VOORWOORD Dit deel in de serie Tekst en Commentaar is een werkstuk van (voormalige) leden van de sectie staatsrecht van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen. Het positieve staatsrecht is zo objectief mogelijk weergegeven. De formule van de serie brengt mee dat kritiek, nuances en details veelal ontbreken. Daarvoor zij verwezen naar onder andere de artikelsgewijze commentaren van A.K. Koekkoek (red.), De Grondwet, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, en C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987. De tekst verwijst naar de originele kamerstukken. De kamerstukken betreffende de grondwetsherzieningen vanaf 1983 zijn ook te vinden in de door het ministerie van Binnenlandse Zaken (en Koninkrijksrelaties) uitgegeven documentatiereeks Naar een nieuwe grondwet. De tekst van deze uitgave werd afgesloten per 1 september 2009. De auteurs Nijmegen, september 2009
V
INHOUD VOORWOORD
V
LIJST VAN AFKORTINGEN
IX
Inleidende opmerkingen
1
Hoofdstuk 1.
Grondrechten (art. 1-23)
3
Hoofdstuk 2. § 1. § 2.
Regering (art. 24-49) Koning (art. 24-41) Koning en ministers (art. 42-49)
Hoofdstuk 3. § 1. § 2.
Staten-Generaal (art. 50-72) Inrichting en samenstelling (art. 50-64) Werkwijze (art. 65-72)
84 85 107
Hoofdstuk 4.
RvS, Algemene Rekenkamer, NO en vaste colleges van advies (art. 73-80)
116
Hoofdstuk 5. § 1. § 2.
Wetgeving en bestuur (art. 81-111) Wetten en andere voorschriften (art. 81-89) Overige bepalingen (art. 90-111)
124 124 134
Hoofdstuk 6.
Rechtspraak (art. 112-122)
162
Hoofdstuk 7.
Provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen (art. 123-136)
174
Hoofdstuk 8.
Herziening van de Grondwet (art. 137-142)
191
Additionele artikelen REGISTER
57 57 70
197 Reg. - 199
VII
Inl. opm. GRONDWET [Inleidende opmerkingen] 1. Geschiedenis. De huidige tekst van de Grondwet voor het Koninkrijk der Nederlanden dateert grotendeels van de algehele grondwetsherziening van 1983. De daaraan voorafgaande tekst correspondeerde in aanmerkelijke mate met die, vastgesteld in 1848. Ingevolge het KB van 1 februari 1983, Stb. 68, is de Grondwet afgekondigd door de uitgifte van een Buitengewone editie van de Nederlandse Staatscourant van 17 februari 1983. De nieuwe Grondwet trad toen ook in werking. De definitieve nummering is vervat in het KB van 17 februari 1983, Stb. 70. Sindsdien is de Grondwet herzien in 1987 bij wetten van 3 juni 1987, Stb. 270 en 271 (bekendmaking in Stb. 1987, 458); in 1995 bij (rijks)wetten van 10 juli 1995, Stb. 401 tot en met 404 (bekendmaking in Stb. 1996, 218); in 1999 bij wetten van 25 februari 1999, Stb. 1999, 133, 134 en 135, en rijkswet van 6 oktober 1999, Stb. 1999, 454; in 2000 bij rijkswet van 22 juni 2000, Stb. 2000, 294; en in 2002 bij wet van 7 februari 2002, Stb. 2002, 144 en 200 (tekstplaatsing); in 2005 bij wet van 20 januari 2005, Stb. 2005, 52 en 418 jo 449 (inwerkingtreding); in 2006 bij wet van 16 maart 2006, Stb. 2006, 170 en Stb. 2006, 240 (tekstplaatsing); en bij wetten van 27 juni 2008, Stb. 2008, 272 en 273 en Stb. 2008, 348 (tekstplaatsing). Sinds 1814 is de Grondwet 23 maal gewijzigd. Er zijn diverse wijzigingsvoorstellen aanhangig. 2. Indeling. De Grondwet bevat acht hoofdstukken: hoofdstuk 1, getiteld Grondrechten; hoofdstuk 2, getiteld Regering; hoofdstuk 3, getiteld Staten-Generaal; hoofdstuk 4, getiteld Raad van State, Algemene Rekenkamer, Nationale ombudsman en vaste colleges van advies; hoofdstuk 5, getiteld Wetgeving en bestuur; hoofdstuk 6, getiteld Rechtspraak; hoofdstuk 7, getiteld Provincies, gemeenten, waterschappen en andere openbare lichamen; hoofdstuk 8, getiteld Herziening van de Grondwet. Tot slot bevat de Grondwet vier additionele artikelen van overgangsrechtelijke aard. 3. Terminologie. In de gehele Grondwet speelt één terminologisch vraagstuk een belangrijke rol. Het betreft de mogelijkheid van delegatie door de wetgever in formele zin. Slechts waar de Grondwet spreekt van bij of krachtens de wet dan wel een vorm van het woord regel of regelen bezigt, is delegatie geoorloofd (MvT, Kamerstukken II 13 872, nr. 3, p. 22 e.v.). Bij gebruik van andere zinswendingen moet de wetgever het onderwerp zelf regelen. Delegatie houdt in elke overdracht van discretionaire of belangrijke bevoegdheid tot regelstelling of tot het nemen van andere besluiten (MvT, Kamerstukken II 13 990, nr. 3, p. 23; MvT, Kamerstukken II 13 872, nr. 3, p. 23). Overdracht van niet-discretionaire bevoegdheden valt niet onder het grondwettelijk delegatiebegrip, doch is toekenning van uitvoeringsbevoegdheid (MvA, Kamerstukken II 13 990, nr. 6, p. 8). De grens tussen beide is niet scherp. Delegatie aan elk ambt, centraal of gedecentraliseerd, is in beginsel geoorloofd. Uit de historie, aard en strekking van een bepaling kan echter voortvloeien dat alleen delegatie binnen het centrale overheidsverband mogelijk is. Duidelijke voorbeelden daarvan zijn de art. 106 (geldstelsel) en 107 (codificatie). Uit de delegatieterminologie is niet af te leiden in welke mate de wetgever mag delegeren. Alleen de zinswending ‘uit kracht van een wet’ in art. 107 draagt de wetgever op de essentialia zelf vast te stellen. Is door gebruik van een der termen delegatie toegestaan, dan kan de wetgever eveneens een machtiging verlenen tot subdelegatie. 4. Verhouding tot het Statuut. De Grondwet is niet de hoogste regeling voor het Koninkrijk. Volgens art. 5 lid 2 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden Bunschoten
1
immers neemt de Grondwet de bepalingen van het Statuut in acht. Het Statuut is te zien als de ‘Grondwet’ voor het gehele Koninkrijk, bestaande uit Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba. De Grondwet geldt in beginsel slechts voor Nederland. Volgens art. 5 lid 1 van het Statuut geldt zij echter ook voor het gehele Koninkrijk in de daar bedoelde gevallen. 5. Verhouding tot het gemeenschapsrecht. Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG is de Grondwet ondergeschikt aan het gemeenschapsrecht. Het in 2005 verworpen verdrag tot het vaststellen van een grondwet voor Europa legde de voorrang van gemeenschapsrecht boven nationaal recht uitdrukkelijk vast. Een bepaling van die strekking komt niet voor in het verdrag van Lissabon, maar Verklaring nr. 17 bij dit verdrag bevestigt de voorrang onder de voorwaarden bepaald in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het gemeenschapsrecht werkt in de Nederlandse rechtsorde uit zijn eigen aard door, onafhankelijk van de Nederlandse grondwettelijke bepalingen over de doorwerking van internationaal recht, art. 93 en 94. Zie aant. 7 bij art. 93. 6. Ontwikkelingen. De Grondwet kan zich verheugen in een levendige belangstelling. Een herzieningsvoorstel dat beoogt de mogelijkheid van constitutionele toetsing van wetten aan de grondwettelijke klassieke grondrechten te openen is in eerste lezing door beide kamers der Staten-Generaal aangenomen (Wet van 25 februari 2009, Stb. 2009, 120; zie aant. 3 bij art. 120). De Nationale conventie, ingesteld bij ministerieel besluit van 22 december 2005, Stcrt. 2005, 251, had tot taak voorstellen te doen die kunnen bijdragen aan herstel van vertrouwen tussen burger en politiek en mede ten grondslag kunnen liggen aan de constitutie voor de eenentwintigste eeuw, met aandacht de positie van de Grondwet in de samenleving en de wijze waarop de Grondwet kan worden veranderd, Voorstudie Nationale conventie, Een grondwet voor de 21e eeuw. Zij adviseert onder meer vereenvoudiging van de grondwetsherzieningsprocedure en stelt het opnemen van een preambule voor, die de (symbolische) betekenis van de Grondwet voor de burger zou moeten versterken (vgl. ook Bijlage bij Kamerstukken 2008/09, 31 570, nr. 10). De opvatting lijkt terrein te winnen dat de Grondwet een document zou moeten zijn van het volk en voor de burger, een document dat de nationale identiteit uitdrukt en versterkt. In dat licht leze men ook de vermelding hier van de uitgave van een hertaling van de tekst van de Grondwet in spreektaal ten behoeve van de niet juridisch onderlegde burger (W. Visser, red., De Grondwet in eenvoudig Nederlands, Den Haag, Sdu 2007), waaraan — het zij ten overvloede vermeld — in de uitleg van het positieve staatsrecht geen betekenis toekomt. De procedure van grondwetswijziging, in het bijzonder de democratische elementen daarin, zijn mede bepalend voor de betekenis van de Grondwet. De huidige procedure staat ter discussie en verschillende modellen voor verbetering worden besproken; zie ook aant. bij art. 137. Wat zijn de wezenskenmerken van een constitutie? Onze Grondwet bevat grondrechten en vele bepalingen over de inrichting en organisatie van de staat, maar fundamentele beginselen als de vertrouwensregel die de verhouding tussen regering en parlement beheerst, de normenhiërarchie, de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht of decentralisatie staan niet in de Grondwet genoemd. Anderzijds stonden in oudere versies van de Grondwet vele — bij de herziening van 1983 werden tal van bepalingen gedeconstitutionaliseerd — en staan er nog steeds bepalingen van meer gedetailleerde aard die ook bij wet zouden kunnen worden geregeld. Bij KB van 8 juli 2009, Stcrt. 2009 nr. 10354 en 10355 is een staatscommissie ingesteld voor de herziening van de Grondwet. Zij heeft tot taak te adviseren over de toegankelijkheid en betekenis van de Grondwet, een preambule, de verhouding tussen nationale en internationale grondrechten, grondrech2
Bunschoten
Hfdst. 1, Inl. opm. ten in het digitale tijdperk, de beperkingssystematiek van grondrechten, de verhouding tussen Nederlandse constitutionele waarden en internationaal recht (zie ook bijlagen bij Kamerstukken 2008/09, 31 570 nr. 10 en 11). HOOFDSTUK 1 Grondrechten [Inleidende opmerkingen] 1. Klassieke en sociale grondrechten. Hoofdstuk 1 is niet onderverdeeld in paragrafen. Niettemin zijn de erin vervatte grondrechten te onderscheiden in klassieke grondrechten en sociale grondrechten. De klassieke of vrijheidsrechten vindt men voornamelijk in art. 1 t/m 17, de sociale vanaf art. 18 t/m art. 23. Men houde in het oog dat de art. 18 tot en met 23 enige klassieke grondrechten bevatten, zoals art. 19 lid 3 en art. 23 lid 2 en dat art. 10 bepalingen bevat die niet als klassiek grondrecht zijn aan te merken. Het grondwetsherzieningsvoorstel Halsema, dat beoogt constitutionele toetsing van de wet aan klassieke grondrechten te introduceren, bevestigt deze indeling (Wet van 25 februari 2009, Stb. 2009, 120; Kamerstukken II 2004/05, 28331, nr. 16, NvW). De klassieke grondrechten zijn in rechte inroepbaar, de sociale grondrechten zijn dat niet, uitzonderingen daargelaten. De regering nam het standpunt in dat de sociale grondrechten wel in rechte inroepbaar zouden zijn, dat echter de ruime beleidsmarge die deze bepalingen inhouden voor wetgevende en besturende organen maakt dat zij zich niet of nauwelijks tot toetsingscriterium lenen (MvT, Kamerstukken II 1975/76, 13 873, nr. 3, p. 7). De Afdeling neemt in haar uitspraak ABRvS 27 maart 2002, AB 2002, 272 de inroepbaarheid van het grondrecht tot uitgangspunt, maar i.c. blijkt niet van bijzondere omstandigheden die zouden nopen tot een werkelijke toetsing). Klassieke grondrechten houden in het algemeen rechtsplichten tot onthouding voor de overheid in. Sociale grondrechten zijn instructienormen voor de regelstellende en bestuursambten. Zij verlangen het leveren van prestaties door de overheid. Een enkele maal is volgens de rechtspraak ook bij klassieke grondrechten een verplichting voor de overheid afgeleid tot het leveren van een prestatie, bijvoorbeeld steun aan de pers, politiebescherming bij een demonstratie (bijv. Rb. Zutphen 13 mei 2003, Gst. 2003, 194; vgl. EHRM 21 juni 1988, NJ 1991, 641, Ärzte für das Leben) of het ter beschikking stellen van vergaderruimte aan gedetineerden (HR 25 juni 1982, NJ 1983, 296, De Schans). Niet alle grondwettelijke grondrechten zijn samengebracht in hoofdstuk 1: het verbod van de doodstraf staat in art. 114. De jurisprudentie erkent ook een ongeschreven grondrecht, namelijk het aan enkele grondrechten ten grondslag liggende algemene persoonlijkheidsrecht, dat mede omvat het recht te weten van welke ouders men afstamt (HR 15 april 1994, NJ 1994, 608; vgl. art. 10, aant. 1). Dit recht van het kind zijn afstamming te kennen is nauw verwant met het destijds nog niet, maar inmiddels in werking getreden art. 7 Verdrag inzake de rechten van het kind; een zekere anticipatoire werking laat zich licht veronderstellen. 2. Verticale en horizontale werking van grondrechten. Verticale werking. Verticale werking van grondrechten — met name de klassieke grondrechten — kan worden omschreven als werking tussen de onderdaan en de overheid in al haar hoedanigheden, dat wil zeggen vanuit publiek- en privaatrecht (HR 26 april 1996, AB 1996, 372, Rasti Rostelli). In de verticale relatie gelden de grondrechten onverkort (MvT, Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 15). Horizontale werking. Horizontale werking is werking van grondrechten tussen burgers onderling, anders gezegd in verhoudingen waarbij de Bunschoten
3
Grondrechten overheid niet is betrokken. Deze werking is echter een andere dan die tussen onderdaan en overheid. Volgens de grondwetsgeschiedenis is er sprake van een glijdende schaal van horizontale werking, met gradaties, lopend van een opdracht aan de overheid een belang of beginsel in particuliere verhoudingen te verwezenlijken, tot een door de rechter tussen burgers onderling toepassen van de grondwettelijke bepaling als zodanig, dat wil zeggen van het grondrecht en de bijbehorende clausulering (MvT, Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 15, 16). De regering bleek echter niet in staat of bereid per grondrecht aan te geven of er sprake is van horizontale werking en, zo ja, van welke vorm daarvan (MvA, Kamerstukken II, 1976/77, 13 872, nr. 7, p. 10, 11; MvA, Kamerstukken I 1976/77, 13 872, 13 873, nr. 55b, p. 17). In welke mate de grondrechten horizontale werking hebben is aan wetgever en rechter overgelaten. Sprekende voorbeelden waar de wetgever het grondrecht uitwerkt in een regulering van private verhoudingen zijn de Algemene wet gelijke behandeling (zie aant. 7 bij art. 1) en de Postwet 2009 (zie aant. 3 bij art. 13). Blijkens de jurisprudentie van na 1983 laat de rechter zich weinig gelegen liggen aan de grondwetsgeschiedenis inzake de horizontale werking. Hij past echter in de horizontale verhouding de grondrechten als zodanig inclusief de beperkingsclausules zelden toe en hij lost gevallen waarin in relaties tussen burgers onderling grondrechten worden ingeroepen, op door middel van een afweging van belangen (o.a. HR 22 januari 1988, NJ 1988, 891, Maimonides; HR 3 november 1989, NJ 1991, 168, woningstichting St. Joseph; HR 15 april 1994, NJ 1994, 608 Valkenhorst). De beperkingssystematiek van de grondrechten, die van toepassing is in verticale relaties, geldt hier aldus niet. Wanneer de rechter bij een onrechtmatige daadsactie bij wijze van voorlopige voorziening een ge- of verbod oplegt, zou men kunnen stellen dat er sprake is van een verticale verhouding (HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347, aidstest; HR 12 december 2003, NJ 2004, 117; vgl. C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel Recht, Deventer: Kluwer 2008, p. 391). Botsing van grondrechten. In de horizontale verhoudingen kan het voorkomen dat het grondrecht waarop de een zich beroept, botst met een grondrecht van de ander. Ook deze situatie lost de rechter op door een afweging van de betrokken rechten en belangen (bijv. HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361, Borbon-Parma). In de SGP-zaak wijdt de rechter een beschouwing aan een bijzonder voorbeeld van botsing van grondrechten, zij het niet in een horizontale verhouding, waarin de vrijheid van (politieke) vereniging in samenhang met de vrijheid van godsdienst conflicteert met het verbod van discriminatie (ABRvS 5 december 2007, AB 2008, 35; JB 2008, 24; Hof ’s-Gravehage 20 december 2007, Gst. 2008, 18, 7289; JB 2008, 37). 3. Subjecten van grondrechten. De klassieke grondrechten kunnen in beginsel door een ieder tegen de overheid worden ingeroepen, ongeacht leeftijd, nationaliteit of ingezetenschap. Sommige grondrechten gelden echter slechts voor Nederlanders (art. 3, 4, 19 lid 3, 20 lid 3). Ook rechtspersonen en groepen personen zonder rechtspersoonlijkheid kunnen, afhankelijk van het grondrecht, grondrechten inroepen (MvT, Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 11). De grondrechten gelden ook voor personen in een bijzondere rechtspositie, zoals militairen, ambtenaren en gedetineerden (MvT, Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 11, 12). Gedetineerden kunnen echter in de uitoefening van grondrechten worden beperkt, voor zover deze zich niet met de vrijheidsontneming verdraagt (art. 15 lid 4). Voor ambtenaren vindt de grondrechtelijke vrijheid zijn begrenzing in het dienstbelang en de goede vervulling van de functie. De wetgever heeft dit vastgelegd in art. 125a-125f Ambtenarenwet en de rechter heeft zulks aangenomen als zelfstandige beperkingsgrond (CRvB 16 november 1989, AB 1991, 24, ambtenaar-rij-instructeur). Naar valt aan te nemen, kunnen overheidsverbanden en
4
Bunschoten
Hfdst. 1, Inl. opm. overheidsambten geen beroep doen op grondrechten (HR 6 februari 1987, NJ 1988, 926, Den Haag/Aral), een enkel recht daargelaten, zoals het petitierecht (zie art. 5). 4. Beperking van grondrechten. Grondrechten beheersen voornamelijk de relatie tussen de overheid en de onderdaan. De overheid mag de uitoefening van grondrechten door de burger slechts aan beperkingen onderwerpen die te herleiden zijn tot een grondwettelijke beperkingsclausule. Dit geldt zowel maatregelen die op de uitoefening van het grondrecht zijn gericht, zogeheten ‘bijzondere’ beperkingen (vgl. ABRvS 28 augustus 1995, AB 1996, 204 drugspand Venlo), als maatregelen die een zijdelingse, onbedoelde beperking van een grondrecht inhouden, de zogeheten ‘algemene’ beperkingen (C.A.J.M. Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, Deventer: Kluwer 1987, p. 51 e.v.; MvT, Kamerstukken II, 1975/76 13 872, nr. 3, p. 20 e.v.). Sommige grondrechten zijn niet beperkbaar (art. 1, art. 5, het verbod van censuur van art. 7 lid 1, art. 114). Voor de beperkingen zijn in de Grondwet drie stelsels te onderscheiden, namelijk een competentieregeling, doelcriteria en procedurevoorschriften. Zij kunnen in combinatie voorkomen. Competentieregeling. Het woord ‘wet’ betekent in de Grondwet wet in formele zin. De Grondwet geeft door middel van de terminologie ‘bij of krachtens’ of een vorm van het woord ‘regel’ of ‘regelen’ aan dat delegatie is toegestaan. Men vergelijke bijvoorbeeld art. 6 lid 1 met art. 6 lid 2 of art. 9 lid 1 met art. 9 lid 2, waarbij volgens het eerste lid delegatie niet mogelijk is en volgens het tweede wel. Het in het tweede lid van art. 6 omschreven recht van belijdenisvrijheid buiten gebouwen en besloten plaatsen is derhalve door de wetgever beperkbaar met de mogelijkheid van delegatie. Het tweede lid van art. 9 bevat daarentegen niet een inkadering van de reikwijdte van de in het eerste lid omschreven vrijheid van betoging en vergadering; het opent evenwel de mogelijkheid van delegatie van de beperkingsbevoegdheid alleen binnen de in het tweede lid opgenomen doelcriteria. Het begrip ‘delegatie’ heeft in de grondwettelijke context een eigen betekenis: overdracht of toekennen van een discretionaire bevoegdheid aan zowel centrale als decentrale ambten, waarbij het kan gaan zowel om regelgevende als om bestuursbevoegdheden (NEV, Kamerstukken II, 1978/79, 13 990, nr. 9, p. 7-9; vgl. inl. opm., aant. 3). Het gebruik van de delegatieterminologie duidt in beginsel op de bevoegdheid van de wetgever om alles te delegeren, ongeacht aan welk ambt. Uit de wetsgeschiedenis kan echter blijken dat bedoeld is delegatie alleen toe te staan binnen het centrale overheidsverband (vgl. art. 2; art. 23), of dat zware inbreuken op een vrijheidsrecht in de wet zelf moeten zijn vastgelegd (vgl. art. 11, aant. 3). Wanneer de Grondwet beperking alleen bij formele wet toestaat, zal de wet zelf moeten aangeven hoever de grondrechtsbeperking gaat. Doelcriteria. Enkele bepalingen bevatten een doelclausulering met door het beperkende ambt in acht te nemen doelcriteria. Slechts maatregelen met het oog op de met name genoemde belangen zijn als beperking toegestaan. De Grondwet noemt de bescherming van de gezondheid (art. 6, lid 2), het verkeer en de bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden (art. 6, lid 2, art. 9, lid 2), de bescherming van de goede zeden (art. 7, lid 3), de openbare orde (art. 8), de nationale veiligheid (art. 12 lid 3) en het algemeen belang (art. 14, lid 1). Procedurevoorschriften. Hiervan is art. 12 een duidelijk voorbeeld: bij het binnentreden in een woning is legitimatie en melden van het doel van binnentreden voorgeschreven, alsmede het verstrekken van een schriftelijke verslag. Redelijke uitleg. De eis van herleidbaarheid van algemene beperkingen tot een grondwettelijke beperkingsclausule moet overigens niet te zwaar worden genomen. Blijkens de grondwetsgeschiedenis kan onder andere een redelijke uitleg van grondrechten meebrengen dat een algemene beperking ook zonder die herleidbaarheid geoorloofd is (MvT, Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 21, 22). De jurisprudentie blijkt in de praktijk diverse, niet tot een beperkingsclauBunschoten
5
Grondrechten sule herleidbare algemene beperkingen te aanvaarden (HR 11 februari 1986, NJ 1986, 673, drukkerij; Vzngr ARRvS 16 februari 1989, AB 1990, 9, Evangeliegemeente De Deur; KB 20 april 1989, AB 1989, 304, bestemmingsplan Driebergen; zie ook aant. 4 bij art. 19). Ook de door de ambtenarenrechter aangenomen zelfstandige beperkingsgrond kan worden beschouwd als een redelijke uitleg (CRvB 16 november 1989, AB 1991, 24). In de jurisprudentie wordt aangenomen dat (een beschikking berustende op) een op grond van art. 149 Gemeentewet vastgestelde autonome gemeentelijke verordening de specifieke wettelijke grondslag ontbeert om als rechtmatige beperking van een grondwettelijk grondrecht te worden aangemerkt (ABRvS 28 augustus 1995, AB 1996, 204, drugspand Venlo; MvT, Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 23). Een inbreuk door de burgemeester, handelende op grond van zijn noodbevoegdheid, werd door de rechter geaccepteerd in het geval van een noodbevel (ABRvS 30 december 1993, AB 1994, 242, verbod persconferentie), maar niet in het geval van een noodverordening (Rb. Roermond 24 maart 2003, JB 2003, 132, Bergen). 5. De verhouding tot internationale grondrechten. Buiten de Grondwet komen — klassieke en sociale — grondrechten voor in verdragen en zijn zij opgenomen in het communautaire recht. Verdragen met klassieke grondrechten. De belangrijkste verdragen die klassieke grondrechten bevatten zijn het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM, Rome 1950) en het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR, New York 1966), met de daarbij behorende protocollen. De in deze verdragen vervatte klassieke grondrechten zijn merendeels een ieder verbindende bepalingen in de zin van de art. 93 en 94 van de Grondwet en aldus inroepbaar voor de Nederlandse rechter. Voor de nationale rechter wordt veelvuldig een beroep gedaan op de verdragsgrondrechten, meer dan op de grondwettelijke bepalingen. Dit is onder meer het gevolg van art. 120, dat toetsing van de wet aan de Grondwet uitsluit (zie aant. 6). Voorts geschiedt op grond van art. 94 een concrete toetsing aan verdragsgrondrechten en is de beperking onderworpen aan de proportionaliteitstoets. Het is de nationale rechter die in eerste instantie deze grondrechten handhaaft. De jurisprudentie toont voor het toenemend belang van de internationale grondrechten in de Nederlandse rechtsorde. De nationale rechter volgt bij toepassing van bepalingen uit het EVRM in beginsel de uitleg van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Het Hof, waaraan op grond van het individueel klachtrecht van art. 34 EVRM een ieder wiens rechten uit het verdrag zijn geschonden een klacht kan voorleggen, stelt uiteindelijk de grenzen vast van de vrijheden die het EVRM waarborgt. Wettelijke voorschriften — inclusief de Grondwet — die met een dergelijk verdragsgrondrecht niet verenigbaar zijn, vinden geen toepassing (art. 94); ook rechterlijke toetsing van een regeling aan een ieder verbindende verdragsbepalingen vindt regelmatig plaats. Als het nationale recht meer garanties biedt dan het verdragsrecht, heeft de burger aanspraak op de meest vergaande bescherming, gezien onder andere art. 53 EVRM, art. 5 IVBPR en art. 53 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Andere verdragen waarin klassieke grondrechten zijn opgenomen zijn: Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van rassendiscriminatie (IVRD, New York 1966); Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (Vrouwenverdrag, New York 1979); Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (New York 1984); Internationaal Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK, New York 1989). De Universele Verklaring van de Rechten van de Mens ligt aan deze verdragen ten grondslag, maar is zelf niet een verdrag, noch een bindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie. De Universele Verklaring bevat geen een ieder verbin6
Bunschoten
Hfdst. 1, Inl. opm. dende bepalingen in de zin van art. 93 en 94 Gw en is als zodanig niet inroepbaar voor de Nederlandse rechter (zie art. 93, aant. 2). Verdragen met sociale grondrechten. De belangrijkste verdragen die sociale grondrechten bevatten, zijn het Europees sociaal handvest (ESH, Turijn 1961) en het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR, New York 1966). De bepalingen uit deze verdragen zijn over het algemeen niet een ieder verbindend en aldus niet inroepbaar voor de Nederlandse rechter, bijvoorbeeld art. 13 lid 2 IVESCR (HR 14 april 1989, NJ 1989, 469 Harmonisatiewet; zie echter art. 93, aant. 4). Art. 6 lid 4 ESH is een voorbeeld van een een ieder verbindende bepaling uit een sociaal-grondrechtelijk verdrag (HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 spoorwegstaking). EG-recht. Het EG-recht vormt een rechtstreekse bron van rechten en plichten voor lidstaten en particulieren, met voorrang op nationale wettelijke voorschriften. Dit geldt ook ten aanzien van constitutionele voorschriften en beginselen (HvJ EG 9 maart 1978, NJ 1978, 656, Simmenthal; zie art. 93, aant. 7). Blijkens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG maken grondrechten als ‘fundamentele rechten’ een integrerend deel uit van de algemene rechtsbeginselen van het communautaire recht. Het Hof laat zich hierbij leiden door de constitutionele tradities welke aan de lid-staten gemeen zijn en het EVRM (HvJ EG 17 december 1970, Jur. XVI, 1125, Internationale Handelsgesellschaft; HvJ EG 14 mei 1974, Jur. 1974, 491, Nold II; HvJ EG 27 juni 2006, NJ 2006, 476, Europees Parlement t. Raad). Deze jurisprudentie is gecodificeerd in art. 6 EU, dat overigens op grond van art. 46 VEU slechts geldt met betrekking tot handelingen van de instellingen van de gemeenschap en niet kan worden ingeroepen tegen handelingen van organen van de nationale staat. In 2000 is het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie vastgesteld, waarin de vrijheden die de basis vormen van de gemeenschap zijn opgenomen, alsmede een scala aan klassieke en sociale grondrechten is geformuleerd. Het Handvest is geen bindend besluit; wel wordt het onderschreven door de politieke instellingen en wordt er in de jurisprudentie van het Hof van Justitie naar verwezen. Het Handvest was geïntegreerd in het Verdrag tot vaststelling van een grondwet voor Europa, welk verdrag echter in 2005 werd verworpen. Art. 6 van het Verdrag van Lissabon verklaart dat de Unie de rechten, vrijheden en beginselen erkent die in het Handvest zijn vastgesteld en dat het Handvest de rechtskracht van een verdrag heeft. Voorts stelt dit artikel dat de grondrechten van het EVRM als algemene beginselen deel uitmaken van het recht van de Unie. Als het nationale recht meer garanties biedt dan het Handvest, heeft de burger aanspraak op de meest vergaande bescherming, art. 53 van het Handvest. De Europese verdragen bevatten zelf ook bepalingen van grondrechtelijke aard, zoals het verbod van discriminatie naar nationaliteit en recht op vrij verkeer van personen. Bij raadsverordening van 15 februari 2007, nr. 168/2007 is besloten tot oprichting van een Bureau van de Europese Unie voor de grondrechten, dat tot taak heeft de instellingen en instanties van de Unie alsook de lidstaten bij te staan op het gebied van de grondrechten. 6. Toetsing. Op grond van art. 120 is het de rechter verboden de formele wet te toetsen aan in de Grondwet opgenomen grondrechten en aan ongeschreven rechtsbeginselen. Zij kan slechts worden getoetst aan de verdragsrechten en aan het communautaire recht. Het voorstel tot (gedeeltelijke) opheffing van het constitutioneel toetsingsverbod betreft de mogelijkheid wetten te toetsen aan de klassieke grondrechten in de Grondwet (Wet van 25 februari 2009, Stb. 2009, 120; zie aant. 1 en art. 120, aant. 3). 7. Ontwikkelingen. Voor de rechter wordt in toenemende mate een beroep gedaan op grondrechten. Ook in het (politieke) debat worden zij dikwijls ingeroepen, met name de uitingsvrijheid, geloofsvrijheid en het verbod van discriminatie of het recht op gelijke behandeling. Anderzijds staan grondrechten onder druk door wetgeving en beBunschoten
7
Grondrechten leidsmaatregelen op het terrein van veiligheid en terrorismebestrijding, alsmede door ontwikkelingen in onze maatschappij, die zich ontwikkelt tot een pluriforme samenleving. De staat heeft tot taak een veilige samenleving te waarborgen. Een initiatiefvoorstel strekkende tot invoering van een nieuw sociaal grondrecht op veiligheid werd overigens weer ingetrokken (Kamerstukken II 2001/02, 28 036). Een recht op vrijheid en veiligheid van de persoon is wel neergelegd in art. 6 Handvest van de grondrechten van de EU. In tijden van dreigend terrorisme brengt dit met zich dat de overheid bepaalde bevoegdheden sneller gebruikt en dat de wetgever met het oog op het voorkomen van terroristische daden en de opsporing van (mogelijke) terroristen nieuwe bevoegdheden creëert die de grondrechtelijke vrijheid van de onderdaan inperken. Men denke aan maatregelen als preventief fouilleren, cameratoezicht in de openbare ruimte, afluisteren van telefoons, het bewaren van gegevens, biometrische persoonsgegevens in identiteitsbewijzen, identificatieplicht, persoonsgericht verstoren, binnentreden van woningen (zie aant. bij art. 10 en 11). Door de beperkingssystematiek in de Grondwet heeft de wetgever hier vrijwel carte blanche. Bij toetsing aan het EVRM of IVBPR moet de rechter het algemeen belang van terrorismebestrijding afwegen tegen de (individuele) inbreuk op het grondrecht. De omvang van de door de grondrechten gewaarborgde vrijheid is afhankelijk van de tijdsgeest en maatschappelijke opvattingen. Uit verdragsgrondrechten als art. 2 EVRM, het recht op leven, en art. 8 EVRM, eerbiediging van het privéleven, vloeit volgens het EHRM een positieve verplichting voor de staten voort de onderdanen tegen terrorisme te beschermen. Hierdoor ontstaat de paradox dat het ene grondrecht dwingt tot beperking van een ander grondrecht. Nederland is in toenemende mate een multiculturele samenleving, met een diversiteit aan culturele en religieuze identiteiten. De wens de eigen identiteit te behouden verdraagt zich niet altijd met de wens of plicht tot integratie (zie aant. bij art. 2). De vrijheid van meningsuiting en de godsdienstvrijheid functioneren binnen de Nederlandse (grond)wettelijke rechtsorde en vinden daarin hun begrenzing. De hernieuwde belangstelling voor de godsdienstvrijheid rakelt ook de discussie op over de betekenis van het beginsel van scheiding van kerk en staat (zie aant. 1 bij art. 6). Ook het recht op gelijke behandeling en bescherming tegen discriminatie heeft alleen betekenis binnen de grenzen van onze rechtsorde, waarbij de vraag welke gevallen gelden als ‘gelijke’ gevallen en in hoeverre een onderscheid relevant wordt gevonden door de tijd heen niet steeds gelijk wordt beantwoord (zie aant. bij art. 1). De regering heeft haar visie hierop neergelegd in de Nota Grondrechten in een pluriforme samenleving (Kamerstukken II 2003/04, 29614, nr. 2). Zij onderkent de spanning in de grondrechtensfeer en de problemen die zich aandienen bij een botsing van grondrechten, maar ziet geen aanleiding tot concrete aanwijzingen, noch tot een wijziging van de Grondwet. De Nota geeft geen concrete aanwijzingen. De regering is van oordeel dat de rechtspraak bij de grondrechtenbescherming voldoende richtsnoer biedt. Er is geen hiërarchie van grondrechten in de Nederlandse Grondwet. [Gelijkheidsbeginsel; verbod van discriminatie] Artikel 1. Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld. Discriminatie wegens godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht of op welke grond dan ook, is niet toegestaan. 1. Algemeen. Het eerste artikel van de Grondwet bevat het gebod aan de wetgevers, het bestuur en de rechter iedereen die zich op het grondgebied bevindt zonder aanzien des persoons gelijk te behandelen. Bovendien verbiedt het discriminatie op de in de 8
Bunschoten
Art. 1 tweede volzin genoemde gronden, alsook discriminatie in het algemeen. Hoewel het onder de grondrechten is gerangschikt, is het eerder te beschouwen als een algemeen rechtsbeginsel dan als een grondrecht in de zin van vrijheidsrecht. Als rechtsstatelijk beginsel is het een element van het legaliteitsbeginsel, dat wetgeving geschiedt in de vorm van algemeen geldende regels. Het gelijkheidsbeginsel is ook een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, maar het komt niet voor in de Algemene wet bestuursrecht. De waarde van het artikel ligt vooral in zijn betekenis als symbool. Het grondrecht is geformuleerd zonder beperkingsclausulering. Doordat het om een ongeclausuleerd recht gaat, komt veel gewicht toe aan de definitie van de in de bepaling voorkomende begrippen. Ook de wetgever is gehouden het gelijkheidsbeginsel in acht te nemen, maar toetsing van de wet door de rechter aan art. 1 is uitgesloten op grond van art. 120 (vgl. art. 120, aant. 3). Het voorstel tot opheffing van het toetsingsverbod wat betreft de vrijheidsrechten omvat ook art. 1 (zie aant. bij art. 120). Ofschoon in rechtsgedingen een beroep op art. 1 regelmatig voorkomt, is slechts in zeldzame gevallen een regeling door de rechter onverbindend verklaard wegens strijd met deze bepaling. In de rechtspraktijk speelt vooral de uitwerking van het gelijkheidsbeginsel in wetgeving een rol (zie aant. 7). 2. Nederland. Het artikel geldt als zodanig slechts in het rijk in Europa. 3. Gelijke gevallen. In geval van toepassing van regelingen door het bestuur en de rechter levert het antwoord op de vraag of sprake is van gelijke gevallen minder problemen op dan bij regelstelling. Het is vaak moeilijk aan te geven op grond van welke criteria gevallen als gelijk of ongelijk mogen of moeten worden gekwalificeerd. Zo bestaan er diverse belastingschijven, hetgeen de wetgever kennelijk niet met art. 1 in strijd acht. Vaak zullen gevallen gelijk zijn in bepaalde opzichten en als ongelijk moeten worden beschouwd vanuit een andere gezichtshoek. Bovendien veranderen de opvattingen omtrent wat gelijk is met de tijd en zijn zij afhankelijk van maatschappelijke omstandigheden en politieke ideeën (vgl. HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585, ouderlijke macht ongehuwde ouders; HR 13 januari 1995, NJ 1995, 430). Een treffend voorbeeld levert het in 2001 ingevoerde huwelijk voor personen van gelijk geslacht. Sommige ambtenaren van de burgerlijke stand kwamen hierdoor in gewetensconflict op grond van hun geloofsovertuiging. In het regeerakkoord van het kabinet Balkenende IV wordt vastgelegd dat zij zich kunnen verschonen van het sluiten van dergelijke huwelijken, maar de Commissie gelijke behandeling is van oordeel dat een gemeente geen uitzondering hoeft toe te staan bij de uitvoering van de wettelijke plicht, waardoor discriminatie zou worden bevorderd (oordeel 2008-40 van 15 april 2008). Het hanteren van een materieel onderscheid bij de toepassing van het gelijkheidsbeginsel brengt mee, niet alleen dat gelijke gevallen gelijk behandeld worden, maar tevens dat ongelijke gevallen niet gelijk behandeld worden. 4. Discriminatie. De tweede zin vormt een aanvulling op de eerste. Discriminatie is moeilijk te definiëren. De regering omschreef de strekking van het verbod van discriminatie als ‘het verbieden van onderscheid op grond van eigenschappen of kenmerken van personen, die in redelijkheid niet relevant zijn voor het bepalen van aanspraken en verplichtingen op een bepaald gebied van het maatschappelijk leven’ (NV, Kamerstukken II 1981/82, 16 905 — 16 938, nr. 5, p. 16). Het begrip discriminatie heeft een pejoratieve betekenis en duidt op onderscheid dat krenkend is (Handelingen II 1976/77, p. 2150-51; vgl. ook art. 90quater Sr; CGB 15 maart. 2002, NJCM-Bull 2002, p. 737, weigering vrouw een hand te geven ontkent gelijkwaardigheid). Het onderscheid moet betrekking hebben op persoonsgebonden groepskenmerken. De in art. 1 opgesomde gronden zijn niet limitatief, gezien het slot ‘op welke grond dan ook’. Deze slotfrase, Bunschoten
9
Grondrechten toegevoegd bij amendement (Kamerstukken II 1976/77, 13 872, nr. 18), verruimt enerzijds de reikwijdte, anderzijds verliest de bepaling door deze open formulering aan bepaaldheid. Een verdere verruiming door het expliciet vermelden van de gronden handicap en chronische ziekte werd verdedigd door de Commissie gelijke behandeling, maar door een door de regering ingestelde commissie niet nodig geacht en vervolgens door de regering niet ondersteund (Kamerstukken II 2005/06, 29 355, nr. 23 en 28 + bijlagen). Het opnemen leidt niet tot een structurele verhoging van het niveau van rechtsbescherming, aldus de regering, en de huidige bepaling verleent alle personen zonder onderscheid de nodige bescherming tegen discriminatie. Veelal zullen dominante maatschappelijke opvattingen bepalen of iets als discriminatie moet worden gezien. Niet elk onderscheid is discriminatoir, ook niet het onderscheid op een van de genoemde gronden. De wetgeving en de rechtspraak maken regelmatig onderscheid, gebaseerd op gronden als godsdienst, levensovertuiging en geslacht, zelfs waar het gaat om handelen van de overheid. Is het een onderscheid inzake de in de bepalingen genoemde gronden, dan kan dit in beginsel slechts om zwaarwegende redenen. Het artikel sluit zogeheten positieve discriminatie — i.e. voorkeursbehandeling van groepen die in een achterstandspositie verkeren — niet uit, mits deze tijdelijk is en nodig om een feitelijke achterstand weg te werken (Handelingen I 1981/82, p. 392). Positieve discriminatie ten gunste van de een betekent echter een benadeling van een ander. De grens waar zulks geboden is of juist niet meer te rechtvaardigen valt, is moeilijk scherp te trekken (vgl. CGB 23 april 1998, AB 1998, 266, voorkeursbeleid). 5. Horizontale werking. Tijdens de grondwetsherziening heeft de regering zich onthouden van een standpunt terzake en verwezen naar de wetgever en de rechter (MvA, Kamerstukken II 1976/77, 13 872, nr. 7, p. 19, 20). Via wetgeving werkt het gelijkheidsbeginsel wel tussen burgers onderling. De rechtspraak past het artikel zelden als zodanig in horizontale verhoudingen toe, doch wel in verband met de afweging van belangen in privaatrechtelijke verhoudingen (CRvB 21 december 1990, AB 1991, 225, KB i.s.m. art. 1 Gw, discriminatie wegens geslacht; HR 13 februari 1998, NJ 1999, 58, terugvordering bijstand levert indirecte discriminatie wegens geslacht op). Bij botsing met andere grondrechten neemt het gelijkheidsbeginsel van art. 1, ondanks de plaatsing aan het begin van hoofdstuk 1, geen voorrangspositie in. Het discriminatieverbod komt in de praktijk vooral in conflict met de uitingsvrijheid van art. 7 en de godsdienstvrijheid van art. 6 (HR 25 oktober 1995, NJ 1996, 330, niet toelaten vrouw tot diakenopleiding; HR 9 januari 2001, AB 2001, 303, Van Dijke). 6. Internationaal recht. Het gelijkheidsbeginsel is ook gepositiveerd in diverse bepalingen van het internationale recht en het communautaire recht. Waar art. 1 Gw vooral betekenis heeft als symbool, spelen de verdragsbepalingen een centrale rol in de rechterlijke toetsing. Het oordeel dat bijvoorbeeld de AAW de vrouw achterstelde bij de man en aldus in strijd was met art. 26 IVBPR, heeft onder meer geleid tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving op het gebied van sociale en andere financiële voorzieningen die niet voor een ieder gelijkelijk golden, onder andere op grond van geslacht of al dan niet gehuwd zijn. Veelal laat de rechter, ook al is hij van mening dat van discriminatie sprake is, de oplossing over aan de wetgever, omdat het bieden van een oplossing zijn rechtsvormende taak te buiten gaat (o.a. HR 12 oktober 1984, NJ 1985, 230, discriminatie mannen; HR 23 september 1988, NJ 1989, 740, geslachtsnaam; HR 12 mei 1999, NJ 2000, 170 arbeidskostenforfait; vgl. art. 94, aant. 4). Art. 14 EVRM is in de rechtspraak minder prominent aanwezig. Het discriminatieverbod van art. 14 EVRM werkt als connex recht bij het genot van andere vrijheden en rechten uit dit verdrag. Op 1 april 2005 is het Twaalfde Protocol bij het EVRM in werking getreden (Trb. 10
Bunschoten
