.
TV-inbelspelletjes: langs de mazen van de wet of ‘business as usual’? Wendela Aspeslagh, Universiteit Utrecht 12 februari 2007
Inhoudsopgave 1. Inleiding ........................................................................................................................ 3 2. Het kansspelbeleid in Nederland volgens het Ministerie van Justitie ............................ 4 3. Jurisprudentie over vermeende nietigheid van een kansspelovereenkomst ................. 6 4. Zelfregulering................................................................................................................ 7 4.1 Gedragscode voor SMS-diensten ........................................................................... 7 4.2 Gedragscode promotionele kansspelen..................................................................8 5. Kenmerken van deelname aan spelletjes via SMS en telefoon .................................... 9 6. De wetgever aan zet ................................................................................................... 10 6.1 ‘Richtlijn oneerlijke handelspraktijken’................................................................... 10 6.2 Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc)................................... 12 6.3 Aanpassing boeken 3 en 6 BW en andere wetten aan de ‘Richtlijn oneerlijke handelspraktijken’ .............................................................. 13 7. Conclusie .................................................................................................................... 14 7.1 Antwoord op de onderzoeksvraag ........................................................................ 14 7.2 Mijn persoonlijke mening....................................................................................... 15 Literatuur............................................................................................................................ 16 Bijlage 1 ............................................................................................................................. 18
2
TV-inbelspelletjes: langs de mazen van de wet of ‘business as usual’? 1. Inleiding Als je diep in de nacht je tv aanzet op Net5 of SBS6 is de kans groot dat je bij een TV-inbelspel belandt. “Bel snel, raad het woord en maak kans op grote (geld)prijzen!” Het van oorsprong Nederlandse bedrijf ‘2waytraffic’ is ontwikkelspecialist voor dit soort spellen (zie bijlage 1). Hun bedrijfsmissie luidt: ‘turning viewers into customers’. Zij doen dat uitermate succesvol op mondiale schaal. Tot hun klanten behoren publieke en commerciële omroepen uit Europa, Australië, Japan, Azië en de VS. De markt is dus groot. Door middel van de tv-spelletjes worden kijkers opgeroepen om zo veel en zo vaak mogelijk te bellen of te sms-en naar een opgegeven tefefoonnummer om kans te maken op genoemde geweldige prijzen. Elk telefoontje of sms-je kost de kijker (grof) geld en draagt direct en in belangrijke mate bij tot de inkomsten van de omroepen. Een promotioneel kansspel is het geven van gelegenheid om mee te dingen naar prijzen om een product, dienst of organisatie te promoten. Voorbeelden zijn de genoemde bel- en winspellen in tijdschriften en de belspellen op televisie. Deelnemers kunnen bij deze spellen géén invloed uitoefenen op het winnen van een prijs. Dit gebeurt door kansbepaling, de winnaar wordt bijvoorbeeld door een automatisch systeem willekeurig getrokken of vooraf is bepaald dat de prijs naar de zoveelste beller gaat. De afgelopen jaren is het aanbod van deze vorm van kansspelen sterk toegenomen. Meer dan 70 procent van de inkomsten van de commerciële zenders komt uit belminuten van kijkers die telefoneren of sms-en om een prijs te winnen. In veel gevallen zijn deze spelletjes een ordinaire vorm van bedrog. 1 Niemand weet hoe de kandidaten worden geselecteerd en niemand weet hoe de winnaars worden aangewezen. Al vanaf 1995 werden in de Tweede Kamer regelmatig vragen gesteld over de toelaatbaarheid van belspelletjes en werd er aangedrongen op een strafrechtelijk onderzoek. Naar de letter van de Wet op de kansspelen (hierna: WOK) zijn belspelletjes immers illegaal. Jan de Wit, kamerlid voor de SP, drong 2001 aan op overheidsmaatregelen tegen belspelletjes om mensen tegen zichzelf in bescherming te nemen. Eind oktober 2005 stelde hij nogmaals vragen aan de Minister van Justitie over stemmingen en belspelletjes bij live tv-uitzendingen van het Big Brother-huis, waarin deelnemers konden worden weggestemd2. De WOK werd systematisch overtreden. In zijn brief antwoordde minister Donner dat de organisatoren van de stemming van het Big Brother-huis inderdaad geen vergunning hadden op grond van de WOK en dat de misdrijven en overtredingen uit deze wet economische delicten zijn in de zin van de Wet op de Economische Delicten. Echter, aldus de minister, het is niet aan de minister om over individuele zaken te oordelen. Het Openbaar Ministerie beoordeelt of zodanige zaken ook daadwerkelijk dienen te worden vervolgd. Het ministerie van Justitie heeft al in 2001 bevestigd dat de belspelletjes strafbaar zijn, maar er is sindsdien niets tegen ondernomen. Ook de regering wil een einde maken aan de wildgroei van niet-gereguleerde promotionele kansspelen of belspelletjes op radio en televisie. Maar serieuze maatregelen werden niet genomen. En van zelfregulering door commerciële zenders was tot voor de inwerkingtreding van de ‘gedragscode promotionele kansspelen’ geen spoor te bekennen.
Bron: Dr. Albert Benschop van de Universiteit van Amsterdam - www.sociosite.org/gokken.php Brief van de Minister van Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal d.d. 28 november 2005 met kenmerk 5386701/05/DSP
1 2
3
De vraag is in hoeverre hier sprake is van wetsovertreding en zo ja, van welke. Het telefoonspel is feitelijk een kansspel: de speler kan geen invloed uitoefenen op de uitkomst van het spel. In Nederland is de organisatie van kansspelen aan vergunningen onderhevig. De kansspelorganisator zonder vergunning is dus in overtreding. Ex art. 9 Sv is respectievelijk de Officier van Justitie (lid 1), de Officier van het landelijk parket (lid 2) dan wel de Advocaat-Generaal (lid 3) belast met de vervolging van strafbare feiten. Ex art. 12 Sv. kan een rechtstreeks belanghebbende beklag doen over het niet vervolgen van strafbare feiten. Art. 12 lid 2 Sv verstaat onder rechtstreeks belanghebbende ‘mede een rechtspersoon die krachtens zijn doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een belang behartigt dat door de beslissing tot niet vervolging of niet verdere vervolging rechtstreeks wordt getroffen’. Dus wat is de rol van de WOK? Welke juridische haken en ogen zitten er aan inbelspelletjes en is hier een taak voor de wetgever weggelegd? Kan men met zelfregulering volstaan en hoe gaat die in zijn werk? In hoeverre komt de EU Dienstenrichtlijn en de EU ‘Richtijn oneerlijke handelspraktijken’ bedrijven als 2waytraffic tegemoet. Zijn dergelijke bedrijven zowel als de omroepen die van hun diensten gebruik maken gewoon héle slimme marketeers of balanceren zij met hun handels- en spelactviteiten op de rand van het juridisch laakbare?
2. Het kansspelbeleid in Nederland volgens het Ministerie van Justitie De markt van de kansspelen kan niet gezien worden als een normale markt, aangezien kansspelen neveneffecten kennen die zeer schadelijk kunnen zijn. Deelname aan kansspelen kan bijvoorbeeld verslavend werken. Ook brengen kansspelen risico’s met zich mee op het gebied van illegaliteit en criminaliteit. Daarom zijn er van overheidswege strenge restricties gesteld aan het organiseren van kansspelen. Het organiseren van kansspelen moet tevens worden gezien als “dienst” in de zin van het EG-Verdrag. Hoewel het EG-Verdrag dat in beginsel verbiedt, heeft het Europese Hof van Justitie in zijn jurisprudentie3 aanvaard dat lidstaten beperkingen stellen aan het organiseren van kansspelen, mits die beperkingen gerechtvaardigd kunnen worden door dwingende redenen van algemeen belang (bijvoorbeeld het voorkomen van gokverslaving). Tot op heden is het de lidstaten dus in beginsel toegestaan een eigen kansspelbeleid te voeren. Hoofddoelstelling van het kansspelbeleid is het reguleren en beheersen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit. Voor een optimaal bereik van de doelstelling is het nodig om het kansspelbeleid en de kansspelregelgeving de komende jaren te moderniseren. Dat is onder meer nodig omdat commerciële organisatoren van sportweddenschappen klachten4 hebben ingediend bij de EC dat zij tengevolge van het restrictief kansspelbeleid van een groot aantal EU-landen gehinderd worden in hun bedrijfsuitoefening. Naar aanleiding van die klacht heeft de EC besloten van zeven lidstaten – waaronder Nederland – nadere informatie te vragen over de nationale regelgeving en de mate waarin die het aanbieden van sportweddenschappen beperkt. Het gaat er vooral om te bezien of de maatregelen die lidstaten hebben genomen verenigbaar zijn met het Gemeenschapsrecht. De EC houdt zich bezig met de kansspelen vanuit de vraag of kansspelen beschouwd kunnen worden als diensten. De EC is daarbij overigens niet van mening dat de kansspelen helemaal vrijgegeven moeten worden, maar dat iedereen toegang moet hebben tot de markt. Een en 3 4
Zie HvJ EG 24 maart 1992, C-275/92 (Schindler) en HvJ EG 6 november 2003 C-243/01 (Gambelli) Zie ook HR 18 februari 2005, LJN: AR4841 (Ladbroke) en Rechtbank Arnhem 2 juli 2004, LJN: AP0418 (Ladbroke)
4
ander heeft geleid tot herziening van de WOK. Volgens de Minister verkeert deze herziening thans in een vergevorderd stadium. Echter mede gezien de complexiteit en het zeer divers en grote aantal belanghebbenden kost de herziening veel tijd.5 Het uitgangspunt van de WOK is een algemeen verbod tot het organiseren van kansspelen. Vanuit de hoofddoelstelling van het kansspelbeleid – het reguleren en beheersen van kansspelen, met bijzondere aandacht voor het tegengaan van kansspelverslaving, het beschermen van de consument en het tegengaan van illegaliteit en criminaliteit – is in de wet in beperkte mate voorzien in de mogelijkheid om vergunning te verlenen voor een kansspel. Daarbij heeft de wetgever er voor gekozen om voor landelijke kansspelen telkens een afzonderlijk wettelijk regime vast te stellen dat mede is afgestemd op de bijzondere aard en uitvoeringswijze van het desbetreffende kansspel. Uitbreiding van het aanbod van de landelijke permanente kansspelen is dan ook, gelet op het systeem van de wet, in beginsel voorbehouden aan de wetgever in formele zin. • Wat is een kansspel? Niet elk spel waarbij deelnemers prijzen kunnen winnen is een kansspel. Dat hangt af van de invloed die de deelnemer heeft op de uitslag. Volgens art. 1 WOK is bepalend de vraag of de deelnemers in het algemeen overwegende invloed kunnen uitoefenen op de aanwijzing van de winnaars. Bij een loterij is dit duidelijk niet het geval; het lot beslist wie een prijs wint. Dit geldt niet alleen bij loterijen waarvoor een deelnemer een lot met een lotnummer koopt, maar bijvoorbeeld ook bij inzending van oplossingen voor een rebus of kruiswoordraadsel. Vaak verschillen goede oplossingen niet van elkaar en zal er alsnog geloot moeten worden over de te winnen prijs of prijzen. • Nieuw: het promotionele kansspel Onder promotioneel kansspel wordt verstaan ‘het, bij wijze van promotie, geven van gelegenheid om mee te dingen naar prijzen of premies, waarbij de aanwijzing van de winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen’. Promotionele kansspelen mogen uitsluitend ter promotie van een product, dienst of organisatie dienen en mogen niet als een zelfstandige activiteit worden aangeboden. In het laatste geval vallen zij onder de vergunningplicht van de WOK. TV-inbelspelletjes zijn veelal ook prijsvragen, waarbij binnen een bepaalde periode, bepaalde prijzen gewonnen kunnen worden. Als men aan een spel wil meedoen, kan dat middels SMS en/of de telefoon, eventueel in combinatie met internet. De instructie hoe men mee moet doen wordt op televisie getoond, evenals de bijbehorende kosten voor de deelnemer. In dier voege vallen TV-inbelspelletjes dus onder de WOK. De Minister van Justitie constateerde in maart 20036 dat er de afgelopen jaren sprake is geweest van een wildgroei van niet-gereguleerde promotionele kansspelen of inbelspelletjes. Deze wildgroei is versterkt door het gebruik van internet en mobiele telefoons. Vaak kan aan promotionele kansspelen of inbelspelletjes worden deelgenomen tegen de gebruikelijke communicatiekosten. In een toenemend aantal gevallen is echter sprake van hogere telefoontarieven. Aan de wildgroei van dergelijke kansspelen wil het kabinet een einde maken. In de herziene WOK worden promotionele kansspelen ondergebracht in een aparte titel met een ‘nee, tenzij regime’, waarbij slechts onder voorwaarden vergunning voor een kansspel wordt verleend.
5 6
Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 24557, nr. 70 (Verslag algemeen overleg op 4 april 2006) Ministerie van Justitie, persbericht Ministerraad, Voorlopig geen nieuwe casino’s, 28 maart 2003
5
3. Jurisprudentie over vermeende nietigheid van een kansspelovereenkomst De rechtbank in Alkmaar heeft in twee7 met elkaar samenhangende handelszaken interessante uitspraken gedaan over de mogelijke gevolgen van overtreding van de WOK door bedrijven die kansspelen (in dit geval: loterijen) organiseren. In deze handelszaken eiste een consument uitbetaling van de uitgeloofde prijs. De loterij-organisatie S&G8 stelde zich op het standpunt dat zij geen vergunning had: in deze zaak ging het volgens hen derhalve om een nietige kansspelovereenkomst, waarvan de meest kenmerkende prestatie is het uitloven van de prijs. S&G had zich op het standpunt gesteld dat nu S&G geen vergunning heeft voor het organiseren van deze loterij deze overeenkomst in strijd is met de WOK en ingevolge artikel 3:40 BW mitsdien van rechtswege nietig is. De rechtbank overwoog haar rechtsoverweging 6 ten aanzien van dit meeste verstrekkende verweer als volgt. “Eiseres heeft meegedaan aan zogenaamde sweepstakes, gratis loterijen, die S&G heeft georganiseerd. Na het insturen van haar lotnummer komt aan eiseres mogelijk een winnend bedrag toe, zonder overwegende invloed van eiseres op de uitslag. Derhalve is sprake van kansspelovereenkomsten in de zin van de WOK. Nu S&G onweersproken heeft gesteld dat zij niet over de toepasselijke vergunning beschikt, zijn deze overeenkomsten in strijd met de Wet op de kansspelen. Echter, dit wil niet zeggen dat deze overeenkomsten per definitie nietig zijn. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad hieromtrent blijkt dat wettelijke verboden niet altijd leiden tot nietige overeenkomsten. De maatstaf hier is 'de mate waarin de loterij zonder vergunning in brede lagen van de samenleving niet meer als maatschappelijk ongewenst, illegaal of strafwaardig wordt ervaren en dan ook door de overheid wordt gedoogd' (HR 7 september 1990, NJ 1991/266). Mitsdien dient aansluiting te worden gezocht bij de maatschappelijk heersende opvattingen. In de literatuur is al eerder gewezen op de sterk gewijzigde opvattingen over en ontwikkelingen met betrekking tot de kansspelen (zie het proefschrift van B. Wessels, Natuurlijke verbintenissen, Tjeenk Willink 1988, nummer 213 en de aldaar genoemde literatuur). Sinds de inwerkingtreding van de Wet op de Kansspelen zijn ook ontwikkelingen op het gebied van wetgeving en vervolgingsbeleid te constateren. De rechtbank Roermond heeft bij vonnis van 19 december 2002 (LJN: AF 2186) gewezen op een uitspraak van de toenmalige minister van justitie in 1997 over de vraag naar het vervolgingsbeleid aangaande sweepstakes. Inmiddels is sprake van voortgang van het project kansspelen. De brief van de toenmalige Staatssecretaris van Justitie van 5 juni 2002 aangaande de eerste voortgangsrapportage van het project Kans-spelen (TK 2001-2002, 24036/ 24557, nummer 257) bevat de volgende passages: “Het kabinet wil het verbod op gratis kansspelen bij de herziening van de Wet op de Kansspelen opheffen. Voorbeelden van gratis kansspelen zijn sweepstakes en inbelspelletjes waaraan deelgenomen kan worden zonder dat inleggeld verschuldigd is. Belangrijke overwegingen om het verbod op gratis kansspelen op te heffen zijn de behoefte van het bedrijfsleven om gratis kansspelen te gebruiken als promotiemiddel en de geringe risico's van gokverslaving”.. En vervolgens: “Op 1 januari 1993 is de gedragscode met betrekking tot sweepstakes als promotionele actie in werking getreden. (...) Indien de beoogde zelfregulering niet afdoende is of te lang op zich laat wachten, dan kan dat aanleiding zijn om alsnog tegen bepaalde gratis kansspelen op te treden. (...) Het hiervoor geschetse handhavingstraject loopt vooruit op de herziening van de Wet op de kansspelen”. 7 8
Rechtbank Alkmaar, 19-11-2003, LJN: AN8495 – r.o. 6 èn Rechtbank Alkmaar, 03-03-2004, LJN: AO6117 – r.o. 6 Sparen & Gewinnen B.V.
6
Ook in de kamerstukken die nadien zijn gepubliceerd komt deze opvatting naar voren. In dit kader schrijft de minister van justitie in een brief van 31 maart 2003 (kamerstuk nummer 280) voornemens te zijn promotionele kansspelen die geen financiële risico's en risico's van gokverslaving opleveren onder het wettelijke 'nee, tenzij regime' te scharen. Hiermee wijkt de minister weliswaar af van het voornemen van het vorige kabinet om de promotionele kansspelen buiten de verbodssfeer door middel van een gedragscode te reguleren, maar nog onverminderd wordt gestreefd naar regulering van de huidige wildgroei van promotionele kansspelen door deze – zij het onder voorwaarden – toe te staan. De start van de wetswijziging werd bepaald op het voorjaar van 2003. Blijkens kamerstuk nummer 288 (beantwoording vragen van de vaste kamercommissie voor justitie bij brief van 7 juli 2003) is de afgelopen jaren naar het oordeel van de minister niet zozeer sprake geweest van een gedoogsituatie als wel van een poging om, vooruitlopend op wetswijziging, door middel van een gedragscode te komen tot nadere regulering van een in de praktijk ontstane geschiedenis. In hetzelfde kamerstuk wordt melding gemaakt van de mate van aansluiting op de in ontwikkeling zijnde Europese Verkoopverordening in de interne markt. De thans voorgestelde tekst van de verordening gaat uit van toegestane gratis promotionele kansspelen - zonder daaraan door de lidstaten te verbinden vergunningenstelsel - in die zin dat geen inleg mag worden gevraagd en dat aan de uit te keren prijs een maximum wordt gesteld. De ontwikkelingen op het gebied van Europese en nationale regelgeving zijn derhalve nog in volle gang, maar de teneur is al jarenlang onmiskenbaar: aansluiting bij de praktijk. Gelet op alle bovengenoemde ontwikkelingen is de rechtbank van oordeel dat de maatschappelijke ontwikkelingen omtrent dergelijke gratis loterijen zodanig zijn veranderd, dat niet kan worden gezegd dat het wettelijk voorschrift thans nog noopt tot de slotsom, dat het enkele bestaan van het verbod van gratis loterijen als de onderhavige alsmede het enkele welbewuste overtreden daarvan door S&G, ten faveure van deze laatste, leidt tot nietigheid van de onderhavige overeenkomsten. Nu niet is gesteld of gebleken dat eiseres geld moest inleggen, anders dan ter aankoop van een product, is de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een gratis kansspelovereenkomst die niet wordt getroffen door nietigheid.” De president van de rechtbank schetst hiermee in haar uitspraak op 3 maart 2004 de voorkeur van de wetgever voor zelfregulering van de kansspelmarkt. Die drang tot zelfregulering heeft inmiddels geleid tot een tweetal gedragscodes.
4. Zelfregulering Aan TV-inbelspelletjes kan men zowel via SMS-diensten als via telefoongebruik deelnemen. Het toegenomen gebruik van SMS-diensten heeft in het verleden tot veel klachten geleid over de dienstverlening van de operators (KPN Mobile, Vodafone, Orange, T-Mobile, O2) en de service-providers (Debitel, Tele2, AH) enerzijds en over de dienstverlening van de spelaanbieders (commerciële en publieke omroepen) anderzijds. Deze klachten hebben geresulteerd in verschillende gedragscodes. Per 1 augustus 2003 trad de ‘gedragscode voor SMS-diensten’ in werking en op 1 januari 2006 ging de ‘gedragscode promotionele kansspelen’ van start. 4.1 Gedragscode voor SMS-diensten Marktpartijen zijn mede op initiatief van consumentenorganisaties en OPTA op 1 mei 2003 een gedragscode voor het aanbieden van sms-diensten overeengekomen. De code bestaat uit twee onderdelen: een gedragscode en een code of conduct. In de 'Gedragscode Operators en service-providers' 7
staan de regels waaraan de operators (KPN Mobile, Vodafone, Orange, T-Mobile, O2) en de serviceproviders (Debitel, Tele2, AH) moeten voldoen. In de 'Code of conduct' staan de regels voor de aanbieders van sms-(abonnements)diensten, ook wel sms-makelaars genoemd. De gedragscode leidt tot meer duidelijkheid voor consumenten over de tarieven en voorwaarden voor het gebruik van dergelijke diensten, alsmede tot een sterke verbetering van de positie van gedupeerde consumenten. Aanleiding voor de gedragscode waren de vele klachten over SMS-diensten die zich aanvankelijk leken te beperken tot de gebrekkige kenbaarheid van het karakter van SMS-abonnementen. Uit de klachten bleek dat eindgebruikers zich er veelal niet van bewust zijn dat ze zich hadden aangemeld voor een abonnementsvorm, waarbij voor ieder ontvangen bericht kosten in rekening worden gebracht. OPTA, en ook Stichting de Ombudsman en de Consumentenbond, constateerden dat de klachten zich uitstrekten tot ongewenste aanmeldingen, falende afmeldprocedures en een lastige bewijsvoering voor de eindgebruiker. De hoeveelheid en aard van de klachten die OPTA ontving over SMS-abonnementen is aanleiding geweest om marktpartijen reeds medio 2002 hierop aan te spreken. Partijen zijn daarbij gewezen op hun verantwoordelijkheid om de tarieven en voorwaarden voor geleverde diensten voldoende kenbaar te maken. Op grond van de gedragscode zal in het vervolg een minimum aan basisinformatie omtrent de smsdienst in reclameuitingen worden vermeld. Deze basisinformatie behelst in ieder geval een omschrijving van de (abonnements)dienst, de shortcode waaronder de dienst wordt aangeboden, de kosten voor ontvangst van de berichten, de frequentie en een verwijzing naar achtergrondinformatie op een website, teletekstpagina of andere communicatiebron. Bij duurdere abonnementsdiensten ( > 70 eurocent per ontvangen bericht) zal de eindgebruiker voor het inwerkingtreden van de dienst per sms worden geïnformeerd over de voorwaarden voor het gebruik van die dienst. Zonder antwoordbericht waarmee de voorwaarden worden aanvaard, zal de dienst niet in werking treden. In aanvulling op deze verbeteringen is er een helpfunctie opgenomen. Hiermee kan de eindgebruiker gedurende het abonnement eenvoudig per sms de basisinformatie opvragen en ontvangen. Door simpel de tekst "Help" te versturen naar de in elk bericht vermelde shortcode ontvangt de eindgebruiker nadere informatie met onder meer de wijze van afmelding. Tot slot publiceren de aanbieders van mobiele telefonie op de eigen website een overzicht met alle sms-diensten die via het betreffende mobiele netwerk worden aangeboden. In aanvulling op de verbeterde transparantie is de positie van de eindgebruiker sterker geworden, doordat duidelijke afspraken zijn gemaakt over de afhandeling van klachten en het oplossen van geschillen. De omkering van de bewijslast brengt mee dat in geval van een bestreden aanmelding voor een smsdienst, de dienstaanbieder aan de hand van een bewaarde registratie de aanmelding moet kunnen aantonen. Kan hij dit niet, dan wordt de eindgebruiker geacht zich niet te hebben aangemeld en worden de ten onrechte in rekening gebrachte kosten aan hem vergoed. Met klachten die herleidbaar zijn tot rekeningen en kosten (niet de inhoud of de werking van de sms-dienst), kan de eindgebruiker naar eigen voorkeur terecht bij zijn aanbieder van mobiele telefonie, dan wel de aanbieder van de smsdienst. In het geval dit niet leidt tot een oplossing voor de klacht, voorziet de gedragscode voor particulieren in de mogelijkheid het geschil aan een onafhankelijke autoriteit, namelijk de Geschillencommissie Telecommunicatie, voor te leggen. 4.2 Gedragscode promotionele kansspelen Sinds 1 januari 2006 is de Gedragscode Promotionele Kansspelen van kracht. Deze code is onderdeel van een algehele herziening van de WOK, die in de loop van 2007 wordt verwacht. Volgens de huidige wet is het verboden om een kansspel aan te bieden, tenzij daarvoor een vergunning is verleend. Dit verbod geldt ook voor promotionele kansspelen, zoals bel-en-winspelletjes, sms-en-winspelletjes en prijspuzzels. Ondanks dit verbod worden er al jarenlang promotionele kansspelen zonder vergunning aangeboden. Om de in de ogen van voormalige minister Donner van Justitie ontstane wildgroei van 8
deze spelletjes in te perken, is de Gedragscode Promotionele Kansspelen ingevoerd. Het uitgangspunt is dat promotionele kanspelen verboden blijven, tenzij zij voldoen aan bepaalde voorwaarden die in de Gedragscode zijn uitgewerkt. De hoofdpunten uit de code zijn de volgende: • Spel mag uitsluitend ter promotie van een product, dienst of organisatie dienen (bijvoorbeeld ter promotie van tijdschrift of krant, of ter promotie van een product dat wordt verloot). • Spel mag per product, dienst of onderneming maximaal één keer per jaar worden aangeboden, moet tijdelijk van aard zijn en mag maximaal dertien trekkingen bevatten (per trekking kunnen meerdere winnaars worden aangewezen). • Per deelname mag niet meer dan € 0,60 aan communicatiekosten worden gevraagd. • Het totale prijzenpakket mag per promotioneel kansspel niet meer dan € 100.000 per jaar bedragen. • Minderjarigen: tot 16 jaar is toestemming van ouders nodig voor deelname en zonder toestemming van de ouders mogen geen persoonsgegevens worden verzameld. Verder is grote zorgvuldigheid en terughoudendheid geboden bij het aanbieden van spel aan minderjarigen en de aangeboden prijzen mogen minderjarigen geen morele, mentale of fysieke schade berokkenen. • De aanbieder moet algemene spelvoorwaarden opstellen en deze moeten kenbaar zijn voor deelnemers. • Kleine promotionele kansspelen mogen onbeperkt worden aangeboden, mits het gaat om prijzen van maximaal € 4.500 en de communicatiekosten maximaal de prijs van één postzegel van € 0,399 of lokaal telefoontarief bedragen. Handhaving Voor degenen die zich niet aan de gedragscode houden, geldt de huidige WOK, die een verbod op kansspelen inhoudt, tenzij een vergunning is verkregen. Deelnemers aan promotionele kansspelen kunnen klachten bij het Projectbureau Kansspelen van het Ministerie van Justitie indienen. Het Projectbureau beoordeelt of het kansspel al dan niet voldoet aan de bepalingen van de gedragscode. Bij ernstige overtredingen van de gedragscode kan het Openbaar Ministerie tot vervolging overgaan.
5. Kenmerken van deelname aan spelletjes via SMS en telefoon Het College van toezicht op de kansspelen geeft Motivaction jaarlijks opdracht tot vervaardiging van de Monitor betaalde interactieve internetkansspelen en telefonische kansspelletjes. In haar rapport ‘Kansspelen via nieuwe media 2005’ komt Motivaction tot de volgende conclusies.10 Jongeren spelen vaak langer mee dan ouderen. De belangrijkste redenen voor deelname aan deze spelletjes zijn de aantrekkelijke prijzen die men kan winnen, impuls en gemak. Bij de redenen om mee te doen aan telefoonkansspelletjes geven de deelnemers aan belkansspelletjes vaker de spanning en de grote winkans als redenen om mee te doen. Voor deelnemers aan spelletjes waarbij ge-sms’t moet worden speelt het gemak een grotere rol. Bij het onderscheid tussen bellen en sms-en speelt verder een rol dat het gemiddelde voor sms-en ligt op 5,3 keer per jaar en voor bellen op 7,0 keer. Het populairst zijn de televisieprogramma’s waarbij men kan bellen als men het antwoord weet (67% van de deelname aan diverse telefoonkansspelletjes) en prijsvragen waarbij men via SMS een antwoord of code door moet geven (40%). Motivaction komt voor het jaar 2005 met een lage schatting uit op een besteding van 59 miljoen euro aan telefoonkansspelletjes. Het bureau tekent hierbij echter aan dat de laatste maand van 2005 een significante stijging weergaf van deelname. Op grond van die 9
Per 1-1-2007: € 0,44 De Monitor over 2006 is nog niet beschikbaar.
10
9
laatste maand komt Motivaction met een hoge, geëxtrapoleerde schatting van 298 miljoen euro op jaarbasis. Volgens Motivaction denken deelnemers aan telefoonkansspelletjes goed te weten wat ze kwijt zijn aan deze spelletjes. Een kwart van de respondenten heeft in 2005 tenminste wel een keer vaker meegedaan aan telefoonkansspelletjes dan men van plan was. Dit hoeft overigens nog niet te wijzen op potentiële problemen maar kan ook te maken hebben met het impulskarakter van deze kansspelletjes. Het meedoen aan telefoonkansspelletjes gaat vrijwel nooit ten koste van werk, school of studie. Motivaction concludeert dat er bij telefoonkansspelletjes geen sprake is van probleemspelers, waarbij zij de probleemspeler definiëren als iemand, die geld leent om speelschulden af te betalen dan wel iemand wiens werk/school/studie onder zijn spelgedrag lijdt en die tevens meer dan 500 euro aan telefoonkansspelletjes besteedt. Ruim 91% speelt recreatief en de overigen zijn wellicht potentiële probleemspelers. Interessant is het significante verschil in bestedingen: recreatieve spelers doen gemiddeld 6 keer per jaar mee en besteden daarbij gemiddeld 14 euro per jaar aan telefoonkansspelletjes. Potentiële probleemspelers daarentegen besteden 77 euro per jaar. Motivaction zet daar overigens een belangrijke kanttekening bij: gezien de geringe bedragen die potentiële probleemspelers gemiddeld besteden, kunnen we ons afvragen of er überhaupt wel gesproken kan worden van een potentieel probleem.
6. De wetgever aan zet Na de totstandkoming van de verschillende vormen van zelfregulering in de kansspelwereld is er daarnaast vanuit Brussel in mei 2005 de ‘Richtlijn oneerlijke handelspraktijken’ op de lidstaten afgekomen. In Nederland is deze Richtlijn vertaald in de Wet handhaving consumentenbescherming (hierna: Whc) van 20 november 2006. De richtlijn en de nieuwe wet gaan uiteraard veel verder dan alleen de kansspelpraktijken. Toch lijken zowel de richtlijn als de nieuwe wet relevant omdat deze nieuwe regelgeving met name ook toeziet op een verbod op misleidende handelspraktijken. Hieronder worden verstaan die praktijken waarbij de consument wordt bedrogen en hem wordt belet een geïnformeerde dus efficiënte keuze te maken, inclusief misleidende reclame. 6.1 ‘Richtlijn oneerlijke handelspraktijken’11 De richtlijn voorziet in één algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken die het economische gedrag van consumenten verstoren. Teneinde het consumentenvertrouwen te versterken, dient het algemene verbod evenzeer van toepassing te zijn op oneerlijke handelspraktijken die buiten een contractuele relatie tussen een handelaar en een consument staan of na de sluiting van een contract en gedurende de uitvoering daarvan worden toegepast. Dit algemene verbod wordt verder uitgewerkt in regels betreffende twee soorten handelspraktijken die veruit het meest voorkomen, namelijk misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken.12 De richtlijn bevat in de artikelen 5 t/m 9 de materiële regeling inzake de oneerlijke handelspraktijken. Deze regeling kan worden verdeeld in drie delen. Allereerst bevat de regeling een algemene norm aan de hand waarvan beoordeeld wordt of een handelspraktijk oneerlijk is. Dit is het geval indien een handeRichtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) 12 De Richtlijn lijkt speciaal geschreven voor toepassing op de 1987 film ‘Tin Men’, geregiseerd door Barry Levinson met Richard Dreyfuss, Danny DeVito en Barbara Hershey 11
10
laar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding13, waardoor het vermogen van de gemiddelde consument […] om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar wordt beperkt en de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen (art. 5 lid 2 Richtlijn). Vervolgens wordt deze algemene norm voor oneerlijke handelspraktijken nader uitgewerkt in handelspraktijken die misleidend zijn (artt. 6 en 7 Richtlijn) en handelspraktijken die agressief zijn (artt. 8 en 9 Richtlijn). De richtlijn geeft van zowel de misleidende als agressieve handelspraktijken een definitie of een norm. Niet alleen misleidende handelspraktijken vallen onder de norm ‘misleidend’ maar ook misleidende omissies waaronder het niet geven van informatie aan de consument. In het bijzonder noemt de Richtlijn in bijlage 2 de informatieverplichtingen die voortvloeien uit andere Richtlijnen. Indien de vereiste informatie niet wordt gegeven, is er te allen tijde sprake van een oneerlijke handelspraktijk. Bij de beoordeling of een handelspraktijk oneerlijk is, dient eerst te worden bezien of de handelspraktijk in bijlage 1 met concrete gedragingen is opgenomen. Zo ja, dan is zij automatisch oneerlijk en verboden op grond van de Richtlijn. Zo nee, dan moet bezien worden of de artikelen 6 t/m 9 van toepassing zijn. Is dat het geval, maar volgt uit deze artikelen dat de handelspraktijk nìet aangemerkt kan worden als een misleidende of agressieve handelspraktijk, dan staat vast dat de handelspraktijk niet oneerlijk is. Zijn de artikelen 6 t/m 9 van de richtlijn nìet van toepassing, dan dient aan de hand van het artikel 5 van de Richtlijn opgenomen algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken (strijd met professionele toewijding waardoor het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen aanmerkelijk wordt beperkt) beoordeeld te worden of de handelspraktijk oneerlijk is. Overeenkomstig de wetten en de praktijken van lidstaten met betrekking tot misleidende reclame, worden misleidende praktijken in de richtlijn onderverdeeld in misleidende handelingen en misleidende omissies. Met betrekking tot de omissies wordt in deze richtlijn een beperkte hoeveelheid essentiële informatie bepaald die de consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen over een transactie. Met het oog op een grotere rechtszekerheid is het wenselijk te bepalen welke handelspraktijken in alle omstandigheden oneerlijke zijn. Bijlage I bevat daarom een uitputtende lijst van deze praktijken. Alleen deze handelspraktijken worden verondersteld oneerlijk te zijn zonder een individuele toetsing aan het bepaalde in de artikelen 5 tot en met 9. Alle consumenten moeten tegen oneerlijke handelspraktijken worden beschermd. In overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel en om uit hoofde van dat beginsel geboden bescherming ook effectief te kunnen toepassen, wordt in deze richtlijn het door het Hof van Justitie ontwikkelde criterium van de gemiddelde – dat wil zeggen redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende – consument als maatstaf genomen, waarbij eveneens rekening wordt gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren, maar wordt er tevens voorzien in bepalingen die voorkomen dat wordt geprofiteerd van consumenten die bijzonder vatbaar zijn voor oneerlijke handelspraktijken. Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat de typische reactie van de gemiddelde consument in een bepaald geval is. Bijlage I bevat twee – voor deze paper relevante – als ‘misleidende handelspraktijken’ omschreven bepalingen, te weten: (16) beweren dat producten het winnen bij kansspelen kunnen vergemakkelijken, en (19) in de context van een handelspraktijk beweren dat een wedstrijd wordt georganiseerd of prijzen 13
Zie voor de definitie van dit begrip pagina 11 onder 6.3 de vierde alinea.
11
worden uitgeloofd zonder de aangekondigde prijzen of een redelijk alternatief daadwerkelijk toe te kennen. Een relevante, als ‘agressieve handelspraktijk’ gekarakteriseerde bepaling is (31) ‘de bedrieglijke indruk wekken dat de consument al een prijs gewonnen heeft of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen, als er in feite (a) geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel, dan wel (b) als het ondernemen van stappen om in aanmerking te kunnen komen voor de prijs of voor een ander soortgelijk voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden. De Richtlijn voorziet in een regeling van handhaving, waarbij tevens de ruimte wordt geboden voor handhaving van de regeling inzake de oneerlijke handelspraktijken door middel van zelfregulering. Waar de markt het zelf kan oplossen verdient dit immers de voorkeur. In Nederland kan hierbij bijvoorbeeld gedacht worden aan handhaving door de Stichting Geschillencommissie Consumentenzaken, de Reclame Code Commissie of door branche-organisaties die toezicht (laten) houden op de gedragscodes die zij zijn overeengekomen met de aangesloten handelaren. Zelfregulering is echter niet voldoende voor handhaving van het verbod op oneerlijke handelspraktijken. De Richtlijn verplicht tot het nemen van passende en doeltreffende middelen ter bestrijding van oneerlijke handelspraktijken, opdat de naleving van de Richtlijn in het belang van de consumenten kan worden afgedwongen. Hiertoe behoort ook het instellen van doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties. 6.2 Wet handhaving consumentenbescherming14 (hierna: Whc) Bij de wet van 20 november 2006 hebben consumenten een betere bescherming gekregen tegen misleidende en agressieve handelspraktijken van ondernemingen. Oneerlijke handelspraktijken ondermijnen het vertrouwen van de consument en ontregelen de markt, met als gevolg dat consumenten geen goede keuzes kunnen maken bij de aanschaf van een product. De nieuwe wetgeving is een gevolg van een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van mei 2005 gericht op maatregelen tegen oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen uit binnen- en buitenland. Niet alleen consumentenorganisaties, maar ook de Consumentenautoriteit en de AFM (bij overtredingen in de financiële sector) krijgen de mogelijkheid makkelijker op te treden tegen dergelijke praktijken omdat in de voorgestelde regeling voor bepaalde handelspraktijken precies staat aangegeven wanneer deze als misleidend of agressief worden aangemerkt. Als bijvoorbeeld een producent een vertrouwens-, kwaliteits- of ander soortgelijk label aanbrengt zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben gekregen, is dat volgens de Whc onder alle omstandigheden misleidend. Hetzelfde geldt voor de bewering dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd, terwijl dat niet het geval is. Ook wordt aangegeven in welke gevallen onder alle omstandigheden sprake is van agressieve praktijken. Dit gebeurt bijvoorbeeld als op bedrieglijke wijze de indruk wordt gewekt dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen terwijl er in feite geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel. In de Whc is een duaal handhavingsstelsel geïntroduceerd, waarbij het toezicht op de naleving van het consumentenrecht plaatsvindt langs de bestuursrechtelijke weg. Handhaving van dit recht daarentegen vindt – afhankelijk van de aard van de regel – plaats langs civielrechtelijke of bestuursrechtelijke weg. 14 Wet van 20 november 2006, houdende regels omtrent instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (“Wet handhaving consumentenbescherming”)
12
Ten behoeve van handhaving langs civielrechtelijke weg is een bijzondere verzoekschriftprocedure geïntroduceerd bij het gerechtshof ’s-Gravenhage. Zowel de Consumentenautoriteit als de AFM maar ook consumentenorganisaties kunnen van deze procedure gebruik maken. Deze bijzondere procedure is een aanvulling op de bestaande mogelijkheid om een collectieve actie in te stellen (art. 3:305a BW). De consumentenregels die zijn opgenomen in het BW worden privaatrechtelijk gehandhaafd. Daarnaast is een aantal materiële consumentenbepalingen uit het Burgerlijk Wetboek overgenomen in de Whc. Deze bepalingen kunnen de Consumentenautoriteit en de AFM slechts bestuursrechtelijk handhaven. Bepalend is voor de keuze om een consumentenregel uit het BW over te nemen in de Whc is dat het een norm betreft waarvan de overtreding eenvoudig is vast te stellen. Het uitgangspunt van de Whc, namelijk dat er pas publiekrechtelijk gehandhaafd zal worden als de markt zelf de overtredingen niet op effectieve en efficiënte wijze kan oplossen, blijft ook na inwerkingtreding van de Whc van toepassing. Om die reden zullen de Consumentenautoriteit en de AFM ook als er sprake is van een collectieve inbreuk, niet altijd optreden. Voorts zal er een prioriteitenbeleid worden opgesteld. Bij het opstellen van de prioriteitscriteria zal rekening worden gehouden met factoren als het betrokken consumentenbelang (hoeveel consumenten worden getroffen en wat is de ‘consumentenschade’), de zwaarte van de inbreuk, de signaalwerking die uitgaat van een handhavingsactie en de maatschappelijke relevantie. De Whc voorziet in een wisselwerking tussen de Consumentenautoriteit en Officier van Justitie. Als een overtreding tevens een strafbaar feit oplevert, legt de Consumentenautoriteit deze voor aan het OM (art. 2.19 Whc). Eenzelfde overlap bestaat er met betrekking tot de wilsgebreken uit boek 3 BW. Bij overtreding van een verbod op oneerlijke handelspraktijken door een handelaar kan een consument jegens de handelaar zich ook beroepen op één van de wilsgebreken: bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden of dwaling en de overeenkomst vernietigen. 6.3 Aanpassing boeken 3 en 6 BW en andere wetten aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken15 De materiële bepalingen met betrekking tot de oneerlijke handelspraktijken zullen worden opgenomen in een nieuwe afdeling in boek 6 BW. Een wetsvoorstel daaromtrent is op 15 januari 2007 ter behandeling naar de Tweede Kamer verzonden. Er komt een nieuwe afdeling 3a Oneerlijke handels-praktijken, die wordt opgenomen in titel 3 (onrechtmatige daad) vóór de huidige afdeling 6.3.4 (Misleidende en vergelijkende reclame). Artikel 193b is het ‘kapstok-artikel’ van de nieuwe afdeling. In het eerste lid is bepaald dat een handelaar onrechtmatig handelt jegens een consument indien hij een oneerlijke handelspraktijk verricht. Wat oneerlijk is wordt in het tweede en derde lid nader uitgewerkt conform de bepalingen uit de Richtlijn. Deze regeling sluit aan bij de systematiek zoals die nu onder meer geldt voor misleidende en vergelijkende reclame. Het gevolg van deze wijze van implementatie is dat een individuele consument een actie uit onrechtmatige daad kan starten en hierbij eventueel de schade kan vorderen die hij lijdt als gevolg van een overtreding van het verbod op oneerlijke handelspraktijken of rectificatie kan eisen van een onjuiste of onvolledige misleidende publicatie van gegevens van feitelijke aard. Het voorgestelde nieuwe artikel 6:193a lid 1 BW bevat definitiebepalingen die zoveel mogelijk aansluiten op die in artikel 2 van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Van belang is in dit geval dat het begrip product zowel goederen omvat als diensten.
15
Kamerstukken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2007-2007, 30 928, nr. 3 (Memorie van Toelichting)
13
In de definitie van ‘professionele toewijding’ zijn twee elementen opgenomen: (1) de bijzondere vakkundigheid en (2) de zorgvuldigheid. Indien een handelaar ten aanzien van beide elementen op een normaal of hoger niveau functioneert, is hij professioneel toegewijd. De ‘normaliteit’ van het niveau van de voor de handelaar geldende professionele standaard kan worden beoordeeld aan de hand van verschillende feiten en omstandigheden. Welk het niveau van de professionele standaard is, kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Indien in een bepaalde sector of bedrijfstak in een gedragscode regels zijn vastgelegd inzake ‘de normale marktpraktijk’, kan deze gedragscode als referentie worden gebruikt bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk in strijd is met de professionele toewijding. Consumenten en handelaren, ook zij die niet bij de gedragscode zijn aangesloten, worden dan immers geacht te weten welke de geldende normen zijn. De rechter kan in een beoordeling meenemen of een code tweezijdig tot stand is gekomen.16
7. Conclusie De commerciële omroepen SBS6, Net5 en Veronica als ook Talpa/Tien beschikken over algemene spelvoorwaarden, die beschikbaar zijn gesteld op internet onder www.sbs.nl en www.tien.nl. SBS heeft de voorwaarden van de Gedragscode Promotionele Kansspelen bijna één-op-één overgenomen, terwijl Tien/Talpa nadrukkelijk naar naleving ervan verwijst. Interessant is in dit verband dat artikel 11 van de algemene spelvoorwaarden van SBS Broadcasting BV welke een onredelijk bezwarend beding bevat zoals omschreven in art. 6:236 sub d (beoordeling niet-nakoming). Artikel 11 van SBS stelt: “Alle betwistingen dienen op straffe van verval binnen de acht dagen nadat de betwisting is gerezen of rederlijkerwijze kon worden vastgesteld, schriftelijk te worden gemeld aan SBS Broadcasting BV tegen wiens beslissingen geen verhaal bestaat.” Ik acht dit echter een weliswaar juridisch relevant detail, maar het staat als zodanig de organisatie van TV-inbelspellen niet in de weg. 7.1 Antwoord op de onderzoeksvraag Bijlage I van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijk bevat mijns inziens wèl een belangrijke bepaling die van directe invloed kan zijn op de organisatie van TV-inbelspellen. Het gaat om de onder punt 31 als verboden ‘agressieve handelspraktijk’ gekarakteriseerde bepaling: ‘de bedrieglijke indruk wekken dat de consument al een prijs gewonnen heeft of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen […] als het ondernemen van stappen om in aanmerking te kunnen komen voor de prijs of voor een ander soortgelijk voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden.’ Gezien het feit dat consumenten worden opgeroepen/aangemoedigd zoveel mogelijk mee te doen tegen betaling van de telefoonkosten, lijkt mij dit een oneerlijke handelspraktijk. Een handelspraktijk is automatisch oneerlijk en verboden als deze overeenkomt met een op de bijlage I opgenomen concrete gedraging. Deze concrete gedraging is echter wèl toegestaan op grond van de ‘gedragscode promotionele kansspelen’, die mede in samenwerking met het Ministerie van Justitie tot stand is gekomen. Het zal – denk ik – gaan om de interpretatie van de communicatiekosten van de deelname. De Memorie van Toelichting op de Whc stelt nadrukkelijk dat zelfregulering niet voldoende is voor verbod op oneerlijke handelspraktijken. De Consumentenautoriteit bepaalt zelfstandig haar prioriteiten in haar handhavings- en toezichtsbeleid. De vraag is of er in dit geval in voldoende mate sprake is van consumentenschade, hoe zwaar de vermeende inbreuk wordt ingeschat en in hoeverre een en ander 16
SER-Advies Oneerlijke handelspraktijken op consumententerrein in de EU, 2004/06, pp. 38-39
14
maatschappelijk relevant is. Gezien de uitkomsten van de Monitor over 2005 van Motivaction, uitgevoerd in opdracht van het College van toezicht op de kansspelen, lijkt de maatschappelijke relevantie niet zo groot. In antwoord op mijn onderzoeksvraag ‘slimme marketeers of balanceren op de rand van het juridisch laakbare’ moet ik concluderen dat het om beide gaat. Slimme marketeers als John de Mol en Reinout Oerlemans maken naar mijn idee optimaal gebruik van nieuwe technieken en technologieën, terwijl de wet- en regelgeving inzake consumentenbescherming er achteraan loopt. Met andere woorden: business as usual! Desondanks acht ik ook in het verband van de TV-inbelspelletjes de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de Whc van groot belang. Nieuwe media zijn en blijven in ontwikkeling. Het is prettig om te weten dat er niet alleen duidelijke randvoorwaarden zijn, maar dat die ook dwingend moeten worden nageleefd dan wel kunnen worden toegepast. 7.2 Mijn persoonlijke mening TV-inbelsspelletjes vormen een niche-markt, maar wel één van wereldformaat. Het is naar mijn idee op 't randje van bedrog/oplichting, maar het is niet te verbieden en ik vind ook niet dat het verboden zou moeten worden. Mensen hebben hun eigen verantwoordelijkheid en die moeten ze ook nemen. Met andere woorden: ze moeten zelf maar niet zo stom zijn. Een verbod zou ik een enorme mate van betutteling vinden en ik denk dat ‘de overheid’ haar energie wel in beter te handhaven zaken kan steken, dan in deze. Een verbod lijkt me – afgezien van het voorafgaande – ook volstrekt onmogelijk op grond van artikel 7 lid 1, 2 en 3 van de Grondwet. Verankerd in de Nederlandse grondwet is de vrijheid van meningsuiting. Er is volgens lid 2 van genoemd artikel geen voorafgaand toezicht op de inhoud van een radio- of televisieuitzending en lid 3 bepaalt dat een ieder vrij is zijn gedachten te openbaren en dat hij daarbij van alle mogelijke middelen gebruik kan maken dus ook van SMS en/of telefoon. Als iemand bereid is daarvoor te betalen, is dat een private aangelegenheid. Het EVRM bevat eveneens een tweetal bepalingen die een verbod naar mijn mening onmogelijk maken. Art. 8 lid 1 EVRM geeft aan dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Art. 10 EVRM garandeert de vrijheid van meningsuiting, die de vrijheid omvat om een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Er kunnen alleen beperkingen aan worden gesteld als die bij wet zijn voorzien èn die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van nationale veiligheid, goede zeden, etc. (zie artt. 8 lid 2 en 10 lid 2 EVRM). Een verbod op TV-inbelspelletjes is dus ook ex artt. 8 en 10 EVRM jo. art. 94 Grondwet niet mogelijk. Meedoen aan TV-inbelspelletjes lijkt mij redelijk onschuldig vermaak: als iemand daar zijn geld aan wil spenderen valt dat mijns inziens volledig onder ‘eigen’ verantwoordelijkheid.
+++
15
Literatuur: • • • • •
Drs. Martijn Lampert, drs. Bram van der Lelij, drs. Renske Gras, Kansspelen via nieuwe media 2005, Monitor betaalde interactieve internetkansspelen en telefonische kansspelletjes in opdracht van het College van Toezicht op de kansspelen, Motivaction, Amsterdam, december 2005. Sanctiebeschikking van het Commissariaat voor de Media betreffende overtreding van artikel 71m, eerste lid, van de Mediawet (sluikreclame) door SBS Broadcasting B.V. (hierna SBS6). Gedragscode voor SMS-diensten (bron: www.opta.nl). Gedragscode promotionele kansspelen (bron: www.justitie.nl). ‘Ook belazerd?’ – een consumentenonderzoek naar tv-inbelspelletjes, Tweede Kamer-fractie SP, Rotterdam, april 2001.
Jurisprudentie: • HvJ EG 24 maart 1992, C-275/92 (Schindler). • HvJ EG 6 november 2003 C-243/01 (Gambelli). • Rechtbank Alkmaar, 19 november 2003, LJN: AN8495. • Rechtbank Alkmaar, 23 maart 2004, LJN: AO6117. • Rechtbank Arnhem 2 juli 2004, LJN: AP0418 (Ladbroke) • HR 18 februari 2005, LJN: AR4841 (Ladbroke)
Wetgeving: • Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad (“Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”) (Voor de EER relevante tekst) – Publicatieblad Nr. L 149 van 11/06/2005 blz. 0022 – 0039. • Burgerlijk Wetboek: boek 6, titel 3, afdeling 4: ‘Misleidende en vergelijkende reclame’ (artt.6:194 – 196c BW). • Wet op de Kansspelen van 10 december 1964. • Telecommunicatiewet: art. 11.7. • Wet van 20 november 2006, houdende regels omtrent instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (Wet handhaving consumentenbescherming). • Kamerstukken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, Aanhangsel-Handelingen nr. 1540: brief van Minister van Justitie d.d. 28 november 2005 met kenmerk 5386701/05/DSP betreffende ‘Antwoord op kamervragen over stemmingen en belspelletjes bij live TV-uitzendingen’. • Kamerstukken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, 30362, nr. 4 – Advies Raad van State en nader rapport – Wijziging van de WOK houdende tijdelijke bepalingen met betrekking tot kansspelen via internet. • Kamerstukken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2005-2006, nr. 70 – Verslag van een algemeen overleg op 4 april 2006. • Kamerstukken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 928, nr. 1. • Kamerstukken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 928, nr. 2 – Voorstel van wet – Aanpassing van de Boeken 3 en 6 van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten aan de richtlijn
16
• •
betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt. Kamerstukken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 928, nr. 3 – Memorie van Toelichting. Kamerstukken, Tweede Kamer, vergaderjaar 2006-2007, 30 928, nr. 4 – Advies Raad van State en Nader Rapport.
Internet: • Algemene spelvoorwaarden SBS6, Net5 en Veronica van SBS Broadcasting B.V. en van Tien/Talpa (bron: www.sbs.nl/modules.php en www.tien.nl). • SocioSite: eigenaardigheden van cyberspace – gokken: deelname aan kansspelen via telefoon en SMS (bron: www.sociosite.org/gokken.php). • Consumentenbond: meldpunt oneerlijke handelspraktijken – geopend per 27-01-2007 (bron: www.consumentenbond.nl en www.overheid.nl).
17
Bijlage 1 Game On17 Give us game...we want game Game On is a lively one-hour word game show that relies for 100% on phone participation from the home audience. Colorful graphics, a lively host and big prizes keep viewers engaged. Content
Viewers can “game on” for a full hour and come back for more the next day. This is a fresh and cheerful interactive game format supported by high quality graphics that gives gamers more of what they want. A young, vibrant host invites viewers to phone in and play for big cash prizes. Games include Riddle, in which three clues lead to a payoff for the clever, and Word Chain, the game where one word morphs into another. Animated backgrounds enhance the ambience with good visual effects. Content is continually updated to keep the games fresh and relevant. Track record Denmark, SBSTV Belgium, VT4 & 5TV The Netherlands, SBS6 & Net5 Poland, TVN7 & TVNGra Romania, National TV & Favorit Sweden, TV4 Game On is a 100% interactive format that has already proven its worth with an impressive international track record; this program stakes a solid claim on daily daytime or night time slots. The show provides good return on investment, utilizing a highly efficient production model and an experienced creative team. 2waytraffic can offer the following services: format & format rights music & graphics (incl. leaders & bumpers) software & hardware scripts & flows for the interactive applications successful response techniques & models specialist consultancy & production support service provider & Telco negotiations real-time online Call/SMS reports 100% transparent business model
17
Bron: www.2waytraffic.com
18