Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Vaste Commissie voor Economische Zaken uit deTweede Kamer der Staten-Generaal Postbus 20018 2500 EA '$-GRAVENHAGE
doOficl••nummer
uwkenmet1l
biJlage{nJ
(070) 373 8226 betroft
Alternatieve aanpak markt en
datum
ECGF/U200802285
17 december 2008
overheid in Gemeentewet
Geachte commissieleden,
In onze reactie op de aanpassing van de Mededingingswet voor de alternatieve aanpak Markt en Overheid hebben wij u gevraagd niet in te stemmen met het wetsvoorstel. Dit vanwege beleidsmatige en juridische bezwaren. Daarbij hebben wij aangegeven dat de logische plaats om iets te regelen voor gemeenten de Gemeentewet is. Daarop heeft ons de vraag bereikt hoe zo'n oplossing in de Gemeentewet er uit ziet. Wij hebben hierop een notitie opgesteld met een voorstel voor opname van een gedragsregel in de Gemeentewet. Bijgaand zenden wij u deze notitie. Het voorstel wordt vooraf gegaan door onze bezwaren op hoofdlijnen op het huidige wetsvoorstel voor aanpassing van de Mededingingswet. Wij zien in ons voorstel een goede oplossing om de door ons aangedragen bezwaren uit de weg te gaan en toch tegemoet te komen aan de roep om een nationale wettelijke regeling.
Postbus 304)5 2500 GK Oen Hug Nassaulaan 12 2514 J5 Den Hug Tel 070 373 83!13 fn 070 363 56 82 www.vng.nl
De VNG verbouwt. Vanaf 19 november 2007 is ons tijdelijke bezoekadres: Konlngln Marialaan 15-17. 2595 GA Den Haag
De notitie is eveneens verzonden aan de minister van Economische Zaken mevrouw M.J.A. van der Hoeven, de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties mevrouw dr. G. ter Horst en staatssecretaris van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties mevrouw drs. A.Th.B. BijleveldSchouten.
---------
!U':~Itei:ltil;landse Gemeenten
betreft Alternatieve aanpak markt en overheid in Gemeentewet datum 17 december 2008
02
Vereniging van Nederlandse Gemeenten Alternatief markt en overheid door gedragsregel in Gemeentewet Op dit moment behandelt de Tweede Kamer een alternatief wetsvoorstel Markt en Overheid. Door het opnemen van gedragsregels voor de overheid in de Mededingingswet moet concurrentievervalsing worden tegengegaan. Om de naleving te borgen legt het voorstel het toezicht op een goede toepassing van de regels neer bij de NMa. Deze kan om naleving af te dwingen een dwangsom opieggen. Hoewel de VNG het principe van eerlijke concurrentie met marktactiviteiten ontplooit door gemeenten (en andere openbare lichamen) onderschrijft, heeft de VNG meerdere bezwaren tegen het wetsvoorstel. De bezwaren luiden op hoofdlijnen: 1. - Het grootste deel van de problematiek wordt al door de Europese staatssteunregels bestreken. Het resterende deel gaat slechts over miljoenen aan omzet en niet over miljarden. De voorgestelde regels kosten de samenleving meer dan dat ze aan welvaartswinst opleveren. Daarbij brengt het wetvoorstel een afbakeningsprobleem met zich mee tussen de reikwijdte van het voorstel zelf en de Europese staatssteun regels. 2. - De rol van de NMa en de bijbehorende sanctie is strijdig met de mogelijkheden hiervoor op grond van het autonomiebeginsel in de Grondwet. De gedragsregels zijn namelijk gevorderd autonoom bestuur, zodat sancties alleen bij speciale wet kunnen worden getroffen. 3. - Het toepassen van minimaal de integrale kostprijs inclusief winstopslag voor economische activiteiten zoals het voorstel voorschrijft, werkt in veel gevallen niet. Zo wordt bijvoorbeeld de marktconforme prijs van grond op geheel andere wijze vastgesteld. En wat is de integrale kostprijs van afgedankt kantoormeubilair dat aan een opkoper wordt verkocht of van een kopje koffie in de gemeentelijke schouwburg? 4. - Met het voorschrift integrale kostprijs inclusief winstopslag voor economische activiteiten ontstaat strijdigheid met de regels in de Gemeentewet voor het vaststellen van de hoogte van rechten en leges. Volgens artikel 22gb Gemeentewet mogen de (geraamde) baten ten hoogste gelijk zijn aan de (geraamde) lasten. De VNG vindt dat het wetsvoorstel moet worden ingetrokken. Als de Tweede Kamer in meerderheid vindt dat er wat geregeld moet worden, dan is in geval van gemeenten de plaats daarvoor de Gemeentewet, luidt de reactie van de VNG op het wetsvoorstel. Onderstaand wordt een oplossing gepresenteerd voor de opname van een dergelijke regel in de Gemeentewet. Deze oplossing kent bovengenoemde bezwaren niet en sluit daarbij aan bij het kabinetsstandpunt Oosting om juist meer terug te vallen op horizontaal toezicht.
betreft Alternatieve aanpak markt en oVerheid in Gemeentewet datum 17 december 2008
03
Opname van gedragsregel in de Gemeentewet voor het vaststellen van de hoogte van prijzen van marktactiviteiten. Gemeentewet, Titel IV. De Financiën van de gemeente Hoofdstuk XII. Algemene bepalingen Artikel 188 (het huidige artikel 188 is vervallen en wordt niet gebruikt) 1.
Voor de in rekening te brengen prijs voor de levering van een goed of dienst door de gemeente aan een derde stelt het college een redelijke prijs vast.
2.
Het eerste lid is niet van toepassing in geval van: a. de levering van een goed of dienst ten behoeve van de publieke taak; b. de levering van een goed of dienst aan een ander overheidslichaam; c. het gebruik door derden van gemeentelijke eigendommen in de openbare ruimte; d. een verenigbare steunmaatregel overeenkomstig artikel 87 EG-Verdrag.
Toelichting Voor gemeenten staat voor het vragen van een vergoeding voor de levering van goederen of diensten zowel de publiekrechtelijke weg open als de privaatrechtelijke weg. In geval van de publiekrechtelijke weg zijn in artikel 22gb Gemeentewet beperkingen neergelegd voor de bepaling van de hoogte van de in rekening te brengen rechten. Ook gelden er voor bepaalde gemeentelijke diensten wettelijke bedragen voor de hoogte van de leges. Voor de privaatrechtelijke weg bevat de Gemeentewet geen beperkingen voor het vaststellen van de hoogte van de in rekening te brengen prijzen. Wel legt het tweede lid van artikel 212 Gemeentewet onder letter b aan de raad op, dat in de verordening ex artikel 212 Gemeentewet de grondslagen voor de berekening van de in rekening te brengen prijzen worden vastgelegd. Bedrijven hebben in het verleden klachten geuit over de door gemeenten in rekening gebrachte prijzen voor goederen en diensten. Doordat gemeenten in sommige gevallen een lagere dan marktconforme prijs in rekening zouden brengen, zou er sprake zijn van oneerlijke concurrentie, luidden de klachten. Rechtsverhaal voor de rechter door ondernemers die meenden te worden geschaad, is in het verleden in bepaalde gevallen een weg met obstakels gebleken. De overheid is in beginsel vrij om economische activiteiten te ontplooien. Deze vrijheid wordt blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad in het bestuursrecht begrensd door de in artikel 3:4 Algemene wet bestuursrecht gecodificeerde rechtsbeginselen. Indien in de wet- en regelgeving een norm voor de prijsvorming vastligt, kan de bestuursrechter toetsen of de prijsstelling hieraan voldoet. Ontbreekt deze norm, dan toetst de bestuursrechter marginaal of sprake is van een schending waarvan vaststaat dat de gevolgen voor een belanghebbende in vergelijking tot de te dienen doelen onevenredig zijn. Een ondernemer kan bij vermeende concurrentievervalsing door de overheid ook kiezen voor een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad bij de civiele rechter. Deze weg leidt tot succes als er een norm door de overheid wordt overtreden en de overtreden norm strekt ter bescherming van de belangen van de klagende ondernemer (de zogenaamde relativiteitseis).
betreft Altematieve aanpak markt en overheid in Gemeentewet datum 17 december 2008
04
Rechters oordeelden in het verleden in sommige gevallen dat in de wet een norm voor de hoogte van de door het gemeentebestuur in rekening te brengen prijs die bedoeld was om de belangen van ondernemers te beschermen, ontbrak. Een norm hiervoor is niet in alle gevallen in specifieke wet- en regelgeving vastgelegd. Met het opnemen van een algemene norm in de Gemeentewet voor de hoogte van in rekening te brengen prijzen door gemeenten ter bescherming van de belangen van ondernemers wordt de mogelijkheid van rechtsverhaal voor de civiele rechter voor de gehele problematiek geregeld Het stellen van een norm voor de in rekening te brengen prijs is een wettelijke regel met een financieel gevolg. Als gevolg hiervan valt deze regel ook onder de reikwijdte van de rechtmatigheidscontrole van de gemeenteaccountant bij zijn controle van de gemeentelijke jaarrekening en wordt de naleving er van betrokken in zijn oordeel. Het is een extra waarborg. Het eerste lid van het nieuwe artikel 188 stelt dat het college van een gemeente voor de prijs van de levering van een goed of dienst aan een derde een redelijke prijs moeten vaststellen. De bevoegdheid voor het vaststellen van prijzen is in het eerste lid, letter e, artikel 160 Gemeentewet toegekend aan het college. Daar is aan het college de bevoegdheid toebedeeld te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen. Met een redelijke prijs wordt in het artikel bedoeld dat het college zich bij het vaststellen van de prijs dient te gedragen alsof hij een ondernemer is. Gekozen is voor het begrip redelijke prijs, omdat een heel scala aan uiteenlopende goederen en diensten moet worden bestreken. Voor het vaststellen van marktconforme prijzen voor verschillende goederen en diensten gelden uiteenlopende methodieken. Zo wordt de marktconforme prijs van grond op een andere wijze vastgesteld dan de marktconforme prijs voor het ophalen van bedrijfsafval. De marktconforme prijs van een ansichtkaart wordt weer anders vastgesteld dan de marktconforme prijs van afgedankt kantoormeubilair. Grondslagen voor de bepaling van de verschillende prijzen dient de raad volgens de bestaande regels vast te leggen in de verordening ex artikel 212 Gemeentewet. Het tweede lid van artikel 188 geeft de uitzonderingen, waarvoor de gedragsregel uit het eerste lid niet geldt In het kader van het publiek belang mogen gemeenten bij het vaststellen van prijzen afwijken van de redelijke prijs. Op grond van een publiek belang kan het gemeentebestuur het nodig vinden een prijssubsidie toe te passen. Dit indien voor het vragen van een vergoeding voor het goed of de dienst niet voor de publiekrechtelijke weg wordt gekozen. Het is de aard van het politieke bedrijf publieke belangen vast te stellen en hiervoor belastingmiddelen in te zetten. Ook worden leveringen van goederen en diensten aan andere overheidslichamen uitgesloten van de gedragsregel. Onder de uitgezonderde leveringen aan overheidslichamen vallen leveringen aan openbare lichamen zoals het Rijk, andere gemeenten, waterschappen, provincies en gemeenschappelijke regelingen. Onder de uitgezonderde leveringen aan overheidslichamen vallen ook leveringen aan private rechtspersonen waarvan de overheid in staat is het beleid te bepalen en die hoofdzakelijk als doel hebben goederen en diensten aan de openbare lichamen van de overheid te leveren.
betreft Altematieve aanpak markt en overheid in Gemeentewet datum 17 december 2006
05
Hierbij valt te denken aan een shared service centre van verschillende gemeenten voor bijvoorbeeld het beheer van de automatisering, doelorganisaties van gemeenten, provincies, waterschappen en het Rijk als gezamenlijke inkoopbureau's en koepelorganisaties als de VNG en Divosa. Voor leveringen tussen overheden onderling gelden vaak afwijkende afspraken. Zo worden bijvoorbeeld activa bij de overheveling van taken van de ene overheidslaag naar de andere overheidslaag als gevolg van wetswijzigingen in de regei tegen de boekwaarde overgedragen. Ook vindt de verlening van diensten van de ene overheid aan de andere overheid geregeld om niet plaats of wordt deze budget gefinancierd. Zo hebben de BEL-gemeenten een gemeenschappelijk ambtelijk apparaat. Andere gemeenten onderhouden gezamenlijke shared service centra. Gemeenten voeren de WOZ uit welke gegevens ook door het Rijk worden gebruikt. Financiering vindt plaats via het gemeentefonds. De gemeente Ten Boer heeft een groot deel van de ambtelijke uitvoering neergelegd bij de regionale centrumgemeente Groningen. De gemeentelijke wegen in het buitengebied van de gemeenten in de provincie Zeeland worden onderhouden door de Waterschappen. De afdeling IFLO van het ministerie van BZK verricht begrotingscans bij gemeenten om niet. In het algemeen verrichten gemeenschappelijke regelingen (waaronder gezamenlijke doelorganisaties) taken voor de deelnemende gemeenten, provincies en waterschappen en vinden omgekeerd ook leveringen plaats, bijvoorbeeld detachering van ambtenaren bij deze gemeenschappelijke regelingen. Het gebruik van gemeentelijke eigendommen in de publieke ruimte wordt eveneens van de gedragsregel uit het eerste lid uitgesloten. Ook daar is sprake van een publiek domein. Het is de aard van de openbare ruimte en haar attributen dat die ter beschikking staan aan iedereen. Voor het gebruik kan een gemeente besluiten een regulerende heffing in rekening te brengen of een deel van de kosten op grond van het profijtbeginsel te verhalen. Tot slot staat de Europese regelgeving toe dat een gemeente steun verleent aan een onderneming als die steun verenigbaar is met het EG-Verdrag. Deze steun kan bijvoorbeeld bestaan uit verenigbare investeringssteun in de vorm van een korting op de grondprijs voor een perceel op een bedrijventerrein. Criteria voor verenigbare steun liggen vast in artikel 87 van het EG-Verdrag.
Vereniging van Nederlandse Gemeenten December 2008
betreft Alternatieve aanpak markt en overheid in Gemeentewet datum 17 december 2008
06
