OPENBAAR
Datum 23 april 2008
Kenmerk CA/NCB/17
Besluit in zaak 17/UPC Nederland B.V.
Besluit Besluit van de Consumentenautoriteit als bedoeld in artikel 2.9 van de Wet handhaving consumentenbescherming tot het opleggen van een zevental bestuurlijke boetes en het opleggen van een last onder dwangsom
Samenvatting besluit UPC heeft in de periode 1 januari 2007 tot en met 1 april 2007 een groot aantal van haar bestaande analoge (kabel)abonnees benaderd voor de verkoop van een abonnement op digitale televisie. Daarbij hanteerde UPC de verkoopmethoden colportage en telefonische verkoop. De Consumentenautoriteit heeft geconstateerd dat UPC bij gebruikmaking van deze verkoopmethoden, regels uit de Colportagewet, uit de regeling omtrent ongevraagde toezending en de regeling koop op afstand, heeft overtreden. In dit besluit legt de Consumentenautoriteit hiervoor aan UPC een zevental bestuurlijke boetes op met een totaalbedrag van EUR 303.000,-. Daarnaast wordt aan UPC een last onder dwangsom opgelegd van EUR 1.000,- per werkdag met een maximum van EUR 100.000,- ter aanpassing van de telefonische verkoop.
1
OPENBAAR
Inhoudsopgave 1
Inleiding .....................................................................................................................................................3
2
Feitelijk kader .............................................................................................................................................3
3
Het rapport ................................................................................................................................................5
4
Zienswijze ...................................................................................................................................................6
5
Bevoegdheid .............................................................................................................................................8
6
Bewijsmiddelen .........................................................................................................................................9
7
Juridische beoordeling...........................................................................................................................11 7.1 Colportagewet (inleiding) .....................................................................................................................11 7.1.1 Colporteur dient het oogmerk van zijn handelen mee te delen ................................................12 7.1.2 Verbod voor colporteur om misleidende mededelingen te doen ............................................15 7.2 Ongevraagde toezending.....................................................................................................................20 7.3 Tijdig informatie verstrekken over de bedenktijd .................................................................................25 7.4 Vermelden van het commerciële oogmerk bij een ongevraagde telefonische oproep….. ..........28
8
Conclusies.................................................................................................................................................30
9
Maatregelen .............................................................................................................................................31 9.1 Last onder dwangsom ...........................................................................................................................31 9.2 Bestuurlijke boete ...................................................................................................................................33
10
Besluit .......................................................................................................................................................38
2
OPENBAAR
1 1.
Inleiding UPC Nederland B.V. (hierna: UPC) is een aanbieder van, onder meer, digitale televisie in Nederland. Door middel van onder andere de verkoopmethoden colportage en telefonische verkoop verkoopt UPC abonnementen op digitale televisie aan consumenten. Begin 2007 heeft de Consumentenautoriteit via diverse kanalen, waaronder van de Consumentenbond1 en ConsuWijzer2 klachten en meldingen ontvangen over de wijze, waarop UPC via colportage en telefonische verkoop de abonnementen op digitale televisie aanbood.
2.
Naar aanleiding van de klachten en meldingen zijn toezichthoudende ambtenaren van de dienst Consumentenautoriteit3 een onderzoek gestart naar de naleving door UPC van de verplichtingen voortvloeiend uit de Colportagewet en het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), meer specifiek de bepalingen omtrent ongevraagde toezending en koop op afstand. Het onderzoek heeft betrekking op de handelspraktijken van UPC in de periode 1 januari 2007 tot 1 april 2007.
3.
Naar aanleiding van het onderzoek is op 25 januari 2008 een rapport opgemaakt in de zin van artikel 2.8, eerste lid, van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc). Dit rapport vormt de aanleiding voor het onderhavige besluit.
4.
In dit besluit wordt allereerst ingegaan op het feitelijk kader (hoofdstuk 2). Vervolgens komen het rapport (hoofdstuk 3), de zienswijze van belanghebbenden (hoofdstuk 4), de bevoegdheid van de Consumentenautoriteit (hoofdstuk 5) en de bewijsmiddelen (hoofdstuk 6) aan de orde. Daarna vindt in hoofdstuk 7 de juridische beoordeling plaats van de in het rapport geconstateerde overtredingen. In het laatste deel van dit besluit (hoofdstukken 8, 9 en 10) zijn de conclusies weergegeven en worden de op te leggen maatregelen vastgesteld.
2
Feitelijk kader
Algemeen 5.
UPC is statutair gevestigd te Amsterdam aan de Kabelweg no. 51. Enig aandeelhouder van UPC is UPC Western Holding B.V., gevestigd te Schiphol-Rijk. Volgens het uittreksel uit het handelsregister houdt UPC zich bezig met: “Het ontwikkelen, houden en exploiteren van kabelnetwerken en systemen voor de distributie van radio en televisie en andere communicatiedoeleinden en de verzorging van telecommunicatiediensten.”4
6.
UPC levert analoge televisie - kabeltelevisie - in onder andere de regio’s Amsterdam, Rotterdam, Eindhoven, Leeuwarden, Helmond en delen van Gelderland en Limburg.5 Vanaf 2005 biedt UPC tevens digitale televisie aan.
1
Brief Consumentenbond d.d. 12-02-2007 met als bijlage de door de Consumentenbond ontvangen meldingen over UPC (stuk 17/3). 2 Overzicht van gegevens van de personen, die bij ConsuWijzer een melding hebben gedaan over UPC (stuk 17/139), alsmede de inhoudelijke meldingen (stuk 17/157). 3 De betreffende ambtenaren van de Consumentenautoriteit zijn door het “Besluit aanwijzing toezichthouders Consumentenautoriteit” van 16 december 2006, aangewezen als toezichthoudende ambtenaren. Dit besluit is gepubliceerd in de Staatscourant 2006, nr. 250. 4 Stuk 17/152. 5 Stuk 17/97, p. 6.
3
OPENBAAR
7.
UPC biedt diverse soorten abonnementen op digitale televisie aan. Naast een regulier abonnement met een vast pakket aan televisiezenders biedt UPC tevens enkele bijzondere abonnementen of diensten aan, zoals onder andere het “extra channel pack”, een abonnement met een aantal extra televisiezenders. Overigens houdt de consument, die een abonnement afsluit op digitale televisie, zijn analoge abonnement.
8.
Voor het ontvangen c.q. omzetten van het digitale televisiesignaal is een decoder vereist, die door UPC “de mediabox” wordt genoemd. UPC biedt naast de reguliere mediabox, de zogenaamde DTV, ook een mediabox met ingebouwde videorecorder, de zogenaamde DVR, aan. Afhankelijk van de keuze van de consument geldt een gratis proefperiode van 3 maanden (DTV), of een periode waarin tegen een gereduceerd tarief een dienst kan worden afgenomen. Na de proefperiode gaat de consument extra abonnementsgeld betalen bovenop de kosten voor analoge televisie.
9.
De Consumentenautoriteit heeft onderzoek gedaan naar de handelspraktijken van UPC in de periode 1 januari 2007 tot 1 april 2007. In deze periode heeft UPC onder meer via colportage en telefonische verkoop abonnementen op digitale televisie aangeboden, al dan niet aangevuld met bijzondere diensten. In de onderzoeksperiode zijn: I.
[tussen de 20.000 en 60.000] bestaande UPC abonnees via colportage benaderd;
II.
[tussen de 70.000 en 120.000] abonnementen op digitale televisie, al dan niet aangevuld met bijzondere diensten of de bijzonder mediabox, via telefonische verkoop verkocht.
Colportage 10.
Voor de verkoop van abonnementen op digitale televisie, met eventuele bijzondere diensten, heeft UPC de volgende colportagebureaus ingeschakeld:
11.
I.
[Colportage bureau 1];
II.
[Colportage bureau 2];
III.
[Colportage bureau 3];
IV.
[Colportage bureau 4]6
UPC heeft met de vier colportagebureaus overeenkomsten gesloten voor de te verrichten colportageactiviteiten.7 Tijdens de hoorzitting van 4 maart 2008 heeft UPC verklaard dat deze overeenkomsten ten grondslag liggen aan de colportagewerkzaamheden in de onderzoeksperiode.8
12.
Het colportageproces verliep als volgt. UPC selecteerde een groep consumenten uit haar bestaande analoge klantenkring. Aan deze geselecteerde groep consumenten zond UPC een brief met een informatiebrochure, waarin de komst van de colporteur werd aangekondigd.9 Tot maart 2007 maakte UPC daarbij gebruik van de standaardbrief als opgenomen in stuk 17/9 onder de naam “oude brief”, vanaf maart 2007 gebruikte UPC als standaardbrief de zogenaamde “nieuwe brief”.10
6
Stuk 17/9 (p. 4 en 5/9). Stuk 17/65, bijlagen B1 en B2 en stuk 17/176, onder ad 6. 8 Stuk 17/181, verslag hoorzitting 4-3-2008. 9 Stuk 17/9, bijlage p. 3/9. 10 Stuk 17/9, bijlage b1, “oude brief” en “nieuwe brief”. 7
4
OPENBAAR
13.
Medewerkers van de colportagebureaus brachten vervolgens een persoonlijk bezoek aan de geselecteerde groep abonnees. Daarbij diende de colporteur, door UPC veelal aangeduid als promo-agent, de bestaande abonnee te interesseren voor digitale televisie. Bij gebleken interesse diende de colporteur een abonnement voor digitale televisie af te sluiten en de mediabox, die de colporteur bij zich droeg, af te leveren. Het abonnement op digitale televisie werd “aan de deur” gesloten door ondertekening van het contractformulier door de consument.
Telefonische verkoop 14.
In opdracht van en namens UPC benaderen de onderstaande callcenters bestaande analoge abonnees om hen te interesseren in een abonnement op digitale televisie, al dan niet aangevuld met bijzondere diensten. Deze callcenters dienden bij de telefonische oproepen het door UPC aangeleverde callscript te volgen. De door UPC ingeschakelde callcenters zijn: I.
[Callcenter 1];
II.
[Callcenter 2];
III. [Callcenter 3]; IV. [Callcenter 4]; IV. [Callcenter 5].11 16.
Waar UPC consumenten actief benadert wordt gesproken van ‘outbound’; indien consumenten zelf contact opnemen met UPC is sprake van ‘inbound’. De meldingen en klachten van consumenten over telefonische verkoop betreffen de ‘outbound’ gesprekken. Veel van de klachten en meldingen betreffen de toezending van een mediabox zonder dat consumenten daar mee ingestemd hebben.
3 17.
Het rapport In het rapport worden door de toezichthoudende ambtenaren van de dienst Consumentenautoriteit de volgende overtredingen geconstateerd:
Colportage 18. De door UPC ingeschakelde colporteurs maken bij aanvang van de colportagehandelingen niet duidelijk wat het oogmerk is van hun handelingen, hetgeen in strijd is met artikel 7 van de Colportagewet. 19. UPC heeft bij de colportagepraktijken mededelingen gedaan of laten doen die misleidend zijn ten aanzien van één of meer van de onderwerpen genoemd in artikel 6:194 BW, te weten: I.
de aanleiding of het doel van de aanbieding (sub e);
II.
de voorwaarden waaronder het abonnement op digitale televisie wordt afgesloten of de betaling daarvan plaatsvindt (sub g);
III.
de identiteit van degene door wie, onder wiens leiding of toezicht het abonnement wordt aangeboden (sub i);
hetgeen is strijd is met het bepaalde in artikel 8, aanhef en sub b, Colportagewet.
11
Stuk 17/9 (p. 4/9) en stuk 17/176, onder ad overige 1.
5
OPENBAAR
20. Door UPC –als de onderneming voor rekening waarvan de colporteurs werkzaam waren- zijn onvoldoende controlemechanismen zijn ingezet om een rechtmatige colportagepraktijk uit te voeren en problemen tot een minimum te beperken. Telefonische verkoop 21. UPC vraagt consumenten niet om expliciete toestemming, voordat de mediabox aan hen wordt aangeboden en het abonnement op digitale televisie wordt geleverd, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 7:7, tweede en vierde lid, BW. 22. UPC vermeldt niet of de mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst binnen de bedenktijd van zeven werkdagen van toepassing is, hetgeen op grond van artikel 7:46c, eerste lid, onder f, BW verplicht is. 23. Bij het gebruik van de telefoon voor het doen van ongevraagde oproepen ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand aan een natuurlijke persoon, vermeldt UPC niet aan het begin van het gesprek duidelijk het commerciële oogmerk van de oproep, hetgeen in strijd is met het bepaalde in artikel 7:46h, eerste lid, BW. 24. UPC heeft onvoldoende toezicht gehouden op de werkwijze van de door haar ingeschakelde callcenters en de gebruikte callscripts. 25. In het kader van het onderzoek zijn de meldingen en klachten, die bij ConsuWijzer waren ingediend, nader onderzocht. Voorts hebben de toezichthoudende ambtenaren van de dienst Consumentenautoriteit opdracht gegeven aan TNS NIPO tot het houden van twee telefonische enquêtes naar de werkwijze van UPC bij de colportageactiviteiten respectievelijk de telefonische verkoop.
4 26.
Zienswijze Kort weergegeven heeft UPC naar aanleiding van het rapport in een schriftelijke zienswijze12 en op de hoorzitting van 4 maart 2008 het volgende aan de orde gesteld. UPC Algemeen 1) UPC heeft een impuls willen geven aan de introductie van digitale televisie in Nederland en heeft in dat kader consumenten een mediabox geleverd die zij gratis mochten uitproberen. 2) De kosten voor consumenten heeft UPC laag gehouden door de kosten van de mediabox, de verzending en eventuele retourzending voor haar eigen rekening te nemen. 3) UPC had er geen belang bij om consumenten niet goed voor te lichten of ongevraagd een mediabox toe te zenden omdat dit alleen maar kosten met zich meebrengt. 4) UPC is van oordeel dat slechts een klein aantal van de klachten van consumenten die in de onderliggende stukken zijn opgenomen, betrekking heeft op de onderzoeksperiode, zodat er geen sprake kan zijn van structurele problemen.
12
Stuk 17/171.
6
OPENBAAR
5) UPC is van oordeel dat er overigens hoogstens sprake is van incidenten waarbij door individuele medewerkers van colportagebureaus of callcenters fouten zijn gemaakt. 6) UPC bestrijdt de betrouwbaarheid van het onderzoek dat door onderzoeksbureau TNS NIPO is uitgevoerd onder consumenten die voor digitale televisie benaderd zijn. UPC is onder andere van oordeel dat consumenten niet kunnen hebben onthouden op welke wijze de colportage of telefonische verkoop heeft plaatsgevonden. Colportage 7) UPC ontkent niet dat er problemen zijn geweest bij de distributie van de mediabox, maar stelt dat deze met name zijn te wijten aan één bepaald colportagebureau, waarmee UPC de samenwerking heeft verbroken. 8) UPC heeft voldoende toezicht gehouden op de werkwijze van de colportagebureaus en maatregelen genomen toen bleek dat één van deze bureaus niet goed functioneerde. 9) Voor colporteurs is een bonus/malus regeling13 in het leven geroepen. Deze regeling werd weliswaar pas later daadwerkelijk toegepast, maar was desalniettemin al eerder effectief omdat colporteurs wisten dat deze regeling eraan kwam. 10) UPC is van oordeel dat het voor alle consumenten duidelijk is geweest dat de mediabox in opdracht van UPC werd aangeboden. Het bezoek van de colporteurs was vooraf per brief aangekondigd. De colporteurs waren afdoende geïnstrueerd en herkenbaar aan kleding en accessoires. 11) Als consumenten stellen niet bekend te zijn met deze aankondigingsbrief, kan dat ook zijn omdat zij hun post niet gelezen hebben. 12) Consumenten die de mediabox accepteerden wisten waarvoor zij tekenden omdat op en in de doos waarin de mediabox was verpakt voldoende informatie was opgenomen en consumenten bovendien een contractformulier tekenden. 13) UPC maakt sinds 1 juli 2007 geen gebruik meer van colportage voor de verkoop van abonnementen op digitale televisie. Telefonische verkoop 14) UPC erkent dat in de callscripts de mogelijkheid tot ontbinding binnen zeven werkdagen niet was opgenomen. UPC heeft dat inmiddels hersteld. 15) UPC is van oordeel dat de callscripts voldoende duidelijkheid bieden over het commerciële oogmerk van het gesprek. 16) De callscripts worden door UPC voorgeschreven. Callcenters mogen alleen kleine aanpassingen doen die gericht zijn op een effectieve benadering van de consument. Zij moeten wel binnen de door UPC gestelde kaders blijven. 17) UPC meent dat het bewaren van voicelogs om het tot stand komen van een overeenkomst aan te tonen, niet nodig was. Het ging immers om een aanbieding van een gratis proefperiode en het bewaren van voicelogs is bovendien in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens. UPC is in haar schriftelijke zienswijze ingegaan op opmerkingen van de minister van Economische Zaken over digitale televisie (De Telegraaf, 13 oktober 2005).14 UPC snijdt hiermee 13
Volgens deze regeling kregen colporteurs een bonus voor elke afgezette mediabox, en een boete voor elke mediabox die binnen vier weken werd geretourneerd, zie stuk 17/171 punt 65.
7
OPENBAAR
terecht het punt aan dat digitale televisie als een innovatieve manier van televisie kijken, met belangstelling tegemoet werd gezien. Hoewel buiten het bestek van het onderzoek -dat zich richt op de periode 1 januari 2007 tot 1 april 2007- en daarmee buiten het bestek van het besluit van de Consumentenautoriteit ten aanzien van het vaststellen van overtredingen en het opleggen van maatregelen, acht de Consumentenautoriteit het wenselijk dat een breder beeld van deze belangstelling wordt geschetst. De Consumentenautoriteit zal dit doen aan het einde van dit besluit. 27.
Kort weergegeven heeft de Consumentenbond tijdens de hoorzitting het volgende aan de orde gesteld: De Consumentenbond 1) UPC heeft sterk ingezet op digitalisering en heeft daarbij haar klanten onvoldoende zorgvuldig benaderd. Dit heeft geleid tot veel klachten van consumenten. 2) De Consumentenbond ziet de klachten zoals door haar ontvangen ook terug in het onderzoek van TNS NIPO. 3) De Consumentenbond meent dat UPC op een trage wijze heeft gereageerd op de klachten van consumenten. Consumenten zijn door de werkwijze van UPC ook gedupeerd. 4) Er is geen sprake geweest van een structureel overleg met UPC over verbeteringen bij de verkoop van abonnementen op digitale televisie. Wel is het zo dat er meermalen contact is geweest met UPC omdat het vrij lang duurde voor UPC de vragen van de Consumentenbond had beantwoord en aanpassingen had doorgevoerd. 5) De klachten van consumenten worden door UPC ten onrechte afgedaan als incidenten en geminimaliseerd. 6) UPC heeft maatregelen genomen om de problemen terug te brengen, maar dat neemt niet weg dat er ook veel problemen niet (snel) zijn opgelost waarvan consumenten nog veel last hebben gehad. Bij de juridische boordeling wordt door de Consumentenautoriteit nader ingegaan op hetgeen in de schriftelijke zienswijze van UPC en tijdens de hoorzitting aan de orde is gekomen.
5 28.
Bevoegdheid De Consumentenautoriteit is op grond van artikel 2.2 van de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) belast met de handhaving van de wettelijke bepalingen, bedoeld in de onderdelen a en b van de bijlage bij de Whc. De in het rapport geconstateerde overtredingen staan alle vermeld in onderdeel b van de bijlage bij de Whc, welke bepalingen de Consumentenautoriteit bestuursrechtelijk dient te handhaven.
29.
De Consumentenautoriteit treedt alleen op indien de collectieve belangen van consumenten in het gedrang komen of kunnen komen. De gedragingen van UPC hebben het kenmerk, dat meerdere consumenten op eenzelfde manier zijn of kunnen worden geschaad, waardoor sprake is van een mogelijke schending van collectieve belangen van consumenten.
14
Stuk 17/171, punt 4.
8
OPENBAAR
6 30.
Bewijsmiddelen In haar zienswijze gaat UPC in op de bewijsmiddelen die zijn verzameld door de toezichthoudende ambtenaren ter onderbouwing van de constateringen in het rapport. UPC bestrijdt de betrouwbaarheid van deze bewijsmiddelen, en dan met name de meldingen en klachten van consumenten en de enquête van TNS-NIPO. De Consumentenautoriteit overweegt hieromtrent het volgende.
Meldingen Consuwijzer 31.
Door Consuwijzer -het informatieloket van de Consumentenautoriteit, de NMa en de OPTA- zijn in de periode 1 januari 2007 tot 1 april 2007 circa 64 meldingen en klachten ontvangen over de handelwijze van UPC met betrekking tot de verspreiding van de mediabox en het afsluiten van abonnementen op digitale televisie, al dan niet met aanvullende diensten.15
32.
De meldingen en klachten die betrekking hebben op de onderzoeksperiode laten zien, dat een aanzienlijk aantal consumenten ongewild een mediabox heeft gekregen met een abonnement op digitale televisie, al dan niet met aanvullende diensten. Consumenten gaven onder meer aan dat zij zich onvoorbereid geconfronteerd zagen met een colporteur of dat zij telefonisch de mediabox hebben geweigerd, maar hem toch toegestuurd kregen. Ook verklaarden consumenten dat zij dachten te tekenen voor de ontvangst van een pakket, en pas later ontdekten dat zij een overeenkomst voor digitale televisie waren aangegaan.
33.
UPC merkt terecht op dat een deel van de in het rapport genoemde klachten en meldingen betrekking heeft op de periode vóór 1 januari 2007. De Consumentenautoriteit is echter van oordeel dat dit niet afdoet aan de meldingen en klachten die betrekking hebben op de onderzoeksperiode.
Uitgebreide verklaringen 34.
Toezichthoudende ambtenaren van de dienst Consumentenautoriteit hebben naar aanleiding van de meldingen en klachten, die consumenten hebben ingediend bij ConsuWijzer, een aantal consumenten nader telefonisch gehoord.16 De verklaringen van deze consumenten en de aanvullende stukken die zij hebben opgestuurd, bevestigen het in randnummer 33 beschreven beeld.
Onderzoek TNS NIPO colportage 35.
In opdracht van de dienst Consumentenautoriteit is door TNS NIPO een telefonische enquête verricht onder 1000 consumenten die in de periode 1 januari 2007 tot 1 april 2007 in opdracht van UPC via colportage benaderd zijn voor het sluiten van een overeenkomst voor digitale televisie en het afleveren van de mediabox.17 Door UPC zelf is een bestand aangeleverd, waarin de gegevens van de benaderde consumenten waren opgenomen.18 TNS NIPO heeft een steekproef getrokken uit dit bestand en de geselecteerde consumenten een benaderd voor het afnemen van een telefonische enquête. Deze enquête is uitgevoerd in de periode 22 mei tot en met 6 juni 2007.
15
Stuk 17/157. Stuk 17/18-22, 34-44, 49-56, 106-118. 17 Stuk 17/150. 18 Stuk 17/33. 16
9
OPENBAAR
36.
In het kader van deze enquête is consumenten gevraagd naar hun ervaringen met de aanbieding van de mediabox en het bijbehorende abonnement op digitale televisie, al dan niet aangevuld met andere diensten. Naast enkele gesloten vragen is consumenten gevraagd in eigen bewoordingen te vertellen hoe het bezoek van de colporteur is verlopen.19
37.
Bij alle gesloten vragen was de optie ‘weet niet’ opgenomen, zodat consumenten niet in de positie werden gebracht een vraag onjuist te beantwoorden. In het onderzoeksrapport staat vermeld, dat consumenten zich de situatie goed konden herinneren en dat zij (vaak tot in details) de situatie konden schetsen zoals deze zich aan de deur heeft afgespeeld.
38.
Enerzijds bevestigen de onderzoeksresultaten van TNS NIPO de bovengenoemde meldingen en klachten bij Consuwijzer20 en de uitgebreide verklaringen van consumenten. Anderzijds verhaalt een deel van consumenten in eigen bewoordingen op een positieve of neutrale wijze over het bezoek van de colporteur en de aanbieding van de mediabox.
Onderzoek TNS NIPO telefonische verkoop 39.
De dienst Consumentenautoriteit heeft TNS NIPO voorts verzocht om een (tweede) enquête te houden, ditmaal naar de gang van zaken bij de telefonische verkoop. In deze enquête is onderscheid gemaakt tussen de groep consumenten van wie geen voicelog beschikbaar was en de groep waarvan (mogelijk) wel een voicelog beschikbaar was.
40.
Van de ‘geen voicelog groep’ ([tussen de 20.000 en 60.000] consumenten) zijn na een representatieve steekproef21 1154 consumenten bevraagd die in de periode 1 januari 2007 tot 1 april 2007 een mediabox toegestuurd hebben gekregen nadat zij -aldus UPC- telefonisch een overeenkomst waren aangegaan voor het afnemen van digitale televisie, al dan niet met aanvullende diensten.22 Deze consumenten zijn geselecteerd uit een bestand dat door UPC zelf is aangeleverd.23 De steekproef is getrokken door onderzoeksbureau Regioplan. De enquête is uitgevoerd door TNS NIPO in de periode 23 juli tot en met 30 augustus 2007.
41.
In het kader van deze enquête is consumenten gevraagd of zij een mediabox toegestuurd hadden gekregen en of zij telefonisch akkoord waren gegaan met die toezending.
42.
Bij alle gesloten vragen was de optie ‘weet niet’ opgenomen, zodat consumenten niet in de positie werden gebracht een vraag onjuist te beantwoorden.
43.
De onderzoeksresultaten van TNS NIPO geven aan dat ten minste 16,4% van de consumenten niet akkoord is gegaan met de toezending van de mediabox. De resultaten bevestigen de meldingen en klachten die bij Consuwijzer24 waren ingediend en de uitgebreide verklaringen van consumenten.25
19
Stuk 17/84. Stuk 17/157. 21 Stuk 17/121 en stuk 17/83. 22 Stuk 17/151. 23 Stuk 17/33. 24 Stuk 17/157. 25 Stuk 17/106, 109, 110, 112, 113, 114, 116 en 117. 20
10
OPENBAAR
44.
Van de ‘(mogelijk) wel voicelog groep’ ([tussen de 10.000 en 50.000] consumenten) zijn 150 voicelogs opgevraagd waarvan UPC er uiteindelijk maar 46 kon aanleveren. In 12 van de 46 voicelogs bleek geen expliciet akkoord te zijn gegeven voor toezending van de mediabox en een abonnement op digitale televisie.
Oordeel UPC over het onderzoek van TNS NIPO 45.
UPC stelt dat de onderzoeksresultaten van TNS-NIPO onbetrouwbaar zijn door tijdsverloop. Naar de mening van UPC zouden consumenten zijn vergeten hoe het bezoek van de colporteur is verlopen. Daar komt bij, dat consumenten beïnvloed zouden zijn door berichten in de media over UPC.
Conclusies Consumentenautoriteit 46.
De Consumentenautoriteit heeft kennisgenomen van de positieve of neutrale verklaringen van consumenten die zijn opgenomen in het onderzoek van TNS NIPO naar de colportageactiviteiten. Deze positieve of neutrale verklaringen over de handelspraktijk van UPC sluiten goed aan bij de door UPC geschetste gewenste, ideale situatie. UPC bestrijdt déze verklaringen niet. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat het niet zo kan zijn dat consumenten die een positieve of neutrale verklaring afleggen zich wél juist en objectief herinneren wat er is gebeurd, en consumenten met een negatieve verklaring niet.
47.
De Consumentenautoriteit is voorts van oordeel dat UPC met haar argumenten voorbij gaat aan de consistentie in de klachten en meldingen van consumenten, de uitgebreide verklaringen van consumenten en de onderzoeksresultaten van TNS NIPO. Uit de klachten en meldingen, die zijn ingediend bij ConsuWijzer, de verklaringen die consumenten aan de toezichthoudende ambtenaren hebben gegeven, alsmede de resultaten van de TNS NIPO enquête komt een duidelijk patroon naar voren met betrekking tot hetgeen zich bij de colportage en telefonische verkoop heeft afgespeeld. De Consumentenautoriteit is dan ook van oordeel dat niet gesteld kan worden dat er sprake is van een onbetrouwbare bewijsvoering.
7
Juridische beoordeling
7.1 Colportagewet (inleiding) 48.
Colportage is een verkoopmethode, die gekenmerkt wordt door een persoonlijk bezoek van de colporteur aan een particulier, waarbij het initiatief van het bezoek uitgaat van de colporteur. Van een colporteur in de zin van de Colportagewet is ingevolge artikel 1, eerste lid, sub d, van deze wet sprake, indien: -
degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf;
-
door persoonlijk bezoek dan wel door of in samenhang met de aanprijzing van een
-
tracht een particulier te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst;
-
strekkende tot het aan deze verschaffen van het genot van een goed, het aan deze
goed of dienst in een groep van ter plaatse van de aanprijzing aanwezige personen;
verlenen van een dienst of het door deze als kredietnemer deelnemen aan een goederenkrediet.
11
OPENBAAR
49.
De in opdracht van UPC werkzame promo-agents dienen aangemerkt te worden als colporteurs in de zin van artikel 1, eerste lid, sub d, Colportagewet. Immers, de colporteurs trachten bij de uitoefening van hun beroep door een persoonlijk bezoek (huis-aan-huis verkoop) particulieren te bewegen tot het sluiten van een overeenkomst (abonnement) strekkende tot het verlenen van een dienst (digitale televisie) en verschaffen van het genot van een goed (mediabox). Dit heeft tot gevolg, dat de bepalingen van de Colportagewet op zowel de colporteurs als UPC, zijnde de onderneming voor rekening waarvan de colporteurs werkzaam zijn, van toepassing is.
50.
UPC heeft gesteld, dat er geen sprake is van een standaard colportagesituatie, aangezien de consument niet door de colporteur wordt “overvallen” aan de deur, maar het bezoek door UPC vooraf wordt aangekondigd door middel van een aankondigingsbrief.
51.
De Colportagewet stelt echter niet als eis, dat de colporteur onverwacht moet komen, wil er sprake zijn van colportage. Derhalve geldt dat zelfs indien het bezoek van de colporteur vooraf is aangekondigd, er toch sprake is van een colportagesituatie, waarop de Colportagewet van toepassing is.
Conclusie Consumentenautoriteit 52.
Gelet op het bovenstaande is de Consumentenautoriteit dan ook van oordeel, dat de Colportagewet onverkort van toepassing is op de hiervoor eerder beschreven werkzaamheden de colporteurs en UPC.
7.1.1 Colporteur dient het oogmerk van zijn handelen mee te delen (artikel 2.7, eerste lid, Whc, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 7 Colportagewet) Inleiding 53.
Op grond van artikel 7, eerste lid, Colportagewet is een colporteur verplicht om: “bij aanvang van handelingen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder c, aan degene die hij tot het sluiten van een overeenkomst tracht te bewegen, duidelijk mee te delen dat zulks zijn oogmerk is.” Artikel 7, tweede lid, Colportagewet bepaalt, dat: “een onderneming waarin of voor rekening waarvan een colporteur werkzaam is, is verplicht deze te doen handelen in overeenstemming met het eerste lid.”
54.
Artikel 7 van de Colportagewet legt op de colporteur en de onderneming, waarin of voor wiens rekening de colporteur werkzaam is, de verplichting op om bij aanvang van het colportagegesprek duidelijk te maken wat het doel is van het gesprek, te weten de verkoop van een goed of dienst. De achterliggende gedachte daarbij is, dat een particulier die op een onverwacht moment wordt geconfronteerd met de colporteur, bij aanvang van het colportagegesprek expliciet op de hoogte wordt gesteld van het doel van het gesprek, zodat hij in de gelegenheid is een weloverwogen aankoopbeslissing te nemen.
Onderneming waarin of voor rekening waarvan een colporteur werkzaam is (tweede lid) 55.
Uit de overeenkomsten, die UPC met de colportagebureaus heeft gesloten, blijkt dat de colportagewerkzaamheden geschieden in opdracht van UPC. Naar het oordeel van de
12
OPENBAAR
Consumentenautoriteit is hiermee voldaan aan het bepaalde in artikel 7, tweede lid, Colportagewet, te weten dat de colporteur werkzaam is voor rekening van UPC. Als gevolg hiervan is UPC verplicht om de colporteur te laten handelen in overeenstemming met artikel 7, eerste lid, Colportagewet. 56.
De Consumentenautoriteit merkt voorts op, dat UPC bovendien contractueel invulling heeft gegeven aan haar wettelijke verplichting als bedoeld in artikel 7, tweede lid, Colportagewet, doordat zij, zoals vastgelegd in genoemde overeenkomsten, zeggenschap en verregaande controlebevoegdheden heeft over de colportagewerkzaamheden. Zo stelt UPC richtlijnen op met betrekking tot het door de colporteurs te voeren colportagegesprek. Voorts worden de overeenkomsten, die “aan de deur” worden gesloten, gesloten in naam van UPC en derhalve tussen UPC en de consument.
Mededeling omtrent oogmerk van colportage (eerste lid) 57.
Op grond van artikel 7, eerste lid, Colportagewet dient de colporteur aan degene die hij tot het sluiten van een overeenkomst tracht te bewegen, duidelijk mee te delen dat dat – het sluiten van de overeenkomst – zijn oogmerk is. In de onderhavige zaak was het oogmerk van de colporteur: het afsluiten van een abonnement voor digitale televisie, waartoe de mediabox moest worden afgeleverd. Op grond van artikel 7, eerste lid, Colportagewet was de colporteur dan ook verplicht om bij aanvang van het colportagegesprek de particulier duidelijk mee te delen, dat hij kwam voor het afsluiten van een abonnement voor digitale televisie.
58.
Uit de meldingen en klachten die door ConsuWijzer zijn ontvangen, blijkt dat de colporteur in veel gevallen bij aanvang van het colportagegesprek niet expliciet meedeelde wat het oogmerk van zijn bezoek was. Uit deze meldingen en klachten komt onder meer naar voren26: “Er kwam iemand van de pakketservice aan de deur met het verhaal dat dit een pakket was van UPC en gratis werd aangeboden. Of we wilden tekenen voor ontvangst?” “Er stond een meneer op de stoep, gestoken in een wit jasje met de tekst Pakketservice erop en met een steekwagentje en een aantal pakketten erop. Deze meneer heeft geprobeerd om het ding door mijn strot te duwen onder het mom van ‘het is gratis, meneer’.” “Woensdagavond 31 januari jl. werd bij mij aan de deur aangebeld. Er stonden twee mensen voor de deur die verklaarden voor een Pakketbezorgdienst te werken. Zij hadden een pakket voor mij. Leuk, dacht ik. Of ik eerst voor ontvangst wilde tekenen.” In al deze gevallen geldt, dat de colporteur bij aanvang van het colportagegesprek heeft nagelaten te vermelden dat het oogmerk van zijn bezoek was: het sluiten van een overeenkomst voor digitale televisie.
59.
Naar aanleiding van de meldingen bij ConsuWijzer hebben toezichthoudende ambtenaren van de dienst Consumentenautoriteit een aantal consumenten nader telefonisch gehoord. Deze verklaringen bevestigen dat de colporteur bij aanvang van het colportagegesprek niet in alle gevallen het oogmerk van het gesprek, vermeldt.
26
Stuk 17/157.
13
OPENBAAR
60.
De door TNS NIPO gehouden enquête bevestigt het bovenstaande patroon. Uit de resultaten van deze enquête blijkt, dat 49% van alle ondervraagden van mening was dat de bedoeling van de colporteur bij aanvang van het gesprek niet duidelijk was gemaakt.27
Beoordeling zienswijze UPC Oogmerk was consumenten duidelijk vanwege aankondigingsbrief, contractformulier en vormgeving verpakking mediabox 61.
UPC stelt zich op het standpunt, dat zelfs indien de colporteurs het oogmerk niet meedeelden, dit voor de consumenten toch duidelijk was, vanwege de vooraf toegezonden aankondigingsbrief, het contractformulier en de vormgeving van de verpakking van de mediabox.
62.
De Consumentenautoriteit kan UPC hierin niet volgen. Immers op grond van artikel 7 Colportagewet dient een colporteur bij aanvang van het colportagegesprek duidelijk mee te delen, dat het sluiten van een overeenkomst het oogmerk van zijn bezoek is. De colporteur dient deze bepaling na te leven, ongeacht de inlichtingen die voorafgaand, in de vorm van een aankondigingsbrief, tijdens of achteraf, in de vorm van het contractsformulier of vormgeving van de verpakking van de mediabox, worden verstrekt. Het ligt derhalve op de weg van de colporteur om consumenten bij aanvang van zijn bezoek duidelijk op de hoogte te stellen van het oogmerk van zijn bezoek. Aankondigingbrieven vooraf en contractsformulieren of vormgeving van de verpakking van de mediabox acht de Consumentenautoriteit daartoe ontijdig en onvoldoende.
Overtredingen van Colportagewet berusten op incidenten, die hebben plaatsgevonden in de regio Haarlem 63.
UPC is van mening, dat, indien er al sprake is van overtredingen, deze overtredingen berusten op incidenten, die slechts hebben plaatsgevonden in de regio Haarlem.
64.
De Consumentenautoriteit is van oordeel dat, zelfs indien de overtredingen zich slechts zouden hebben voorgedaan in de regio Haarlem, dit niet afdoet aan het feit dat er wel sprake is van overtredingen. In tegenstelling tot UPC is de Consumentenautoriteit bovendien van oordeel, dat er geen sprake is van incidenten. Uit de klachten en meldingen, die zijn ingediend bij ConsuWijzer, de verklaringen die consumenten aan de toezichthoudende ambtenaren hebben gegeven alsmede de resultaten van de TNS NIPO enquête komt een duidelijk patroon naar voren met betrekking tot de onregelmatigheden, die zich bij de colportageactiviteiten hebben voorgedaan. Voorts volgen uit de klachten en meldingen en de afgenomen verklaringen, dat de problemen zich niet concentreren in de regio Haarlem. Ook in andere delen van Nederland, zoals onder andere de regio Dordrecht en de regio Arnhem-Wageningen hebben zich onregelmatigheden voorgedaan.
Controle van UPC op de colportagebureaus 65.
UPC heeft in haar schriftelijke zienswijze opgemerkt, dat zij haar colporteurs adequaat instrueerde en controleerde en snel en doeltreffend heeft opgetreden op het moment, dat er klachten ontstonden over de colportagepraktijk. Tijdens de hoorzitting heeft UPC verklaard, dat er als gevolg van het “Haarlem-incident” een wijziging in de training van de colporteurs is
27
Stuk 17/150.
14
OPENBAAR
doorgevoerd. In eerste instantie werden de colporteurs slechts mondeling getraind. Vanaf medio februari 2007 vond er ook een schriftelijke instructie plaats en dienden de (aspirant)colporteurs het zogenaamde “rode boekje” te ondertekenen, waarin staat beschreven aan welke regels een colporteur zich dient te houden. Op dat moment heeft UPC ook de bonus/malusregeling ingevoerd, welke regeling volgens UPC overigens pas voor het eerst in juli 2007 is geëffectueerd.28 66.
De Consumentenautoriteit stelt voorop, dat de eventuele controlemaatregelen die UPC heeft getroffen niet afdoen aan het feit, dat is gehandeld in strijd met de Colportagewet. Voorts constateert de Consumentenautoriteit, dat UPC pas heeft ingegrepen nadat zich op grote schaal klachten hadden voorgedaan. Ook heeft UPC naar het oordeel van de Consumentenautoriteit geenszins aangetoond, dat de bonus/malusregeling reeds doeltreffend was, voordat deze feitelijk werd geëffectueerd.
67.
De Consumentenautoriteit kan dan ook tot geen andere conclusie komen dan dat UPC zich onvoldoende adequaat heeft ingespannen om onregelmatigheden in de colportagepraktijk te voorkomen dan wel te beëindigen.
Conclusie Consumentenautoriteit 68.
De Consumentenautoriteit stelt vast, dat UPC niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 7, tweede lid, juncto artikel 7, eerste lid, Colportagewet.
7.1.2 Verbod voor colporteur om misleidende mededelingen te doen (artikel 2.7, eerste lid, Whc, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet) Inleiding 69.
Op grond van artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet is het een colporteur of een onderneming waarin of voor rekening waarvan een colporteur werkzaam is, verboden om: “een mededeling te doen of te laten, die misleidend is ten aanzien van een of meer onderwerpen genoemd in artikel 194 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek”.
70.
Daar waar artikel 7 Colportagewet de colporteur verplicht om bij aanvang van het gesprek bepaalde mededelingen te doen, verbiedt artikel 8 Colportagewet de colporteur om gedurende het (gehele) gesprek misleidende mededelingen te doen ten aanzien van de onderwerpen genoemd in artikel 6:194 BW.
71.
Volgens de Memorie van Toelichting bij de regeling omtrent misleidende reclame is sprake van misleiding, indien de uiting een onjuiste voorstelling heeft gewekt of kan wekken bij het gemiddelde publiek. Een uiting is misleidend wanneer deze zodanige onwaarheden of halve waarheden bevat dat het publiek in goed vertrouwen afgaat op de juistheid van de gedane mededeling en als daarvan bijvoorbeeld tot aankoop van de aangeprezen goederen overgaat.29 Het is niet vereist dat in de uiting steeds volledigheid wordt betracht. Echter men mag, aldus de Memorie van Antwoord, van een uiting verlangen dat zij voldoende volledig is
28
29
Stuk 17/181. Kamerstukken II, 1975-1976, 13 611, nrs. 1-4, p. 10.
15
OPENBAAR
om te voorkomen dat het publiek door hetgeen wordt meegedeeld tot een verkeerde voorstelling omtrent de relevante feiten wordt gebracht en aldus wordt misleid.30 72.
Op grond van artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet is het verboden om mededelingen te doen of te laten doen, die misleidend zijn in de zin van artikel 6:194 BW, onder andere, ten aanzien van: x
x
x
“aanleiding en doel van de aanbieding (sub e); (…) de voorwaarden, waaronder goederen worden geleverd of diensten worden verricht of de betaling plaatsvindt (sub g); (…) de identiteit, hoedanigheden, bekwaamheid of bevoegdheid en degene door wie, onder wiens leiding of toezicht of met wiens medewerker de goederen zijn of worden vervaardigd of aangeboden of diensten worden verricht (sub i); (…)”
Misleiding ten aanzien van aanleiding en doel van de aanbieding (artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto 6:194, onder e, BW) 73.
Aanleiding en doel van de aanbieding betrof het afsluiten van een abonnement voor digitale televisie, waartoe de mediabox werd afgegeven. Het is de colporteur én UPC, zijnde de onderneming voor wiens rekening de colporteur werkzaam is, derhalve verboden om gedurende het colportagegesprek misleidende mededelingen te (laten) doen omtrent aanleiding en doel van het gesprek.
74.
Uit de meldingen en klachten die door ConsuWijzer zijn ontvangen, blijkt dat colporteurs, onder andere, meedeelden dat als de consument de mediabox niet zou aannemen hij “straks geen beeld meer op de televisie [zal, toevoeging Consumentenautoriteit] krijgen”, of aan een mannelijke consument dat “een pakketje voor uw vrouw” afgeleverd werd.31
75.
Het beeld, dat volgt uit de meldingen en klachten van ConsuWijzer wordt bevestigd door de verklaringen die consumenten telefonisch hebben verstrekt aan de toezichthoudende ambtenaren van de dienst Consumentenautoriteit. Zo blijkt uit de afgelegde verklaringen, dat de colporteurs bij derden, die de mediabox in ontvangst namen voor de bewoner, de indruk werkten dat “men de box kwam afleveren omdat dat met mij [bewoner, toevoeging Consumentenautoriteit] was afgesproken”.32
76.
Ook de enquête, uitgevoerd door TNS NIPO, bevestigt het in de randnummers 75 en 76 genoemde beeld. Op de vraag van TNS NIPO aan de consumenten om in eigen woorden te vertellen hoe het bezoek is verlopen, antwoorden consumenten, onder meer, dat de colporteur meedeelde “u bent gek als u het niet doet. Het is een eenmalige aanbieding”, of “analoge tv en radio gaan eruit bij UPC”, of “iedereen doet het [neemt mediabox aan, toevoeging Consumentenautoriteit], of “iedereen moest de box binnen een half jaar hebben, of “iedereen kreeg zo’n kastje, het was een maatregel van de overheid”. 33
30
Kamerstukken II, 1975-1976, 13 611, nr. 6, p. 24. Stuk 17/157. 32 Stuk 17/20. 33 Stuk 17/84, p. 7, 16, 21, 30, 33. 31
16
OPENBAAR
77.
De Consumentenautoriteit stelt vast, dat colporteurs misleidende mededelingen hebben gedaan over de aanleiding en het doel van de aanbieding. Als gevolg van deze onjuiste mededelingen kunnen consumenten met een verkeerde voorstelling van zaken akkoord zijn gegaan met de aanbieding en daardoor een overeenkomst hebben gesloten, die zij bij een juiste voorstellen van zaken niet waren aangegaan.
Beoordeling zienswijze UPC Omgekeerde bewijslast 78.
UPC stelt in haar schriftelijke zienswijze dat in het rapport, ten onrechte wordt uitgegaan van een omgekeerde bewijslast. Naar de mening van UPC kan de Consumentenautoriteit slechts tot handhaving overgaan, indien zij bewijst dat UPC de wet heeft overtreden.
79.
Op basis van de meldingen en klachten van ConsuWijzer, de telefonisch afgelegde verklaringen aan toezichthoudende medewerkers van de dienst Consumentenautoriteit én de door TNS NIPO uitgevoerde enquête komt de Consumentenautoriteit tot het oordeel, dat door de colporteurs misleidende mededelingen hebben gedaan omtrent de aanleiding of het doel van de aanbieding. Deze drie bewijsmiddelen laten een patroon zien, op basis waarvan de Consumentenautoriteit vaststelt, dat UPC de onderhavige wettelijke bepaling heeft overtreden. Van een omgekeerde bewijslast is daarbij geen sprake. UPC is vanzelfsprekend in de gelegenheid de meldingen en klachten van ConsuWijzer, de nadere verklaringen door consumenten én de door TNS NIPO uitgevoerde enquête, te weerleggen. UPC is hierin echter, naar het oordeel van de Consumentenautoriteit, niet geslaagd.
Consumenten niet geschaad vanwege een gratis proefperiode 80.
UPC heeft voorts gesteld, dat zelfs indien de aanleiding en doel van aanbod niet door de colporteur vermeld werden, dit niet tot schade heeft geleid bij consumenten. De consumenten konden de overeenkomst immers gedurende een bepaalde periode kosteloos opzeggen, aldus UPC.
81.
Het gegeven dat consumenten, volgens UPC, geen schade zouden hebben geleden, doet naar het oordeel van de Consumentenautoriteit niet af aan het feit dat de overtreding zich wel heeft voorgedaan. De eventuele afwezigheid van financiële schade, waarop UPC kennelijk doelt, kan er niet toe leiden dat de misleidende handelwijze wordt gesauveerd. Bovendien hebben consumenten in grote mate overlast, dan wel ongemak ondervonden, doordat zij zelf actie dienden te ondernemen om de mediabox aan UPC te retourneren.
Conclusie Consumentenautoriteit 82.
De Consumentenautoriteit stelt vast dat UPC, als onderneming voor wiens rekening de colporteurs werkzaam waren, niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8 aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, onder e, BW.
Misleiding ten aanzien van de voorwaarden waaronder goederen worden geleverd of diensten worden verricht of betaling plaatsvindt (artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto 6:194 onder g BW) 83.
Het is een colporteur of een onderneming, waarin of voor wiens rekening de colporteur werkzaam is, verboden om misleidende mededelingen te doen omtrent de voorwaarden,
17
OPENBAAR
waaronder de goederen of diensten worden verricht of betaling plaatsvindt (artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet, juncto artikel 6:194, onder g, BW). De Consumentenautoriteit is van oordeel, dat de colporteur de consument in ieder geval op een niet misleidende wijze dient in te lichten over de belangrijkste voorwaarden van de overeenkomst, waaronder de kosten die aan het abonnement zijn verbonden, de duur van het abonnement en de wijze waarop het abonnement kan worden opgezegd. 84.
Uit de klachten en meldingen die door ConsuWijzer zijn ontvangen, bleek dat de in opdracht van UPC werkzame colporteurs zich in een aantal gevallen misleidend hebben uitgelaten over de in het voorgaande randnummer genoemde voorwaarden van de overeenkomst. Zo bleek dat de colporteurs consumenten niet meedeelden, dat na een proefperiode betaald zou moeten worden voor een abonnement, al dan niet met aanvullende diensten, en om welke bedragen het zou gaan. Voorts deelden de colporteurs niet mee, dat de consument aan de deur een abonnement afsloot tot wederopzegging of werd de wijze waarop het abonnement kon worden opgezegd niet genoemd.34
85.
De verklaringen, die consumenten aan toezichthoudende ambtenaren van de dienst Consumentenautoriteit hebben gegeven, alsmede de door TNS NIPO gehouden enquête bevestigen dat de colporteurs met het merendeel van de consumenten niet gesproken heeft over de kosten die met het abonnement gepaard gingen of de belangrijkste voorwaarden van de overeenkomst. Zo verklaart 52% van de door TNS NIPO geënquêteerden, dat de colporteur geen informatie heeft verstrekt over de kosten, die aan het abonnement, al dan niet met aanvullende diensten, verbonden waren. Voorts verklaart 59% van de geënquêteerden, dat met hen niet is gesproken over de voorwaarden van de overeenkomst.35
Conclusie Consumentenautoriteit 86.
De Consumentenautoriteit stelt vast, dat UPC, als onderneming voor wiens rekening de colporteurs werkzaam waren, misleidende informatie aan de consumenten heeft doen verstrekken over de voorwaarden waaronder de overeenkomsten aan de deur gesloten werden. Als gevolg daarvan kunnen consumenten met een verkeerde voorstelling van zaken akkoord zijn gegaan met de overeenkomst.
87.
De Consumentenautoriteit stelt vast dat UPC, als onderneming voor wiens rekening de colporteurs werkzaam waren niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, onder g, BW.
Misleiding ten aanzien van de identiteit, bevoegdheid, onder wiens leiding of toezicht de goederen of diensten worden aangeboden (artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto 6:194, onder i, BW) 88.
Op grond van artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, onder i, BW is het een colporteur of de onderneming waarin of voor wiens rekening hij werkzaam is, verboden om een mededeling te doen, die misleidend is ten aanzien van de identiteit, hoedanigheden, bekwaamheid of bevoegdheid en degene door wie, onder wiens leiding of toezicht of met wiens medewerking de goederen zijn of worden vervaardigd of aangeboden diensten worden verricht.
34 35
Stuk 17/157. Stuk 17/150.
18
OPENBAAR
89.
Op basis van de klachten en meldingen, die door ConsuWijzer zijn ontvangen, blijkt dat het voor consumenten in een aantal gevallen niet duidelijk was dat de colporteurs namens of in opdracht van UPC een bezoek brachten. Consumenten merkten onder andere op, dat zij dachten dat een pakketje bezorgd werd door TNT Post of door een pakketbezorgdienst.36
90.
De telefonische verklaringen die toezichthoudende medewerkers van de Consumentenautoriteit van consumenten hebben afgenomen, bevestigen, dat de identiteit van de colporteur niet duidelijk was. Zo wordt in deze verklaringen wederom gesproken over een bezorger van TNT Post of een pakketbezorgdienst, die de mediabox afleverde.37
91.
In de door TNS NIPO gehouden enquête is aan de geënquêteerden de gesloten vraag gesteld of de naam “UPC” door de colporteur werd genoemd. Daarop antwoordde 15% van de ondervraagden, dat de naam UPC niet werd genoemd. Voorts is aan de geënquêteerden de open vraag gesteld “Wilt u nu in uw eigen woorden vertellen hoe het bezoek is verlopen?” In antwoord daarop werd door geënquêteerden meegedeeld: - “ik dacht dat het van de post was”; - “het kwam over alsof hij iemand van de post was, het was niet duidelijk dat hij van UPC was” - “de bezorger is een bekende van een vaste pakketdienst”; - “[….] en hij liep door naar de keuken en zette het neer en hij zei nog “u moet tekenen”en toen kwam ik erachter dat hij van UPC was”; - “[….] maar de bezorger die niet vertelde dat hij van UPC was, wilde het pakket afgeven zonder te vertellen wat er in de doos zat”; - “toen vroeg ik van wie dat pakketje was. Maar dat wist hij zelf ook niet (ik zag veel blanco dozen staan). Toen vroeg ik of het product van UPC afkomstig was, maar dit wist hij zelf ook niet”; - “hij zei niet dat hij van UPC was. Hij kwam enkel om het pakketje te bezorgen”; - “ze deden zich voor als een bezorgbedrijf, de naam UPC is niet gevallen”; - “er kwam een man aan de deur van een bezorgbedrijf”; - “er kwam een man van de PTT pakketpost”; - “er kwam een mevrouw een cadeautje brengen. [….] Ik wist ook niet waarvan zij was”; - “ik heb zelf gevraagd of het van UPC was omdat dat een vermoeden was en toen heeft hij dat bevestigd”.38
92.
De Consumentenautoriteit stelt vast, dat UPC, als onderneming voor wiens rekening de colporteur werkzaam is, misleidend heeft gehandeld door mededelingen te laten doen, die misleidend zijn ten aanzien van de identiteit en hoedanigheid van zowel UPC als de colporteur.
Zienswijze UPC Colporteur heeft identiteit voldoende duidelijk gemaakt
36
Stuk 17/157. Stuk 17/18, 17/37, 17/51, 17/115. 38 Stuk 17/84.
37
19
OPENBAAR
93.
UPC stelt in haar schriftelijke zienswijze, dat zij haar identiteit door middel van de aan de colporteur ter beschikking gestelde accessoires, zoals kleding, salesmappen, alsmede door de vormgeving en verpakking van de mediabox voldoende kenbaar heeft gemaakt.
94.
Gelet op de klachten en meldingen en de verklaringen van consumenten was het voor consumenten onvoldoende duidelijk, dat de colporteur namens UPC kwam. Door consumenten is zelfs verklaard, dat de colporteur het woord “pakketservice” op zijn jas had staan. UPC heeft naar het oordeel van de Consumentenautoriteit onvoldoende aangevoerd om het patroon dat voortvloeit uit de bewijsmiddelen, te weerleggen.
Conclusie Consumentenautoriteit 95.
De Consumentenautoriteit stelt vast dat UPC, als onderneming voor wiens rekening de colporteurs werkzaam waren,niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, onder i, BW.
Beëindiging overtredingen Colportagewet 96.
UPC heeft tijdens de hoorzitting verklaard, dat zij de colportageactiviteiten, in de zin van huisaan-huis verkoop, per 1 juli 2007 om bedrijfseconomische redenen heeft beëindigd. Met de beëindiging van de colportage is ook een einde gekomen aan de overtredingen van artikel 7 en artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet.
7.2 Ongevraagde toezending (artikel 8.5, eerste lid, Whc, juncto artikel 7.7, tweede en vierde lid, BW) Feiten Telefonische verkoop 97.
UPC benadert consumenten via telefonische verkoop met de vraag of zij een abonnement op digitale televisie, al dan niet samen met aanvullende diensten, willen nemen. Volgens UPC wordt de mediabox die nodig is voor het afnemen van digitale televisie, pas aan de consument toegezonden als het verkoopgesprek een duidelijk “Ja” van de consument heeft opgeleverd.39 In de callscripts die door de betrokken callcenters worden gebruikt, staat dat een gedeelte van het gesprek wordt opgenomen, de zogeheten voicelog. Het gaat dan om de volgende tekst: “Gaat u akkoord met de opname van dit gesprek? [antwoord consument] Binnen 3 weken ontvangt u van ons de mediabox, waarmee u de komende drie maanden gratis de gelegenheid heeft om alle voordelen van digitale televisie zelf te ervaren. […] Wilt u de box toch niet houden dan heeft u toch 3 maanden kennis kunnen maken met digitale televisie en kunt u de box gratis terugsturen. Gaat u hiermee akkoord?” Voor aanvullende diensten, zoals de mediabox met ingebouwde videorecorder (DVR), wordt volgens de callscripts eveneens van de consument een akkoord gevraagd voor opname van het gespreksdeel in een voicelog.
Voicelogs
39
Stuk 17/97, p. 7 en 8.
20
OPENBAAR
98. 99.
UPC heeft met de callcenters de afspraak gemaakt, dat de voicelogs bewaard worden.40 UPC heeft in de periode 1 januari 2007 tot 1 april 2007 op [tussen de 70.000 en 120.000] adressen41 een mediabox laten afleveren nadat deze consumenten -aldus UPC- telefonisch een overeenkomst, inhoudende een abonnement op digitale televisie, waren aangegaan.
100. Consumenten die volgens UPC in de periode 1 januari 2007 tot 1april 2007 na een telefonisch akkoord een mediabox toegestuurd hebben gekregen, betwisten dat zij telefonisch akkoord zijn gegaan met toezending van de mediabox.42 De Consumentenautoriteit merkt op dat sommigen van deze consumenten niet meer exact kunnen aangeven wanneer zij de toezending van de mediabox hebben geweigerd of waneer zij de mediabox hebben ontvangen. Echter, volgens informatie van UPC hebben deze consumenten in de periode 1 januari 2007 tot 1 april 2007 een mediabox toegezonden gekregen na een telefonisch akkoord. Derhalve wordt er vanuit gegaan dat deze consumenten in de genoemde periode de mediabox hebben geweigerd of ontvangen. Geen voicelog aanwezig 101. In [tussen de 20.000 en 60.000] gevallen kon door UPC geen voicelog worden overlegd. Het betreft hier overigens volgens UPC, zowel consumenten die door UPC benaderd zijn (outbound) als consumenten die op eigen initiatief een mediabox hebben besteld (inbound). 102. Uit deze groep van [tussen de 20.000 en 60.000] consumenten is door onderzoeksbureau Regioplan een steekproef van ruim 5.000 consumenten getrokken. Aan onderzoeksbureau TNS NIPO is vervolgens de opdracht verstrekt om onder deze groep consumenten een enquête te houden. TNS NIPO heeft uit deze steekproef 1.154 geslaagde gesprekken gerealiseerd. 103. Uit het onderzoek van TNS NIPO43 blijkt dat een aanzienlijk deel (16,4%) van de consumenten die een mediabox voor digitale televisie is toegezonden, betwisten dat er telefonisch een overeenkomst tot stand is gekomen. UPC kan niet aantonen dat dat anders is. De uitkomsten van het onderzoek van TNS NIPO bevestigen de verklaringen van consumenten die door toezichthoudende ambtenaren van de dienst Consumentenautoriteit zijn opgenomen.44 (Mogelijk) wel een voicelog aanwezig 104. Volgens informatie van UPC was van [tussen de 10.000 en 50.000] consumenten (mogelijk) wel een voicelog beschikbaar.45
40 Stuk 17/65, bijlage A1, overeenkomst met [callcenter 3], p. 4, artikel 4.1, brief van UPC aan [callcenter 1] 12 maart 2007, brief van UPC aan [callcenter 4] van 12 maart 2007, stuk 17/58, stuk 17/76, stuk 17/97, p. 7/8. 41 Stuk 17/76: Onder deze [tussen de 70.000 en 120.000] adressen zit een aantal dubbeltellingen, die door UPC verklaard worden door o.a. verhuizingen van abonnees en het per abuis meerdere malen aanbieden van de mediabox op hetzelfde adres als gevolg van menselijke fouten. Zie ook stuk 17/121, p. 2. Deze dubbeltellingen zijn buiten beschouwing gelaten in de bepaling van de steekproeven door Regioplan en in het verdere onderzoek door TNS NIPO. 42 Stuk 17/106, 109, 110, 112, 113, 114, 116 en 117. 43 Stuk 17/150. 44 Stuk 17/106, 109, 110, 112, 113, 114, 116 en 117. 45 Stuk 17/75.
21
OPENBAAR
105. Om na te gaan of er onder deze groep consumenten sprake is geweest van het ongevraagd toezenden van mediaboxen, hebben toezichthoudende ambtenaren van de dienst Consumentenautoriteit UPC verzocht 150 voicelogs te overleggen.46 106. UPC heeft daarop geantwoord dat slechts van een deel van deze abonnees de voicelogs beschikbaar waren.47 De beschikbare voicelogs zijn door UPC overgelegd.48 In totaal konden slechts 46 van de 150 opgevraagde voicelogs worden overgelegd. 107. De 46 overgelegde voicelogs zijn uitgeluisterd. Daarbij bleek dat er in 12 gevallen géén expliciet akkoord door de consument was gegeven voor toezending van de mediabox49 en er dus geen sprake was van een overeenkomst. Beoordeling zienswijze UPC Voicelogs en gratis proefperiode 108. In haar schriftelijke zienswijze50 stelt UPC dat het bewaren van voicelogs niet noodzakelijk was, omdat er sprake is van een gratis proefperiode. 109. Door het telefonische akkoord van consumenten komt een overeenkomst tot stand, die kosten met zich meebrengt, tenzij de consument zelf tijdig actie onderneemt en de mediabox terugstuurt. 110. De gratis proefperiode geldt slechts voor de consumenten die telefonisch akkoord zijn gegaan met toezending van een (reguliere) mediabox en een (regulier) abonnement op digitale televisie. Voor aanvullende diensten is er geen gratis proefperiode, maar wordt bij consumenten direct een bedrag in rekening gebracht, zij het gedurende een bepaalde periode een gereduceerd bedrag. 111. De Consumentenautoriteit verwijst naar een uitspraak van de rechtbank Zwolle waar wordt gesteld, dat: “wanneer sprake is van telefonische acquisitie of verkoop en de instemming niet kan worden afgeleid uit een schriftelijke bevestiging van de beweerde koper, het bij betwisting van wilsovereenstemming op de weg van de verkoper ligt om te bewijzen dat de koper heeft ingestemd met het afnemen van het goed tegen een bepaalde prijs. Niet voldoende bewijs [….] is dat na zo’n telefonisch verkoopgesprek goederen worden toegestuurd die niet binnen een zekere tijd worden geretourneerd. Dit strijdt immers met de gedachte achter artikel 7:7, lid 1, BW over ongevraagd toegezonden zaken.”51 Het feit dat een consument een proefperiode heeft, en vervolgens geen actie onderneemt om de mediabox te retourneren, is dus onvoldoende om aan te nemen dat er sprake is van een overeenkomst.
46
Stuk 17/87. Gevraagd is om de voicelogs opgenomen op de cd-rom (lijst 2) als bedoeld in stuk 17/65, punt A3. Zie ook stuk 17/72. 47 Stuk 17/90. 48 Stuk 17/91. 49 Stuk 17/99. 50 17/171, punt 70 en 71. 51 Rechtbank Zwolle, sector Kanton, 24 maart 2005, LJN: AT2528.
22
OPENBAAR
112. Het argument van UPC, dat de aanwezigheid van een gratis proefperiode maakt dat de voicelogs niet behoefden te worden bewaard, kan derhalve door de Consumentenautoriteit niet worden gevolgd. Het bewaren van voicelogs in relatie tot de Wet bescherming persoonsgegevens 113. UPC heeft tevens gesteld dat het bewaren van voicelogs in strijd zou zijn met het bepaalde in artikel 10 van de Wet bescherming persoonsgegevens, nu er geen bedrijfsmatige noodzaak bestond om de voicelogs te bewaren. 114. De Consumentenautoriteit kan UPC niet in deze redenering volgen. Een voicelog is in de werkwijze van UPC het enige bewijs van de telefonische totstandkoming van een overeenkomst en die overeenkomst zal pas na enkele maanden kosten met zich mee gaan brengen. Voor zover consumenten zich onvoldoende hebben gerealiseerd dat er sprake van een overeenkomst, is de verhoogde rekening het signaal bij uitstek dat hun contractuele verhouding met UPC is gewijzigd. De Consumentenautoriteit verwijst hiervoor ook naar hetgeen door UPC is opgemerkt in het gesprek van 29 mei 2007:52 “Op het moment dat een agent een order opneemt, moet de klant in de voicelog de vragen duidelijk met “JA” beantwoorden. Dit is een afspraak die gemaakt is met de Consumentenbond. Op deze manier kunnen we aantonen dat de klant akkoord is gegaan en dat er sprake is van een contract. In principe gaat UPC voor de 2 euro dat een abonnement kost geen rechtszaak aan, maar stel dat het tot een rechtzaak komt, dan kan UPC met de voicelog aantonen dat een contract rechtmatig is. Ieder bureau maakt sinds de periode november en januari 2007 gebruik van deze voicelogs.” UPC heeft een en andermaal verzekerd dat de callcenters geïnstrueerd waren omtrent het bewaren van de voicelogs en wist uit informatie van de Consumentenbond, dat er problemen waren met de toezending van mediaboxen na telefonische verkoop.53 115. Tegen deze achtergrond is onbegrijpelijk dat UPC thans van oordeel is dat er geen bedrijfsmatige noodzaak was tot het bewaren van voicelogs. Geen verplichting tot het bewaren van voicelogs 116. UPC heeft ter hoorzitting van 4 maart 2008 aangegeven dat er geen verplichting bestaat tot het bewaren van voicelogs. Dat is juist. UPC heeft hiermee echter het risico genomen dat de totstandkoming van een overeenkomst bij telefonische verkoop niet meer kan worden aangetoond, terwijl UPC, zoals uit randnummer 114 blijkt, zich er van bewust was dat een voicelog het enige bewijs van die totstandkoming is. Huidige afspraken met de callcenters 117. Volledigheidshalve is UPC in de gelegenheid gesteld aan te geven welke afspraken met de callcenters thans gelden.54 UPC heeft vervolgens gewezen naar de reeds in het dossier onder nummer 17/65 (bijlage A1) opgenomen afspraken met de callcenters.55 52
Stuk 19/97, p. 7. Stuk 17/3, brief Consumentenbond, stuk 97/100, verklaring Consumentenbond. 54 Stuk 17/173. 55 Stuk 17/176. 53
23
OPENBAAR
118. De Consumentenautoriteit concludeert hieruit dat UPC nog steeds van callcenters vraagt om de voicelogs te bewaren, maar tevens van mening is dat hier geen bedrijfsmatige noodzaak toe bestaat en het bewaren derhalve in strijd is met de Wet bescherming persoonsgegevens. Het is echter aan UPC het risico te dragen dat telefonisch gesloten overeenkomsten worden betwist en als niet gesloten zullen worden gekwalificeerd. Voicelogs en ongevraagde toezending 119. UPC betoogt voorts56 dat het niet aan UPC, maar aan de Consumentenautoriteit is om aan te tonen dat er geen overeenkomst tot stand gekomen is in die gevallen waarin een voicelog ontbreekt, en derhalve sprake is van ongevraagde toezending. De Consumentenautoriteit stelt vast dat consumenten de telefonische overeenkomst betwisten en dat UPC niet in staat is om de totstandkoming van de overeenkomst aan te tonen. In het geval van een betwiste overeenkomst rust de bewijslast op de verkoper, en niet op de consument. De Consumentenautoriteit stelt voorts vast dat UPC in de standaard gespreksstructuur OUTBOUND, en in de actuele callscripts57 de voicelogs een prominente plaats heeft gegeven. UPC is zich dus ook hier van het belang van een voicelog als bewijs van een overeenkomst bewust. In geval UPC niet kan aantonen dat een telefonisch gesloten overeenkomst aanwezig is, en het bestaan van die telefonisch gesloten overeenkomst door de consument wordt betwist, kan naar het oordeel van de Consumentenautoriteit slechts worden geconcludeerd dat er geen sprake is van een overeenkomst en dus van ongevraagde toezending. 120. De Consumentenautoriteit verwijst naar de reeds eerder aangehaalde jurisprudentie van de rechtbank Zwolle, en naar uitspraken van de Geschillencommissie Telecommunicatie.58 De Geschillencommissie Telecommunicatie oordeelt onder andere bij geschillen over de vraag of wel of niet een overeenkomst tot stand is gekomen tussen een consument en een telecombedrijf. Indien een voicelog té summier is of niet alle vragen met “JA” zijn beantwoord, wordt geoordeeld dat er geen overeenkomst is. De Geschillencommissie benadrukt in deze uitspraken het belang van de voicelog en legt het risico bij het betwisten van de overeenkomst bij het betrokken bedrijf. Kwalificatie 121. Artikel 7:7, tweede lid, BW bepaalt dat het toesturen aan een natuurlijk persoon van een door hem niet bestelde zaak met het verzoek tot betaling van een prijs niet is toegestaan. In de Memorie van Toelichting is aangegeven dat er sprake is van een ongevraagde toezending, indien de consument niet om de zaak heeft verzocht en indien de consument geen expliciet akkoord heeft gegeven voor de toezending.59 Artikel 7:7, vierde lid, verklaart het tweede lid van overeenkomstige toepassing op het verrichten van een niet opgedragen dienst. 122. Naar het oordeel van de Consumentenautoriteit zijn de leden twee en vier beide van toepassing, aangezien het gaat om de levering van een zaak, de mediabox, in combinatie met
56
Stuk 17/171, punt 72. Stuk 17/171, bijlage 1. 58 Geschillencommissie Telecommunicatie, zaken TEL07-0541 (voicelog te summier) en TEL07-0656 (aantal vragen niet met JA beantwoord). 59 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 861, nr. 3, p. 11. 57
24
OPENBAAR
het leveren van een dienst, te weten digitale televisie al dan niet samen met aanvullende diensten. Beide zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden want niet separaat verkrijgbaar. 123. Niet relevant is of UPC met de betreffende consument al een contractuele relatie onderhoudt, zoals een abonnement op analoge televisie. Artikel 7:7, tweede lid, BW gaat uit van de toezending van een niet bestelde zaak aan, of het verrichten van een niet opgedragen dienst ten behoeve van een natuurlijke persoon, ongeacht of wel of niet reeds sprake is van een contractuele relatie. Conclusie Consumentenautoriteit 124. De Consumentenautoriteit stelt vast dat sprake is van ongevraagde toezending en door UPC niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 8.5, eerste lid, Whc juncto artikel 7:7, tweede en vierde lid, BW.
7.3 Tijdig informatie verstrekken over de bedenktijd (art. 8.5, tweede lid, Whc juncto art. 7:46c, eerste lid, onder f, BW) 125. De bedenktijd is de termijn waarbinnen de koper een overeenkomst kan ontbinden (artikel 7:46d BW). Feiten 126. UPC sluit overeenkomsten voor het afnemen van digitale televisie via een mediabox door telefonische verkoop. Abonnees die van UPC analoge televisie via de kabel afnemen worden door UPC telefonisch benaderd met het doel een overeenkomst af te sluiten voor het afnemen van digitale televisie via een reguliere mediabox (DTV), of via een mediabox met ingebouwde videorecorder (DVR) of met andere aanvullingen zoals extra televisiekanalen. Afhankelijk van de keuze van de consument geldt een proefperiode van 3 maanden (DTV), of een periode waarin tegen gereduceerd tarief een dienst kan worden afgenomen (bijvoorbeeld DVR). Na deze periode gaat de consument een extra abonnementsgeld betalen bovenop het abonnement voor analoge televisie. 127. UPC maakt gebruik van telefonische verkoop via callcenters. In opdracht van en namens UPC benaderen deze callcenters consumenten met een abonnement bij UPC op analoge televisie. Deze callcenters gebruiken een door UPC aangeleverd callscript. 128. De Consumentenautoriteit stelt vast dat in de callscripts zoals UPC die gebruikte in de periode 1 januari 2007 tot 1 april 2007 de bedenktijd niet werd genoemd.60 129. De Consumentenautoriteit verwijst naar de verklaring van UPC tijdens de hoorzitting van 4 maart 2008, alsmede naar de schriftelijke zienswijze van UPC61 dat de bedenktijd bij de telefonische verkoop ten onrechte niet werd vermeld.
60 61
Stuk19/9, bijlage A1. Stuk 17/171, p. 17.
25
OPENBAAR
130. De Consumentenautoriteit merkt op dat de gratis proefperiode van 3 maanden niet relevant is. De consument dient aan het einde van de proefperiode zelf maatregelen te nemen om te voorkomen dat extra kosten in rekening worden gebracht. Het telefonische akkoord van de consument heeft direct tot gevolg dat er een overeenkomst tot stand komt. De consument moet dus geïnformeerd worden over de mogelijkheid tot ontbinding op grond van in artikel 7:46d BW. Bovendien geldt, zoals eerder opgemerkt, voor aanvullende diensten zoals DVR geen gratis proefperiode, maar een periode waarin de consument tegen een gereduceerd tarief van die diensten gebruik kan maken. 131. Volgens UPC heeft slechts een klein aantal consumenten aanvullende digitale diensten afgenomen. De Consumentenautoriteit is echter van oordeel dat het aantal dat daadwerkelijk aanvullende digitale diensten heeft afgenomen niet relevant is voor de constatering dat de bedenktijd niet werd vermeld. Op het moment dat in het verkoopgesprek de verschillende diensten worden genoemd, is immers niet bekend of een consument wel of niet tot het afnemen van deze diensten zal overgaan. Coulancebeleid 132. UPC heeft aangegeven dat ook ten aanzien van digitale diensten waarvoor geen gratis proefperiode geldt, in de praktijk een coulancebeleid wordt gehanteerd.62 UPC heeft aangegeven dat in de periode 1 januari 2007 tot 1 april 2007 slechts [vertrouwelijk] abonnees aanvullende digitale diensten hebben afgenomen en dat daarvan slechts 3 abonnees geen gratis proefperiode hebben gekregen.63 Kwalificatie 133. Van een overeenkomst op afstand overeenkomstig artikel 7:46a, onder a, BW is sprake in geval van een overeenkomst waarbij, in het kader van een door de verkoper of dienstverlener georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, tot en met het sluiten van de overeenkomst uitsluitend gebruik wordt gemaakt van één of meer technieken voor communicatie op afstand. Artikel 7:46a, onder b, BW bepaalt dat sprake is van een koop op afstand indien een overeenkomst op afstand wordt gesloten die een consumentenkoop is. 134. UPC sluit overeenkomsten met consumenten als bedoeld in artikel 7:46a, onder b, BW. 135. Voor UPC gelden dus de in artikel 7:46c BW voor een koop op afstand genoemde informatieverplichtingen. 136. UPC heeft tegenover toezichthoudende ambtenaren van de dienst Consumentenautoriteit verklaard dat de callcenters een zekere mate van vrijheid hebben om de callscripts aan te passen.64 Tijdens de hoorzitting van 4 maart 2008 en in de schriftelijke zienswijze65 heeft UPC dit toegelicht met de mededeling dat de callcenters geen grote vrijheid hebben bij het uitvoeren van hun activiteiten. Zij moeten de door of namens UPC opgestelde callscripts volgen. Als een callcenter een callscript wil wijzigen, dan moet deze wijziging aan UPC worden voorgelegd.
62
Verslag hoorzitting en stuk 17/176. Stuk 17/182. 64 Stuk17/97, p. 9. 65 Stuk 17/171, p. 19, punt 89. 63
26
OPENBAAR
Uiteindelijk beslist UPC of de wijziging doorgevoerd mag worden. Daarmee wordt bevestigd dat de inhoud van de callscripts voor rekening van UPC komt. 137. Uit artikel 7:46c, aanhef en eerste lid, onder f, BW volgt dat een onderneming het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid van ontbinding overeenkomstig de artikelen 7:46d, eerste lid, BW dient te vermelden tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten. Artikel 7:46d, eerste lid, BW bepaalt dat de koper gedurende zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak het recht heeft om de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden (de bedenktijd). 138. De achtergrond van artikel 7:46d, eerste lid, BW is dat de koper zich tijdens de bedenktijd een beeld kan vormen van de zaak en aan de hand van de ontvangen informatie, al dan niet met deskundige hulp, zich een juist en volledig beeld moet kunnen vormen van de rechten en verplichtingen die over en weer uit de koop voortvloeien. De in artikel 7:46d, eerste lid, BW geregelde bedenktijd en de ontbindingsbevoegdheid zijn essentiële onderdelen waarover de koper moet worden geïnformeerd vóórdat de koopovereenkomst wordt gesloten.66 Conclusies Consumentenautoriteit 139. De Consumentenautoriteit stelt vast dat door UPC niet tijdig voordat de koop op afstand wordt gesloten, informatie wordt verstrekt over het al dan niet van toepassing zijn van de mogelijkheid tot ontbinding binnen zeven werkdagen als bedoeld in artikel 7:46d, eerste lid, BW. 140. De Consumentenautoriteit stelt vast dat UPC niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46c, aanhef en eerste lid, onder f, BW juncto artikel 7:46d, eerste lid, BW. 141. Het vermelden van de toepasselijkheid van de bedenktijd is in alle gevallen wettelijk verplicht. In gevallen waarin de consument moet betalen voor een product of dienst, kan er bovendien sprake zijn van financiële schade als de consument niet op de hoogte is van de hem toekomende rechten, zoals de genoemde mogelijkheid de overeenkomst te ontbinden als hij bij nader inzien van de overeenkomst af wil zien. 142. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat het coulancebeleid van UPC voor de individuele consument een praktische oplossing kan bieden in gevallen waarin wettelijke verplichtingen door een onderneming niet zijn nageleefd. De Consumentenautoriteit is echter ook van oordeel dat coulance niet in de plaats van komen van een recht dat consumenten wettelijk toekomt. De Consumentenautoriteit verwijst in dit geval naar de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 5 december 2006,67 waarin de rechtbank bepaalde: “Ook de door eiseres betrachtte coulance bij haar behandeling van klachten kan niet tot een dergelijke conclusie leiden, te minder nu de E-wet juist beoogt te waarborgen dat de consument vooraf op een juiste en correcte manier behandeld wordt en niet is overgeleverd aan de goede wil van de leverancier”. Beëindiging van de overtreding 66 67
Kamerstukken II, 1999-2000, 26 861, nr. 3, p. 19-21. Rechtbank Rotterdam, 5 december 2006, LJN: BA8924.
27
OPENBAAR
143. Bij de schriftelijke zienswijze heeft UPC drie actuele callscripts overgelegd, die thans volgens de verklaring van UPC gebruikt worden bij telefonische verkoop.68 De Consumentenautoriteit stelt vast dat de toepasselijkheid van de bedenktijd in deze callscripts is vermeld. Ervan uitgaande dat de callcenteragents bij de telefonische verkoopgesprekken de callscripts volgen, neemt de Consumentenautoriteit aan dat de overtreding is beëindigd.
7.4 Vermelden van het commerciële oogmerk bij een ongevraagde telefonische oproep (art. 8.5, tweede lid, Whc juncto art. 7:46h, eerste lid, BW) Feiten 144. In het rapport wordt geconstateerd dat het telefonische verkoopgesprek met de consument begint met de vraag of UPC de consument “iets leuks mag aanbieden” omdat de consument klant [abonnee analoge televisie, toev. Consumentenautoriteit] van UPC is. In het callscript69 staat: “Omdat u klant van ons bent willen wij u graag iets aanbieden. Schikt het dat ik u dit even uitleg?” Vervolgens worden enkele vragen gesteld over televisiekijken of muziek luisteren, zoals: - “Zou u het fijn vinden om naar uw favoriete programma’s te kijken met een beeldkwaliteit alsof u TV nieuw is?” - “Huurt u wel eens een film?” - “Komt het wel eens voor dat u lekker op de bank zit en geen programma kunt vinden waar u naar wilt kijken?” en -“Zou u het makkelijk vinden als u via uw TV films kunt bestellen?” Na een positieve reactie op deze vragen wordt de consument medegedeeld: “Nou, dan komt het zeker goed uit dat ik u nu bel. UPC kan er middels de mediabox voor zorgen dat […]”. Wat vindt u hiervan?70 Of “Nou dat komt goed uit, want die leuke aanbieding waar ik het over had, houdt in dat we u graag gratis willen laten kennis maken met digitale televisie.[…..] Leuk hè! Wat vindt u hiervan?”71 145. Pas nadat deze vragen door de consument (positief) zijn beantwoord, wordt meegedeeld dat de consument de eerste drie maanden gratis gebruik kan maken van de mediabox en vervolgens kosten in rekening worden gebracht, bovenop de bestaande abonnementskosten van analoge (kabel)televisie. 146. Vervolgens wordt de consument volgens het callscript de vraag voorgelegd of hij nog meer diensten wil afnemen, zoals de mediabox met ingebouwde videorecorder (DVR) of het Extra Channel Pack (extra televisiekanalen). Kwalificatie
68
Stuk17/171, bijlage 1. Stuk 17/9, bijlage A1b, A1c, A1d. 70 Stuk 17/9, bijlage A1b en A1c. 71 Stuk 17/9, bijlage A1d. 69
28
OPENBAAR
147. Artikel 7:46h BW biedt de consument bescherming in het geval de consument ongevraagd wordt opgeroepen met gebruikmaking van de telefoon. De bepaling is van toepassing in geval de verkoper het telefonisch contact heeft gelegd of doen leggen, zonder dat de consument daarom heeft verzocht. Aan het begin van het gesprek dient zowel de identiteit van de verkoper als het commerciële oogmerk van de oproep duidelijk te worden meegedeeld.72 De Memorie van Toelichting merkt hierover op: “Daarom is artikel 4 lid 3 in de richtlijn opgenomen, waarin wordt bepaald dat in geval van telefonische communicatie de identiteit van de leverancier en het commerciële oogmerk van de oproep aan het begin van elk gesprek met de consument expliciet [onderstreping Consumentenautoriteit] duidelijk moeten worden gemaakt.” De richtlijn die hier bedoeld wordt, is richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten. 148. UPC benadert consumenten met het doel een overeenkomst te sluiten voor het afnemen van digitale televisie, al dan niet aangevuld met andere diensten. Het gesprek heeft derhalve een commercieel oogmerk en wordt op initiatief van UPC gevoerd, op een voor de consument onverwacht moment. Artikel 7:46h BW is dan ook van toepassing. Conclusies Consumentenautoriteit 149. De Consumentenautoriteit stelt vast dat UPC niet aan het begin van het gesprek expliciet duidelijk maakt dat het gesprek een commercieel oogmerk heeft, te weten het afsluiten van een abonnement op digitale televisie, al dan niet aangevuld met andere diensten. 150. Dat de consument bij het afnemen van digitale televisie zonder aanvullende diensten een gratis proefperiode krijgt aangeboden, doet hier niet aan af. Het doel van het gesprek is immers met de consument een overeenkomst te sluiten. 151. De mededeling in het callscript“Omdat u klant van ons bent willen wij u graag iets aanbieden” is naar het oordeel van de Consumentenautoriteit geen expliciete mededeling van een commercieel oogmerk. 152. UPC stelt dat het commerciële oogmerk van het gesprek blijkt uit de term ‘aanbieden’73, maar volgens het Groot Woordenboek der Nederlandse taal (Dikke van Dale) betekent ‘aanbieden’ zowel ‘vrijwillig ter beschikking stellen’ als ‘tegen een bepaalde prijs, bepaalde voorwaarden beschikbaar stellen’. Naar het oordeel van de Consumentenautoriteit miskent UPC met haar stelling dat de term ‘aanbieden’ voor meerdere uitleg vatbaar is en daarmee niet als expliciete mededeling kan dienen waaruit het commerciële oogmerk duidelijk blijkt.. 153. Door het ‘aanbieden’ direct te relateren aan het feit dat de consument klant is van UPC, wordt door UPC bovendien de veronderstelling gevoed dat de consument een cadeautje van de eigen kabelexploitant krijgt aangeboden. UPC stelt weliswaar dat dit niet het geval kan zijn omdat ook aan bestaande klanten een commercieel aanbod kan worden gedaan74, maar het is evenmin ongebruikelijk dat bedrijven hun bestaande klanten belonen met kortingen of cadeautjes.
72
Kamerstukken II, 1999-2000, 26 861, nr. 3, p. 2/3/29. Stuk 17/171, p. 18, punt 83. 74 Stuk 17/171, p. 18, punt 84. 73
29
OPENBAAR
154. De Consumentenautoriteit stelt vast dat UPC niet heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, BW. Onvoldoende beëindiging overtreding 155. UPC heeft actuele versies van de callscripts overgelegd.75 In het actuele callscript van [callcenter ] wordt niet meer gesproken over het aanbieden van iets leuks, maar wordt de consument benaderd met de mededeling: “Ik zie dat u als trouwe klant al enige tijd kabeltelevisie heeft van UPC. Hierbij wil ik u wat advies en informatie geven over digitale televisie . […] Tevens hebben we op dit moment mooie aanbiedingen met leuke kortingen, die het voor u als klant extra interessant maken”. Naar het oordeel van de Consumentenautoriteit dient het commerciële oogmerk van het gesprek aan het begin van het gesprek –dat is in elk geval vóórdat de consument tot een reeks van positieve, bevestigende antwoorden wordt bewogen- duidelijk te worden gemaakt. De consument wordt daardoor niet gebracht in een situatie waarin hij zó vaak positief heeft geantwoord, dat een negatief antwoord uit perspectief raakt. 156. In het actuele callscript voor callcenter [callcenter 3] ontbreekt de inleiding, zodat niet kan worden vastgesteld of de overtreding beëindigd is. 157. In het actuele callscript voor callcenter [callcenter 4] staat: “U bent klant bij ons met kabeltelevisie […] en daar heb ik een paar vragen over. Heeft u even tijd voor mij? Ik wil u graag enkele vragen stellen over uw televisie […], mag dat? Fijn dat u tijd voor mij heeft. Welke programma’s worden het liefst bij u thuis gekeken […..]?” Naar het oordeel van de Consumentenautoriteit wordt het commerciële oogmerk van het gesprek in dit script niet aan het begin van het gesprek –dat is in elk geval vóórdat de consument tot een reeks van positieve, bevestigende antwoorden wordt bewogen - duidelijk gemaakt.
8
Conclusies
158. De Consumentenautoriteit concludeert dat UPC: - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 7, tweede lid, Colportagewet juncto artikel 7, eerste lid, Colportagewet heeft overtreden door de voor haar rekening werkzame colporteur niet bij aanvang van het colportagegesprek het oogmerk van het gesprek duidelijk te laten meedelen; - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub e, BW heeft overtreden door misleidende mededelingen te laten doen ten aanzien van de aanleiding of het doel van de aanbieding;
75
Stuk 17/171, bijlage 1.
30
OPENBAAR
- artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub g, BW heeft overtreden door misleidende mededelingen te laten doen ten aanzien van de voorwaarden waaronder het abonnement op digitale televisie wordt afgesloten; - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub i, BW heeft overtreden door misleidende mededelingen te laten doen ten aanzien van de identiteit van degene door wie het abonnement wordt aangeboden; - artikel 8.5, eerste lid, Whc juncto artikel 7:7, tweede en vierde lid, BW heeft overtreden door de mediabox ten behoeve van het afnemen van digitale televisie, al dan niet aangevuld met andere diensten, aan consumenten toe te zenden, zonder dat UPC met die consumenten een overeenkomst had gesloten; - artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46c, aanhef en eerste lid, onder f, juncto 7:46i, eerste lid, BW heeft overtreden door bij de telefonische verkoop van een abonnement op digitale televisie, al dan niet aangevuld met andere diensten, via de mediabox, de mogelijkheid van ontbinding als bedoeld in artikel 7:46d, eerste lid, BW, niet te vermelden; - artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, juncto 7:46i, eerste lid, BW heeft overtreden door bij het gebruik van de telefoon voor het doen van ongevraagde oproepen ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand, aan het begin van elk gesprek niet duidelijk het commerciële oogmerk van de oproepen mede te delen. 159. De gedragingen van UPC hebben het kenmerk dat meerdere consumenten op eenzelfde manier zijn of kunnen worden geraakt, waardoor sprake is van een schending van collectieve belangen van consumenten.
9
Maatregelen
160. Ingevolge artikel 2.9, eerste lid, Whc kan de Consumentenautoriteit indien zij van oordeel is dat een overtreding heeft plaatsgevonden de overtreder een last onder dwangsom en/of een bestuurlijke boete opleggen. 161. De Consumentenautoriteit heeft zich er van vergewist, dat ten aanzien van de in hoofdstuk 8 genoemde overtredingen, geen sprake is van een situatie waarin geen last onder dwangsom of boete kan worden opgelegd, als bedoeld in de artikel 2.16, eerste en tweede lid, Whc en artikel 2.19, eerste, tweede, vierde en vijfde lid, Whc.
9.1 Last onder dwangsom Inleiding 162. Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, Whc zijn de artikelen 5:32, tweede tot en met vijfde lid, en 5:33 tot en met 5:35 van de Algemeen wet bestuursrecht (hierna: Awb) van toepassing op het opleggen van een last onder dwangsom door de Consumentenautoriteit. 163. Volgens artikel 5:32, tweede lid, Awb strekt een last onder dwangsom ertoe de overtreding ongedaan te maken dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. Het opleggen van een last onder dwangsom is geen punitieve sanctie maar een herstelsanctie.
31
OPENBAAR
164. Bij de vaststelling van de dwangsom heeft de Consumentenautoriteit overeenkomstig artikel 5:32, vierde lid, Awb de keuze tussen een bedrag ineens of een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. De Consumentenautoriteit stelt een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. 165. Ingevolge artikel 5:32, vijfde lid, Awb wordt in de beschikking tot oplegging van een last een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd, de zogenaamde begunstigingstermijn. 166. Uit hetgeen bij de schriftelijke zienswijze is overgelegd, is de Consumentenautoriteit gebleken dat in ieder geval één overtreding nog voortduurt, te weten het niet vermelden van het commerciële oogmerk aan het begin van een ongevraagde telefonische oproep, zoals bedoeld in artikel 7:46h, eerste lid, BW. 167. Er zijn maatregelen nodig om aan deze nog voortdurende overtreding binnen een bepaalde termijn een einde te maken, en om zeker te stellen dat UPC zich in de toekomst onthoudt van gedragingen die hetzelfde doel of dezelfde werking hebben als de omschreven overtreding. 168. De Consumentenautoriteit is van oordeel, dat het passend is UPC een last onder dwangsom op te leggen voor de nog voortdurende overtreding van artikel 7:46h, eerste lid, BW. Inhoud last 169. UPC wordt gelast bij het gebruik van de telefoon voor het doen van ongevraagde oproepen ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand van digitale televisie de callscripts aan te passen overeenkomstig artikel 7:46h, eerste lid, BW, en aan het begin van elk gesprek duidelijk het commerciële oogmerk van de oproep mede te delen. Hoogte dwangsom 170. De dwangsom voor de last omschreven in het vorengaande randnummer wordt bepaald op EUR 1.000,- per werkdag per ingeschakeld callcenter. De maximaal door UPC te verbeuren dwangsom wordt gesteld op EUR 100.000,-, ongeacht het aantal door UPC ingeschakelde callcenters. Begunstigingstermijn 171. De begunstigingstermijn wordt gesteld op vier weken, ingaande op de dag na de bekendmaking van dit besluit. Deze termijn wordt voldoende geacht voor het aanpassen van de callscripts en de instructie aan de callcentermedewerkers. Overweging ten overvloede 172. Ter voorkoming van misverstanden over de vraag of de last is uitgevoerd, wordt UPC dringend in overweging gegeven om de Consumentenautoriteit voor het einde van de begunstigingstermijn hierover te informeren.
32
OPENBAAR
9.2 Bestuurlijke boete 173. Ingevolge artikel 2.15 Whc bedraagt, voor zover hier van belang, de in artikel 2.9, eerste lid, bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete, zoals bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht. Artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht bepaalt dat het bedrag van de vijfde categorie geldboete EUR 74.000,- bedraagt.76 Ten tijde van de overtredingen was het bedrag van de vijfde categorie EUR 67.000,-. 174. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete houdt de Consumentenautoriteit overeenkomstig het bepaalde in artikel 2.21 Whc, in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. De Consumentenautoriteit houdt daarbij zonodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. 175. Ingevolge artikel 3:4, tweede lid, Awb neemt de Consumentenautoriteit bij het bepalen van de hoogte van de boete het evenredigheidsbeginsel in acht. Op grond van deze bepaling mogen de voor één of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De Consumentenautoriteit zal bij iedere concrete overtreding moeten beoordelen welk boetebedrag passend is. De hoogte van de boete wordt afgestemd op de concrete omstandigheden van het geval en dient bij te dragen aan een doeltreffende toepassing van de Wet handhaving consumentenbescherming. Als algemene maatstaf daarbij geldt dat de hoogte van de boete zodanig dient te zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen voor andere (potentiële) overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie). 176. In de onderhavige zaak is de Consumentenautoriteit van oordeel dat het, mede gelet op het aantal en de aard van de begane overtredingen, passend is UPC te beboeten voor de overtredingen van: - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 7, tweede lid, Colportagewet juncto artikel 7, eerste lid, Colportagewet (oogmerk van het gesprek); - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub e, BW (aanleiding of doel van de aanbieding); - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub g, BW (voorwaarden van de overeenkomst); - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub i, BW (identiteit); - artikel 8.5, eerste lid, Whc juncto artikel 7:7, tweede en vierde lid, BW (ongevraagde toezending); - artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46c, aanhef en eerste lid, onder f, juncto 7:46i, eerste lid, BW (vermelden bedenktijd); - artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, juncto 7:46i, eerste lid, BW (commercieel oogmerk van het telefoongesprek).
76
De hoogte van de geldboete van de vijfde categorie is aangepast per 1 januari 2008, Stb. 2007, 456.
33
OPENBAAR
Ernst en duur van de overtreding en mate van verwijtbaarheid 177. Bij de bepaling van de op te leggen boetes wordt ten aanzien van de ernst van de overtreding rekening gehouden met de toegebrachte schade aan het consumentenvertrouwen en het eventuele door de onderneming genoten voordeel voor zover dit door de Consumentenautoriteit vastgesteld kan worden. Ten aanzien van de in randnummer 176 genoemde overtredingen meent de Consumentenautoriteit dat onderscheid gemaakt kan worden in de ernst van de verschillende overtredingen. 178. Voor de bepaling van de boetes neemt de Consumentenautoriteit als duur van de overtreding de in het rapport genoemde onderzoeksperiode van 1 januari 2007 tot 1 april 2007 in aanmerking. Artikel 7 en 8 Colportagewet 179. De Consumentenautoriteit is van oordeel, dat het niet bij aanvang van het colportagegesprek vermelden van het oogmerk van het gesprek en doen van misleidende mededelingen omtrent aanleiding en doel, de voorwaarden van het abonnement en de identiteit van de onderneming namens wie gecolporteerd wordt, als zeer ernstige overtredingen dienen te worden aangemerkt. De consument wordt op een voor hem onverwacht moment geconfronteerd met een professionele verkoper, die hem tracht te bewegen tot, in dit geval, het afsluiten van een abonnement op digitale televisie, al dan niet met aanvullende diensten. Slechts indien de consument bij aanvang en gedurende het colportagegesprek op een juiste en volledige wijze wordt geïnformeerd, is hij in staat om een weloverwogen aankoopbeslissing te nemen. In de onderhavige zaak is gebleken, dat de in opdracht van UPC werkzame colporteurs niet hebben voldaan aan de verplichtingen op grond van de Colportagewet. De nadelige gevolgen hiervan rustten vervolgens op de consument, aangezien deze zelf in actie diende te komen. Het lag immers op zijn weg de mediabox te retourneren en om daarmee het abonnement op digitale televisie te beëindigen. Ongevraagde toezending 180. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat het toezenden van een mediabox ten behoeve van het afnemen van digitale televisie, al dan niet met aanvullende diensten, zonder expliciete toestemming van de consument een zeer ernstige overtreding is. Zonder dat sprake is van een expliciete wilsovereenstemming wordt door de onderneming aan de consument een product en een dienst met een verzoek om betaling gestuurd. Daaraan doet niet af dat er bij het afnemen van uitsluitend digitale televisie sprake is van een gratis proefperiode. Consumenten worden door een dergelijke handelspraktijk gedupeerd aangezien consumenten, hoewel zij geen toestemming hebben gegeven, zelf actie dienen te ondernemen om een abonnement met de bijbehorende kosten te voorkomen. De overtreding kan daarmee tot financiële schade voor de consument leiden. Bovendien leidde deze handelwijze voor consumenten tot overlast, aangezien het op hun weg werd gelegd om de mediabox aan UPC te retourneren. De vermelding van de bedenktijd 181. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat het niet vermelden van de bedenktijd bij de telefonische verkoop een overtreding is die kan leiden tot een ernstige beschadiging van het consumentenvertrouwen bij kopen op afstand. Doordat de aanbieder niet vermeldt of er sprake
34
OPENBAAR
is van een bedenktijd wordt een consument niet geïnformeerd over de hem toekomende rechten en kan hij deze niet ten volle uitoefenen. Het niet direct vermelden van het commerciële oogmerk bij telefonische verkoop 182. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat het niet aan het begin van de oproep vermelden van het commerciële oogmerk bij telefonische verkoop een zeer ernstige overtreding is die kan leiden tot een zeer ernstige beschadiging van het consumentenvertrouwen bij kopen op afstand. Bij telefonische verkoop wordt de consument onvoorbereid geconfronteerd met een professionele verkoper die tracht de consument tot een aankoop te bewegen. Een duidelijke vermelding aan het begin van een verkoopgesprek van het commerciële oogmerk is voor de consument dan ook van groot belang. Alleen op deze wijze kan de consument zich aan het begin van het verkoopgesprek realiseren dat het niet om een vrijblijvende situatie gaat, maar om een situatie waarin zijn reactie tijdens het verkoopgesprek kan leiden tot een overeenkomst die voor hem kosten met zich meebrengt. Het bestaan van een eventuele gratis proefperiode doet daaraan niet af. Immers, zoals in randnummer 150 al is opgemerkt, is het verkoopgesprek bedoeld om een overeenkomst te sluiten die, al dan niet na een gratis proefperiode, tot kosten voor de consument gaat leiden. 183. Gelet op het voorgaande acht de Consumentenautoriteit het passend om aan UPC boetes op te leggen voor de geconstateerde overtredingen. Bij het bepalen van de hoogte van de boetes heeft de Consumentenautoriteit tevens acht geslagen op de omvang van de bedrijfsactiviteiten van UPC en het aantal betrokken consumenten. Met inachtneming van het vorenstaande legt de Consumentenautoriteit aan UPC de volgende boetes op: -
een boete van EUR 45.000,- voor de overtreding van artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 7, tweede lid, Colportagewet juncto artikel 7, eerste lid, Colportagewet (oogmerk van het gesprek);
-
een boete van EUR 45.000,- voor de overtreding van artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub e, BW (aanleiding of doel van de aanbieding);
-
een boete van EUR 45.000,- voor de overtreding van artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub g, BW (voorwaarden van de overeenkomst);
-
een boete van EUR 45.000,- voor de overtreding van artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub i, BW (identiteit);
-
een boete van EUR 60.000,- voor de overtreding van artikel 8.5, eerste lid, Whc juncto artikel 7:7, tweede en vierde lid, BW (ongevraagde toezending);
-
een boete van EUR 20.000,- voor de overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46c, aanhef en eerste lid, onder f, juncto 7:46i, eerste lid, BW (vermelden bedenktijd);
-
een boete van EUR 45.000,- voor de overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, juncto 7:46i, eerste lid, BW (commercieel oogmerk van het telefoongesprek).
Boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden 184. Bij de bepaling van de bestuurlijke boete houdt de Consumentenautoriteit zo nodig rekening met de omstandigheden van het individuele geval. De Consumentenautoriteit meent dat er in
35
OPENBAAR
de onderhavige zaak omstandigheden zijn, die dienen te leiden tot een verlaging van de in randnummer 183 genoemde boete(s). De Consumentenautoriteit zal hierop in de navolgende paragrafen ingaan. Artikelen 7 en 8 Colportagewet 185. De Consumentenautoriteit heeft kennis genomen van de mededeling van UPC, dat zij de colportageactiviteiten, in de zin van huis-aan-huis verkoop per 1 juli 2007 gestaakt heeft. UPC heeft aangegeven dat hieraan bedrijfseconomische afwegingen ten grond slag lagen. Met het staken van de colportageactiviteiten zijn de overtredingen weliswaar beëindigd, maar UPC erkent de overtredingen niet. UPC heeft voorts gesteld dat er geen relatie is tussen de beëindiging van de colportageactiviteiten en de geconstateerde overtredingen. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat er, mede om deze reden, geen aanleiding is tot het verlagen van de boete. Artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46c, eerste lid, onder f, juncto 7:46i, eerste lid, BW 186. De Consumentenautoriteit acht het passend rekening te houden met het feit dat UPC deze overtreding heeft erkend en heeft beëindigd. Voorts houdt de Consumentenautoriteit rekening met de specifieke omstandigheid dat de financiële schade van deze overtreding voor consumenten naar alle waarschijnlijkheid beperkt is gebleven, gelet op de gratis proefperiode in combinatie met het coulancebeleid voor consumenten voor wie een periode met een gereduceerd tarief gold. 187. Rekening houdend met de in de vorengaand randnummer omschreven omstandigheden is de Consumentenautoriteit van oordeel dat in de onderhavige zaak aanleiding is om de boete voor deze overtreding te verlagen met 10% tot EUR 18.000,-. Artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, juncto 7:46i, eerste lid, BW 188. De Consumentenautoriteit heeft vastgesteld dat UPC bij de schriftelijke zienswijze drie actuele callscripts heeft overgelegd. In één callscript is de inleidende tekst niet opgenomen en in één callscript wordt het commerciële oogmerk van het telefonische verkoopgesprek niet direct vermeld. In één callscript wordt het commerciële oogmerk van het gesprek wel aan het begin van het gesprek vermeld. De Consumentenautoriteit is van oordeel dat dit onvoldoende aanleiding is tot het verlagen van de boete. Boetevaststelling 189. De Consumentenautoriteit legt derhalve boetes op van: -
EUR 45.000,- voor de overtreding van artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 7, tweede lid, Colportagewet juncto artikel 7, eerste lid, Colportagewet (oogmerk van het gesprek);
-
EUR 45.000,- voor de overtreding van artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub e, BW (aanleiding of doel van de aanbieding);
-
EUR 45.000,- voor de overtreding van artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub g, BW (voorwaarden van de overeenkomst);
36
OPENBAAR
-
EUR 45.000,- voor de overtreding van artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub i, BW (identiteit);
-
EUR 60.000,- voor de overtreding van artikel 8.5, eerste lid, Whc juncto artikel 7:7, tweede en vierde lid, BW (ongevraagde toezending);
-
EUR 18.000,- voor de overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46c, aanhef en eerste lid, onder f, juncto 7:46i, eerste lid, BW (vermelden bedenktijd);
-
EUR 45.000,- voor de overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, juncto 7:46i, eerste lid, BW (commercieel oogmerk van het telefoongesprek).
Voorgeschiedenis 190. Zoals in hoofdstuk 4 is aangegeven, acht de Consumentenautoriteit het wenselijk dat een breder beeld wordt geschetst van de belangstelling, die de introductie van digitale televisie heeft gegenereerd. 191. De Consumentenautoriteit wijst er op dat de werkwijze van UPC al geruime tijd vóór 1 januari 2007 voor onrust zorgde. Al op 23 november 200577 zijn in verband daarmee door de Tweede Kamer vragen gesteld aan de Minister van Economische Zaken naar aanleiding van een bericht dat UPC aan al haar klanten per 1 januari 2006 een mediabox zou aanbieden ten behoeve van de ontvangst van digitale televisie. Op 7 december 2005 heeft de Minister van Economische Zaken de Tweede Kamer geantwoord, dat consumenten door UPC niet gedwongen zouden worden om de mediabox te accepteren en niet op kosten zouden worden gejaagd. De Minister stelde tevens: “Indien de praktijken van UPC alsnog strijdig blijken met het consumentenrecht, dan zal ik daartegen optreden”. 192. Op 12 september 200678 werd in het vragenuur in de Tweede Kamer gesproken over de uitrol van de mediabox. De Staatssecretaris van Economische Zaken kondigde aan dat hierover een gesprek met UPC zou volgen (TK 12 september 2006, 105-6423). De Staatssecretaris kwam op 10 oktober 2006 op dit gesprek terug naar aanleiding van nieuwe vragen van de Tweede Kamer van 19 september 2006.79 De Staatssecretaris stelde dat de procedure zoals UPC die tot dan toe had gehanteerd, “inderdaad niet voor alle consumenten in de gewenste garanties voorzag”. De Staatssecretaris deelde de Kamer mede dat UPC een aantal verbeteringen toegezegd had in de informatieverstrekking. Zo zou de aflevering van de mediabox met een verbeterde brief worden aangekondigd. Voorts heeft UPC toegezegd dat consumenten die aangeven de box niet op prijs te stellen, deze ook niet krijgen toegestuurd. Een derde belangrijke toezegging betrof de mededeling van UPC dat consumenten vóór de afloop van de gratis proefperiode zou worden gevraagd om een expliciet consent met een betaald abonnement. UPC zou de verdere details van de verbeteringen bespreken met de Consumentenbond. 193. UPC is er, naar het oordeel van de Consumentenautoriteit, vervolgens niet in geslaagd de uitrol van de mediabox in goede banen te leiden, althans die maatregelen te treffen die passend mogen worden geacht voor een bedrijf in haar positie en met haar ambities ten aanzien van innovatief ondernemerschap.80 UPC heeft toezeggingen gedaan aan de Staatssecretaris van 77
Stuk 17/145. Stuk 17/144. 79 Stuk 17/131. 80 Stuk 17/145. 78
37
OPENBAAR
Economische Zaken, die deze toezeggingen met haar instemming heeft doorgegeven aan de Tweede Kamer. Het is betreurenswaardig dat UPC er vervolgens onvoldoende in geslaagd is de uitrol van de mediabox te effectueren op een wijze die in overeenstemming is met de bepalingen van consumentenrecht. 194. De Consumentenautoriteit meent, dat UPC zich onvoldoende heeft ingespannen om de problemen bij de uitrol van de mediabox te beperken. UPC wist in een vroegtijdig stadium uit informatie van de Consumentenbond en uit de bespreking met de Staatssecretaris van Economische Zaken dat er veel klachten respectievelijk vragen waren over de werkwijze van UPC. De Consumentenautoriteit is ook van oordeel dat UPC in haar schriftelijke zienswijze, tijdens de hoorzitting en ook daarna, in haar aanvullende informatie, de problemen heeft willen bagatelliseren dan wel de colportagebureaus, callcenters en/of hun individuele medewerkers daarvoor verantwoordelijk te achten. UPC heeft door dit alles onvoldoende blijk gegeven van besef van verantwoordelijkheid voor haar werkwijze.
10 Besluit De Consumentenautoriteit: a) stelt vast dat overtreding is begaan van - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 7, tweede lid, Colportagewet juncto artikel 7, eerste lid, Colportagewet (oogmerk van het gesprek); - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub e, BW (aanleiding of doel van het gesprek); - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub g, BW (voorwaarden van de overeenkomst); - artikel 2.7, eerste lid, juncto onderdeel b van de bijlage bij de Whc, juncto artikel 8, aanhef en onder b, Colportagewet juncto artikel 6:194, sub i, BW (identiteit); - artikel 8.5, eerste lid, Whc juncto artikel 7:7, tweede en vierde lid, BW (ongevraagde toezending); - artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46c, aanhef en eerste lid, onder f, juncto 7:46i, eerste lid, BW (vermelden bedenktijd); - artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, juncto 7:46i, eerste lid, BW (commercieel oogmerk van het telefoongesprek). b) rekent de onder a) genoemde overtredingen toe aan UPC Nederland B.V. statutair gevestigd te Amsterdam; c) legt voor deze overtredingen boetes op van in totaal EUR 303.000,d) legt aan UPC Nederland B.V. een last onder dwangsom op tot beëindiging van de overtreding van artikel 8.5, tweede lid, Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, juncto 7:46i, eerste lid, BW. Daarbij wordt UPC Nederland B.V. gelast om, op straffe van de verbeurte van een dwangsom, bij het gebruik van ongevraagde telefonische oproepen ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand van digitale televisie de callscripts aan te passen overeenkomstig artikel 7:46h, eerste lid, BW, en aan het begin van elk gesprek duidelijk het commerciële oogmerk van de oproep mede te delen. De hoogte van de dwangsom bedraagt EUR 1.000,- per werkdag per ingeschakeld
38
OPENBAAR
callcenter, met een maximum van EUR 100.000,-. De maximaal door UPC te verbeuren dwangsom bedraagt EUR 100.000,-, ongeacht het aantal door UPC ingeschakelde callcenters. Deze beschikking is gericht tot UPC Nederland B.V., statutair gevestigd te Amsterdam. ’s Gravenhage, 23 april 2008
mw. drs. M.E. Hulshof de Consumentenautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na de dag van bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd bezwaarschrift indienen bij de Consumentenautoriteit, Juridische Dienst, Postbus 16759, 2500 BT, Den Haag. De boetes dienen binnen 6 weken nadat het besluit op de in artikel 3:41 van de Algemene wet bestuursrecht voorgeschreven wijze bekend is gemaakt, te zijn betaald door storting op bankrekeningnummer 30.00.32.706 ten name van de Consumentenautoriteit, Postbus 16759, 2500 BT Den Haag onder vermelding van het kenmerk van dit besluit. Na het verstrijken van deze termijn wordt de geldboete vermeerderd met de wettelijke rente.
39
