UAV 2012 ‘De Toekomst van een Kroonjuweel’ De lichte herziening van de UAV en de Aedes model aannemingsovereenkomst Mr. M.R. de Boer1
1.
Inleiding
Kort voor het grote UAV-congres van 15 maart jl. lag er op een ochtend een dik boek op mijn bureau met de titel ‘Ontstaansgeschiedenis UAV 2012’2. Bij het zien van zo’n dik boek met zo’n mooie titel maakt een zekere opwinding zich van mij meester. Toen realiseerde ik mij dat ik alle expertmeetings over dit onderwerp had mogen bijwonen. In mijn herinnering waren de wijzigingen van de UAV echter zeer beperkt. Wat zou er dan in dit dikke boek staan? Er staan stukken in die ik nog kende uit de bijeenkomsten maar ook zeer doorwrochte notities, zoals over de precontractuele waarschuwingsplicht3 en over de garantieregeling.4 In het boek miste ik niettemin de bijdrage van Van den Berg uit 2004, waarin hij, tijdens een door het IBR georganiseerde expertmeeting zijn steun uitsprak voor het voorstel van het IBR de UAV 1989 te wijzigen.5
2.
Renovatie van een Kroonjuweel
Voor Van den Berg zijn de UAV een kroonjuweel, waarover hij opmerkt: ‘De UAV staan in de bouwrechtwereld hoog in aanzien. Zij worden algemeen gewaardeerd als een evenwichtig regelcomplex waarin de belangen van opdrachtgever en 6 aannemer zorgvuldig tegenover elkaar zijn afgewogen.’
De inwerkingtreding van de nieuwe titel in het BW over de aanneming van het werk in 2003 was voor Van den Berg voldoende aanleiding om te pleiten voor een renovatie van de UAV. Daarnaast vroeg Van den Berg zich af of, gelet op alle veranderingen in de bouwpraktijk, de UAV nog wel in alle opzichten bij de tijd zouden zijn. Eén van de onderwerpen die Van den Berg aan de UAV zou willen toevoegen was een regeling voor de waarschuwingsplicht van de aannemer. Volgens de wetgever strekt die waarschuwingsplicht ertoe de opdrachtgever te beschermen tegen
1
Marco de Boer is partner bij VBTM Advocaten. Hij heeft onder meer de Aedes Werkgroep geadviseerd omtrent de Aedes model aannemingsovereenkomst. Dit artikel schrijft hij geheel op persoonlijke titel. 2 Ontstaansgeschiedenis UAV 2012; ’s-Gravenhage: IBR 2012. 3 Ontstaansgeschiedenis UAV 2012, notitie 6, p. 279. 4 Ontstaansgeschiedenis UAV 2012, notitie 19, p. 334. 5 M.A.M.C. van den Berg, ‘Renovatie van een Kroonjuweel’, BR 2004, p. 727-735. 6 M.A.M.C. van den Berg, p. 7-228.
onverwachte en ongewenste prijsstijgingen.7 Op grond van artikel 7:754 BW is de aannemer verplicht bij het aangaan of bij het uitvoeren van de overeenkomst de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, voor zover hij die kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Die wettelijke waarschuwingsplicht strekt zich ook uit over de grond waarop de opdrachtgever het werk laat uitvoeren en de plannen, tekeningen, berekeningen en bestekken die de opdrachtgever aan de aannemer ter beschikking stelt.8 Andere onderwerpen die volgens Van den Berg moesten worden aangepakt waren de aansprakelijkheid van de aannemer voor gebreken na de oplevering en de kwaliteitsborging tijdens de uitvoering van het werk.9 Met dat laatste bedoelde hij onder meer de zorg voor constructieve veiligheid. In een boek over de ontstaansgeschiedenis van de UAV 2012 zou naar mijn mening zeker ook niet de reactie van Van Werven tijdens de expermeeting op het pleidooi van Van den Berg mogen ontbreken.10 Van Werven stelt vast dat door bestekschrijvers veelvuldig ten nadele van aannemers wordt afgeweken van de UAV 1989: ‘En dat heeft misschien zelfs zulke vormen aangenomen dat - als je de UAV als kroonjuweel aanmerkt - je langzamerhand wel kunt zeggen dat bestekschrijvers (opdrachtgevers of hun adviseurs) met dat juweel aan de haal zijn gegaan. Ons juweel een uitgebalanceerd stelsel van regels voor de aannemingsovereenkomst - is gejat, om 11 het maar eens duidelijk te zeggen.’
Toch stond Van Werven niet te springen bij het idee van een herziening van de UAV. Hij wees erop dat daarvoor bij alle betrokkenen objectiviteit en afstand tot het eigen standpunt vereist zou zijn. Aan die voorwaarde was volgens hem destijds - kort na de nasleep van de bouwfraude enquête - niet voldaan. Van Werven pleitte voor slechts een lichte herziening van de UAV, die hij omschreef als het doorvoeren van technische wijzigingen, door een groep deskundigen. Wij kunnen vandaag de dag denk ik wel vaststellen dat uiteindelijk de benadering van Van Werven is gevolgd. De door Van den Berg bepleite renovatie van de UAV is hierdoor niet meer dan een ‘opknapbeurt’ geworden.
3.
Positie woningcorporaties als opdrachtgevers
Tijdens de lichte herziening van de UAV heeft de werkgroep overleg gevoerd met tal van belanghebbenden, waaronder ook de vereniging van woningcorporaties Aedes. Woningcorporaties zijn inmiddels goed voor een belangrijk deel van de bouwopdrachten. Bij woningcorporaties bestond ook de behoefte de UAV te renoveren en daarbij aandacht te besteden aan de door Van den Berg genoemde onderwerpen. Hiermee kon worden voorkomen dat tal van wijzigingen op de UAV in soms onoverzichtelijke besteksbepalingen werden vastgelegd.
7
Zie Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 23 (mvt). Zie Kamerstukken II 1992/93, 23 095, nr. 3, p. 33 (mvt). 9 Zie over kwaliteitsborging: R.H. Meeuse-Simon, ‘kwaliteitsborging: van kwaliteitscontrole naar quality control’, BR 2004, p. 645-666. 10 D.E. van Werven, ‘Uitgebreid aannemersverdriet of: de jacht op een gestolen kroonjuweel’, BR 2004, p.735-740. 11 D.E. van Werven, p.737. 8
Toen de leden van Aedes moesten vaststellen dat een dergelijke renovatie niet mogelijk bleek, ontstond bij een aantal juristen het idee zelf een voorstel te doen voor een eigentijds model aannemingsovereenkomst. Daarbij zou ook een belangrijke invloed merkbaar moeten zijn van de sinds 1989 ingrijpend gewijzigde maatschappelijke context waarin de bouwpraktijk zich voltrekt.
4.
Maatschappelijke context
Na 2004 is er steeds meer aandacht gekomen voor een aantal grote maatschappelijke problemen in de bouwpraktijk. Daarbij staat voorop het gebrek aan aandacht voor constructieve veiligheid en de - mede daardoor - oplopende faalkosten. Faalkosten worden wel begroot op 11% van de totale omzet in de bouw.12 De UAV 1989 dateren uit een tijd dat het bouwproces overzichtelijk was en de technieken minder gecompliceerd. Voor dergelijke onderwerpen was toen dan ook minder aandacht. Voor de corporatie als maatschappelijke onderneming nemen deze onderwerpen echter tegenwoordig een centrale plaats in. Bij de totstandkoming van de model aannemingsovereenkomst is verder een onderzoek van de TU Delft in 2011 betrokken naar de oorzaken van constructieve schade, aan de hand van jurisprudentie van de Raad van Arbitrage. Hierover heeft W.F. Boot geschreven in het Tijdschrift voor Bouwrecht.13 Het onderzoek beschrijft de uitkomst van arbitrageprocedures waarin vaststond dat er sprake was van bouwschade. De resultaten van dit onderzoek zijn voor opdrachtgevers niet bemoedigend. Bij de constructieve schade was in 32% van de gevallen sprake van een uitvoeringsfout en in 20% sprake van een gecombineerde uitvoerings- en ontwerpfout. In nagenoeg alle zaken werd de aannemer aangesproken (96%). Slechts in 48% van die gevallen werd de aannemer uiteindelijk ook aansprakelijk gehouden voor de schade. Op grond van de resultaten uit dit onderzoek wordt dan ook geconcludeerd dat risico en aansprakelijkheid onvoldoende liggen bij de partij die de fout heeft gemaakt. De onderzoekers delen dan ook de conclusie van de VROM Inspectie uit 2007, dat door dit gegeven een adequate kwaliteitscontrole geen groot gevoel van urgentie oproept.14 In het onderzoek wordt als juridische knelpunten gesignaleerd ‘de verborgen gebreken regeling’, opgenomen in paragraaf 12 UAV, en het feit dat er onvoldoende aandacht bestaat voor de waarschuwingsplicht van de aannemer met betrekking tot de constructieve veiligheid.
12
Uit onderzoek door USP Marketing Consultancy blijkt dat de faalkosten in de periode 2001 t/m 2009 zijn gestegen van 7,7% naar 10,8%. Als redenen worden genoemd, het feit dat in de bouw veel partijen met elkaar te maken hebben. Bij een gemiddeld werk zijn al snel 20 verschillende organisaties betrokken. Daarnaast werken deze partijen niet continu samen, de projectorganisatie wisselt per werk. Leereffecten met betrekking tot de werkwijze van projectpartners zijn daarom moeilijk realiseerbaar (zie www.usp-mc.nl, Drs. H. Busker). 13 W.F. Boot, ‘Constructieve schade, een analyse van oorzaken aan de hand van jurisprudentie’, TBR 2011/6 p. 41-48. 14 Zie ook VROM Inspectie, ‘Kasteel of kaartenhuis, en discussiestukken over constructieve (on)veiligheid’, VROM inspectie: 2007, p. 90.
Deze signalering loopt parallel met veel andere onderzoeken die de laatste jaren zijn gedaan naar de context waarin bouwfouten zich afspelen. Eén van de onderzoeken die in de literatuur veel wordt genoemd is het onderzoek van de commissie Leren van Instortingen (CUR 2006). 15 Dit onderzoek geeft op managementniveau de volgende oorzaken voor de schadegevallen: het ontbreken van coördinatie en regie; onduidelijke verantwoordelijkheden; onvoldoende controle en toezicht; slechte communicatie en wijzigingen van afspraken; de juiste informatie is vaak niet aanwezig; negeren van waarschuwingen van de constructie zelf tijdens de uitvoering.
5.
Risicomanagement
De invloed van risicomanagement in de kamers van bestuurders en toezichthouders kan inmiddels moeilijk worden onderschat. Of het nu gaat om de financiële risico’s, zoals bij Vestia, of de constructieve risico’s, zoals bij het FC Twente stadion in Enschede, zodra die risico’s zich verwezenlijken zijn niet alleen de financiële gevolgen groot, maar lijdt de betrokkene ook imagoschade. Niet in de laatste plaats door de onbarmhartige media-aandacht voor dit soort zaken. Bij het voeren van risicomanagement is het essentieel dat de risico’s worden geïdentificeerd en vervolgens op een heldere manier worden geregeld.16 Een bestuurder of toezichthouder kan niet uit de voeten met een dik bestek waarin tal van moeilijk te doorgronden afwijkingen op de UAV voorkomen. Zoals Van Werven in 2004 al signaleerde, blijkt nu nog steeds dat iedere bestekschrijver zijn eigen lijstje hanteert met afwijkingen. Naar mijn mening is een aantal van de afwijkingen zelfs zo geformuleerd dat deze in een arbitrageprocedure niet eens stand zullen houden. De opgave van de Aedes Werkgroep was dan ook duidelijk. Er moest een aannemingsovereenkomst komen waarin de belangrijkste risico’s in het bouwproces op heldere wijze werden geïdentificeerd en geregeld. Het streven is daarbij steeds geweest om te komen tot een redelijke verdeling van de risico’s. Over de verschillende concepten van de aannemingsovereenkomst is dan ook intensief overleg gevoerd met vertegenwoordigers van STABU en van Bouwend Nederland. Hun aanbevelingen zijn voor een belangrijk deel meegenomen in het model. In deze bijdrage wil ik u kort iets vertellen over de belangrijkste onderwerpen die in de Aedes model aannemingsovereenkomst zijn geregeld en de keuzes die de Aedes Werkgroep daarbij heeft gemaakt. Daarbij had ik het genoegen de Aedes Werkgroep te mogen adviseren. In het kader van deze bijdrage voert het te ver alle wijzigingen en aanvullingen op de UAV 2012 te behandelen. De Aedes model aannemingsovereenkomst is tezamen
15
Zie commissie Leren van Instortingen CUR 2006. Het rapport valt te downloaden via www.cur.nl. 16 S. Blokpoel, M. Klaver, ‘Veilig wonen in bestaande voorraad’, handboek risicomanagement voor corporaties Hilversum, Aedes Vereniging van Woningcorporaties 2011, p.8.
met een Aedes model bestek en een leeswijzer digitaal te raadplegen. Hier wil ik stilstaan bij de belangrijkste keuzes die de Werkgroep heeft gemaakt.17
6.
Bouwverslagen
Alle betrokkenen in het bouwproces beseffen dat de bouw een dynamisch proces is waarbij kennis en inzichten gedurende de uitvoering kunnen wijzigen. Die veranderingen kunnen ertoe leiden dat gekozen wordt voor andere werkwijzen of technische oplossingen. Dit alles wordt besproken tijdens bouwvergaderingen waarvan verslagen worden opgemaakt. De Aedes Werkgroep heeft met instemming kunnen vaststellen dat aan de bouwverslagen nu een bepaling is gewijd in paragraaf 27 lid 9 UAV 2012.18 Daarmee hebben de bouwverslagen enige juridische status gekregen, al is het niet gelijk duidelijk welke status dat is. In paragraaf 2 lid 4 UAV is een rangorde van de stukken opgenomen, maar op het eerste gezicht is niet duidelijk welke plaats wordt toegekend aan de bouwverslagen. De Aedes Werkgroep heeft gemeend dat duidelijk te moeten vastleggen in artikel 1.4 Aedes model aannemingsovereenkomst. Met het opnemen van deze bepaling is het niet zo dat elke partij een jurist mee moet nemen naar de bouwvergadering zoals wel is gesuggereerd. Wel hoopt de Aedes Werkgroep dat partijen meer oog hebben voor de kwaliteit van de bouwverslagen. Het gebeurt nu eenmaal geregeld dat partijen tijdens de uitvoering hun afspraken aanpassen en dat er onduidelijkheid bestaat over wat er nu precies is afgesproken. De Werkgroep beoogt met duidelijke bouwverslagen die geschillen te beperken.
7.
Waarschuwingsplicht aannemer
Uit de ontstaansgeschiedenis UAV 2012 blijkt dat de UAV Werkgroep uitgebreid stil heeft gestaan bij de uitleg van de waarschuwingsplicht van de aannemer, met name in de precontractuele fase.19 Uit de literatuur blijkt dat de in het BW vastgelegde waarschuwingsplicht zich ook uitstrekt over de precontractuele fase.20 De UAV Werkgroep neemt dat standpunt kennelijk niet over. Er worden wel verschillende aanpassingen van paragraaf 6 lid 14 UAV 1989 voorgesteld, maar die hebben het uiteindelijk niet gered. De praktijk die menig opdrachtgever ervaart, is dat de waarschuwingsplicht nu door de aannemer zo wordt uitgelegd, dat hij tijdens de aanbesteding zijn mond houdt. Als hem vervolgens de opdracht is gegund, wijst hij erop dat gekozen constructie of werkwijze fouten of gebreken bevat en dat hij daarvoor wel een passende oplossing in huis heeft. Die oplossing wordt dan als meerwerk in rekening gebracht.
17
De Aedes model overeenkomst met het bijbehorende model bestek en de leeswijzer zijn te raadplegen via de website www.aedes.nl. 18 De UAV Werkgroep stelt terecht dat uit de rechtspraak blijkt dat verslagen van bouwvergaderingen belangrijke stukken zijn (zie Ontstaansgeschiedenis UAV 2012, p.146) 19 Ontstaansgeschiedenis UAV 2012, notitie 6, p.279. 20 Zie onder meer Asser-Van den Berg, ‘Bijzondere contracten’, Asser-serie nr. 107.
Alleen al op grond van de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht zijn bij deze gang van zaken vraagtekens te plaatsen.21 Verder is het voor de opdrachtgever uiterst onaangenaam direct na de gunning al te worden verrast met hogere kosten van het project. De aannemer meent echter dat hij zo op een correcte wijze inhoud gegeven heeft aan de waarschuwingsplicht zoals opgenomen in paragraaf 6 lid 14. In de Aedes model aannemingsovereenkomst is de waarschuwingsplicht, die ziet op de precontractuele fase, op verschillende manieren uitgewerkt. Allereerst wordt in artikel 4 vastgesteld welke documenten in de aanbestedingsfase aan de aannemer zijn voorgelegd. Daarbij wordt aangegeven dat de aannemer in de gelegenheid is gesteld hierover vragen te stellen of opmerkingen te maken.22 In het tweede lid van artikel 4 bevestigt de aannemer dat hij de gekozen oplossingen en werkzaamheden, voor zover die betrekking hebben op de uitvoering en de uitvoeringsorganisatie, geschikt acht om het werk volgens de vereiste kwaliteit en binnen de overeengekomen tijd te realiseren.23 In het derde lid van artikel 4 is vervolgens bepaald dat wanneer in de omschrijving van het werk iets ontbreekt dat de aannemer wist of behoorde te weten, hij verplicht is dat niettemin uit te voeren zonder daarvoor extra betaling te kunnen verlangen.24 Als sluitstuk van deze regeling is in de bepaling omtrent het meer- en minderwerk (artikel 11 lid 2 van de Aedes model aannemingsovereenkomst) vastgelegd dat fouten of onvolledigheden in de stukken, waarvan aannemer kennis heeft kunnen nemen en waarvoor redelijkerwijs geldt dat aannemer deze had kunnen voorkomen door te waarschuwen, geen aanspraak geven op meerwerk.25 Een eerste kritiek die op deze regeling is geuit, komt erop neer dat het onredelijk is deze verplichtingen aan de aannemer op te leggen. De opdrachtgever is jaren bezig
21
Daarmee gaat het met name om het beginsel van de gelijke behandeling van de inschrijvers en de rechtspraak met betrekking tot wezenlijke wijzigingen van de opdracht. 22 In deze bepaling is opgenomen: ‘Gedurende de aanbesteding is Aannemer in kennis gesteld van de ontwerpdocumenten opgenomen in de aanbestedingsstukken. Deze documenten zijn vermeld op bijlage … bij deze overeenkomst. Aannemer heeft als deskundige kennis genomen van deze documenten en is door Opdrachtgever in de gelegenheid gesteld gedurende de aanbestedingsprocedure hierover vragen te stellen, opmerkingen te maken en Opdrachtgever te waarschuwen voor alle tekortkomingen in of voortvloeiend uit het ontwerp.’ 23 Artikel ‘4.2. Aannemer bevestigt dat hij de gekozen oplossingen en werkwijzen, voor zover deze betrekking hebben op de uitvoering en de uitvoeringsorganisatie, geschikt acht om het Werk volgens de vereiste kwaliteit en binnen de overeengekomen tijd te realiseren.’ 24 Artikel ‘4.3. Als in de omschrijving van het Werk iets ontbreekt, waarvan Aannemer had behoren te weten dat dit zou behoren tot de te verrichten werkzaamheden en/of leveringen welke noodzakelijk blijken om het Werk compleet en gebruiksklaar op te leveren, dan is Aannemer verplicht dit aan Opdrachtgever te melden en dit uit te voeren, als was het in het bestek en in de voorwaarden woordelijk omschreven, zonder daarvoor extra betalingen te kunnen verlangen.’ 25 Artikel ‘11.2. Eventuele fouten en/of onvolledigheden in bijvoorbeeld bestekken, tekeningen en overige contractsdocumenten, waaraan een Aannemer heeft bijgedragen in bouwteamverband en/of kennis van heeft kunnen nemen en waarvoor redelijkerwijs geldt dat Aannemer deze had kunnen voorkomen of hiervoor had kunnen waarschuwen, geven geen aanspraak op meerwerk.’
met het ontwerp en de aannemer heeft maar enkele weken om een aanbieding te mogen doen.26 Naar mijn mening is de tijdsfactor geen valide argument. Wanneer de aannemer serieuze twijfel uit over de gekozen werkwijze, is de opdrachtgever bereid daarvoor in de aanbestedingsprocedure ruimte te creëren. Een meer principieel argument tegen deze precontractuele waarschuwingsplicht is dat een dergelijke waarschuwingsplicht moet worden geregeld in de aanbestedingsprocedure en niet in de aannemingsovereenkomst. Dit lijkt mij niet juist. De aannemingsovereenkomst maakt in conceptvorm deel uit van de stukken in de aanbestedingsprocedure. De aannemer weet dus waartoe hij zich verplicht als het werk hem wordt gegund. Indien de aannemer geen gebruik maakt van zijn mogelijkheid om vragen te stellen dan wel bezwaren kenbaar te maken in de aanbestedingsprocedure, kan hij niet op een later tijdstip alsnog aankomen met vragen of bezwaren. Hij heeft zich dan immers niet als een proactief inschrijver opgesteld en daardoor zijn beurt voorbij laten gaan. Dit beginsel uit het aanbestedingsrecht heeft vorm gekregen in de regeling zoals die nu is opgenomen in de Aedes model aannemingsovereenkomst.
8.
Constructieve veiligheid
Een belangrijk obstakel voor de vormgeving van de constructieve veiligheid is opgesloten in de regeling van de UAV 1989. De UAV 1989 gaat ervan uit dat de opdrachtgever mede aansprakelijk kan worden gehouden voor het door hem tijdens de uitvoering uitgeoefende toezicht. Dit volgt onder meer uit paragraaf 12 UAV 1989, de regeling met betrekking tot de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering van het werk. Krachtens paragraaf 12 lid 2 sub b UAV 1989 is de aannemer aansprakelijk voor verborgen gebreken in het werk die na de oplevering blijken. Volgens paragraaf 12 lid 3 UAV 1989 is van een verborgen gebrek geen sprake wanneer dit bij het toezicht tijdens de uitvoering onderkend had kunnen worden. Uit de maatschappelijke context blijkt dat de bouwpraktijk sterk de behoefte heeft aan een betere vormgeving van het toezicht en borging van de kwaliteit. In de afgelopen jaren zijn verschillende voorstellen gedaan om die betere borging vorm te geven. In 2008 heeft de Commissie Dekker vastgesteld dat marktpartijen te weinig doen om de integrale verantwoordelijkheid daadwerkelijk te organiseren. Het aanstellen van een hoofdconstructeur werd door de commissie niet voldoende geacht.27 Het is jammer dat bij de herziening van de UAV voor deze urgente problematiek geen praktische oplossingen zijn voorgesteld. De Aedes Werkgroep heeft in artikel 3.5 van de model aannemingsovereenkomst een keuzebepaling aangebracht. In die bepaling dient de aannemer voor eigen rekening en risico zorg te dragen voor de aanstelling van onafhankelijk toezicht op de bouwplaats, gericht op borging van de constructieve veiligheid. De persoon die de
26
Zie Cobouw 12 juni 2012, ‘Risico voor aannemer in nieuw model Aedes’, Peter Vermeij en Joost Fijneman. 27 Commissie fundamentele verkenning bouw, ‘privaat wat kan, publiek wat moet’, 14 mei 2008.
aannemer als onafhankelijk toezichthouder wil voordragen behoeft wel de voorafgaande goedkeuring van de opdrachtgever.28 Uiteraard spelen risico’s met betrekking tot de constructieve veiligheid niet bij ieder bouwproject een rol. Om die reden is de bepaling als keuze voorgesteld. De bepaling gaat ervan uit dat de aanstelling van extra toezicht niet leidt tot medeaansprakelijkheid van de opdrachtgever. Om die reden geschiedt de aanstelling ook voor rekening en risico van de aannemer. Verder is de term ‘verborgen gebreken’ in artikel 7 lid 2 van de Aedes model aannemingsovereenkomst beperkt. Onder ‘verborgen gebreken’ wordt verstaan: een gebrek dat door de directie bij de oplevering redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden. Hiermee hoopt de Aedes Werkgroep duidelijk te maken dat ongeacht de mate waarin de opdrachtgever (mede) toezicht houdt tijdens de uitvoering, de aannemer aansprakelijk is voor verborgen gebreken die na de oplevering naar voren komen. De Aedes Werkgroep heeft aangesloten bij de regeling opgenomen in artikel 7:758 lid 3 BW, die erop neerkomt dat de aannemer niet is ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs niet had kunnen of moeten ontdekken.29 Een andere onevenwichtigheid in de UAV is de vervaltermijn van 5 jaar na de oplevering. In artikel 7:761 BW is een verjaringsregeling opgenomen waardoor een vordering wegens een gebrek in de oplevering verjaart door verloop van 20 jaar na de oplevering. Voor deze termijn van 20 jaar zijn goede gronden aan te voeren. In het hiervoor omschreven onderzoek van de TU Delft is naar voren gekomen dat in de periode tussen 0 en 5 jaar na een oplevering slechts 76% van de schadegevallen wordt ontdekt. In de periode 5 tot 10 jaar na de oplevering wordt nog eens 18% van de schadegevallen ontdekt.30 Niettemin heeft de Aedes Werkgroep de UAV 2012 gevolgd in het stellen van een termijn van 5 jaar. De Werkgroep meent echter dat het stellen van een vervaltermijn onevenwichtig is. Het BW gaat uit van een verjaringstermijn en dat is niet meer dan vanzelfsprekend. Regelmatig is het in de praktijk immers zo dat er na het ontdekken
28
Artikel ‘3.5. Keuzebepaling: Ten behoeve van de borging van de constructieve veiligheid dient Aannemer, voor eigen rekening en risico, zorg te dragen voor de aanstelling van onafhankelijk toezicht op de bouwplaats gericht op borging van de constructieve veiligheid. Zonodig dient Aannemer daartoe een project kwaliteitsplan en/of keuringsplan voor de uitvoering van de constructies aan het onafhankelijk toezicht ter beschikking te stellen. De persoon die zorgdraagt voor het onafhankelijk toezicht behoeft de voorafgaande goedkeuring van Opdrachtgever. Indien Aannemer geen projectkwaliteits- en/of keuringsplan hanteert, is permanent toezicht nodig op de uitvoering van de draagconstructies.’ 29 Artikel ‘7.2. Na het verstrijken van de onderhoudstermijn, blijft Aannemer aansprakelijk voor tekortkomingen aan het Werk die kunnen worden beschouwd als een verborgen gebrek. Onder een verborgen gebrek verstaan partijen een gebrek dat door de directie bij de oplevering redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek verjaart na verloop van 5 jaar na de dag waarop de onderhoudstermijn is geëindigd. Indien er echter sprake is van een tekortkoming waardoor het Werk geheel of gedeeltelijk dreigt in te storten dan wel ongeschikt dreigt te raken voor de bestemming waarvoor het blijkens deze overeenkomst is bedoeld, bedraagt de verjaringstermijn 10 jaar na de dag waarop de onderhoudstermijn is geëindigd.’ 30 Zie TBR 2011/6 p. 47.
van verborgen gebreken nog overleg plaatsvindt tussen de partijen over een oplossing, waarbij bouwkundige onderzoeken moeten worden gedaan. Soms worden proefoplossingen uitgeprobeerd die een geruime tijd in beslag kunnen nemen. Dit alles kan er zomaar toe leiden dat de termijn van 5 jaar dreigt te worden overschreden. Bij een vervaltermijn dient de opdrachtgever dan een arbitrageprocedure te starten. Niet zelden wordt dit over het hoofd gezien. Een verjaring daarentegen is op veel eenvoudiger wijze te stuiten en dwingt partijen niet tot een procedure die een heel andere dynamiek kent dan een constructief overleg.
9.
Tussentijdse beëindiging
De UAV Werkgroep heeft al in haar eerste vergadering vastgesteld dat de regeling met betrekking tot de ontbinding en ingebrekestelling bij de herziening van de UAV aan de orde zouden komen.31 Vandaag mag worden geconcludeerd dat dat onderwerp onderweg uit het zicht van de UAV Werkgroep is verdwenen en niet behoort tot de wijzigingen in de UAV 2012. De Aedes Werkgroep heeft gemeend dat in de model aannemingsovereenkomst, in afwijking van paragraaf 46 UAV 1989, de mogelijkheid van tussentijdse buitengerechtelijke ontbinding moest worden opgenomen. In de praktijk doet een aannemer bij tussentijdse beëindiging al vrij snel een beroep op de regeling met betrekking tot de beëindiging van het werk in onvoltooide staat, zoals opgenomen in paragraaf 14 UAV 1989. De financiële gevolgen van die regeling zijn voor de opdrachtgever zeer ongunstig. In artikel 14 van de model aannemingsovereenkomst is voor opdrachtgever de mogelijkheid opgenomen de overeenkomst tussentijds buitengerechtelijk te ontbinden. De gronden voor de tussentijdse ontbinding vertonen gedeeltelijk een grote gelijkenis met de gronden opgenomen in paragraaf 46 UAV 1989. Er zijn echter 2 gronden toegevoegd, te weten indien: a. de uitvoering van het Werk geen doorgang kan vinden of dient te worden gestaakt, c.q. het Werk dient te worden stilgelegd op grond van het feit dat enige benodigde verleende vergunning voor het Werk zal worden ingetrokken, geschorst of vernietigd; f. Opdrachtgever redelijke gronden heeft om aan te nemen dat de integriteit van de Aannemer in het geding is, waarvan in ieder geval sprake is indien de Aannemer strafrechtelijk veroordeeld is of na 31 augustus 2006 beboet is door de NMa, dan wel een of meer zwaarwegende wettelijke integriteitsverplichtingen niet is nagekomen.
In de bepaling onder f. van het model benadrukt Aedes dat de integriteitsregels, die voor haar leden gelden, ook gesteld moeten kunnen worden aan de partijen die bij de uitvoering van haar bouwprojecten worden ingeschakeld. Wordt de aannemingsovereenkomst ontbonden op de grondslag onder a., dan is de opdrachtgever aan de aannemer een vergoeding verschuldigd van de ten tijde van de ontbinding daadwerkelijk door de aannemer aantoonbaar gemaakte kosten die naar de stand van het werk zullen worden afgerekend. De opdrachtgever kan immers moeilijk een verwijt worden gemaakt van het feit dat een vergunning voor het werk komt te vervallen. Opdrachtgever vergoedt dan de kosten van aannemer en blijft zelf
31
Zie verslag van de eerste vergadering van de Werkgroep Herziening UAV 1989 d.d. 2 oktober 2009; Ontstaansgeschiedenis UAV 2012, p. 380.
met de schade zitten. Het lijkt dan onredelijk van opdrachtgever te verlangen dat zij ook nog de gederfde winst van aannemer vergoedt, waarop paragraaf 14 UAV 1989 de aannemer wel recht zou kunnen bieden.
10.
De toekomst van het kroonjuweel
Kort na de publicatie van de Aedes model aannemingsovereenkomst verschenen er verontwaardigde reacties in de media. De inkt van de UAV 2012 zou nog niet droog zijn en nu al kwamen opdrachtgevers met hun eigen voorwaarden. ‘De vraag rijst dan wat de waarde is geweest van een zorgvuldige belangenafweging die heeft plaatsgevonden, bij het opstellen van de nieuwe UAV - waar ook Aedes bij 32 betrokken is geweest.’
Het heilig verklaarde evenwicht uit de UAV zou zo op onaanvaardbare wijze doorbroken worden. In een tijd waarin de verschillende deelnemers aan het bouwproces meer gericht zijn op het eigen belang is het echter moeilijk gezamenlijk te bepalen waar een evenwicht zich bevindt. Dit dilemma werd door sommigen al tijdig gezien en is aanleiding geweest de Commissie tot herziening van de UAV 2012 op te dragen slechts over te gaan tot een lichte herziening. Maar de UAV 1989 waren al een lichte herziening van de UAV uit 1968. Dit betekent dat het evenwicht, dat volgens sommigen in de UAV zou zijn besloten, feitelijk gevormd is in de jaren 60, toen er - in termen van Van Werven - meer sprake was van ‘objectiviteit en afstand tot het eigen standpunt’. Die tijd is echter voorbij. De bouwpraktijk en de maatschappelijke context hebben zich sindsdien sterk gewijzigd. Opdrachtgevers kiezen voor andere vormen van contracten, uiteenlopend van de turnkey-overeenkomst tot verschillende vormen van ketensamenwerking. Dergelijke overeenkomsten kennen een wezenlijk andere verdeling van de risico’s tussen opdrachtgever en aannemer. Uiteraard zijn er verschillen aan te wijzen in de uitgangspunten van die samenwerkingsvormen, maar uiteindelijk vallen ze allemaal te rangschikken onder de titel ‘aanneming van werk’. In dat licht is het niet meer dan vanzelfsprekend dat woningcorporaties ook bij de aannemingsovereenkomst op onderdelen andere keuzes hebben gemaakt dan de UAV Werkgroep. Over die keuzes kan men van mening verschillen, maar onredelijk zijn ze in geen geval. Op de dag van het grote UAV Congres 2012 mochten we ervaren dat de belangstelling overweldigend was. De overvolle zaal doet vermoeden dat het opgepoetste kroonjuweel nog steeds tot het hart spreekt. Tegelijkertijd mogen we mijns inziens dit kroonjuweel relativeren als een monument uit tijden dat er meer afstand bestond tot het eigen belang.
32
Zie Cobouw, 12 juni 2012, noot 17.
