*UOHSX0082USI* UOHSX0082USI
ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
Brno: 7. března 2016
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 1. 2016 z moci úřední, jehož účastníkem je
zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1,
ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavření dodatku č. 1 dne 18. 12. 2014 a dodatku č. 2 dne 21. 4. 2015 ke smlouvě o technické podpoře pro optimalizaci CDÚ č. KSV200806, NK-2108/PSK/08, kterou uzavřel zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – s dodavatelem – Kancelářské stroje s.r.o., IČO 26467658, se sídlem Dykova 1068/9, 101 00 Praha 10 – dne 18. 11. 2008 na základě výsledku zadávacího řízení veřejné zakázky „Rozšíření a optimalizace centrálního datového úložiště NK ČR“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2008 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 10. 2008 pod ev. č. 60023172, rozhodl takto: I. Zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, když uzavřel dne 18. 12. 2014 dodatek č. 1 ke smlouvě o technické podpoře pro optimalizaci CDÚ č. KSV2008-06, NK-2108/PSK/08 na veřejnou zakázku „Rozšíření a optimalizace centrálního datového úložiště NK ČR“, zadávanou v otevřeném řízení,
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2008 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 10. 2008 pod ev. č. 60023172, s dodavatelem – Kancelářské stroje s.r.o., IČO 26467658, se sídlem Dykova 1068/9, 101 00 Praha 10 – kterým prodloužil platnost a účinnost předmětné smlouvy o technické podpoře pro optimalizaci CDÚ uzavřené dne 18. 11. 2008 na dobu šesti let (tj. do 18. 11. 2014) do 30. 4. 2015, tj. o dalších více než pět měsíců, avšak předmětné plnění spočívající v činnostech prováděných od 19. 11. 2014 do 30. 4. 2015 nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení ve smyslu § 21 citovaného zákona, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z výše uvedené smlouvy, která rozšířila předmět jmenované veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. II. Zadavatel – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. a) citovaného zákona, když uzavřel dne 21. 4. 2015 dodatek č. 2 ke smlouvě o technické podpoře pro optimalizaci CDÚ č. KSV2008-06, NK-2108/PSK/08 na veřejnou zakázku „Rozšíření a optimalizace centrálního datového úložiště NK ČR“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2008 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 10. 2008 pod ev. č. 60023172, s dodavatelem – Kancelářské stroje s.r.o., IČO 26467658, se sídlem Dykova 1068/9, 101 00 Praha 10 – kterým platnost a účinnost předmětné smlouvy o technické podpoře pro optimalizaci CDÚ ve znění dodatku č. 1 ze dne 18. 12. 2014 uzavřené do 30. 4. 2015 prodloužil do 31. 5. 2016, tj. o více než jeden rok, a rozšířil původní předmět plnění uvedený ve výše jmenované smlouvě o činnosti spojené s udržitelností a rozvojem Národní digitální knihovny, aniž by tak učinil v zadávacím řízení ve smyslu § 21 citovaného zákona, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z výše uvedené smlouvy, která rozšířila předmět jmenované veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí se podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1, ukládá pokuta ve výši 250 000 Kč (dvě sta padesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.
ODŮVODNĚNÍ I.
POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
1.
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel dne 15. 12. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Národní knihovna České republiky, IČO 00023221, se sídlem Klementinum 190, 110 01 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – při uzavření dodatku č. 1 dne 18. 12. 2014 (dále jen „dodatek č. 1“) 2
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
a dodatku č. 2 dne 21. 4. 2015 (dále jen „dodatek č. 2“) ke smlouvě o technické podpoře pro optimalizaci CDÚ č. KSV2008-06, NK-2108/PSK/08, kterou zadavatel uzavřel s dodavatelem – Kancelářské stroje s.r.o., IČO 26467658, se sídlem Dykova 1068/9, 101 00 Praha 10 (dále jen „dodavatel“) – dne 18. 11. 2008 (dále jen „smlouva“). 2.
Z dokumentace zaslané spolu s výše uvedeným podnětem, zejména z trestního oznámení ze dne 23. 9. 2015, které podal zadavatel na neznámého pachatele (dále jen „trestní oznámení“), a smluvní dokumentace, Úřad zjistil následující skutečnosti.
3.
Zadavatel uzavřel na základě výsledku zadávacího řízení veřejné zakázky „Rozšíření a optimalizace centrálního datového úložiště NK ČR“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 29. 9. 2008 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 10. 2008 pod ev. č. 60023172 (dále jen „veřejná zakázka“), smlouvu s dodavatelem dne 18. 11. 2008.
4.
Předpokládaná hodnota veřejné zakázky je v oznámení o zakázce, uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek dne 8. 10. 2008, uvedena ve výši 8 700 000 Kč bez DPH.
5.
Ve smlouvě je v článku 1 „Předmět plnění“ uvedeno: „Předmětem plnění je závazek dodavatele zajištění služeb podpory CDÚ (centrální datové úložiště). Služby podpory CDÚ jsou následující: 1.1 Zajištění služby centrálního místa hlášení závad – Helpdesk dodavatele, telefonní linka HotLine, web aplikace HelpDesk o na web adrese http://helpdesk.kshelp.cz o na telefonních číslech 731 119 418 nebo 222 515 554 o na faxovém čísle 222 515 561 1.2 Analýza příčin problémů a jejich odstraňování, při odstraňování havárií CDÚ, při optimalizaci a plánování změn technické architektury CDÚ. 1.3 Dokumentační služby. 1.4 Ostatní technické služby.“
6.
V článku 6 „Cena, platební podmínky a sankce“ smlouvy je uvedeno: „6.1
Hodinová sazba za zajištění činností dle bodu 1.2 této smlouvy se sjednává ve výši 2 000 Kč/hod. bez DPH, tj. 2 380 Kč/hod. včetně DPH.
6.2
Hodinová sazba za zajištění činností dle bodu 1.3 této smlouvy se sjednává ve výši 1 500 Kč/hod. bez DPH, tj. 1 785 Kč/hod. včetně DPH.
6.3
Hodinová sazba za zajištění činností dle bodu 1.4 této smlouvy se sjednává ve výši 2 000 Kč/hod. bez DPH, tj. 2 380 Kč/hod. včetně DPH.“
7.
Ve smlouvě je v článku 7 „Platnost, účinnost, trvání a konec platnosti smlouvy“ uvedeno: „Tato smlouva se uzavírá na dobu určitou, a to na dobu šesti let od podpisu smlouvy.“
8.
V dodatku č. 1 ke smlouvě je v čl. I. „Prodloužení smlouvy“ mimo jiné uvedeno: „Smluvní strany se níže uvedeného dne, měsíce a roku (tj. dne 18. 12. 2014, pozn. Úřadu) dohodly na prodloužení platnosti stávající Smlouvy o technické podpoře pro optimalizaci CDÚ, uzavřené dne 18. 11. 2008. Platnost, účinnost a trvání smlouvy se prodlužuje na dobu určitou,
3
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
do 30. 4. 2015.“ V části „Podpisy smluvních stran“ dodatku č. 1 je uvedeno: „Dodatek nabývá platnosti dnem podpisu a zpětné účinnosti od 18. 11. 2014.“ 9.
V trestním oznámení je mimo jiné k dodatku č. 1 uvedeno, že dne 18. 12. 2014, tedy měsíc po ukončení platnosti smlouvy, zadavatel podepsal dodatek č. 1 ke smlouvě, kdy se snažil tuto smlouvu prodloužit se zpětnou účinností od 18. 11. 2014, a to do 30. 4. 2015, přičemž dále je uvedeno následující: „V této souvislosti je třeba uvést, že nikdo nepřipravil v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., v platném znění, podklady pro vyhlášení zadávacího řízení na veřejnou zakázku a v rozporu s jiným právním přepisem o veřejných zakázkách porušil závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení, neboť na místo řádného výběru dodavatele prodloužil již ukončenou smlouvu, která dle jednoho z právních názorů byla ukončena uplynutím lhůty a její zpětné prodloužení je neplatné.“
10.
V dodatku č. 2 ke smlouvě je v čl. I. „Prodloužení smlouvy“ mimo jiné uvedeno: „Smluvní strany se níže uvedeného dne, měsíce a roku (tj. dne 21. 4. 2015, pozn. Úřadu) dohodly na prodloužení platnosti stávající Smlouvy o technické podpoře pro optimalizaci CDÚ, jehož součástí je udržitelnost a rozvoj NKD (Národní digitální knihovna, pozn. Úřadu), uzavřené dne 18. 11. 2008. Platnost, účinnost a trvání smlouvy se prodlužuje na dobu určitou do 31. 5. 2016. Tento Dodatek č. 2 pozbývá účinnosti před uplynutím platnosti tohoto dodatku v případě výběru Dodavatele, s nímž bude uzavřena smlouva, na základě které budou moci být poskytovány služby, které pokrývá předmět plnění této Smlouvy.“ Dodatek č. 2 nabyl platnosti dne 1. 5. 2015.
11.
V trestním oznámení je k dodatku č. 2 mimo jiné uvedeno: „Na Dodatek č. 1 navázal Dodatek č. 2 podepsaný tehdejším generálním ředitelem (…) dne 20. 4. 2015 a Kancelářskými stroji s.r.o. dne 21. 4. 2015, o jehož existenci neměl nikdo v NK ČR tušení. Ověřená kopie dodatku se objevila až v červnu 2015, kdy s ním přišla firma Kancelářské stroje s.r.o. (V NK ČR tento Dodatek č. 2 nebyl a není evidován). Vzniká tak pochybnost o jeho pravosti. V této souvislosti je dále třeba uvést, že Dodatkem č. 2 došlo k rozšíření předmětu původní smlouvy, která byla ukončena uplynutím doby, na kterou byla uzavřena, a to o udržitelnost a rozvoj projektu Národní digitální knihovny (NDK), což způsobilo enormní nárůst fakturace firmy Kancelářské stroje s.r.o., která byla v letech platnosti původní smlouvy následující: 2008 – 0,- Kč, 2009 – 61 880,- Kč, 2010 – 160 800,- Kč, 2011 – 0,- Kč, 2012 – 12 000,- Kč, 2013 – 3 281 520,- Kč, 2014 – 4 060 760,- Kč, 2015 (do 31. 8.) – 21 767 900,- Kč, kdy další předpokládaný objem měsíční fakturace přesahuje částku 4 mil. Kč za každý měsíc. Částky jsou uvedeny včetně DPH. (…) Uzavřením Dodatku č. 2 by rovněž došlo k naplnění skutkové podstaty trestného činu § 248 odst. 2) Porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, neboť tímto úkonem by došlo k porušení jiného právního předpisu, a to zákona č. 137/2006 Sb., v platném znění, o veřejných zakázkách, neboť byla porušena závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení, kdy předpokládaná cena veřejné zakázky by činila na dobu 13 měsíců částku přibližně 50 mil. Kč včetně DPH.“
12.
Po přezkoumání dokumentace zaslané spolu s podnětem a smluvní dokumentace získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při uzavření dodatků č. 1 a č. 2 ke smlouvě a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední.
4
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
II.
PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ
13.
Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.
14.
Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0025/2016/VZ01881/2016/543/JWe ze dne 18. 1. 2016. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHSS0025/2016/VZ-01884/2016/543/JWe z téhož dne stanovil zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení.
15.
Správní řízení bylo v souladu s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 113 zákona zahájeno dne 18. 1. 2016, kdy zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0025/2016/VZ-01881/2016/543/JWe ze dne 18. 1. 2016.
16.
Dne 29. 1. 2016 obdržel Úřad ve lhůtě stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S0025/2016/VZ01884/2016/543/JWe ze dne 18. 1. 2016 vyjádření zadavatele k zahájení správního řízení ze dne 28. 1. 2016 (viz dále).
17.
Usnesením č. j. ÚOHS-S0025/2016/VZ-04621/2016/543/JWe ze dne 9. 2. 2016 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě stanovené citovaným usnesením, ani později, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.
Vyjádření zadavatele ze dne 28. 1. 2016 18.
Zadavatel se ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S0025/2016/VZ-01881/2016/543/JWe ze dne 18. 1. 2016 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 28. 1. 2016, které Úřad obdržel dne 29. 1. 2016, a v jeho úvodu shrnul časový průběh předmětného smluvního vztahu od uzavření smlouvy do uzavření dodatku č. 2 s tím, že oba předmětné dodatky ke smlouvě byly uzavřeny za minulého vedení zadavatele.
19.
V další části svého vyjádření zadavatel konstatuje, že si je vědom toho, že je veřejným zadavatelem, který je povinen postupovat v souladu se zákonem. Zároveň zadavatel uvádí, že je povinen v plném rozsahu zajistit udržitelnost projektu „Vytvoření Národní digitální knihovny“, řadící se mezi nejvýznamnější evropské i světové knihovny a obsahuje soubor historické a novodobé literatury, kdy jsou informace o dokumentech dnes zpřístupněné v elektronické podobě podle mezinárodních standardů a postupně jsou digitalizovány vzácné rukopisy a ohrožené tiskoviny.
20.
Zadavatel dále konstatuje, že prověřil skutečnosti související s uzavřením dodatků č. 1 a č. 2 ke smlouvě a v návaznosti na provedená interní šetření přijal řadu nápravných opatření v oblasti zadávání veřejných zakázek tak, aby byly řádně zajištěny veškeré povinnosti, které mu v této oblasti vyplývají ze zákona.
21.
V poslední části svého vyjádření zadavatel žádá, aby Úřad, pokud dospěje po zhodnocení podkladů shromážděných ve věci k závěru, že se zadavatel při uzavření některého z dodatků ke smlouvě dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, upustil od uložení sankce či rozhodl o uložení sankce v minimální výši, a to z důvodů provozně ekonomických. Zadavatel navrhuje, aby Úřad vzal v úvahu specifickou povahu předmětu veřejné zakázky (digitalizace rozsáhlého souboru historické a novodobé literatury včetně vzácných rukopisů a ohrožených tiskovin a zpřístupnění informací o těchto dokumentech v elektronické 5
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
podobě), nutnost zajištění udržitelnosti projektu „Vytvoření Národní digitální knihovny“ a konečně i postavení zadavatele, který slouží potřebám veřejného zájmu (jedná se o knihovnu s univerzálním knihovním fondem, doplněnou specializovanými fondy, zajišťuje rovný přístup všem k veřejným knihovnickým a informačním službám, je centrem systému knihoven, vykonává koordinační, oborné, informační, vzdělávací, analytické, výzkumné, standardizační, metodické a poradenské činnosti atd.). III.
ZÁVĚRY ÚŘADU
22.
Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona jednotlivé případy ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu trestního oznámení a smluvní dokumentace, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že o
nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když uzavřel dne 18. 12. 2014 dodatek č. 1 ke smlouvě na veřejnou zakázku s dodavatelem, kterým prodloužil platnost a účinnost předmětné smlouvy uzavřené dne 18. 11. 2008 na dobu šesti let (tj. do 18. 11. 2014) do 30. 4. 2015, tj. o dalších více než pět měsíců, avšak předmětné plnění spočívající v činnostech prováděných od 19. 11. 2014 do 30. 4. 2015 nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení ve smyslu § 21 zákona, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z výše uvedené smlouvy, která rozšířila předmět veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky,
o
nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když uzavřel dne 21. 4. 2015 dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku s dodavatelem, kterým platnost a účinnost předmětné smlouvy ve znění dodatku č. 1 ze dne 18. 12. 2014 uzavřené do 30. 4. 2015 prodloužil do 31. 5. 2016, tj. o více než jeden rok, a rozšířil původní předmět plnění uvedený ve smlouvě o činnosti spojené s udržitelností a rozvojem Národní digitální knihovny, aniž by tak učinil v zadávacím řízení ve smyslu § 21 zákona, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z výše uvedené smlouvy, která rozšířila předmět veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující. Relevantní ustanovení zákona 23.
Podle § 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.
24.
Podle § 17 písm. m) zákona se pro účely tohoto zákona rozumí zadáváním závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení; zadáváním se rozumí i postup zadavatele směřující k zadání veřejné zakázky v dynamickém nákupním systému, a řízení, ve kterém veřejný zadavatel zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy.
25.
Podle § 21 odst. 1 zákona tento zákon upravuje tyto druhy zadávacích řízení a) otevřené řízení (§ 27 zákona), 6
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
b) užší řízení (§ 28 zákona), c) jednací řízení s uveřejněním (§ 29 zákona), d) jednací řízení bez uveřejnění (§ 34 zákona), e) soutěžní dialog (§ 35 zákona), f) zjednodušené podlimitní řízení (§ 38 zákona). 26.
Podle § 82 odst. 7 zákona zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení § 23 odst. 5 písm. b) zákona a § 23 odst. 7 zákona, b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče.
27.
Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
Posouzení právního postavení zadavatele 28.
Podle § 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel.
29.
Podle § 2 odst. 2 písm. b) zákona je veřejným zadavatelem státní příspěvková organizace.
30.
Úřad před zahájením správního řízení ověřil, zda byl zadavatel povinen postupovat při uzavření dodatků č. 1 a č. 2 ke smlouvě podle zákona.
31.
V rozhodnutí ministra kultury České republiky č. 23/2011 ze dne 30. listopadu 2011, kterým se vydává zřizovací listina Národní knihovny České republiky (dále jen „zřizovací listina“), je v článku I. „Základní ustanovení“ odst. 7) uvedeno: „Národní knihovna České republiky (dále jen „Národní knihovna“) je právnickou osobou – státní příspěvkovou organizací, která může svým jménem nabývat práv a zavazovat se.“ S ohledem na výše uvedenou zřizovací listinu Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem ve smyslu § 2 odst. 2 písm. b) zákona, a tudíž byl povinen postupovat při uzavření dodatků č. 1 a č. 2 ke smlouvě podle zákona.
Obecně k problematice podstatné změny smlouvy 32.
Vzhledem ke skutečnosti, že výroky I. a II. tohoto rozhodnutí se vztahují k problematice podstatné změny smlouvy, uvádí Úřad k výše uvedeným výrokům následující.
33.
Problematika podstatné změny smlouvy byla v zákoně upravena přijetím novely zákona č. 55/2012 Sb., jež nabyla účinnosti dne 1. 4. 2012, a která nově zavedla ustanovení § 82 odst. 7 zákona stanovující povinnost zadavatele neumožnit takovou změnu smlouvy, která by rozšířila předmět veřejné zakázky, za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů nebo mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, případně měnila 7
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče. Ačkoliv v době před přijetím novely č. 55/2012 Sb. nebyla podstatná změna podmínek v zákoně explicitně upravena, existovala v otázce podstatných změn podmínek smlouvy ustálená evropská judikatura. S ohledem na tuto skutečnost Úřad konstatuje, že ještě před účinností výše uvedené novely bylo možné z judikatury Evropského soudního dvora (dnes Soudní dvůr Evropské unie, dále jen „SDEU“) dovodit, že zadavatel nemůže měnit podmínky uzavřené smlouvy zcela libovolně. 34.
Podstatná změna smlouvy byla judikována SDEU např. v rozsudku č. j. C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Österreich, ze dne 19. 6. 2008 (dále jen „Pressetext“), ve kterém je konstatováno: „(…) relevantním kritériem pro určení, zda sjednání takového ustanovení představuje nové zadání zakázky, je, zda musí být toto ustanovení považováno za podstatnou změnu původní smlouvy (…)“, přičemž SDEU zároveň uvedl případy, kdy lze považovat změnu smlouvy za podstatnou: „Změnu veřejné zakázky během doby trvání lze považovat za podstatnou, pokud by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata. Změna původní veřejné zakázky může být rovněž považována za podstatnou, pokud značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány. Změna může být rovněž považována za podstatnou, jestliže mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.“
35.
SDEU pojem „podstatných změn“ definoval, když stanovil tři definiční znaky změny smlouvy na veřejnou zakázku, při jejichž naplnění je nutné změnu považovat za podstatnou. Při rozhodování, zda může být plánovaná změna veřejné zakázky provedena bez zahájení nového zadávacího řízení, má zadavatel zhodnotit, zda je naplněn některý ze znaků podstatné změny. Jako podstatnou změnu SDEU v rozsudku Pressetext označil takovou změnu, která: a) by zavedla podmínky, které by umožnily, pokud by se vyskytovaly v původním postupu při zadávání veřejné zakázky, připuštění jiných uchazečů než těch, kteří byli původně připuštěni, nebo pokud by umožnily přijmout jinou nabídku než tu, která byla původně přijata, b) značnou měrou zakázku rozšiřuje o služby, které původně nebyly předpokládány, c) mění způsobem, který nebyl v podmínkách původní zakázky předpokládán, hospodářskou rovnováhu smlouvy ve prospěch poskytovatele, jemuž byla zakázka zadána.
36.
Jedním z dalších rozsudků, ve kterém byly judikovány závěry o podstatných změnách smlouvy v průběhu realizace veřejné zakázky je rozsudek SDEU č. j. C-337/98 Komise Evropských společenství vs. Francie ze dne 5. 10. 2000, ve kterém soud vyslovil názor, že podstatná změna smlouvy na veřejnou zakázku vykazuje záměr smluvních stran sjednat novou smlouvu a takovýto postup zadavatele vyžaduje nové zadávací řízení.
37.
Výkladem a contrario ustanovení § 82 odst. 7 zákona a závěrů SDEU v rozsudku Pressetext lze dovodit, že zadavatel je oprávněn umožnit bez provedení zadávacího řízení pouze takové změny smlouvy, které nejsou podstatné, tedy které nenaplňují definiční znaky podstatné změny a které tak mohou projít testem přípustnosti změny.
8
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
K výrokům I. a II. rozhodnutí 38.
Z článku 1 smlouvy vyplývá, že jejím předmětem je zajištění služeb podpory centrálního datového úložiště (dále jen „CDÚ“), specifikovaných dále v tomto článku smlouvy (blíže viz bod 5 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž cena služeb je v článku 6 smlouvy stanovena formou hodinových sazeb (viz bod 6 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z článku 7 této smlouvy vyplývá, že smlouva je uzavřena na dobu šesti let od jejího uzavření (viz bod 7 odůvodnění tohoto rozhodnutí), tedy od 18. 11. 2008 do 18. 11. 2014.
39.
Z článku I. dodatku č. 1 ke smlouvě vyplývá, že byla sjednána změna smlouvy spočívající v prodloužení doby jejího trvání do 30. 4. 2015, přičemž účinnost dodatku č. 1 byla stanovena zpětně od 18. 11. 2014 (blíže viz bod 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
40.
Z článku I. dodatku č. 2 ke smlouvě vyplývá, že byla sjednána další změna smlouvy spočívající v prodloužení doby jejího trvání do 31. 5. 2016 (resp. do výběru dodavatele, s nímž bude uzavřena smlouva, na základě které budou moci být poskytovány služby, které pokrývá předmět plnění smlouvy, k čemuž však dosud nedošlo, pozn. Úřadu), přičemž platnost a účinnost dodatku č. 2 byla stanovena od 1. 5. 2015. Dodatkem č. 2 zároveň došlo k rozšíření předmětu plnění smlouvy o udržitelnost a rozvoj Národní digitální knihovny (dále jen „NDK“) (blíže viz bod 10 odůvodnění tohoto rozhodnutí).
41.
Úřad v obecné části vztahující se k problematice podstatné změny smlouvy (viz bod 33 a následující odůvodnění tohoto rozhodnutí) dovodil, že zadavatel nemůže uzavřenou smlouvu měnit libovolným způsobem a realizovat tzv. podstatnou změnu smlouvy. Vzhledem k tomu, že dodatek č. 1 ke smlouvě i dodatek č. 2 ke smlouvě se vztahují k plnění téže veřejné zakázky a dále vzhledem k tomu, že zadavatel při uzavření výše uvedených dodatků postupoval obdobným způsobem, přistoupil Úřad ke společnému odůvodnění výroků I. a II. tohoto rozhodnutí.
42.
V části rozhodnutí pojednávající obecně o problematice změny smlouvy Úřad dovodil, že zadavatel není oprávněn v průběhu realizace veřejné zakázky měnit smlouvu, na základě které se realizuje plnění veřejné zakázky, libovolným způsobem. Ačkoliv je volná dispozice s uzavřenou smlouvou jedním z charakteristických znaků soukromoprávních vztahů, je v případě financování předmětu plnění z veřejných prostředků dispozice se smlouvou omezena tak, aby i v průběhu realizace předmětu plnění byly zachovány základní zásady upravené v § 6 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách. Zákon o veřejných zakázkách je totiž pramenem veřejného práva, jehož hlavní cíl tkví v zabezpečení co možná nejvíce efektivního vynakládání veřejných prostředků při zabezpečování potřeb veřejného charakteru. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces. Zadavatel je tak povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v ustanovení § 6 odst. 1 zákona. Popsané skutečnosti lze chápat i tak, že zákon, na rozdíl od soukromoprávních předpisů (typicky na rozdíl od zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů) upravujících kontraktační procesy, neumožňuje subjektům participujícím na zadávacím řízení takovou míru smluvní volnosti, jako je tomu u výše zmíněného pramene soukromého práva.
9
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
43.
V šetřeném případě ze smlouvy vyplývá, že předmět plnění veřejné zakázky spočívající v zajištění služeb podpory CDÚ měl být realizován v období od 18. 11. 2008 do 18. 11 2014.
44.
Uzavřením dodatku č. 1 zadavatel prodloužil dobu trvání původní smlouvy do 30. 4. 2015 a následným uzavřením dodatku č. 2 dále prodloužil dobu trvání původní smlouvy do 31. 5. 2016, přičemž dodatkem č. 2 navíc rozšířil předmět plnění původní smlouvy o udržitelnost a rozvoj NDK.
45.
Ze zjištěných skutečností tedy vyplývá, že zadavatel uzavřením dodatku č. 1 dobu trvání smlouvy prodloužil a uzavřením dodatku č. 2 nejen dobu jejího trvání dále prodloužil, ale i podstatně rozšířil původní předmět plnění veřejné zakázky. Uzavřením předmětných dodatků tedy došlo k celkovému prodloužení doby platnosti smlouvy ze šesti let na cca sedm a půl roku, přičemž při uzavření dodatku č. 2 byl předmět plnění veřejné zakázky rozšířen rovněž o činnosti, které vůbec nebyly předmětem původního zadávacího řízení.
46.
Z trestního oznámení přitom vyplývá, že zatímco v letech 2008 – 2012 činila fakturace za celé toto období celkem 234 680 Kč, v roce 2013 došlo k jejímu zvýšení na 3 281 520 Kč a v roce 2014 (tedy v roce, kdy došlo k uzavření dodatku č. 1) na celkových 4 060 760 Kč. V roce 2015 (tedy v roce, kdy došlo k uzavření dodatku č. 2) činila fakturace za prvních osm měsíců již 21 767 900 Kč (blíže viz bod 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z uvedeného je tedy zřejmé, že po uzavření předmětných dodatků, zejména pak dodatku č. 2 došlo k výraznému nárůstu objemu služeb, které dodavatel pro zadavatele vykonával.
47.
S ohledem na charakter realizovaných změn prostřednictvím dodatku č. 1 a dodatku č. 2 spočívajících ve dvojím prodloužení doby plnění veřejné zakázky spojené s rozšířením předmětu plnění původní veřejné zakázky, ke kterému došlo uzavřením dodatku č. 2, Úřad konstatuje, že zadavatel v obou případech realizoval tzv. podstatnou změnu smlouvy, která vyžaduje zadání nové veřejné zakázky.
48.
V návaznosti na výše uvedené Úřad dále s odvoláním na informace, které zadavatel uvedl v trestním oznámení (viz body 9 a 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dokumentaci, kterou má k dispozici, konstatuje, že zadavatel při uzavírání ani jednoho z šetřených dodatků neprovedl výběr dodavatele podle zákona, tedy v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 zákona, ale pouze prodloužil platnost stávající smlouvy se stávajícím dodavatelem, aniž by se pokusil formou zadávacího řízení veřejné zakázky podle zákona ověřit, zda na relevantním trhu není dodavatel, který by zadavatelem poptávané služby byl schopen zajistit za výhodnějších podmínek než současný dodavatel. Z hlediska zákona je přitom nutné předmět plnění těchto dodatků považovat za předmět samostatných veřejných zakázek, které měly být zadány podle zákona.
49.
V souvislosti s provedenými změnami smlouvy provedl Úřad tzv. test přípustnosti změny smlouvy a konstatuje, že v obou šetřených případech je nutné provedenou změnu smlouvy bez realizace nového zadávacího řízení klasifikovat jako nepřípustnou, neboť dodatek č. 1 prodloužil dobu platnosti smlouvy za situace, kdy se, soudě dle rostoucího objemu fakturace od roku 2013, oproti minulému pětiletému období výrazně zvýšil objem fakticky realizovaných služeb, což platí i pro dodatek č. 2, kterým navíc oproti dodatku č. 1 došlo přímo k rozšíření předmětu plnění uvedeného ve smlouvě o udržitelnost a rozvoj NDK, která vůbec nebyla předmětem původní veřejné zakázky, a tedy ani smlouvy, čímž došlo k rozšíření
10
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
rozsahu poskytovaných služeb nad rámec rozsahu požadovaného v zadávací dokumentaci původní veřejné zakázky. 50.
Uvedené změny smlouvy realizované dodatkem č. 1 a dodatkem č. 2 ke smlouvě považuje Úřad za podstatné/nepřípustné rovněž z důvodu, že provedené změny mohly ovlivnit okruh možných uchazečů o veřejnou zakázku, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel poskytl ve lhůtě pro podání nabídek informaci o možnosti realizace plnění veřejné zakázky v délce 7,5 roku a o poskytování nejen služeb podpory CDÚ, ale i služeb spojených s udržitelností a rozvojem NDK, mohli se do soutěže přihlásit i jiní dodavatelé, kteří mohli mít zájem na dlouhodobější a širší spolupráci a nepodali nabídku do původního zadávacího řízení z důvodu malého rozsahu poptávaného plnění, jehož předpokládaná hodnota činila podle oznámení o zakázce 8 700 000 Kč bez DPH. Provedenými změnami smluv, zejména pak dodatkem č. 2 však bylo realizováno plnění ve výrazně větším objemu oproti původnímu záměru zadavatele. Lze tedy shrnout, že kdyby změna učiněná prostřednictvím dodatků byla součástí původních zadávacích podmínek, mohla by tato skutečnost vést k účasti i jiných dodavatelů než pouze těch, kteří podali nabídku na veřejnou zakázku.
51.
Úřad dále konstatuje, že provedené změny smluv mohly v obou případech rovněž ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, jelikož nelze vyloučit, že v případě, že by uchazeči znali skutečný rozsah plnění veřejné zakázky, mohli předložit jinou nabídkovou cenu, neboť rozšíření původního předmětu plnění veřejné zakázky o udržitelnost a rozvoj NDK a prodloužení délky trvání smluvního vztahu by se nutně projevilo v kalkulaci nabídkové ceny. Vzhledem k tomu, že uchazeči o veřejnou zakázku neznali skutečnou délku ani rozsah jejího plnění, nemohli této skutečnosti přizpůsobit svoje nabídky, a tudíž nelze vyloučit, že by mohli předložit i jiné nabídky s odlišnou nabídkovou cenou, přičemž tato skutečnost (navýšený rozsah plnění) by mohla mít přímý dopad na výběr nejvhodnější nabídky. Lze tedy shrnout, že kdyby změna učiněná prostřednictvím dodatků byla součástí původních zadávacích podmínek, mohla by ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v zadávacím řízení veřejné zakázky.
52.
V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že s ohledem na to, že oba šetřené dodatky znamenaly podstatnou změnu smlouvy, kdy změny smlouvy vykazují znaky možné samostatné veřejné zakázky ve smyslu § 7 odst. 1 zákona, neboť se jednalo o sjednání služeb plněných dodavatelem za úplatu zadavateli, byl zadavatel na jejich předmět plnění povinen zahájit zadávací řízení některým ze způsobů uvedených v § 21 zákona. Této své povinnosti však zadavatel podle svého vlastního sdělení ani v jednom z uvedených případů nedostál (viz body 9 a 11 odůvodnění tohoto rozhodnutí), přestože mu již před uzavřením šetřených dodatků muselo být zřejmé, že ve využívání služeb podpory CDÚ bude pokračovat i po ukončení platnosti smlouvy a že bude povinen zajistit udržitelnost a rozvoj NDK. Bylo tedy na zadavateli, aby s dostatečným předstihem zahájil zadávací řízení podle § 21 zákona s cílem vybrat nejvhodnějšího dodavatele pro zajištění dalšího plnění předmětu původní veřejné zakázky, případně pro zajištění dalších činností, jejichž plnění v původním zadávacím řízení veřejné zakázky nepožadoval.
53.
Vzhledem k tomu, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když uzavřel dne 18. 12. 2014 dodatek č. 1 ke smlouvě na veřejnou zakázku s dodavatelem, kterým prodloužil platnost a účinnost předmětné smlouvy uzavřené dne 18. 11. 2008 na dobu šesti let (tj. do 18. 11. 2014) do 30. 4. 2015, tj. o dalších více než pět měsíců, avšak předmětné plnění spočívající v činnostech prováděných od 19. 11. 2014 do 30. 4. 2015 11
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení ve smyslu § 21 zákona, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která rozšířila předmět veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a došlo tedy k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. 54.
Vzhledem k tomu, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když uzavřel dne 21. 4. 2015 dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku s dodavatelem, kterým platnost a účinnost předmětné smlouvy ve znění dodatku č. 1 ze dne 18. 12. 2014 uzavřené do 30. 4. 2015 prodloužil do 31. 5. 2016, tj. o více než jeden rok, a rozšířil původní předmět plnění uvedený ve smlouvě o činnosti spojené s udržitelností a rozvojem Národní digitální knihovny, aniž by tak učinil v zadávacím řízení ve smyslu § 21 zákona, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která rozšířila předmět jmenované veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a došlo tedy k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
K uložení sankce 55.
Podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.
56.
Ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když uzavřel dne 18. 12. 2014 dodatek č. 1 ke smlouvě na veřejnou zakázku s dodavatelem, kterým prodloužil platnost a účinnost předmětné smlouvy uzavřené na šest let o dalších více než pět měsíců, avšak předmětné plnění spočívající v činnostech prováděných od 19. 11. 2014 do 30. 4. 2015 nezadal v žádném z druhů zadávacích řízení ve smyslu § 21 zákona, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která rozšířila předmět veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
57.
Ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když uzavřel dne 21. 4. 2015 dodatek č. 2 ke smlouvě na veřejnou zakázku s dodavatelem, kterým prodloužil platnost a účinnost předmětné smlouvy ve znění dodatku č. 1 o další více než jeden rok a rozšířil původní předmět plnění uvedený ve smlouvě o činnosti spojené s udržitelností a rozvojem Národní digitální knihovny, aniž by tak učinil v zadávacím řízení ve smyslu § 21 zákona, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která rozšířila předmět jmenované veřejné zakázky, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.
58.
Podle § 121 odst. 3 zákona (účinného v době uzavření dodatku č. 1) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.
12
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
59.
Podle § 121 odst. 3 zákona (účinného od 6. 3. 2015) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán.
60.
V návaznosti na čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod Úřad konstatuje, že v případě správního trestání je nutné zohlednit příznivější právní úpravu pro zadavatele. Z tohoto důvodu Úřad vycházel při posuzování odpovědnosti zadavatele za oba správní delikty z ustanovení zákona ve znění zákona č. 40/2015 Sb., tedy z právní úpravy pro zadavatele příznivější.
61.
V návaznosti na výše citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne 15. 12. 2015, přičemž správní řízení sp. zn. S0025/2016/VZ bylo zahájeno dne 18. 1. 2016, kdy zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHSS0025/2016/VZ-01881/2016/543/JWe ze dne 18. 1. 2016. K okamžiku spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona došlo uzavřením dodatku č. 1 ke smlouvě dne 18. 12. 2014 a dodatku č. 2 ke smlouvě dne 21. 4. 2015. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřených případech odpovědnost zadavatele za jednotlivé správní delikty nezanikla, kdy od spáchání správních deliktů uběhlo v případě deliktu konstatovaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí cca 15 měsíců a od deliktu konstatovaného ve výroku II. tohoto rozhodnutí cca 11 měsíců.
62.
Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.
63.
K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem – tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/2009-62 ze dne 18. 6. 2009 nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/2008-328 ze dne 31. 10. 2008), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomocí analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/2008–67 ze dne 16. 4. 2008 a č. j. 8 As 17/2007–135 ze dne 31. 5. 2007). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy.
13
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
64.
Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu.
65.
V souladu s výše citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu).
66.
V daném případě se zadavatel dopustil celkem dvou správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V případě správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona lze uložit pokutu do 10 % ceny zakázky nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit.
67.
Úřad konstatuje, že s ohledem na to, že cena veřejné zakázky je v čl. 6 smlouvy stanovena hodinovými sazbami s odkazem na jednotlivé druhy služeb poskytovaných dodavatelem zadavateli (viz bod 6 odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dále s ohledem na skutečnost, že plnění smlouvy ve znění dodatku č. 1 a dodatku č. 2 bylo prodlouženo až do 31. 5. 2016 a ke dni vydání tohoto rozhodnutí tedy není její plnění ukončeno, není možno zjistit celkovou cenu veřejných zakázek, jejichž plnění bylo předmětem dodatků č. 1 a č. 2, a maximální výše pokuty, kterou lze uložit podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona, tak ve vztahu k oběma posuzovaným správním deliktům činí 20 000 000 Kč.
68.
Vzhledem k tomu, že správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, kterých se zadavatel dopustil, mají stanovenu totožnou horní hranici zákonné sazby pro uložení pokuty, nelze v konkrétním případě v souladu se zásadou absorpce uložit sankci za závažnější ze spáchaných deliktů, jelikož oba zadavatelem spáchané správní delikty podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona jsou z hlediska výše maximálního možného sankčního postihu stejně závažné. V daném případě je nutné uložit pokutu pouze za jeden ze spáchaných správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a k dalšímu spáchanému správnímu deliktu přihlédnout v rámci přitěžujících okolností.
69.
V šetřeném případě tedy Úřad uložil sankci za ten delikt, který byl spáchán uzavřením dodatku č. 2 ke smlouvě, a to zejména s ohledem na skutečnost, že plnění smlouvy bylo tímto dodatkem prodlouženo o delší časový úsek než v případě dodatku č. 1 a rovněž při uzavření tohoto dodatku došlo nejen k prodloužení platnosti a účinnosti smlouvy (obdobně jako u dodatku č. 1), ale navíc byl při uzavření tohoto dodatku i významně rozšířen vlastní předmět plnění veřejné zakázky o další činnosti, které vůbec nebyly předmětem původního zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Jedná se o delikt uvedený ve výroku II. tohoto rozhodnutí, kdy maximální možná výše pokuty činí v daném případě 20 000 000 Kč. Spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí vzal Úřad v úvahu jako přitěžující okolnost při úvaze o určení výše pokuty uložené zadavateli ve spojitosti se spácháním správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí.
14
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
70.
Podle § 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).
71.
Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona právě postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona. V posuzovaném případě se tedy jednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější, neboť zadavatel uzavřel dodatek č. 2 ke smlouvě přímo se stávajícím dodavatelem, aniž by před jeho uzavřením zahájil zadávací řízení některým z postupů uvedených v § 21 zákona, přestože již před uzavřením tohoto dodatku bylo zřejmé, že prodloužení doby platnosti smlouvy spolu s rozšířením původního předmětu plnění o činnosti spojené s udržitelností a rozvojem NDK budou znamenat podstatnou změnu stávající smlouvy. Tímto svým postupem zadavatel při uzavření dodatku č. 2 ke smlouvě fakticky úplně vyloučil možnost hospodářské soutěže mezi dodavateli.
72.
Důsledkem nezákonného postupu zadavatele, který uzavřel dodatek č. 2 ke smlouvě se stávajícím dodavatelem bez zahájení zadávacího řízení nové veřejné zakázky postupem podle § 21 zákona, bylo omezení vzájemného konkurenčního prostředí mezi jednotlivými dodavateli. V šetřeném případě neproběhla řádná hospodářská soutěž mezi možnými dodavateli a nebyl tak naplněn základní cíl zákona. Zadavatel tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je, Úřad opakuje, zajištění účinné konkurence a efektivní hospodářské soutěže. Nezákonným postupem zadavatele mohlo reálně dojít k omezení potenciálních dodavatelů, kteří by byli rovněž schopni řádně plnit požadované služby jak v podpoře CDÚ, tak i činnosti spojené s udržitelností a rozvojem NDK. Nelze přitom vyloučit, že nabídka jiného dodavatele mohla být pro zadavatele ekonomicky výhodnější, čímž by došlo k úspoře finančních prostředků z veřejných zdrojů.
73.
Jako přitěžující okolnost Úřad při stanovení výše sankce zohlednil, že se zadavatel dopustil dalšího správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 82 odst. 7 písm. a) zákona, když uzavřel dne 18. 12. 2014 dodatek č. 1 ke smlouvě na veřejnou zakázku s dodavatelem, kterým prodloužil platnost a účinnost předmětné smlouvy uzavřené na šest let o dalších více než pět měsíců, aniž by tak učinil v zadávacím řízení ve smyslu § 21 zákona, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, která rozšířila předmět veřejné zakázky.
74.
Jako polehčující okolnost vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel sám, byť opožděně, posoudil svůj postup při uzavírání dodatků ke smlouvě jako nezákonný a na své možné pochybení sám upozornil a v průběhu správního řízení jej nijak nezpochybňoval.
75.
Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. 15
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
Z výkazu zisku a ztráty k 31. 12. 2014 (dostupného na webových stránkách https://www.nkp.cz/) vyplývá, že zadavatel v roce 2014 hospodařil s celkovými výnosy ve výši přesahujícími 440 milionů Kč, z čehož rozpočtové příjmy dosáhly 406 milionů Kč, a dosáhl zisku ve výši téměř 2 miliony Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad po zvážení finančních možností zadavatele konstatuje, že stanovenou výši pokuty neshledal jako likvidační. 76.
Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty posoudil stanovenou výši pokuty, vzhledem k okolnostem případu, jako dostačující. Uložená pokuta se pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci. Je však současně třeba mít na paměti, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu. Peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam.
77.
Vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil Úřad k uložení pokuty ve výši uvedené ve výroku III. tohoto rozhodnutí, tedy ve výši 250 000 Kč, neboť dospěl k závěru, že daná výše pokuty naplňuje dostatečně, vzhledem k okolnostem případu, obě shora uvedené základní funkce právní odpovědnosti.
78.
Pro úplnost Úřad dodává, že při stanovení výše pokuty rovněž posoudil tvrzení zadavatele uvedená v jeho vyjádření ze dne 28. 1. 2016, jimiž Úřad žádá, aby při uložení pokuty zohlednil provozně-ekonomické důvody zadavatele (blíže viz bod 21 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad nicméně z hlediska výše pokuty neshledal předmětné argumenty zadavatele za natolik rozhodné, aby mohly mít vliv na výši uložené pokuty, která se již pohybuje při spodní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci, jak bylo Úřadem konstatováno v bodu 76 odůvodnění tohoto rozhodnutí.
79.
Nad rámec shora uvedeného Úřad doplňuje, že z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 3 Ads 53/2011-68 ze dne 1. 2. 2012 vyplývá, že správní orgán ve správním řízení o uložení pokuty může upustit od jejího uložení pouze v případech, kdy zákon, podle kterého probíhá správní řízení o uložení pokuty, tento postup umožňuje.
80.
Zákon upravuje správní delikty v Dílu 3 Hlavě II části páté zákona, a to v ustanoveních § 120 až § 121 zákona. Z příslušných ustanovení zákona vyplývá, že za správní delikt se uloží pokuta, přičemž záleží na správním uvážení Úřadu v jaké výši, když zákon stanoví pouze maximální výši možné pokuty. Úřad tedy má zákonem stanovenou povinnost, v případě, že se zadavatel dopustí správního deliktu a existují všechny další podmínky odpovědnosti zadavatele za správní delikt, uložit pokutu. Totéž vyplývá i z výše citovaného rozsudku, kde soud zároveň konstatoval, že pokud má správní orgán k určitému (zde k uložení pokuty, pozn. Úřadu) jednání zákonem svěřenou kompetenci, má při naplnění zákonných předpokladů současně také povinnost tak učinit. Jelikož zákon Úřadu neumožňuje upustit
16
Č.j.: ÚOHS-S0025/2016/VZ-08953/2016/543/JWe
od uložení pokuty, nemůže Úřad vyhovět ani požadavku zadavatele na upuštění od uložení pokuty v šetřeném případě. 81.
Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj, zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.
POUČENÍ Proti výroku I. tohoto rozhodnutí, tedy rozhodnutí ve vztahu k uzavření dodatku č. 1 dne 18. 12. 2014 ke smlouvě lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. Proti výroku II. tohoto rozhodnutí, tedy rozhodnutí ve vztahu k uzavření dodatku č. 2 dne 21. 4. 2015 ke smlouvě lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.
otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda
Obdrží Národní knihovna České republiky, Klementinum 190, 110 01 Praha 1 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
17
