STATEN VAN CURACAO Ontv.
.-
No.:
STATEN VAN CURA(AO
ZITTINGSJAAR 2014- 2015 -
062
LANDSVERORDENING van de Landsverordening identificatie bij financiele dienstverlening l
No.3
DEC
tot wijziging van de
MEMORIE VAN TOELICHTING
§1. Algemeen
Inmiddels zijn alle landen die lid zijn van de Financial Action Task Force on Money Laundering (hiema: FATF) of de Caribbean Financial Action Task Force (hiema: CF ATF), in verband met de derde ronde van evaluaties geevalueerd door de FATF of de CFATF. De FATF en CFATF evalueerden hun leden op de implementatie van de 40 aanbevelingen ter voorkoming van witwassen en de 9 speciale aanbevelingen ter voorkoming van terrorismefinanciering. De derde ronde van evaluaties is geschied op basis van de Methodology for Assessing Compliance with the FATF 40 Recommendations and the F ATF 9 Special Recommendations 27 February 2004 (updated as of February 2009) (hiema: de FATF Methodologie). Aldus is Curayao in augustus 2011 op basis van genoemde F ATF Methodologie door deCFATF geevalueerd. Ret CFATF "Mutual Evaluation Report" van Curayao (hiema: het rapport) is vervolgens in mei 2012 door de CFATF plenaire aangenomen en injuni van datzelfde jaar op de website van de CFATF gepubliceerd. Naar aanleiding van het rapport en met gebruikmaking van de opgedane ervaring, heeft de regering besloten de Landsverordening identificatie bij fmanciele dienstverlening (hiema: LIFLIF) nader te wijzigen. De LIF wordt uitgebreid met de verplichting tot het verrichten van een gedegen c1ientenonderzoek. Ret voorgestelde artikel 2 strekt ertoe uitvoering te geven aan het clientenonderzoek, zoals deze wordt voorgeschreven in Aanbeveling 5 van de FATF Methodologie. De huidige LIF beperkt zich enkel tot een van de kemelementen van een c1ientenonderzoek, te weten de identificatie en verificatie van de identiteit van een client en de uiteindelijke belanghebbende, bekend onder de naam UBO, of Ultimate Beneficial Owner. Een c1ientenonderzoek gaat echter verder dan aIleen maar de identificatie en
I
P.B. 2010, no. 40
1
verificatie van de client en UBO en omvat andere wezenlijke elementen, zoals de vaststelling van het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie en de uitvoering van een voortdurende controle op de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte transacties. Ret clientenonderzoek dient ter herkenning en beheersing van risico's van het witwassen of financiering van terrorisme. Ret clientenonderzoek brengt met zich mee dat in beginsel aIle clienten hieraan onderworpen zijn. Op grond van het voorgestelde artikel 2, vijfde lid, is een mogelijkheid gecreeerd voor het toepassen van een risicogeorienteerde benadering. Dit houdt in dat de dienstverlener bij de toepassing van het clientenonderzoek rekening dient te houden met het risico dat een bepaalde client, relatie, product of transactie met zich meebrengt. Rierdoor kan in de prakrijk aandacht worden geschonken aan clienten en vormen van dienstverlening die een verhoogd risico op witwassen of terrorismefinanciering opleveren (verscherpt clientenonderzoek ofwel "enhanced due diligence"). Bij clienten of producten die een geringer risico op witwassen of terrorismefinanciering met zich meebrengen, kan volstaan worden met een verminderde mate van het clientenonderzoek (vereenvoudigd clientenonderzoek ofwel "simplified due diligence") In deze ontwerp-landsverordening worden tevens afzonderlijke voorschriften opgenomen inzake de zogenaamde "PEPs"(Politicaliy Exposed Persons), oftewel de politiek prominente personen; deze voorschriften strekken ter uitvoering van Aanbeveling 6 van de F ATF Methodologie. Dergelijke clienten vereisen aanvullende maatregelen van de dienstverlener omdat deze clienten een grotere kans op reputatieschade en andere risico's met zich meebrengen voor de dienstverlener.
Daamaast wordt de LIF uitgebreid met een bepaling op grond waarvan de dienstverlener verplicht is om transacties vast te leggen ten behoeve van de nationale autoriteiten die bevoegd zijn tot inzage voor een bepaalde periode. Ook worden aanvullende voorschriften opgenomen ten aanzien van correspondent bankieren. Aan dienstverleners die over dochterinstellingen of meerdere filialen, al dan niet in het buitenland, beschikken, wordt de verplichting opgelegd om ervoor zorg te dragen dat hun dochterinstellingen of filialen zich houden aan de bij of krachtens de LIF opgelegde voorschriften. Reeds geruime tijd geeft de Centrale Bank van Curac;:ao en Sint Maarten (hiema: CBCS) voorschriften op het gebied van witwassen en terrorisme, de zogenoemde "Provisions and Guidelines on the Deterrence and Detection of Money Laundering and Terrorist Financing" uit. Deze voorschriften en richtlijnen worden van oudsher uitgegeven op grond van de verschillende toezichtwetten en thans ook op grond van deze landsverordening. Ook het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties van Curac;:ao (hiema: Meldpunt) heeft aan de dienstverleners die onder het toezicht van genoemde instelling staan voorschriften en richtlijnen ter uitvoering en interpretatie van de LIF en de Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transactie (hiema: Lv MOT) uitgevaardigd. Echter, FATF eist dat de basis vereisten van Aanbeveling 5, 10 en 13 in de wet worden opgenomen
2
Mitsdien heeft de regering ervoor gekozen om genoemde verplichtingen van de FATF expliciet in de LIF op te nemen. Daamaast kent het Cura<;:aose rechtssysteem het uitgangspunt dat algemeen verbindende voorschriften in formele wetgeving dienen te worden opgenomen. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan regelgevende bevoegdheid aan andere organen dan de regering en het Parlement c.q. Staten worden toegekend. De CBCS is zoals bekend toezichthouder op de in Cura<;:ao en Sint Maarten bestaande fmanciele instellingen. Ook de bevoegdheid om toezicht uit te oefenen op de naleving van de verplichtingen die krachtens de LvMOT en de LIF aan deze fmanciele instellingen zijn opgelegd, is aan de CBCS toegekend. In dit verband is het niet wenselijk dat de CBCS als toezichthouder niet over een enigszins eenvormige systeem van handhaving beschikt. Dientengevolge wordt voorgesteld om in de LIF, evenals eerder in Regeling Deviezenverkeer Cura<;:ao en Sint Maarten 2 is bepaald, een geactualiseerde en modeme dwangsom en boeteregeling op te nemen. §2.
FinancH~le
paragraaf
Ret opnemen van het handelen in bouwmaterialen in deze landsverordening, waardoor voor de dienstverlener in de bouwsector een meldplicht ontstaat, kan aanvullende kosten voor de Toezichthouder met zich meebrengen. Teneinde een adequaat toezicht op deze nieuwe sector te kunnen uitoefenen, dienen met name de medewerkers van de afdeling Toezicht van het Meldpunt trainingen en cursussen te volgen. De kosten die hiermee verband houden kunnen vooralsnog niet worden gecalculeerd, aangezien op dit moment nog niet bekend is welke trainingen en cursussen op het desbetreffende gebied worden verzorgd. Ret uitoefenen van toezicht op handelaren in bouwmaterialen, naast het toezicht op de 8 (acht), reeds in de LvMOT opgenomen dienstverleners, brengt onder andere met zich mee dat het beschikken over een dienstwagen voor de Afdeling Toezicht noodzakelijk is. Tenslotte dient rekening te worden gehouden met de extra kosten die gepaard gaan met het houden van vergaderingen en het geven van training en en presentaties aan de nieuwe onder toezicht gestelde instanties. De overige toezichthouders die op basis van artikel 1, onderdeel i, van de LIF zijn aangewezen, zullen geen extra kosten als gevolg van de wijzigingen in dit ontwerp voorgesteld hebben. Financiele paragraaf dient om aan te geven welke kosten voor de begroting van het Land uit de inwerkingtreding van de landsverordening voort zullen vloeien.
§3 Advies Raad van Advies
2AB2010,no.112
3
De Raad van Advies heeft op 13 november 2014 uitgebracht (RvA no. RA/2S-14-LV). De meeste van de opmerkingen van de Raad van Advies zijn verwerkt in het voorliggende ontwerp. De Raad van Advies vraagt zich af welke van de in het ontwerp voorgenomen wijzigingen reeds in de praktijk door de dienstverleners worden uitgevoerd of de dienstverleners bij de voorbereiding van die wijzigingen in voldoende mate betrokken zijn geweest en ingelicht. In reactie daarop merkt de regering op dat, anders dan de Raad van Advies stelt, met
het voorliggende ontwerp weliswaar het be grip (meldplichtige) dienst voor wat betreft de handel in bouwmaterialen wordt uitgebreid, maar dat de overige met het voorliggende ontwerp voorgestelde wijzigingen van het begrip dienst niet inhoudelijk van aard zijn. De in artikel I, onderdeel A, onder I, sub e, voorgestelde wijzigingen gelden op dit moment ook al ingevolge het Landsbesluit aanwijzing diensten, gegevens en toezichthouders Landsverordening identificatie bij dienstverlening3 • Ook door de aanpassing van de omschrijving van de dienst die in het kader van hazardspelen wordt aangeboden, zal voor de desbetreffende dienstverleners de uitvoering niet wezenlijk wijzigen. De Raad van Advies meent dat door het uitbreiden van de bevoegdheden van toezichthouders en het verder uitbreiden van de reikwijdte van de LIF meer discrepantie in de uitvoering zou kunnen ontstaan. De Raad van Advies adviseert daarom de effectiviteit van de uitvoering van de LIF in algemene zin alsook in verband met de nu voorgestelde uitbreiding van bevoegdheden en het aantal toezichthouders te evalueren. Ook de regering acht een evaluatie van de doeltreffendheid en van de effecten van de LIF in de praktijk wenselijk. Over doel, vorm en reikwijdte van de evaluatie moet de regering zich nog beraden. Dat geldt ook voor de vraag in hoeverre daarbij ook andere, aanverwante regelingen zullen worden betrokken. Aangezien met de nu voorgestelde wijzigingen nog ervaring moet worden opgedaan, is een evaluatie op korte termijn niet te verwachten. De Raad van Advies adviseert om het voorstel voor opneming in de LIF van artikel8b te schrappen. Dat voorgestelde artikel 8b maakt het mogelijk dat de Toezichthouder een functionaris van een buitenlandse instantie deelneemt aan een onderzoek bij een
3
P.B. 2011, no. 32.
4
dienstverlener (dan weI bij een ieder die onder het toezicht valt). Die bevoegdheid acht de Raad van Advies te ruim en ongewenst. Voor de regering is het niet duidelijk waarom de Raad van Advies adviseert om het voorstel voor artikel 8b te schrappen. Artikel 8b heeft bnrners uitsluitend betrekking op een onderzoek als bedoeld in het dit ontwerp voor de LIF voorgestelde artikel 8a, tweede lid. Aan het onderzoek kunnen aileen deelnemen functionarissen van buitenlandse instanties als bedoeld in artikel 8, derde lid, onderdeel b. De in die bepalingen opgenomen beperkingen zijn dan van toepassing. Om daarover rnisverstanden te voorkomen, is de redactie van artikel 8b, eerste lid, aangepast. Een verdere be perking aan de deelname van een functionaris van een buitenlandse in stan tie aan de uitvoering van een onderzoek, is dat die functionaris onder Ieiding staat van de Toezichthouder die het onderzoek heeft ingesteld en ook verplicht is om de gegeven aanwijzingen op te volgen.
§4 Artikelsgewijze toelichting Artikel I Onderdeel A Onder punt 1 sub a: De uitbreiding van de diensten die verband houden met een creditcard, is ingegeven door de noodzaak om ook het beheer van creditcards als een dienst in de zin van de LIF op te nemen. De FATF schrijft specifiek v~~r welke fmanciele instellingen anti-witwas maatregelen en maatregelen om terrorisme te bestrijden, dienen te nemen. Onder punt 5 bij de defmitiebepaling van financiele instellingen behorende bij het glossarium van de 40 aanbevelingen van de F ATF staat dat de uitgifte en het beheer van een creditcard een financiele dienst is. Onder punt 1, sub b: De definitie van de dienst, die in het kader van hazardspelen wordt aangeboden, luidde voorheen: aanbieden van prijzen en premies, waarnaar kan worden meegedongen tegen betaling van een waarde welke meer bedraagt dan een door de Minister te bepalen bedrag, in het kader van (a) de exploitatie van hazardspelen, speelcasino's en loterijen (b) de exploitatie van buitengaatse hazardspelen. Die defmitie verbindt een grenswaarde aan de inleg, waarmee wordt meegedongen naar de prijzen, die door het casino worden aangeboden. Dit creeert ten onrechte het beeld dat het casino geen dienstverlener is in de zin van de wet - en de wet dus niet van toepassing zou zlJn -: 1. bij inleggen die lager zijn dan het door de Minister bepaalde bedrag, of 2. bij andere transacties dan het doen van inleg.
5
De FATF Recommendations verbinden evenwel de verplichting terzake de melding van een verdachte transactie expliciet niet aan grenswaarden (Recommendations 20 jo 23, en interpretive note bij Recommendation 20). De wet verbindt daarom de toets of een transactie als ongebntikelijk moet worden aangemerkt en dus aan de FlU moet worden gemeld, niet aIleen aan de hoogte van de inleg, maar aan diverse andere (subjectieve) indicatoren. Deze indicatoren worden vastgesteld krachtens artikel 10 van de Landsverordening Melding Ongebruikelijke Transacties. De nieuwe definitie van dienst, die in het kader van hazardspelen wordt aangeboden, omvat daarom aIle transacties, die behoren tot "het aanbieden van de mogelijkheid om deel te nemen aan hazardspelen" zonder deze aan een grenswaarde te verbinden. Hiermee voldoet deze definitie aan de FATF Recommendations, en sluit dit twijfel omtrent de status van een casino als dienstverlener uit. Voorts is de term "spee1casino's" onbekend in de wet, die het casinowezen v~~r Curayao regelt (de Landsverordening Casinowezen Curacao, AB 1999,97). Om te voorkomen dat de indruk wordt gewekt, dat Curayao naast (landbased) casino's en internet casino's ook nog eens "speelcasino's" kent, wordt deze term in de definitie vervangen door het gebruikelijke "casino". Onder punt 1 sub c: Vanwege de witwasgevoeligheid van de bouwmaterialensector hebben de ondergetekenden het wenselijk geacht om de verkopers van bouwmaterialen met toepassing van aanbeveling 20 van de FATF Methodologie onder het bereik van de LIF te brengen. Onder punt 1, sub d (artikel 1, onderdeel a, sub 14°): Deze wijziging is geen inhoudelijke wijziging van de LIF. Bij deze wijziging is voor de optiek gekozen om te verwijzen naar de landsverordening, te weten de Landsverordening toezicht trustwezen, waarin de beheersdiensten zijn geregeld. Hiermee wordt voorkomen dat indien de omschrijving van het begrip beheersdiensten in de Landsverordening toezicht trustwezen wordt gewijzigd, de LIF ook moet worden gewijzigd. Onder punt 4: Artikel 2, eerste lid, van de LvMOT wordt gewijzigd in die zin dat de centrale nationale instantie een ander naam krijgt namelijk, die van Financiele Inlichtingen Eenheid Curayao. De term Financiele Inlichtingen Eenheid wordt ook in andere landen van het Koninkrijk gehanteerd (de BES-eilanden en Nederland) terwijI de Engelse vertaling (Financial Intellegence Unit) gemakkelijk te gebruiken is in internationaal verband. Dit laatste is van belang omdat internationale samenwerking een belangrijke taak van de MOT is. Op grond hiervan zijn in aIle artikelen of artikelleden van de LvMOT "het Meldpunt" gewijzigd in: "de FlU". Het uitgangspunt is dat de MOT onafhankelijk en met een zekere mate van autonomie moet kunnen functioneren. Dit uitgangspunt wordt ook tot uitdrukking gebracht door de
6
wijze waarop de FIU juridisch is ingebed. Het hoofd van de FIU is namelijk belast met het feitelijke beheer van het register van de FIU, waardoor mogelijk beheersdaden door de politiek uitgesloten is. Ook in de Ministeriele Beschikking van de 13 de oktober 1997 houdende vaststelling van een reglement voor het register van de MOT, bedoeld in artikel 4 van de LvMOT, zijn er regels vastgesteld over het functioneren van het register van de FIU, in het bijzonder regels over doel en werking, verantwoordelijkheid, de inhoud, verwijdering, vemietiging en verstrekking van gegegevens en de toegang tot de registratie van het register van de FIU. Teneinde de onafhankelijkheid en autonomie van het functioneren van het register van het MOT te waarborgen wordt voorgesteld om de bepaling, zoals opgenomen in artikel 10, eerste lid, van de Ministeriele Beschikking van de 13 de oktober 1997 in de LvMOT op te nemen. Met deze wijziging dienen bij toekomstige wijzigingen, die de rechtstreekse toegang tot het register van de MOT betreffen, steeds de volksvertegenwoordigers in de Staten te worden geraadpleegd. Onder punt 5: Door de uitbreiding van artikel 1, onderdeel j, worden ook de natuurlijke persorten die activa inbrengen in een trust of stichting particulier fonds, onderhevig aan de verplichtingen in de LIF. Dit betekent dat een dienstverlener verplicht is om het c1ientenonderzoek te verrichten ten aanzien van deze personen. Onder punt 6: Hieronder worden een aantal aanvullende begrippen opgenomen in de LIF. Zo wordt in een nieuw onderdeel I het begrip: bouwmaterialen, omschreven. In deze definitieomschrijving komt tevens het begrip: omoerende zaak VOOL Ingevolge artikel 3 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn omoerende zaken: de grond, de nog niet gewonnen delfstoffen, de met de grond verenigde beplantingen, alsmede de gebouwen en werken die dUUIZaam met de grond zijn verenigd, hetzij rechtstreeks, hetzij door vereniging met andere gebouwen of werken. Deze definitiebepaling brengt met zich mee dat aIle material en die gebruikt worden om de grond te verwerken, als gevolg waarvan deze materialen nagelvast aan de grond komen te zitten, dan weI materialen die gebruikt worden om een gebouw of werk te bouwen en waarvan de materialen na verwerking nagelvast aan het gebouw of werk komen te zitten, te beschouwen zijn als bouwmaterialen in de zin van deze landsverordening. De begrippen identificeren, verifieren, transactie en zakelijke relatie behoeven geen nadere uitleg, ze spreken voor zich. In onderdeel q wordt een defmitie gegeven van de zogeheten PEP's. De FATF omschrijfi PEP's als personen die belast zijn of zijn geweest met een prominente publieke functie. Hiertoe kunnen worden gerekend: a. staatshoofden, regeringsleiders, ministers en staatssecretarissen; b. parlements1eden; c. leden van hooggerechtshoven, constitutionele hoven en andere hoge rechterlijke instanties die uitspraken doen waartegen doorgaans geen verder beroep mogelijk is, behalve in uitzonderlijke omstandigheden; d. leden van rekenkamers en van directies van centrale banken; e. ambassadeurs, zaakgelastigden en hoge legerofficieren;
7
f. leden van bestuurs-, overheidsbedrijven.
leidinggevende
of
toezichthoudende
organen
van
De naaste familieleden en geassocieerden van PEP's worden ook als zodanig beschouwd,
aangezien aan hen dezelfde reputatierisico's kunnen kleven als bij de politiek prominente
personen zelf.
Onder directe familieleden kan worden verstaan:
a. de echtgenoot of echtgenote; b. een partner die naar nationaal recht als gelijkwaardig met een echtgenoot of echtgenote wordt aangemerkt; c. de kinderen en hun echtgenoten en partners; of
d. de ouders.
Onder naaste geassocieerden kan worden verstaan:
a. een natuurlijke persoon die samen met de politiek prominente persoon de gezamenlijke uiteindelijke begunstigde is van juridische entiteiten of juridische constructies of ander andere nauwe zakelijke relaties met elkaar hebben. b. een natuurlijke persoon die alleen de juridische begunstigde is van een juridische entiteit of juridische constructie waarvan bekend is dat deze is opgezet ten behoeve van de feitelijke begunstiging van de politiek prominente persoon. Onderdeel B Artikel 2 is letterlijk overgenomen van Aanbeveling 5 van de FATF Methodologie. Deze aanbeveling schrijft precies voor in welke gevallen maatregelen genomen moet worden. Deze gevallen zijn hier te lande overgenomen in het derde lid van artikel 2. Een van die gevallen betreft het geval dat er sprake is van een incidentele transactie, transactie met een tegenwaarde welke gelijk is aan dan weI meer bedraagt dan een door de Minister te bepalen bedrag (artikel 2, vierde lid, onderdeel b). Hier is een zogenoemde "drempelbedrag" opgenomen dat door de Minister bij ministeriele regeling wordt bepaald. Hiermee kan er worden gedifferentieerd in de hoogte van de transacties voor de verschillende diensten, waarbij het clientenonderzoek moet worden verricht. Bij incidentele transacties waarbij geen grote bedragen mee gemoeid zijn, zal de plicht om het clientenonderzoek op basis van de nog vast te stell en ministeriele regeling, komen te vervallen. V~~r
wat betreft de te nemen maatregelen, dient volgens Aanbeveling 5 van de FATF Methodologie niet alleen de identiteit van de client, maar ook die van de uiteindelijke belanghebbende door de dienstverlener te worden vastgesteld en geverifieerd, alvorens de dienstverlening mag plaatsvinden. Voor het begrip van uiteindelijke belanghebbende wordt verwezen naar artikel 1, eerste lid, onderdeel j, juncto artikel 1, eerste, lid, onderdeel k. Het beheren van anonieme rekeningen of rekeningen onder een fictieve naam door financiele instellingen is niet toegestaan. . Inhoudelijk gaat het om maatregelen op het gebied van customer due diligence, ook wei "Ken uw Client principe(s)", verder aangeduid als CDD-maatregelen. Deze maatregelen zijn specifiek omschreven in aanbeveling 5, en zijn hier te lande letterlijk overgenomen in het tweede lid van artikel 2.
8
Het vaststellen en verifieren van de identiteit is een van die maatregelen. Een andere te nemen maatregel is de identificatie en het verifieren van de identiteit van de uiteindelijke belanghebbende, zoals bepaald in het tweede lid, onderdeel b. Deze CDD-maatregelen zijn op grond aanbevelingen 12 en 20 van de FATF Methodologie eveneens van toepassing op de dienstverlening van de niet-financiele dienstverleners die onder de reikwijdte van deze landsverordening vallen. Een ander maatregel (artikel 2, tweede lid, onderdeel d) is het inwinnen van informatie over het doel en de beoogde aard van de zakelijke relatie. Door deze informatie kan de dienstverlener eventuele risico's die de dienstverlening aan een client oplevert inschatten. Het doel van de zakelijke relatie zal al gauw blijken uit het eerste contact met de client. De dienstverlener kan echter middels aanvullende vragen helderheid verkrijgen over de client of uiteindelijke belanghebbende en het karakter van de zakelijke relatie teneinde het risico te beperken. Het spreekt voor zich dat de dienstverlener regelmatig moet blijven toetsen of de client nog voldoet aan het risicoprofiel zoals dat aanvankelijk opgesteld is. Eventuele afwijkingen van het profiel dienen nader onderzocht te worden door de dienstverlener en door hem te worden vastgelegd. De FATF schrijft dan ook voor dat voor zover mogelijk, de zakelijke relatie en de tijdens de duur van deze relatie verrichte diensten, voortdurend gecontroleerd en onderzocht moeten worden, teneinde te waarborgen dat deze overeenkomen met de kennis die de dienstverlener heeft van zijn client en van zijn risicoprofiel, en waar nodig de herkomst van het vermogen te onderzoeken (artikel 2, tweede lid, onderdeel e) Voorts schrijft FATF voor dat de dienstverleners elk van de in het tweede lid genoemde maatregelen dienen toe te passen, maar dat zij ook de reikwijdte van deze maatregelen kunnen bepalen op grond van de risicogevoeligheid, afhankelijk van het type client, de zakenrelatie of de transactie. De genomen maatregelen dienen overeen te stemmen met de door de toezichthouders afgegeven richtlijnen. Voor categorieen met een hoger risico dienen de financiele instellingen uitgebreidere CDD-maatregelen te hanteren. Tevens kunnen landen onder bepaalde omstandigheden met minder risico besluiten dat de dienstverleners beperkte of eenvoudiger maatregelen kunnen toepassen. De zogenoemde risicogeorienteerde benadering, door FATF ingevoerd, is tevens een uitwerking van Aanbeveling 5. Een risicogeorienteerde (risc-based) benadering is het tegenovergestelde van een "rule-based" benadering, waarin precies omschreven is in welke gevallen en op welke wijze de CDD maatregelen dienen te worden toegepast. In die gevallen vinden de meldingen plaats op basis van objectieve criteria. In een risc-based benadering vinden de meldingen plaats aan de hand van de sUbjectieve inschatting van de melder zelf. De melder kan krachtens deze bepaling een risicoanalyse verrichten. De dienstverleners dienen voortaan zelf een risico-inschatting te maken van de risico's die bepaalde clienten of diensten mee (kunnen) brengen, met dien verstande dat het resultaat van het onderzoek strookt met het doel en de strekking van de wet. Deze risicogeorienteerde benadering schept tevens de mogelijkbeid om v~~r wat betreft het clientenonderzoek de noodzakelijke inspanningen en inzet van middelen af te stemmen op deze risico's. Dit komt in de praktijk erop neer dat er gradaties worden aangebracht in het clientenonderzoek naar gelang de clienten een laag of verhoogd risico op het terre in van witwassen en fmanciering van terrorisme opleveren. Aan de hand van de gei"dentificeerde risico's dient de dienstverlener dus vereenvoudigd, standaard of 9
--;----~---------
-
-
verscherpt onderzoek uit te voeren. Er kan hierdoor sprake zijn van beperktere en uitgebreidere maatregelen. Voortaan kan voor bepaalde type clienten, zakelijke relatie, producten of transacties die een laag witwas risico vormen, met een vereenvoudigd clientenonderzoek volstaan worden, terwijl bij andere clienten aanvullend onderzoek (verscherpt clientenonderzoek) moet worden verricht. Aan deze verschuiving van een rule-based naar een risk-based benadering liggen hoofdzakelijk uitvoeringsteclmisch en bedrijfseconomische motieven ten grondslag. Ten slotte wordt opgemerkt dat de toezichthouders krachtens het negende lid, ter uitvoering van de risicogeorienteerde benadering, aan de dienstverlener voorschriften kan geven. Ret vijfde lid biedt de mogelijkheid om natuurlijke en rechtspersonen die slechts incidenteel diensten verlenen, niet aan te merken als dienstverleners in de zin van deze landsverordening en ze daarmee niet de verplichtingen met betrekking tot clientenonderzoek op te leggen. Deze uitzondering geldt alleen indien het aanbieden van deze diensten niet een hoofdactiviteit is van de natuurlijke- en rechtspersonen en het risico van witwassen of fmanciering van terrorisme beperkt is. De voorwaarden waaraan voldaan moet worden, zullen vanwege het teclmische en gedetailleerde karakter hiervan in de ministeriele regeling met algemene werking worden opgenomen. In het zesde lid is de mogelijkheid gecreeerd voor de Minister om in een individueel geval een ontheffmg te verlenen voor het verrichten van een clientenonderzoek. De gevallen waarin in de praktijk een ontheffing kan worden verleend zijn nog niet nader geldentificeerd, maar gedacht kan worden aan een situatie waarbij met de nodige spoed een bepaalde dienstverlening tot stand moet komen, en de uitvoering van de LIP, hieraan in de weg staat. Indien er geen indicaties zijn dat er sprake is van witwasgevoelige transactie dan weI mogelijk financiering van terrorisme, zou de Minister na overleg met de betrokken dienstverlener, in een uitzonderlijk geval ontheffing kunnen verlenen van de plicht om het clientenonderzoek te verrichten. In het achtste lid wordt aan de Toezichthouder de bevoegdheid toegekend om aan de dienstverleners voorschriften te geven in het kader van de toepassing van het eerste, tweede en vierde lid. De -aanbevelingen 5 en 6 (jo. 12 en 20) van de FATF Methodologie bevatten namelijk vele door de normadressanten te treffen maatregelen op het gebied van "Customer Due Diligence" (CDD). Rierbij is v~~r een principle-based benadering gekozen. Er wordt met andere woorden niet voorgeschreven hoe het clientenonderzoek dient te worden verricht, maar tot welk resultaat het onderzoek moet leiden. Ret doel is in de wet beschreven, maar het is aan de dienstverlener om te bepalen hoe te handelen in overeenstemming met het doel en de strekking van de wet. De rol van de toezichthouder is belangrijk om tot een succesvolle toepassing van de risicogeorienteerde benadering te komen. Ret is immers mogelijk dat dienstverleners de risico 's van vergelijkbare te verlenen diensten verschillend inschatten en hierdoor kan de wijze van uitvoering van clientenonderzoek in de praktijk sterk verschillen. Teneinde te kunnen bewerkstelligen dat het door de dienstverleners verrichte clientenonderzoek aan de maatstaf voldoet, kan de toezichthouder op grond van het voorgestelde tiende lid voorschriften geven aan de dienstverleners.
10
Onderdeel C Artikel 2b, onderdeel a, biedt een afwijkingsmogelijkheid, indien er weinig risico op witwassen en fmancieren van terrorisme bestaat. Onderdeel b betreft de volgende diensten: het openen van een rekening om effecten, bankbiljetten, munten, muntbiljetten, edele metalen en andere waarden, in bewaring te nemen. De dienstverlener kan met betrekking tot die diensten alle noodzakelijke handelingen die voor het verlenen van de dienst genoodzaakt zijn verrichten, maar dient er voor te waarborgen dat zolang het c1ientenonderzoek niet volledig is verricht er vanuit deze rekening geen of andere activiteiten worden verricht. Artikel2c Ret begrip tussenpersoon komt ook voor in artikel 1, onderdeel b, onder 12°, van de LIF. In dat artikelonderdeel is sprake van een tussenpersoon die optreedt ter zake van het aan of verkopen van onroerende zaken en rechten waaraan onroerende zaken zijn ond erworp en. In artikel 2c wordt het begrip tussenpersoon gehanteerd v~~r personen die ten aanzien van alle diensten, omschreven in artikel 1, onderdeel b, van de LIF, handelen tussen de klant en de aanbieder. Gedacht kan worden aan een verzekeringsagent, makelaar in assurantien, interrnediair of fmancieel adviseur. In geval een tussenpersoon reeds het c1ientenonderzoek heeft verricht en voldoet aan de voorwaarden opgesomd in de onderdelen a tot en met c, is de dienstverlener niet verplicht om het c1ientenonderzoek voor een tweede maal zelf te verrichten. Behalve de voorwaarden die geld en v~~r de tussenpersoon wordt aan de dienstverlener in onderdeel d van dit artikel ook een voorwaarde C.q. verplichting opgelegd, namelijk de dienstverlener dient te beschikken over kopieen van de originele identiteitsgegevens en andere relevante documentatie met betrekking tot de identificatie- en verificatieplicht van de client. Ret tweede lid van artikel 2c is geen nieuwe bepaling. Deze bepaling is overgeschreven van artikel 2, derde lid, van de LIF, zoals die bepaling thans luidt. Onderdeel D. De uitbreiding van het tweede lid is ingegeven door de noodzaak om onomstotelijk vast te leggen dat niet alleen de rechtspersoon of vennootschap te identificeren, maar ook de directeuren, gemachtigden en vertegenwoordigers van een rechtspersoon of vennootschap. Om een rechtspersoon of vennootschap te kennen is het immers belangrijk om te weten wie achter zo'n organisatie zit en dat zijn in de eerste plaats de directeuren, dan weI gemachtigden en vertegenwoordigers. In het nieuwe vijfde lid is een delegatiebepaling opgenomen, waarin aan de Minister de bevoegdheid wordt toegekend om documenten, gegevens of inlichtingen vast te stell en op basis waarvan kan worden voldaan aan de verificatieplicht. Ret nieuwe zevende lid van artikel 3, houdt een versoepeling in van de regels inzake het identificatieplicht indien de client persoonlijk wordt ge1dentificeerd. Onderdeel F Artikel Sa Deze bepaling dient ter uitvoering van Aanbeveling 6 van de FATF Methodologie. Deze Aanbeveling 6 is volledig overgenomen v~~r wat betreft de politiek prominente personen.
11
Artikel5d Deze bepaling is terug te voeren naar Aanbeveling 8 van de FATF Methodologie. Ingevolge deze aanbeveling dienen de financieIe instellingen en niet-financieIe instellingen en beroepen (op grond van Aanbeveling 12 van de FATF Methodologie) te beschikken over beleid en procedures teneinde de specifieke risico's aan te pakken die samenhangen met relaties of transacties zonder persoonlijk contact. Rierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het gebruik van het internet waar er diensten worden aangeboden waarbij geen fysiek clientencontact bestaat (bijv. elektronisch bankieren via het internet) en het gebruik van geldautomaten. Ret beleid en de procedures bedoeld in het eerste lid, bestaat in ieder geval uit maatregelen om de identiteit van de zakenrelatie aan de hand van aanvullende documenten, gegevens of informatie, te verifieren. Bij de verificatie van aanvullende documenten, gegevens of inJichtingen is het vragen van een gewaarmerkte kopie paspoort de meest voor de hand liggende optie. Daamaast zou men ook gebruik kunnen maken van een energie rekening, salarisslip, arbeidsovereenkomst e.d. Bij deze verificatie worden de overgelegde docurnenten beoordeeld op echtheid of een eerste betaling door de client vanaf een bankrekening in een staat waarvan de dienstverlener zich ervan vergewist dat het de FATF aanbevelingen naleeft en de bancaire instelling onder toezicht van gelijke strekking staat ten aanzien van het identificeren. Artikel5f Voor wat betreft onderdeel b van artikel 5f wordt opgemerkt dat het hier betreft nieuwe ontwikkelingen, informatie met betrekking tot MUTF trends en typlogies en mechanismen om ongebruikelijke transacties te herkeIU1en. Artikel5g De compliance officer dan weI de persoon belast met de compliance functie dient op management niveau te zijn en ongelimiteerd toegang te hebben tot aile data, transactiebestanden en informatie welke IS verkregen op grond van het clientenonderzoek. Onderdeel G Artikel7 Deze gegevens zijn toereikend indien afzonderlijke transacties, met inbegrip van de bedragen en de betrokken valuta, indien van toepassing, kuIU1en worden gereconstrueerd. Zij kuIU1en tevens als bewijsmateriaal dienen ten behoeve van de vervolging van misdrijven. Ook wijzigingen hierin dienen door de dienstverlener actueel te worden gehouden en bewaard te worden en niet alleen de data verkregen uit het (eerste) clientenonderzoek. Ret nieuwe tweede lid: Op deze plaats is een aanwijzingsbevoegdheid aan het hoofd van het Meldpunt of een onder hem ressorterende personeelslid toegekend in geval er sprake is van een transactie die als verdacht is aangemerkt en als zodanig is doorgemeld aan personen werkzaam bij het Openbare Ministerie of Korps Politie Curayao. Deze ''verdachte'' transacties worden voor een terrnijn van tien jaar in het register bewaard, waarbij na verloop van deze 12
termijn de gegevens uit her register worden verwijderd. Verwezen wordt naar de Ministeriele beschikking van de 13de oktober 1997 houdende vaststelling van een reglernent voor het Me1dpuntregister, bedoeld in artikel4 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties. 4 Ret Meldpunt zal bij een doormelding naar de personen, genoemd in artikel 5, onderdeel h, van de bedoelde ministeriele beschikking, de melder hiervan in kennis stell en. Ret is dan ook in het kader van de opsporingsfase noodzakelijk dat voor deze transacties de bewaartermijn van vijfjaar naar tien jaar wordt opgetrokken. Onderdelen R en I Ret verbod, zoals dat nu is opgenomen in artikel 8 van de LIF, is verwerkt en nader omschreven in het met dit on twerp voorgestelde artikel 2, derde lid, van de LIF. Artikel 8 in de huidige vorm kan dus komen te vervallen. Die opengevallen plaats wordt nu gebruikt voor de regeling van een geheirnhoudingsplicht. Die plicht dient ter bescherming van de privacy van de betrokkenen. Eenzelfde geheirnhoudingsplicht is al geregeld in artikel 20 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties. Ret betreft een gesloten systeem. Alleen in bepaalde, limitatief omschreven gevallen kan worden afgeweken van de geheirnhoudingsplicht. Voor die afwijkingsgevallen wordt, teneinde te voldoen aan de aanbeveling 40 van de FATF Methodologie, voorgesteld om artikel 8, derde lid, op te nemen in de LIF waarmee de verstrekking van gegevens aan andere relevante instanties onder bepaalde voorwaarden mogelijk wordt gemaakt. Ingevolge aanbeveling 40 van de FATF Methodologie dienen landen namelijk te waarborgen dat hun bevoegde autoriteiten hun buitenlandse tegenhangers in de ruimst mogelijke mate intemationale medewerking verlenen. Er dienen op grond van genoemde aanbeveling 40 duidelijke en effectieve kanalen te zijn ter bevordering van rechtstreekse, onverwijlde en constructieve uitwisseling van informatie tussen tegenhangers (autoriteiten met soortgelijke verantwoordelijkheden en functie). Op pagina 251 in het Mutual Evaluation Report van Cura<;:ao van 25 juni 2012, zoals gepubliceerd op de website van het CFAIT staat voor wat betreft Recommendation 40 het volgende:
1489. The Authorities should establish clear mechanisms for the exchange ofinformation
between law enforcement and their foreign counterparts.
1490. The FlU (MOT) should be given the legal authority to exchange information with
supervisory authorities from other jurisdictions.
1491. The IOCCS should make provision for the sharing of information with foreign
counterparts.
1492. Mechanism needed to facilitate all competent authorities (Central Bank,
supervisory arm ofthe FlU (MOT) and GCB) undertaking enquiries on behalf offoreign
counterparts.
In een FATF interpretive note to Recommentdation 40 5 worden de volgende Principles applicable to all forms ofinternational cooperation beschreven: 4
5
P.B. 1997,258
http://www. fatf-gafi .org/mediaifatfi'documents/recommendations/pdfsIF ATF_Recommendations. pdf.
13
Obligations on requesting authorities 1. When making requests for cooperation, competent authorities should make their best efforts to provide complete factual and, as appropriate, legal information, including indicating any need for urgency, to enable a timely and efficient execution of the request, as well as the foreseen use of the information requested. Upon request, requesting competent authorities should provide feedback to the requested competent authority on the use and usefulness ofthe information obtained. Unduly restrictive measures 2. Countries should not prohibit or place unreasonable or unduly restrictive conditions on the provision of exchange of information or assistance. In particular competent authorities should not refuse a request for assistance on the grounds that: (a) the request is also considered to involve fiscal matters; and/or (b) laws require financial institutions or DNFBPs (except where the relevant information that is sought is held in circumstances where legal privilege or legal professional secrecy applies) to maintain secrecy or confidentiality; and/or (c) there is an inquiry, investigation or proceeding underway in the requested country, unless the assistance would impede that inquiry, investigation or proceeding,· and/or (d) the nature or status (civil, administrative, law enforcement, etc.) of the requesting counterpart authority is different from that ofits foreign counterpart. Safeguards on information exchanged 3. Exchanged information should be used only for the purpose for which the information was sought or provided. Any dissemination of the information to other authorities or third parties, or any use ofthis information for administrative, investigative, prosecutorial or judicial purposes, beyond those originally approved, should be subject to prior authorization by the requested competent authority. Met de opneming van genoemd artikel 8, derde lid, wordt tegemoetgekomen aan de wens om de internationale samenwerking tussen toezichthoudende instanties te bevorderen. Bij de in de onderdelen H en I voorgestelde aanpassingen is aansluiting gezocht bij de opzet van de artikelen 18, 19 en 20 van de thans bij de Staten aanhangige ontwerp Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren: - het voorstel v~~r artikel 8, eerste en tweede lid, sluit aan bij artikel 18, eerste en tweede lid, van de ontwerp-Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren; - het voorstel v~~r artikel 8, derde lid, sluit v~~r wat betreft onderdeel a aan bij met artikel 18, vijfde lid, van de ontwerp-Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren en voor wat betreft onderdeel b bij artikel 19, eerste lid, van die ontwerp-landsverordening; - het voorstel voor artikel 8, vijfde en zesde lid, sluit aan bij artikel 19, tweede en derde lid, van de ontwerp-Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren; - het voorstel voor artikel 8a sluit aan bij artikel 20, eerste tot en met vierde lid, van de ontwerp-Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren; - het voorstel v~~r artikel 8b sluit aan bij artikel 20, vijfde en zesde lid, van de ontwerp Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren.
14
De landen moeten op grond van aanbeveling 40 van de FATF Methodologie controles en waarborgen instellen teneinde te waarborgen dat de door de bevoegde autoriteiten uitgewisselde informatie uitsluitend op de toegestane manier wordt gebruikt in overeenstemming met hun verplichtingen inzake privacy en bescherming van persoonsgegevens. Met het voorstel voor artikel 8, vierde en vijfde lid, wordt onder meer daar in voorzien. Intemationale ontwikkelingen leiden ertoe dat financiele instellingen steeds meer raalevlakken met elkaar hebben of gaan hebben, waardoor de uitwisseling van gegevens tussen de toezichthouders van de verscheidene sectoren noodzakelijk wordt. Mede gelet op de noodzaak tot handhaving van de integriteit van de verscheidene sectoren, alsmede de bescherming van de belangen van de betrokkenen die de toezichtlandsverordeningen beogen te beschermen, worden in het voorstel voor artikel 8 van de LIF de autoriteiten c.q. instanties waannee de Toezichthouder gegevens of inlichtingen kan uitwisselen, ruim gesteld. Onderdelen J, K en L Artikel9 De last onder dwangsom bevat twee elementen. Ret eerste element bevat een last, een bevel strekkende tot het herstel van de overtreding. Ret woord "herstel" impliceert dat de last onder dwangsom, een herstelsanctie is. Ret tweede element houdt een voorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom in. De verplichting tot betaling ontstaat pas als de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. Artikel9a De Toezichthouder ontleent zijn bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen aan het eerste lid van dit artikel. Slechts bij overtreding van een van de bepalingen opgesomd in het eerste lid, kan een last onder dwangsom worden opgelegd. Ret moet gaan om een dwingende verplichting, opgenomen in ofkrachtens deze landsverordening. De voorschriften waarvan bij overtreding de Toezichthouder een bestuurlijke boete kan opleggen, zijn met uitzondering van de toevoeging van artikel 9v, niet gewijzigd. In artikel 9v is een nieuwe bevoegdheid voor de Toezichthouder opgenomen, de bevoegdheid om een aanwijzing te geven. Wanneer in strijd met deze aanwijzing wordt gehandeld, kan de Toezichthouder een bestuurlijke boete opleggen. Bij de toepassing van het tweede lid, waarbij aan de Toezichthouder de bevoegdheid wordt toegekend om preventief een last op te leggen, dient de Toezichthouder terughoudendheid te betrachten. Ret gaat hier namelijk om een ingrijpende bevoegdheid. Een dergelijke beschikking moet uiteraard de overtreding omschrijven en het te overtreden voorschrift noemen. Gelet daarop moet nauwkeurig vaststaan welke norm dreigt te worden overtreden. Daamaast dient er natuurlijk een belangenafweging door de Toezichthouder plaats te vinden. In het derde lid wordt bepaald dat de last de maatregelen moet omschrijven die de overtreder moet nemen om verbeurte van een dwangsom te voorkomen. De Toezichthouder dient ingevolge dit artikellid aan de overtreder een tennijn te gunnen gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Ook indien het gaat om een last gericht op het voorkomen van een herhaling,
15
kan een begunstigingstennijn worden gegeven. Volgens jurisprudentie6 van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State behoeft bij een last onder dwangsom die strekt tot het voorkomen van herhaling echter geen tennijn te worden gegund. Het vijfde lid stelt buiten twijfel dat een beslissing van de Toezichthouder tot oplegging van een last onder dwangsom een beschikking is. In het zesde lid wordt bepaald dat een dwangsom kan worden vastgesteld op een bedrag ineens, op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd of op een bedrag voor iedere overtreding van de last. Voor een bed rag ineens kan worden gekozen, indien de overtreder eenmaal v~~r een bepaalde datum een bepaalde handeling moet verrichten. Indien per tijdseenheid of per overtreding een last wordt opgelegd, dient bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, het bedrag te worden vastgesteld waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Voor aIle varianten geldt ovengens het evenredigheidsbeginsel. Artikel9b Dit artikel regelt de tennijn voor de betaling van een dwangsom. Dit is nodig omdat de algemene betalingstennijn van artikel 9x hier niet rechtstreeks van toepassing is. De hoofdregel van artikel 9x geldt voor betalingsverplichtingen die bij beschikking worden vastgesteld. Bij verbeurte van een dwangsom ontstaat de betalingsverplichting echter van rechtswege door de overtreding van de last en niet pas door de latere invorderingsbeschikking. Nadat de verplichting om de verbeurde geldsom te betalen van rechtswege is ontstaan en de betalingstennijn is verstreken, zal de Toezichthouder op grond van artikel 9x, eerste lid, een invorderingsbeschikking moeten geven, alvorens een aanmaning te kunnen versturen en eventueel een dwangbevel te kunnen uitvaardigen. Artikel9c Dit artikel regelt de omstandigheden waaronder op verzoek van de overtreder wijzigingen kunnen worden aangebracht in de opgelegde last of hoogte van de dwangsom. Bij "onmogelijkheid om aan de verplichtingen te voldoen", dient in de eerste plaats te worden gedacht aan ovennacht situaties. (Gedeeltelijke) opheffing is op zijn plaats v~~r zover de last defmitief nret meer kan worden nagekomen. Indien de overtreder echter tijdelijk niet aan zijn verplichtingen kan voldoen, kan de Toezichthouder de looptijd opschorten. Indien de last gedeeltelijk wordt opgeheven, kan de Toezichthouder de dwangsom venninderen. Het tweede lid staat de Toezichthouder niet in de weg om ambtshalve de last op te heffen. Artikel9d De vetjaringstennijn voor het invorderen van verbeurde dwangsommen in dit artikel vonnt een afwijking van artikel 9hh, eerste lid, van deze ontwerp-Iandsverordening dat v~~r de rechtsvordering tot betaling van een bestuurlijke boete, een vetjaringstennijn kent van vijf jaren nadat de voorgeschreven betalingstennijn is verstreken. De overige bepalingen van dit hoofdstuk inzake stuiting en verlening van de verjaringstennijn zijn
6
VeIWezen wordt bijvoorbeeld naar ABRvS 19 januari 2011, zaaknr. 20l004441111M1 (r.o. 2.6.3).
16
weI van toepassing op de last onder dwangsom. Opgemerkt zij dat na stuiting van de verjaring opnieuw een verjaringstermijn van een jaar begint te lopeno Artikel ge Dit artikel ziet op de rechtvaardigingsgronden. Ret Wetboek van Strafrecht van Curayao regelt in de artikelen 39 en volgende een aantal gevaIlen waarin geen straf kan worden opgelegd: de zogenoemde strafuitsluitingsgronden. Deze vaIlen uiteen m rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden. Indien zich een rechtvaardigingsgrond voordoet, is het feit niet strafbaar en kan er dus niemand voor worden gestraft. Schulduitsluitingsgronden daarentegen zien op de schuld van de individuele dader. De dader die een beroep doet op een schulduitsluitingsgrond, kan in beginsel niet worden gestraft. Rechtvaardigingsgronden zijn voor aIle bestuurlijke sancties van belang, schulduitsluitingsgronden daarentegen aIleen voor de bestuurlijke boete. Voor het kunnen opleggen van een herstelsanctie is immers niet vereist dat de overtreder iets te verwijten valt. De klassieke rechtvaardigingsgronden zijn overmacht, noodweer, handelen ter uitvoering van een wettelijk voorschrift en handelen ter uitvoering van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel. Ret is aan de Bank en uiteindelijk aan de rechter om het begrip rechtvaardigingsgrond v~~r het bestuursrecht nader in te vuIlen. Daarbij ligt het voor de hand dat de Bank en de rechter de strafrechtelijke jurisprudentie en de klassieke strafuitsluitingsgronden tot uitgangspunt zullen nemen. Artikel9f Dit artikel regelt de invorderingsbeschikking. Indien de Toezichthouder een last onder dwangsom heeft opgelegd, dient hij in de eerste plaats een invorderingsbeschikking te geven indien hij van oordeel is dat dwangsommen zijn verbeurd en daarom tot invordering wil overgaan (eerste lid). Nauwkeuriger: de invorderingsbeschikking dient te worden gegeven alvorens de Toezichthouder een aanmaning tot betaling van de dwangsommen in de zin van artikel 9aa kan doen uitgaan. Aangezien invordering bij dwangbevel pas mogelijk is nadat is aangemaand, wordt aldus bereikt dat dwanginvordering pas kan plaatsvinden nadat de geldschuld bij beschikking is vastgesteld. Dit betekent tevens dat de bestuursrechter voortaan ook zal oordelen over geschillen over het bestaan en de omvang van de geldschuld. Dat is juist bij de last onder dwangsom van groot belang, omdat geschiIlen over het bestaan van de geldschuld in feite niets anders zijn dan geschillen over de VTaag of de last is overtreden. Bij een last die strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding gaan deze geschillen doorgaans over de VTaag of na de overtreding, naar aanleiding waarvan de last onder dwangsom is opgelegd, opnieuw een overtreding heeft plaatsgevonden. Ret dictum van de invorderingsbeschikking behelst in dit geval de beslissing om over te gaan tot invordering van een bepaald bedrag aan verbeurde dwangsommen. Ter motivering van deze beslissing zal de Toezichthouder allereerst moeten aangeven op welke gronden hij van oordeel is dat dwangsommen zijn verbeurd (dus: dat de last is overtreden), alsmede tot welk bedrag deze zijn verbeurd. Nogmaals zij benadrukt dat de invorderingsbeschikking in zoverre een declaratoir karakter heeft. De dwangsommen worden van rechtswege verbeurd door de overtreding van de last. De vaststeIling bij
17
beschikking dat en tot welk bedrag dit is geschied, is nodig om de geldschuld te kunnen invorderen, maar doet haar niet ontstaan. Naast dit oordeel over de verbeurte van de dwangsom, dient de Toezichthouder de beslissing om tot invordering over te gaan, te motiveren. Doorgaans zal daartoe echter kunnen worden volstaan met de overweging dat er geen redenen zijn om van invordering af te zien. Een adequate handhaving vergt immers dat opgelegde sancties ook worden geeffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Het is aan de overtreder om dergelijke omstandigheden onder de aandacht van de Toezichthouder te brengen. Daarbij zij overigens aangetekend dat het treffen van een betalingsregeling, waarbij bijvoorbeeld gedeeltelijk uitstel van betaling wordt verleend, iets anders is dan het afzien van de invordering. Op grond van het tweede lid dient de Toezichthouder voorts een beschikking omtrent de invordering te geven, indien een belanghebbende daarom vraagt. Daarbij kan in de eerste plaats worden gedacht aan de derde op wiens verzoek in een eerder stadium de last onder dwangsom is opgelegd. In dat geval kan de beschikking ook inhouden dat niet wordt ingevorderd, hetzij omdat de Toezichthouder van oordeel is dat geen dwangsommen zijn verbeurd, hetzij omdat hij van oordeel is dat op grond van bijzondere omstandigheden van invordering van de verbeurde dwangsommen moet worden afgezien. De verplichting om dit oordeel in een beschikking vast te leggen, verschaft de derde dan de mogelijkheid om dit oordeel door de bestuursrechter te laten toetsen. De beschikking omtrent invordering geeft de derde de mogelijkheid om het bestuur (de Toezichthouder) via de bestuursrechter tot daadwerkelijk optreden te bewegen. Bepaald is dat iedere belanghebbende om een invorderingsbeschikking kan vragen. Dat kan de derde zijn die in een eerder stadium om handhaving heeft verzocht of een andere derde belanghebbende, maar ook de overtreder. De overtreder zal als regel echter zelf geen behoefte hebben om een invorderingsbeschikking te vragen, omdat de Toezichthouder die toch al moet geven voordat hij tot invordering kan overgaan. Als de Toezichthouder en de overtreder van mening verschillen over de vraag of de last correct is uitgevoerd, is echter denkbaar dat de overtreder om een invorderingsbeschikking vraagt om het geschil snel aan de rechter te kunnen voorleggen. Ten aanzien van de termijn van het derde lid, het volgende. Deze termijn is relatiefkort, aangezien de Toezichthouder in casu slechts moet beoordelen of de herstelmaatregelen zijn genomen. Indien dit niet het geval is, dient de Toezichthouder in beginsel over te gaan tot toepassing van bestuursdwang. Artikel9g Vit het eerste lid vloeit voort dat bij een intrekking of wijziging van de last onder dwangsom, de invorderingsbeschikking steeds in haar geheel vervalt, ook indien de nieuwe last onder dwangsom slechts tot een gedeeltelijke wijziging van de reeds ingevorderde dwangsom leidt. Dat is in het belang van de rechtszekerheid. Zou de invordering van een deel van de dwangsom ook in de nieuwe situatie in aanmerking komen, dan moet dat in een nieuwe beschikking tot uitdrukking worden gebracht. Dit is voor aIle duidelijkheid in het tweede lid bepaald. Artikel9h
18
Indien een beschikking tot invordering wordt gegeven terwijl nog een bezwaar of beroep tegen de last onder dwangsom aanhangig is, kan de overtreder door betwisting van de invorderingsbeschikking bewerkstelligen dat in het kader van het reeds aanhangige bezwaar of beroep tevens de dwangsombeschikking wordt getoetst. Hiermee wordt een afzonderlijke procedure over de invorderingsbeschikking voorkomen. Overeenkomstig de LAR-procedure is in het tweede lid een verwijzingsmogelijkheid voor de rechter opgenomen. Artikel9i Een bestuurlijke boete is een sanctie en kan derhalve slechts worden opgelegd voor de overtreding van een verboden gedraging. Daarin onderscheidt zij zich van verplichtingen tot betaling van een geldsom die door de overheid worden opgelegd ter zake van gedragingen die op zichzelf niet in strijd met het bestuursrecht zijn, zoals heffingen, retributies en (andere) belastingen. Een bestuurlijke boete is voorts een sanctie met een punitief karakter; daarin onderscheidt zij zich van de bestuurlijke dwangsom. Een dwangsom strekt tot het voorkomen, beeindigen of ongedaan maken van een onrechtmatige situatie. Dit komt tot uiting in het feit dat een dwangsom slechts kan worden opgelegd in combinatie met een last om iets te doen of na te laten. Bij een bestuurlijke boete is van zo'n last geen sprake. De boete maakt de overtreding ook niet ongedaan - hoogstens indirect, door het afromen van door de overtreding verkregen economisch voordeel - en is slechts indirect, door haar afsclrrikkende werking, gericht op het voorkomen van verdere overtredingen. De gekozen omsclrrijving brengt mee dat een bestuurlijke boete niet voorwaardelijk kan worden opgelegd. Degene aan wie een bestuurlijke boete wordt opgelegd, wordt in dit ontwerp aangeduid als overtreder. Dit is te vergelijken met de verdachte in het strafrecht. Artikel9j Ook de bevoegdheid tot opleggen van de bestuurlijke boete is een discretionaire bevoegdheid van de Toezichthouder. De boete kan uitsluitend aan de overtreder worden opgelegd. De hoogte van de bestuurlijke boete dient te worden afgestemd op de duur van de overtreding, alsmede op de mate van verwijtbaarheid aan de overtreder. De rechter kan deze sanctie in tegenstelling tot de herstelsancties integraal toetsen. De voorsclrriften waarvan bij overtreding de Toezichthouder een bestuurlijke boete kan opleggen, zijn met uitzondering van de toevoeging van artikel 9v, niet gewijzigd. De hoogte van de bestuurlijke boete voor de verschiIlende overtredingen, wordt bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen, vastgesteld. Artikel9k Onderdeel a beoogt het beginsel "geen straf zonder schuld" ook voor de bestuurlijke boete te codificeren. Om aan het opleggen van een boete te ontkomen, zal de overtreder derhalve een beroep moeten doen op afwezigheid van alle schuld en deze afwezigheid aannemelijk moeten maken. Met een beroep op een schulduitsluitingsgrond kan de schuld - en dus de verwijtbaarheid - worden aangetast, indien de rechter deze accepteert. Onderdeel c codificeert het zogeheten "ne bis in idem-beginsel" voor de bestuurlijke boete. Het beginsel houdt in dat niemand tweemaal mag worden gestraft voor dezelfde
19
overtreding. Indien iemand gelijktijdig twee of meer overtredingen pIeegt, kan hij weI v~~r beide afzonderIijk worden gestraft. Derhaive is ook in dit verband cruciaal of een handeling die in strijd komt met twee of meer voorschriften moet worden opgevat ais een overtreding, dan weI kan worden uiteengeIegd in twee of meer zelfstandige overtredingen. In het eerste geval kan immers wegens die overtreding slechts eenmaal een bestraffende sanctie worden opgeIegd. Als aan die sanctie slechts een van de geschonden voorschriften ten grondsiag is gelegd, is een tweede sanctie ook wegens schending van het andere voorschrift niet meer mogelijk. In het tweede geval daarentegen kan voor iedere overtreding een afzonderIijke sanctie worden opgelegd. Overtreding van twee voorschriften levert pas een feit op als de overtredingen niet alleen feitelijk nauw samenhangen, maar ook kan worden gezegd dat de dader van beide overtredingen een verwijt van dezeIfde strekking kan worden gemaakt, dus ais de overtreden voorschriften soortgeIijke belangen beschennen. Ret ligt in de rede dat de Toezichthouder en de rechter bij de uitIeg van het begrip "dezelfde overtreding" aansluiting zullen zoeken bij de strafrechtelijke jurisprudentie ter zake. 7 Daamaast is in onderdeel c opgenomen dat indien de Toezichthouder de overtreder reeds heeft medegedeeid dat er geen bestuurlijke boete wordt opgeIegd, de Toezichthouder ook niet meer een bestuurIijke boete kan opleggen. Artikel91 Dit artikel ziet op de verhouding tussen bestuurIijke boeten en strafrechtelijke sancties. Ook dan geldt het ne bis in idem-beginsel: als voor een overtreding aan iemand reeds een strafrechtelijke sanctie is opgelegd, kan hem voor dezeIfde overtreding niet ook nog eens een bestuurIijke boete worden opgeIegd, en omgekeerd. De keuze v~~r een van beide wegen dient op enig moment definitief te zijn. Ret kan niet zo zijn dat ais de ene weg uiteindeIijk niet tot het opleggen van een sanctie Ieidt, de overheid het dan zonder meer nog eens Iangs de andere weg kan proberen. Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding. Ret eerste lid regelt dit "una-via stelsel". Besluit de officier van justitie een strafvervolging in te stell en, dan is de bestuursrechtelijke weg definitief afgesioten zodra het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Een eventuele vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging of niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie (OM) doet de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete dus niet herleven. De bestuursrechtelijke weg is eveneens defmitief afgesloten indien de officier van justitie een transactie aanbiedt en de overtreder deze aanvaardt. Dan is immers een sanctie opgelegd en dient geen tweede sanctie voor hetzeIfde feit meer mogelijk te zijn. Ziet de officier van justitie echter, anders dan wegens aanvaarding van een transactievoorsteI, nog veer de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting af van strafvervolging, dan krijgt de Toezichthouder alsnog de gelegenheid te beslissen of weI een bestuurlijke boete wordt opgelegd. Artikel9m In het eerste lid is bepaald dat een boete vervalt als zij op het tijdstip van overlijden nog niet onherroepelijk is. Ret spreekt immers voor zich dat een bestuurIijke boete die ten laste komt van een nalatenschap niet het beoogde bestraffende effect meer kan hebben. 7
Zie bijvoorbeeld HR 8 april 1975, NJ 1975,296.
20
Hetzelfde geldt voor zover de boete op het tijdstip van overlijden van de overtreder nog
niet is betaald. Dit laatste geldt ook als de executie al een aanvang he eft genomen door de
betekening van het dwangbevel. De executie zal dan moeten worden gestaakt.
Indien een overtreding waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd tevens een
strafbaar feit is, kan het voorkomen dat, nadat een bestuurlijke boete is opgelegd, een
derde zich op de voet van artikel 25 van het Wetboek van Strafvordering tot het Hof
wendt met een klacht wegens niet-vervolging van de overtreder voor datzelfde feit. In
wezen beklaagt de derde zich dan over de keuze om de overtreding bestuursrechtelijk af
te doen. Dit betekent dat het recht tot strafvervolging, dat door de bestuurlijke boete in
beginsel was vervallen, door het bevel van het Hof weer herleeft. Daardoor kan
betrokkene alsnog worden vervolgd. Dit laat onverlet dat dubbele bestraffmg uiteraard
ook in deze situatie niet is toegestaan. Daarom is in het tweede lid bepaald dat het bevel
tot vervolging van het Hof van rechtswege tot gevolg heeft dat een reeds opgelegde
bestuurlijke boete vervalt. Dit geldt ook als deze bestuurlijke boete reeds onherroepelijk
is geworden. De overtreder dient dit bevel aan de Toezichthouder kenbaar te maken. Dit
brengt mee dat, voor zover de bestuurlijke boete reeds is betaald, deze betaling achteraf
gezien onverschuldigd is geweest. De Toezichthouder dient de betaalde bedragen dus aan
de overtreder terug te betalen.
Zoals strafbare feiten door tijdsverloop veIjaren, behoort ook in het bestuursrecht de
bevoegdheid van de overheid om overtredingen te bestraffen in de tijd begrensd te zijn.
In het derde lid is gelet daarop een termijn van 1 jaar opgenomen.
Indien ten tijde van de beslissing op bezwaar, onderscheidenlijk de uitspraak van de
rechter, de terrnijn van 1 jaar inmiddels is verstreken, zou twijfel kunnen rijzen of nog
weI de bevoegdheid bestaat om enige boete op te leggen. Om buiten twijfel te stell en dat
in dat geval die bevoegdheid nog weI bestaat, bepaaIt het vierde lid dat in deze gevallen
de termijn voor het opleggen van de boete wordt opgeschort tot onherroepelijk op het
bezwaar ofberoep is beslist.
Artikel9n
Het zwijgrecht is in het eerste lid neergelegd voor de fase van de voorbereiding van de
boetebeschikking en de bezwaarfase en in het tweede lid v~~r een eventuele beroeps
procedure tegen de boetebeschikking.
Hieronder worden de begrippen bestuurlijke boete en de daarbij behorende zwijgrecht
wat uitgebreider toegelicht omdat voor het opleggen van een bestuurlijke boete de
rechtswaarborgen ingevolge artikel 14 van het Intemationaal Verdrag inzake
Burgerrechten en Politi eke Rechten (BuPo), alsmede artikel 6 van het Europees Verdrag
tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM)
ook dienen te gelden. De bestuurlijke boete, zoals uit het voorgaande blijkt, heeft anders
dan de last onder dwangsom, het karakter van een straf. Daardoor is ten aanzien van het
uitoefenen van de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen in de eerste plaats
de regel van artikel 14, derde lid, onder g, van het BuPo-verdrag van toepassing dat een
verdachte niet mag worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te
leggen. Dit zwijgrecht wordt ook via de jurisprudentie met betrekking tot artikel 6, eerste
21
lid, van het EVRM gewaarborgd. 8 Indien de Toezichthouder gebruik maakt van haar bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen, geldt derhalve het zwijgrecht. Benadrukt wordt dat het zwijgrecht niet bestaat ten aanzien van het uitoefenen van de reguliere toezichttaken en daarmee samenhangende bevoegdheden van de Toezichthouder. De Toezichthouder kan derhalve onverminderd gebruik blijven maken van haar recht om in het kader van haar controletaak inforrnatie op te vragen of een onderzoek in te stellen bij de dienstverlener. Artikel 6 van het EVRM heeft het verder over "criminal charge". Bij het gebruik maken van de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen moet dan ook het zwijgrecht gerespecteerd worden vanaf het moment dat van een "criminal charge" in de zin van genoemd artikel 6 van het EVRM sprake is. Volgens de fiscaalrechtelijke jurisprudentie van de Roge Raad is van een "criminal charge" eerst sprake op het moment waarop jegens een persoon een handeling is verricht waaraan deze persoon in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat aan hem een boete zal worden opgelegd. 9 Ret zwijgrecht geldt volgens dit criterium dus niet in de controlefase, waarin nog geen sprake is van een "criminal charge". De voorgestelde forrnulering van het zwijgrecht in het onderhavige ontwerp sluit nauw aan bij de zojuist verrnelde jurisprudentie van de Roge Raad. Overeenkomstig de door de Roge Raad aangelegde maatstaf, is degene jegens wie een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd, niet verplicht ter zake een verklaring af te leggen. De vraag op welk moment de betrokkene zich kan beroepen op zijn zwijgrecht, zal steeds aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval moe ten worden beantwoord. Ret is niet goed mogelijk in abstracto te zeggen wanneer er weI of niet sprake is van een "handeling" in de bovenbedoelde zin. In veel gevallen zal echter sprake zijn van een brief, een mondelinge mededeling of een andere vorrn van een naar buiten toe gebleken intentie van de Toezichthouder, waaraan de betrokkene objectief gezien in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hem wegens een overtreding een boete zal worden opgelegd. De Roge Raad interpreteert het zwijgrecht bovendien zeer restrictief. Zelfs indien reeds sprake is van een concrete verdenking, gaat het zwijgrecht niet zo ver dat iedere vorrn van medewerking aan het verzamelen van belastend materiaal door de betrokkene kan worden geweigerd. De Roge Raad heeft in een reeks van uitspraken op het gebied van het strafrecht geoordeeld dat "in het Nederlands recht niet een onverantwoordelijk recht of beginsel is verankerd, volgens hetwelk een verdachte op generlei wijze kan worden verplicht tot het verlenen van medewerking aan het verkrijgen van voor hem belastend materiaal".10 Belangrijk is vast te stellen dat de reguliere toezichttaken- en bevoegdheden in het licht van de in de jurisprudentie weergegeven inhoud van het zwijgrecht volledig gehandhaafd blijven, ook nadat een cautie is gegeven. Men kan zich derhalve nimmer beroepen op het zwijgrecht, indien men wordt verzocht toezichtinforrnatie te verstrekken. Voorts kan het opleggen van een boete in beginsel mede worden gebaseerd op reguliere 8
EHRM van 25.2.1993 in NJ 1993,485, Funke.
9
Hoge Raad 17.2.1987, NJ 1987,951 en Hoge Raad 23.6.1993, NJ 1993,271.
Hoge Raad 15.2.1977, NJ 1977,557 en Hoge Raad 5.1.1982, NJ 1982,308.
10
22
toezichtinfonnatie. Ret arrest SaundersNerenigd Koninkrijk van het Europese Rof voor de Rechten van de Mens ll brengt hierin in principe geen verandering. Nog afgezien van het feit dat het oordeel van het Rof in die zaak, naar het Rof ook zelf aangeeft (r.o. 69), sterk leunt op de specifieke omstandigheden van het geval, benadrukt het Rof in dat arrest juist dat het zwijgrecht geen betrekking heeft op "material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent ofthe will ofthe suspect", zoals documenten (r.o 69). Artikel90 Voor het vaststellen van overtredingen zijn waarnemingen en andere handelingen door het toezichthoudende personeel nodig. Deze waamemingen en bevindingen kunnen in een rapport worden vastgelegd. Ret rapport dient een omschrijving te bevatten van de overtreding, het overtreden voorschrift en zo nodig de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding plaatsvond. Ret vereiste van omschrijving van de overtreding komt overeen met de op het motiveringsbeginsel berustende eis om de gronden te vennelden waarop het voomemen om een boete op te leggen berust. Artikel9p Gelet op het punitieve karakter van de bestuurlijke boete, dient het beginsel equality of arms ingevolge artikel 6 van het EVRM te worden gerespecteerd. Dit beginsel brengt onder ander met zich dat men voldoende in de gelegenheid wordt gesteld zich te verdedigen. In dit geval betekent dit dat de overtreder, behalve in het rapport, op zijn verzoek ook inzage moet kunnen hebben in de stukken die ten grondslag liggen aan het (voomemen tot een) besluit hem een bestuurlijke boete op te leggen. Artikel9q In het eerste lid wordt bepaald dat de overtreder in de gelegenheid kan worden gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen. In de eerste plaats dient in dit geval het rapport of proces-verbaal, als dat er is, reeds bij de uitnodiging voor het horen aan de betrokkene te worden gezonden. De betrokkene weet dan waartegen hij zich moet verweren. Opgemerkt zij dat het natuurlijk denkbaar is dat een rapport is opgemaakt van twee of meer overtredingen, maar dat de Toezichthouder slechts voor een daarvan het opleggen van een boete overweegt. In dat geval ligt het natuurlijk in de rede dat ook dit aan de betrokkene wordt medegedeeld. In de tweede plaats dient de Toezichthouder, indien de overtreder daarom vraagt of anderszins blijkt dat hij de Nederlandse taal onvoldoende begrijpt, zo nodig zorg te dragen voor een tolk. Dit vloeit voort uit artikel 6, derde lid, onderdeel a, van het EVRM. De kwalificatie "zo nodig" geeft aan dat niet onder aIle omstandigheden recht op een officiele tolk bestaat. Waar het om gaat, is dat de Bank en de betrokkene met elkaar kunnen comrnuniceren. Als de betrokkene niet een van de officiele talen (Engels, Nederlands of "Papiamentu"), maar bijvoorbeeld weI het Spaans machtig is, zal daarvoor in een aantal gevallen geen tolk nodig zijn. Ret tweede lid houdt verband met het gegeven dat na het opmaken van een rapport niet in alle gevallen een boetebeschikking voIgt. Ret is imrners mogelijk dat de Toezichthouder besluit geen boete op te leggen. Dat kan ook nog na het horen van de overtreder II
HRM 17.2.1996, nr. 43/1994/490/572.
23
gebeuren, juist naar aanleiding van door de betrokkene verstrekte infonnatie. In dat geval
dient de betrokkene echter weI zo spoedig mogelijk te weten dat de beschuldiging is
ingetrokken. Daarom dient hij hiervan schrifteIijk in kennis te worden gesteld.
Het is echter ook mogeIijk dat tijdens het horen infonnatie op tafel komt, waardoor de
Toezichthouder bij nader inzien toch tot strafrechtelijke afdoening overgaat. Ook daarvan
dient de overtreder dan op de hoogte te worden gesteld. De kennisgeving dat geen
bestuurIijke boete zal worden opgeIegd is overigens een appellabel besluit; zij is naar
haar objectieve strekking immers gericht op het rechtsgevoIg dat de bevoegdheid om
voor deze overtreding aan deze overtreder een bestuurlijke boete op te Ieggen, komt te
vervallen. Dit is echter slechts van praktisch belang, indien een derde-belanghebbende
aanwezig is, die dit besluit eventueel zou willen aanvechten.
ArtikeI9r
In het eerste lid wordt bepaald dat de bestuurlijke boete bij beschikking wordt opgeIegd.
Het betreft derhalve een appellabel besluit. De beschikking moet uitdrukkelijk de naam
van de overtreder vennelden. De rechtszekerheid eist immers dat ondubbelzinnig
vaststaat wie de boete moet betalen. Op grond van het tweede lid van dit artikel, dient de
Toezichthouder zich in te spannen voor een vertaling van de beschikking, indien de
overtreder een van de officiele talen niet voldoende machtig is.
Artikel9v
De aanwijzingsbevoegdheid is een bevoegdheid waar de CBCS reeds jaren ervaring mee
heeft opgedaan en een bevoegdheid die geruime tijd in de verschillende
toezichtlandsverordeningen, op grond waarvan de Bank toezicht uitoefent op de
fmanciele instellingen, is opgenomen. Het betreft de volgende landsverordeningen:
- de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994;
- de Landsverordening Toezicht V erzekeringsbedrij f;
- de Landsverordening toezicht effectenbeurzen;
- de Landsverordening toezicht beleggingsinstellingen en administrateurs;
- de Landsverordening toezicht trustwezen en
- de Landsverordening Assurantieberniddelingsbedrijf .
Deze bevoegdheid is zeer effectief omdat direct opgetreden kan worden en concrete
gedragsmaatregelen aan de overtreder kunnen worden opgelegd. Op deze manier kan de
toezichthouder duidelijk aangeven wat het gewenste gedrag of handelswijze is. Wordt
deze aanwijzing niet opgevoIgd dan kan de Toezichthouder nog altijd besluiten om een
bestuurlijke boete op te leggen. In dit ontwerp wordt de aanwijzingsbevoegdheid aan aIle
toezichthouders, die toezicht uitoefenen op de uitvoering van de LIF LIF , deze
bevoegdheid toegekend.
Artikel9w
Deze bepaling regelt de reikwijdte van de bepalingen betreffende de geldschuld.
Artikel9x
Deze bepaling stelt als hoofdregel de betalingstermijn voor schuld en die op grond van
een beschikking betaald moeten worden op zes weken. De hoofdregel gaat ervan uit dat
24
de betalingstennijn gaat lopen op het moment van de bekendmaking van de beschikking.
Slechts indien sprake is van een geldschuld die voortvloeit uit een last onder dwangsom
begint de tennijn te lop en nadat zij is verbeurd.
In het tweede lid is de mogelijkheid gecreeerd om bij landsbesluit, houdende algemene
maatregelen, een andere betalingstennijn vast te stellen. De praktijk zal uitwijzen of hier
behoefte aan bestaat.
Artikel9y
De betaling van een geldschuld kan op diverse wijzen geschieden. In beginsel is niet
belangrijk v~~r welke wijze wordt gekozen, hoewel een voorkeur bestaat dat de
schuldenaar giraal betaalt, bijvoorbeeld door storting of overschrijving op een
bankrekening. Aan dergelijke betalingen zijn immers de minste kosten verbonden en zij
leveren het minste risico van misbruik op. Met deze systematiek wordt aangesloten bij
het Burgerlijk Wetboek waar de debiteur ingevolge artikel 114 van Boek 6 ook tot girale
betaling bevoegd is. De schuldeiser kan de schuldenaar tot girale betaling verplichten
door zijn bankinstelling als enige plaats van betaling aan te wijzen. Betaling dient dan te
geschieden op een daartoe bestemde rekening ten name van de schuldeiser. Van de
Toezichthouder mag in een dergelijk geval worden verlangd dat deze duidelijk maakt,
bijvoorbeeld in de beschikking waarbij de verplichting tot betaling wordt vastgesteld, op
welk rekeningnummer de betaling dient te geschieden.
In het tweede lid is als hoofdregel bepaald dat betalingen plaatsvinden in Nederlands
Anti II iaans courant. De Toezichthouder kan hierop een uitzondering maken. De
Toezichthouder kan bijvoorbeeld bepalen dat ook in dollars kan worden betaald.
In het derde lid wordt bepaald dat overeenkomstig artikel 114 van Boek 6 van het
Burgerlijk Wetboek bij bijschrijving op de rekening, als tijdstip van betaling geldt, het
moment waarop de rekening van de schuldeiser wordt gecrediteerd.
In het vierde lid wordt bepaald dat overeenkomstig artikel 47 van Boek 6 van het
Burgerlijk Wetboek de kosten van betaling voor rekening komen van de schuldenaar
oftewel degene die de betaling verricht.
Artikel9z
Ret eerste lid regelt het tijdstip waarop de schuldenaar geacht wordt in verzuim te zijn.
Met het begrip "verzuim" is aangesloten bij artikel 81 van Boek 6 van het Burgerlijk
Wetboek. De regeling is vooral van belang voor het bepalen van het begin van de tennijn
waarover wettelijke rente moet worden betaald, maar het verzuim heeft ook andere
gevolgen. Zo kan de Toezichthouder pas een aanmaning sturen wanneer het verzuim is
ingetreden. Ret verzuim ontstaat wanneer de schuldenaar niet tijdig heeft betaald. Een
dergelijk geval doet zich voor wanneer op grond van een beschikking moet worden
betaald en de termijn van zes weken zonder betaling is verstreken. De ingangsdatum van
de wettelijke rente vangt aan op het tijdstip dat de schuldenaar met de betaling in verzuim
is.
In het tweede lid worden de gevolgen van het intreden van verzuim geregeld, v~~r zover
deze zijn gelegen in de verplichting tot betaling van wettelijke rente. De schuldenaar is
verplicht wettelijke rente te vergoeden over de tijd die hij met het betalen van een
geldsom in verzuim is.
25
Op grond van het derde lid stelt de Toezichthouder het bedrag van de verschuldigde wettelijke rente bij beschikking vast Artikel 9aa Indien niet tijdig is betaald en de schuldenaar dus in verzuim is, laat de Toezichthouder alvorens over te gaan tot het uitvaardigen van een dwangbevel een scluiftelijke aarunaning volgen waarin wordt verzocht om op korte tennijn alsnog te betalen. Het primaire oogmerk van de aanmaning is de schuldenaar in de gelegenheid te stellen alsnog de vordering te voldoen. De schuldenaar wordt tevens gewaarschuwd voor mogelijke invorderingsmaatregelen. Hij krijgt nog twee weken de tijd om zijn schuld te voldoen. Na het verstrijken van de aanmaningstennijn heeft de Toezichthouder de bevoegdheid om tot dwanginvordering over te gaan. Een aanmaning is slechts mogelijk, indien de schuldenaar al in verzuim is. Dat betekent ook dat de wettelijke rente inmiddels is gaan lopen. In het tweede lid wordt bepaald dat de aanmaning venneldt dat bij niet-tijdige betaling tot dwanginvordering kan worden overgegaan. De vennelding van dit feit zal in veel gevallen een belangrijke stimulans zijn om alsnog te betalen. Artikel9bb In het eerste lid is aan de Toezichthouder de bevoegdheid toegekend om een dwangbevel uit te vaardigen. In het tweede lid wordt het dwangbevel "bij de wet als executoriale titel aangewezen" in de zin van artikel 430, eerste lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Aldus wordt de essentie weergegeven van het dwangbevel, te weten de bevoegdheid van de Toezichthouder om zichzelf - zonder tussenkomst van de (burgerlijke) rechter - een executoriale titel te verschaffen. Ook de eventuele tenuitvoerlegging geschiedt derhalve overeenkomstig de regels van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering met betrekking tot de tenuitvoerlegging van vonnissen en authentieke akten zoals neergelegd in Boek 2 van het even genoemde wetboek. De bepalingen inzake dwangbevel in het onderhavige ontwerp, zijn aanvullend op de bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikel 430 e.v). In dit ontwerp is bijvoorbeeld niet bepaald dat een dwangbevel niet kan worden ten uitvoer gelegd voordat het is betekend. Deze regel voIgt immers reeds uit laatstgenoemd artikel van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ook wordt erop gewezen dat voor het leggen van beslag op roerende of onroerende zaken vereist is dat bij deurwaardersexploot bevel wordt gedaan om binnen twee dagen aan de executoriale titel, i.c. het dwangbevel, te voldoen (artikelen 439 en 502 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). De mogelijkheid om in een concreet geval van niet (volledige) betaling een dwangbevel uit te vaardigen, ontstaat op het tijdstip dat de tweede - dat wil zeggen de in de aanmaning genoemde - betalingstennijn is verstreken, aldus het derde lid. Aanmaning is dus een ontstaansvoorwaarde voor de dwangbevelbevoegdheid. Het tijdstip waarop deze ontstaat, zal doorgaans ten minste acht weken (zes weken ingevolge artikel 9x, plus twee weken ingevolge artikel 9aa, eerste lid) na de beschikking liggen. Artikel9cc
26
Bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd: hoofdsom, aanmaningsvergoeding, wettelijke rente en de kosten van het dwangbevel. Voor de executiekosten (kosten van executoriaal beslag, aanplakking, advertentie, veiling, etc.) voIgt reeds uit de artikelen 277, 253 en 270 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek dat zij ten laste komen van de zogenaamde geexecuteerde: de kosten van executie worden uit de geexecuteerde goederen voldaan. Verschillende vorderingen tussen de betrokkene en de Bank kunnen vol gens het tweede lid in een dwangbevel worden gebundeld. Dit is in verband met de kosten in het belang van beide partijen. De kosten van de executie komen in beginsel ten laste van de geexecuteerde. Roe deze kosten worden betaald en aan wie, voIgt uit het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Uit artikel 277 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek voIgt dat de executiekosten als eerste uit de executieopbrengst worden betaald. De deurwaarder is verantwoordelijk voor de opbrengst en voldoet daaruit onverwijld de kosten van de executie (artikel 474 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Vervolgens wordt uit de netto-opbrengst de executant, als er geen andere rechthebbenden zijn, betaald (artikelen 480 en 551 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering). Over dit alles behoeft dus niets in onderhavig antwerp te worden bepaald. WeI dient uitdrukkelijk te worden bepaald dat de kosten van de tenuitvoerlegging van een dwangbevel worden gedragen door degene tegen wie het dwangbevel is uitgevaardigd, oak indien het dwangbevel niet of niet volledig ten uitvoer is gelegd. Artikel9dd In deze bepaling zijn de aan het dwangbevel te stell en vormvereisten opgenomen. Zij zijn aanvullend op de bepalingen uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (artikel 430 e.v.). Artikelgee Terwijl het in de artikelen 9cc en 9dd am het dwangbevel - de beschikking - ging, gaat het in dit artikel am het exploot, de bekendmaking. De bekendmaking geschiedt evenals andere executoriale titels door middel van betekening, dat wil zeggen door het doen van een deurwaardersexploot conform het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Ret tweede lid schrijft het vermelden van een rechtsmiddelc1ausule in het exploot voor. Ret exploot vermeldt in ieder geval de instantie waarbij tegen het dwangbevel en de tenuitvoerlegging ervan overeenkomstig de artikelen 438 en 438a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden opgekomen. Met het "opkomen tegen het dwangbevel" wordt niet aIleen gedoeld op (evidente) fouten in het dwangbevel, maar oak op gevallen waarin de betalingsverplichting niet bij beschikking is vastgesteld. Voor zover de betalingsverplichting bij beschikking is vastgesteld, heeft bezwaar en beroep opengestaan. In verband hiermee wordt de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen het dwangbevel in dit antwerp uitgesloten. Artikel9ff Ten aanzien van de invordering beschikt de Toezichthouder over de bevoegdheden die een schuldeiser ingevolge het privaatrecht beschikt.
27
Artike19gg Ret dwangbevel is een beschikking, het is een schriftelijke beslissing van de Toezichthouder die wordt gegeven krachtens de wettelijk toegekende bevoegdheid. Ret rechtsgevolg bestaat uit de titel die de Toezichthouder zich door het dwangbevel verschaft om een krachtens de wet ontstane schuld met dwang in te vorderen. Aldus zou het dwangbevel in beginsel in aanmerking komen voor bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. Niettemin is er in dit ontwerp voor gekozen om de bevoegdheid van de burgerlijke rechter op dit terrein te handhaven, waardoor bezwaar en beroep tegen een dwangbevel niet meer mogelijk is. In plaats daarvan is in het eerste lid van dit artikel een verzet procedure opgenomen. Van belang is dat in een executieprocedure bestuursrechtelijke vragen die verband houden met de rechtmatigheid van de - doorgaans aanwezige - onderliggende beschikking in beginsel geen rol meer mogen spelen. Dergelijke vragen horen thuis in de bezwaar- en beroepsprocedures, die mogelijk aan de tenuitvoerlegging van het dwangbevel zijn voorafgegaan. In executiegeschillen gaat het vooral om praktische vragen die niet of nauwelijks verschillen van de vragen die zich voordoen bij de executie van privaatrechtelijke geldvorderingen. In verband met de bestaande expertise daaromtrent bij de burgerlijke rechter verdient het de voorkeur diens bevoegdheid inzake die geschillen te handhaven. Dit brengt tevens met zich dat het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde procesrecht van de burgerlijke rechter op deze "bestuursrechtelijke" executiegeschillen van toepassing is. Tegen het dwangbevel staat derhalve verzet bij de burgerlijke rechter open. Artikel9hh Dit artikel bevat de hoofdregel voor de verJanng van geldschulden. Ret stelt de verjaringsterrnijn op vijf jaar, in aansluiting op de meest gebruikelijke terrnijn in het Burgerlijk Wetboek. Ret gevolg van de verjaring in het Burgerlijk Wetboek is dat geen rechtsvordering meer kan worden ingesteld. Dit is de zogenaamde zwakke werking van de verjaring. Dat gevolg behoort ook hier voorop te staan. Indien het om een last onder dwangsom gaat, verjaart de bevoegdheid tot invordering echter reeds door verloop van een j aar na de dag waarop zij is verbeurd. De Toezichthouder beschikt, wanneer de verjaring is voltooid, niet meer over de bevoegdheid om een dwangbevel uit te vaardigen. Dit geldt ongeacht of de schuldenaar zich op verjaring heeft beroepen. Retzelfde behoort te gelden voor het doen uitgaan van een aanmaning, waarvan de kosten voor rekening van de burger kunnen worden gebracht, alsmede voor de bevoegdheden tot verrekening en tot tenuitvoerlegging van een dwangbevel. In het belang van de rechtszekerheid mag van de Toezichthouder worden verwacht dat deze de bevoegdheden tot aanmaning, verrekening of toepassing van dwangmiddelen v66r het voltooien van de veIjaring heeft benut. Op grond van het tweede lid is het niet meer mogelijk de bevoegdheid tot aanmaning ofverrekening uit te oefenen als de verjaring is voltooid. Ret is daarbij niet van belang of de schuldenaar zich heeft beroepen op de verjaring; de bevoegdheden gaan na voltooiing van de verjaring van rechtswege teniet. De verjaring van de rechtsvordering tot betaling van een geldsom kan daarentegen worden gestuit door handelingen van de schuldeiser of schuldenaar, zoals geregeld in de in het onderhavige ontwerp voorgestelde artikelen 9ii e. v.. Ret gevolg van de veIjaring is, zoals gezegd, dat de rechtsvordering tenietgaat, maar niet dat de schuld ook tenietgaat. Dit betekent dat indien de schuldenaar na meer dan vijf jaar zijn nog
28
openstaande schuld aan de Toezichthouder voldoet, hij dit niet onverschuldigd doet. Eenmaal betaald kunnen deze bedragen niet als onverschuldigd worden teruggevorderd. Artikel9ii Onder een "daad van rechtsvervolging" moet worden begrepen het instellen van een vordering bij de burgerlijke rechter (dagvaarding, eis in reconventie, vermeerdering van eis), maar ook het leggen van conservatoir beslag of het indienen van een vordering ter verificatie bij faillissement. Evenals in het privaatrecht geldt dat een daad van rechtsvervolging die wordt ingetrokken geen stuiting van de veIjaring tot gevolg heeft. Uit artikel 316 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek vloeit voort dat, indien de bij de rechter ingestelde vordering niet tot toewijzing leidt, de stuiting geacht wordt niet te hebben plaatsgevonden, tenzij tijdig - dat wil zeggen binnen zes maanden nadat het geding door het in kracht van gewijsde gaan van een uitspraak of op andere wijze is geeindigd - een nieuwe eis is ingesteld en deze weI tot toewijzing leidt. Ingeval de ingestelde vordering weI tot toewijzing door de rechter leidt, is artikel 324 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing. Voor de erkenning als grond voor stuiting geldt op grond van het tweede lid dat het niet noodzakelijk is dat de schuld uitdrukkelijk wordt erkend. Elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat hij de schuld erkent, stuit de veIjaring. In het derde lid wordt bepaald dat de Toezichthouder de veIjaring, behoudens door het instellen van een eis voor de burgerlijke rechter, alleen kan stuiten door een aanmaning of door betekening of tenuitvoerlegging van een dwangbevel. Gaat de Toezichthouder daartoe over, dan is de bedoeling om alsnog tot invordering over te gaan duidelijk tot uitdrukking gebracht. Artikel9jj Dit artikel regelt de gevolgen van de stuiting op dezelfde wijze als in het Burgerlijk Wetboek. Door stuiting van de veIjaring begint een nieuwe termijn te lopen met de aanvang van de volgende dag. De nieuwe veIjaringstermijn is vijf jaar. In afwijking van dit artikel kan een andere oorspronkelijke veIjaringstermijn zijn voorgeschreven, zoals bijvoorbeeld voorgesteld in artikel 9d. Ret derde lid regelt dat geen nieuwe veIjaringstermijn begint te lopen als de veIjaring is gestuit door het ins tell en van een eis (bij de burgerlijke rechter) die door toewijzing is gevolgd. Onder het "instellen van een eis" wordt overigens steeds verstaan: het instellen van een eis bij de burgerlijke rechter; de bestuursrechter komt hier niet in beeld. Artikel9kk Ret eerste lid van dit artikel strekt ertoe om een milde beoordeling door de Toezichthouder te bevorderen bij verzoeken om uitstel van betaling, omdat de Toezichthouder dan immers weet dat indien uitstel van betaling is verleend, de veIjaringstermijn op grond van deze bepaling als het ware uitgesteld wordt ofwel verlengd wordt. Mogelijk is de Toezichthouder dan eerder geneigd om uitstel van betaling te verlenen. De overige gronden genoemd in het tweede lid, te weten faillissement en surseance van betaling zijn om vergelijkbare redenen overgenomen. De veIjaringstermijn wordt in de gevallen, genoemd in het tweede lid, onderdelen a en b verlengd met de duur waarin de schuldenaar verkeert in de daar aangeduide situatie.
29
Onderdeel c, van het tweede lid, betreft het geval dat er een executiegeschil aanhangig is gemaakt, en daarbij tevens de tenuitvoerlegging van het dwangbevel is geschorst. In die gevallen is het redelijk dat de verjaringstermijn wordt verlengd met de periode gedurende welke het executiegeschil aanhangig is. Artikel911 In artikel I, onderdeel i, van de LIF zijn de verschillende toezichthouders opgesomd die toezicht uitoefenen op de naleving van de LIF door de verschillende dienstverleners. Ret toezicht op de naleving van de LIF wordt dus niet uitgevoerd door een organisatie. In de praktijk kan dit verschil opleveren in de wijze waarop feitelijk uitvoering wordt gegeven aan het toezicht. Zo is het bijvoorbeeld de bedoeling dat bepaalde taken, zoals het uitvaardigen van het dwangbevel, niet zelf door het personeel van het Meldpunt worden verricht maar door de Nieuwe Belastingorganisatie. Ook de Gaming Control Board heeft hierover afspraken met de Nieuwe Belastingorganisatie. De Bank zal haar personeel zelf inschakelen voor de uitvoering van deze taken. Indien de verschillende toezichthouders een aantal van aan hen krachtens deze ontwerp landsverordening toegekende bevoegdheden wensen te mandateren aan de Nieuwe Belastingorganisatie, dan zal een dergelijke overdracht op schrift dienen te geschieden. Wanneer bevoegdheden worden gemandateerd, voert het desbetreffende bestuursorgaan (de gemandateerde) waaraan de bevoegdheden zijn gemandateerd, de bevoegdheden uit in naam van de mandaatgever. Dat wil zeggen dat een door de gemandateerde binnen de grenzen van zijn bevoegdheid genomen besluit, geldt als een besluit van de mandaatgever. Onderdeel N Dit onderdeel betreft een herstel van een omissie in artikel CXVII, onderdelen A en B, van de Invoeringslandsverordening Wetboek van Strafrecht l2 . Die onderdelen hadden betrekking op boetebedragen die zouden zijn opgenomen in artikel 9. Die boetedragen staan echter niet in dat artikel 9, maar in artikel IO LIF. Artikel CXVII heeft derhalve geen effect gehad. OnderdeelO Artikel lOa Alhoewel de CBCS reeds de bevoegdheid heeft om de vergunning van een dienstverlener die niet "complianf' is in te trekken op grond van de diverse toezichtlandsverordeningen, dient wetstechnisch ook in de LIF te worden opgenomen dat het niet naleven van de verplichtingen opgelegd in de LIF kan leiden tot het besluit van de CBCS om de vergunning in te trekken. De intrekking van een vergunning is een zeer ingrijpende maatregel en zal door de CBCS als ultimum remedium worden toegepast . Indien andere bestuurlijke handhavingsmiddelen, zoals de last onder dwangsom, de bestuurlijke sanctie, de aanwijzing, niet het gewenste resultaat leveren, kan CBCS deze maatregel nemen. Ingevolge het tweede lid heeft het Meldpunt de mogelijkheid om de tuchtrechter te benaderen of de beroepsorganisatie waartoe de dienstverlener behoort. Onderdeel Q 12
P.B. 2011, no. 49.
30
In artikel 12a wordt overgangsrecht geregeld. Voorschriften die reeds zijn uitgegeven op basis van het oude artikel 2, vijfde lid, gelden op het moment dat deze ontwerp landsverordening in werking treedt als voorschriften uitgegeven op basis van artikel 2, negende lid.
Artikel III Deze inwerkingtredingsbepaling geeft het veld de mogelijkheid om voorbereidingen te treffen zodat de ruimte en het kader waarbinnen gewerkt moet worden op orde kan worden gesteld.
De Minister van Financien,
De Minister van Justitie,
31
-
KASINET VAN DE GOUVERNEUR VAN CURACAO
NOV 13 2014
No.:
Raad van Advies van
Aan Hare Excellentie de Gouverneur van Cura~ao Fort Amsterdam 1 Cura~ao
=onden:L\; - \~ 1002.8 A
VoIgno.:
Cura~ao
M
GEZIEN.
DE GOUVERNEUR V~ CURACAO
NOV
!,.B)81) _If
t/Y'~~ /,:;;'-"'1l"·IoJC ·~ "",,,. "" -:~-
RvA no. RAl25-14-LV
Onderwerp: Ontwerplandsverordening tot wijziging van de Landsverordening identificatie bij dienstverlening (zaaknummer 2014/041972) Advies:
Met verwijzing naar uw adviesverzoek d.d. 5 september 2014 om het oordeel van de Raad van Advies inzake bovengenoemd onderwerp bericht de Raad u als voigt. Bestudering van het onderhavige ontwerp en de bijbehorende memorie van toelichting alsmede de overige bij het adviesverzoek gevoegde stukken geeft de Raad aanleiding tot het maken van de volgende opmerkingen. I.
Aigemeen
1. Het advies van Wetgeving en Juridische Zaken De Sectordirecteur Aigemene Zaken heeft in zijn advies van 5 september 2014 1 een aantal knelpunten met betrekking tot de ontwerplandsverordening tot wijziging van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties 2 onder de aandacht van de Minister van Financien gebracht. De Raad constateert dat de Sectordirecteur bedoelde knelpunten slechts heeft aangehaald in zijn advies, maar dat de Minister niet over de gesignaleerde knelpunten is geadviseerd. Voorts stelt de Sectordirecteur Aigemene Zaken in genoemd advies, dat ook over de onderhavige ontwerplandsverordening (hierna: het ontwerp) gaat, dat over de inhoud van de ontwerplandsverordening identificatie bij financiele dienstverlening en de bijbehorende memorie van toelichting overeenstemming bestaat.
ZaaRnummers 2014/041963 en 2014/041972.
Oat ontwerp is gelijktijdig met het onderhavige ontwerp tar advisering aangeboden aan
(zaaknummer 2014/041963).
I
2
Architectenweg 1. Cura9ao. Tel : (5999) 461 2678. Fax (5999) 465 2676. e-mail:
[email protected] www.raadvanadvies.cw
De Raad constateert echter dat de essentie van de artikelen waarover volgens het hiervoor aangehaalde advies geen overeenstemming kon worden bereikt, in precies dezelfde bewoordingen voorkomt in het onderhavige ontwerp tot wijziging van de Landsverordening identificatie bij financiele dienstverlening (hierna: LlF) .
2. Geldende tekst Gezien het aantal wijzigingen van de LlF die het ontwerp beoogt te bewerkstelligen, adviseert de Raad de regering de tekst van de LlF, zoals deze zal komen te luiden na de daarin bij het ontwerp aangebrachte wijzigingen , bij landsbesluit in het Publicatieblad op te nemen.
3. Uitvoerbaarheid van de regeling In het voorgestelde artikel 2 van de LlF wordt voorgeschreven wanneer de dienstverlener een clientenonderzoek moet verrichten. In de voorgestelde artikelen Sa tot en met 5i van de LlF worden de dienstverlener verplichtingen opgelegd en wordt hij voor bepaalde handelingen verantwoordelijk gehouden. In de memorie van toelichting behorende bij het ontwerp staat op pagina 2, vierde tekstblok, dat de Centrale Bank van CuraQao en Sint Maarten (hie rna: de Bank) al geruime tijd voorschriften geeft op het gebied van witwassen en terrorisme. Op pagina 2 van de memorie van toelichting , voorlaatste tekstblok, staat voorts dat het Meldpunt Ongebruikelijke transacties van CuraQao voorschriften en richtlijnen ter uitvoering en interpretatie van de LlF en van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties heeft uitgevaardigd aan de dienstverleners die onder zijn toezicht staan, maar dat Aanbeveling 5,10 en 13 van de FATF Methodologie wettelijk moeten worden vastgelegd . Uit het voorgaande kan de Raad niet opmaken of en welke van de voorgenomen wijzigingen in de praktijk reeds worden uitgevoerd. De Raad vraagt de regering daarom of de geadresseerden bij de voorbereiding van de voorgenomen wijzigingen betrokken zijn geweest en of zij al ter zake zijn ge"informeerd. De Raad vraagt voorts of de dienstverleners bedoeld in het onderhavige ontwerp voldoende ingericht en ingesteld zijn om de wettelijk voorgenomen wijzigingen uit te kunnen voeren . In het ontwerp wordt voorts het begrip "dienst" en dientengevolge de groep dienstverleners uitgebreid. De Raad is van oordeel dat de dienstverleners die onder toezicht staan van de Bank over het algemeen beter uitgerust zullen zijn om het bepaalde in de LlF uit te voeren, dan andere dienstverleners. In het licht daarvan adviseert de Raad dat de Toezichthouders, bedoeld in het voorgestelde artikel 1, eerste lid, onderdeel i, van de LlF met gebruikmaking van artikel 11, derde lid, van de LlF concrete richtlijnen vaststeilen voor de dienstverleners die niet onder toezicht staan van de Bank, zodat ook zij weten waaraan zij precies moeten voldoen. Bedoelde richtlijnen zijn ook belangrijk voor de uniformiteit.
4. Evaluatie van de LlF De LlF wijst verschillende toezichthouders aan die - ieder op zijn gebied - belast zijn met de controle op de naleving van de LlF. Bedoelde toezichthouders bezitten niet ailemaal dezelfde bevoegdheden en ook niet dezelfde middelen om aan hun toezichthoudende taak
c;r'
2 RvA no. RAl25-14-LV
te voldoen. Een voorbeeld is de mogelijkheid van de Centrale Bank van Cura9ao en Sint Maarten (hierna: de Bank) om de vergunning van een instelling in te trekken (zie het voorgestelde artikel 10a van de LlF), terwijl niet aile toezichthouders een dergelijke bevoegdheid hebben. Daarnaast kan het zijn dat vanwege het feit dat er verschillende toezichthouders zijn, de bevoegdheden in vergelijkbare gevallen toch anders worden uitgeoefend. Door het uitbreiden van de bevoegdheden van de toezichthouders en het verder uitbreiden van de reikwijdte van de LlF meent de Raad dat meer discrepantie in de uitvoering zou kunnen ontstaan. Gezien het voorgaande adviseert de regering - nu de LlF ook al sinds 1996 bestaat en nadien is uitgebreid - de effectiviteit van de uitvoering van de LlF in algemene zin alsook in verband met de hiervoor bedoelde uitbreiding van bevoegdheden en van het aantal toezichthouders te evalueren.
II. Inhoudelijke opmerkingen 1. Het ontwerp a. Definitie van het begrip "dienst" (artikel I, onderdeel A) In artikell, onderdeel A, sub 1, onder a, van het ontwerp wordt artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder 9°, van de LlF gewijzigd. De huidige tekst van bedoeld sub 9° bepaalt dat het aangaan van een verplichting tot betaling ten behoeve van de houder van een creditcard een dienst is, v~~r zover het niet gaat om een creditcard die aileen gebruikt kan worden bij de onderneming of instelling die deze creditcard heeft uitgegeven of die behoort tot dezelfde economische eenheid waarin de rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden . In het ontwerp komen de woorden "v~~r zover het niet gaat" niet terug. De Raad adviseert de regering bovenbedoelde beperking van de definitie van "dienst" in de memorie van toelichting te motiveren. b. Politiek prominente personen (artikel I, onderdeel A) In artikel I, onderdeel A, van het ontwerp wordt onder punt 5 de "politiek prominente personen" (PEP's) toegevoegd aan de LlF. Onder deze personen vallen zowel personen die een prominent publieke functie bekleden of hebben bekleed, alsook hun directe familieleden of naaste geassocieerden. In het artikel wordt niet nader bepaald wie precies onder deze groep va It of volgens welke criteria bepaald wordt wie een politiek prominent persoon is. Op pagina 6 van de memorie van toelichting staat wie tot de PEP's "kunnen" worden gerekend. Het lijkt erop dat de opsomming op pagina 6 van de memorie van toelichting niet uitputtend is. De Raad is van oordeel dat een ieder zekerheid moet hebben wanneer hij tot de PEP's behoort. De Raad adviseert de regering daarom de personen die tot de PEP's worden gerekend in een ministeriele regeling met algemene werking uitputtend op te nemen. c. Clientenonderzoek (artikel I. onderdeel B)
1°. Reikwijdte vermoeden (nieuw artikel 2, derde lid) In het voorgestelde artikel 2, derde lid , onderdeel c, van de LlF staat dat de dienstverlener het clientenonderzoek moet verrichten indien er een vermoeden bestaat dat de client
RvA no. RAl25-14-LV
betrokken is bij witwassen of financiering van terrorisme. Het betreft in beide gevallen een
vermoeden dat de client betrokken is bij een strafbaar feit.
V~~r de Raad is niet duidelijk wie het vermoeden moet hebben vastgesteld, hoe ernstig dat
vermoeden moet zijn en waarop dat vermoeden gebaseerd moet zijn.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting op het voorgaande in te gaan.
2°. Vrijstelling (nieuw artikel 2, vijfde lid)
Artikel 2, vijfde lid, van de LlF bepaalt dat de Minister vrijstelling kan verlenen van de
verplichting een clientenonderzoek te verrichten. In de toelichting op dat artikellid (pagina 8,
laatste tekstblok van de memorie van toelichting) staat wanneer de Minister bedoelde
vrijstelling kan verlenen.
De Raad adviseert de regering de vrijstellingsgronden in het voorgestelde artikel 2, vijfde lid ,
van de LlF op te nemen.
d. Gebruik van gegevens voor een ander doel dan waarvoor zjj zijn verstrekt (artikel I. onderdeel H) Op grond van het voorgestelde artikel 8, vijfde lid, van de LlF kan een lokale of buitenlandse toezichthoudende instantie aan de Toezichthouder verzoeken om gegevens of inlichtingen die hij op grond van de LlF heeft verkregen voor een ander doel te mogen gebruiken dan het doel waarvoor zij zijn verstrekt. Op grond van onderdeel a van genoemd artikellid willigt de Toezichthouder het verzoek onder andere in, voor zover de verzoekende toezichthoudende instantie - op een andere wijze dan in de LlF voorzien - vanuit Cura<;ao en met inachtneming van de daarvoor geldende wettelijke procedures voor dat andere doel de beschikking over die gegevens of inlichtingen zou kunnen krijgen. De Raad vraagt de regering of zij getoetst heeft of een dergelijke bepaling in de praktijk uitvoerbaar is. Immers, de Toezichthouder zal over het algemeen over specialistische kennis van zijn vakgebied beschikken en hoeft niet op de hoogte te zijn van andere wettelijke procedures die de verzoekende toezichthoudende instantie kan volgen om aan de verzochte gegevens of inlichtingen te komen. De Raad vraagt de bijzondere aandacht van de regering voor het bovenstaande. e. Opvragen van gegeven en instellen van onderzoek (artikel I. onderdeell) In de memorie van toelichting bij het ontwerp staat op pagina 13 dat het voorgestelde artikel 8a van de LlF aansluit bij artikel 20, eerste tot en met vierde lid, van de bij de Staten aanhangige ontwerplandsverordening toezicht geldtransactiekantoren (Zittingsjaar 2013 2014-052). Op grond van het voorgestelde artikel 8a van de LlF kan de Toezichthouder van een ieder. met uitzondering van een andere Toezichthouder, gegevens of inlichtingen vorderen of een onderzoek instellen of doen instellen ten behoeve van de vervulling van de taak van een buitenlandse instantie als bedoeld in artikel 20, derde lid, onderdeel b, van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties. Het voorgaande houdt in dat bijvoorbeeld de Bank ook gegevens of inlichtingen kan vorderen van degenen die niet onder het toezicht vallen van de Bank. De Raad acht de hiervoor bedoelde bevoegdheid van de Toezichthouder te vergaand en adviseert de regering daarom de bevoegdheden die de Toezichthouder aan het voorgestelde artikel 8a ontleent te beperken tot degene op wie het toezicht van de Toezichthouder gericht is. De Raad merkt ten overvloede op dat de Staten artikel 20 van de
c;?
4 RvA no. RAl25-14-LV
ontwerplandsverordening toezicht geldtransactiekantoren bij amendement in bovenbedoelde zin hebben gewijzigd.
f. Functionaris van buitenlandse instantie (artikell, onderdeel I) Op grond van het voorgestelde artikel 8b van de L1F kan de Toezichthouder toestaan dat een functionaris van een buitenlandse instantie deelneemt aan bepaalde onderzoeken hier te lande. Het een en ander houdt in dat de Toezichthouder, bijvoorbeeld de Financiele Inlichtingen Eenheid Curagao, bedoeld in artikel 2 van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties (hierna: de FlU) , kan besluiten dat een buitenlandse "FlU" hier te lande deelneemt aan een onderzoek bij een dienstverlener (dan wei bij een ieder die geen toezichthouder is). De Raad acht bovenomschreven bevoegdheid te ruim en ongewenst en adviseert de regering daarom het voorgestelde artikel 8b van de L1F te schrappen. g. Artikel I. onderdeel K 1°. Hoogte van de boete (nieuw artikel 9j) Het voorgestelde artikel 9j, tweede lid, van de L1F bepaalt dat de hoogte en de wijze van betaling van de bestuurlijke boete bij landsbesluit, houdende algemene maatregelen , wordt bepaald. Artikel 83, tweede lid, eerste volzin, van de Staatsregeling van Curagao bepaalt dat voorschriften, door straffen te handhaven, aileen dan in een landsbesluit, houdende algemene maatregelen kunnen worden gegeven, indien een landsverordening dat bepaalt. Onder straffen wordt op grond van de literatuur en de jurisprudentie3 niet aileen straffen in strafrechtelijke zin verstaan , doch ook bestuursrechtelijke sancties, zoals de bestuurlijke boete. De tweede volzin van het tweede lid van laatstgenoemd artikel bepaalt dat de op te leggen straffen bij landsverordening worden bepaald. Hieruit leidt de Raad af dat ten minste de maximale hoogte van de op te leggen straf, in dit geval de hoogte van de bestuurlijke boete, in het ontwerp moet worden opgenomen. Doorgaans wordt de maximale op te leggen bestuurlijke boete dynamisch gekoppeld aan de geldboetecategorieen in het Wetboek van Strafrecht. De Raad adviseert de regering rekening te houden met het voorgaande en het ontwerp op dat punt aan te passen. 2°. Cautieplicht (nieuw artikel 9n) Het voorgestelde artikel 9n, tweede lid , van de L1F ontheft de partij aan wie de bestuurlijke boete is opgelegd van de verplichting om jegens de bestuursrechter verklaringen over de overtreding af te leggen. Het artikellid geeft een uitdrukkelijke voorziening over het zwijgrecht voor procedures bij de bestuursrechter. De Raad constateert echter dat het ontwerp geen met de in het eerste lid vergelijkbare voorziening over de cautie voor procedures bij de bestuursrechter bevat. 3 Preadvies prof. W .J.M. Voermans : Legaliteit als middel tot een doel ; Handelingen Nederlandse Juristen
Vereniging; Kluwer 2011 .
Zie in het bijzonder de ontwikkelingen sinds het Meerenberg-arrest, HR 13 januari 1879, W 4330 en onder
andere het Fluoridering-arrest, HR 22 juni 1973, NJ 1973, 386 en het Methadonbrief-arrest, HR 27 juni 1986, NJ
1987, 898.
Zie ook prof. mr. C.A.J .M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer, Kluwer, 2001, 338-339.
RvA no. RAl2S-14-L V
De Raad adviseert de regering een bepaling daarover in het ontwerp op te nemen. 3°. Strafbaar feit (nieuwe artikelen 91 en 9q) Uit het voorgestelde artikel 9q, derde lid, van de LlF kan worden afgeleid dat de Toezichthouder een overtreding aan de officier van justitie kan voorleggen. De Raad adviseert de regering het voorgestelde artikel 91 uit te breiden met een artikelonderdeel waarin bepaald wordt wanneer de Toezichthouder een gedraging, die tevens een strafbaar feit is, aan de officier van justitie dient voor te leggen en wanneer de Toezichthouder in dergelijke gevallen alsnog een bestuurlijke boet kan opleggen. 4°. Vormvereisten beschikking (nieuw artikel 9r) Het voorgestelde artikel 9r, eerste lid, van de LlF regelt de gegevens die in ieder geval in de boetebeschikking moeten worden vermeld. De Raad is van oordeel dat de boetebeschikking naast de in het eerste lid genoemde gegevens ook de naam van de overtreder dient te vermelden. De Raad adviseert de regering het voorgestelde artikel 9r, eerste lid, van de LlF met inachtneming van het vorenstaande aan te passen. 5°. Vaststelling van de verplichting tot betaling van een geldsom (nieuw artikel 9x) In het voorgestelde artikel 9x, eerste lid, in samenhang met artikel 9w van de LlF is het uitgangspunt vervat dat een verplichting tot betaling van een geldsom voortvloeiende uit een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete eerst ontstaat nadat een beschikking tot stand is gekomen. Uit de toelichting op genoemd artikel (pagina 23 van de memorie van toelichting) blijkt dat het in deze niet om een nieuwe beschikking gaat. Voor wat betreft de last onder dwangsom wordt niet expliciet elders geregeld welke elementen de beschikking tot betaling van de geldschuld moet bevatten . Voor de bestuurlijke boete wordt zulks in het voorgestelde artikel 9r, eerste lid, van de LlF wei geregeld. Het komt de Raad - mede gezien genoemd artikel 9r - v~~r dat het voorgestelde artikel 9x de indruk wekt dat het om een andere beschikking gaat dan de beschikking bedoeld in de voorgestelde artikelen 9a, vijfde lid, en 9r, eerste lid, van de LlF. Indien voor wat betreft de last onder dwangsom, gelijk voor de bestuurlijke boete, wordt aangegeven welke elementen de beschikking moet bevatten, dan kan het voorgestelde artikel 9x naar het oordeel van de Raad ter voorkoming van misverstanden (en doublure) worden geschrapt. De Raad adviseert de regering het ontwerp met inachtneming van het vorenstaande aan te passen. 6°. Betalingstermijn dwangsom en boete (nieuw artikel 9y) Het tweede lid van het voorgestelde artikel 9y van de LlF bepaalt dat bij of krachtens landsbesluit een ander termijn dan de termijn genoemd in het eerste lid, kan worden vastgesteld. In de toelichting op het voorgestelde artikel 9y (pagina 24 van de memorie van toelichting) staat dat het tweede lid van genoemd artikel de mogelijkheid creeert om bij wet een andere betalingstermijn vast te stellen indien de praktijk uitwijst dat behoefte daartoe bestaat. Daaruit concludeert de Raad dat het niet de bedoeling van het tweede lid is om in concrete gevallen een andere termijn vast te stellen, maar dat het de bedoeling is dat de algemene termijn van artikel 9y, eerste lid, van de LlF bij een lagere regeling zou kunnen worden gewijzigd.
6 RvA no. RAl25-14-LV
Wijziging van een hogere regeling bij een lagere regeling is aileen in een aantal gevallen 4 mogelijk. Een dergelijk geval doet zich naar het oordeel van de Raad hier niet v~~r. De Raad adviseert de regering het ontwerp rekening houdende met het voorgaande aan te passen. Indien het echter de bedoeling is om anders dan de Raad uit de memorie van toelichting afleidt voor specifieke gevallen af te wijken van de termijn genoemd in het eerste lid van artikel 9y, dan adviseert de Raad de regering "Iandsbesluit" in artikel 9y, eerste lid te vervangen door "Iandsbesluit, houdende algemene maatregelen". Ook adviseert de Raad de toelichting op artikel 9y met het oog daarop te herformuleren. h. Artikel I, onderdeel L 1°. Verzet tegen een dwangbevel (nieuw artikel 9hh) Het voorgestelde artikel 9hh, eerste lid, van de L1F opent de mogelijkheid om in verzet te gaan tegen een dwangbevel. Dit artikel bepaalt niet bij welke instantie het verzet gedaan moet worden noch aan welke voorwaarden voldaan moet zijn. Wei wordt in artikel 9ft bepaald dat het exploot de bevoegde rechter moet vermelden waarbij overeenkomstig de artikelen 438 en 438a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan worden opgekomen. Daarnaast staat in de toelichting op genoemd artikel 9hh (pagina 27 van de memorie van toelichting) dat het in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde procesrecht bij de burgerlijke rechter van toepassing is. De Raad adviseert de regering in het voorgestelde artikel 9hh op te nemen bij welke rechter tegen het dwangbevel in verzet kan worden gegaan en in welke vorm het verzet gedaan moet worden. De Raad stelt voor te overwegen aan te sluiten bij artikel 9ft. In het tweede lid van artikel 9hh staat voorts aan de ene kant dat het verzet de tenuitvoerlegging schorst en aan de andere kant dat de rechter op verzoek van de openbare rechtspersoon Cura<;:ao de schorsing van de tenuitvoerlegging kan opheffen. In de memorie van toelichting staat niet waarom de open bare rechtspersoon Cura<;:ao in deze moet optreden. De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting te motiveren waarom het de openbare rechtspersoon Cura<;:ao is die de rechter kan verzoeken om de schorsing van de tenuitvoerlegging op te heffen. 2°. Uitstel van betaling Ook constateert de Raad dat in het ontwerp geen expliciete mogelijkheid is opgenomen voor de Toezichthouder om uitstel van betaling te verlenen aan de overtreder. Oat aan de overtreder uitstel van betaling kan worden verleend, blijkt echter uit het voorgestelde artikel 911, eerste lid van de L1F. De Raad is van oordeel dat aan het verlenen van uitstel van betaling behoefte kan bestaan in de gevallen waarin in redelijkheid niet van de overtreder kan worden verwacht dat hij de verschuldigde geldschuld binnen de verplichte betalingstermijn voldoet. De Raad adviseert de regering in het ontwerp de mogelijkheid van uitstel van betaling op te nemen.
4
Zie aanwijzing 25 van de Aanwijzingen voor de regelgeving .
RvA no. RAl25-14-LV
i. Artikel I. onderdeel N Intrekken van vergunning door Toezichthouder (nieuw artikel 1Oa) Op grond van het voorgestelde artikel 10a van de LlF kan de Toezichthouder de vergunning
van een instelling die een dienst verleent als in dat artikel bedoeld, intrekken.
Volgens de toelichting op genoemd artikel 10a (pagina 29 van de memorie van toelichting)
zou met Toezichthouder bedoeld worden de Bank.
Op grond van het voorgestelde artikel 1, eerste lid, onderdeel i van de LlF (artikel I,
onderdeel A, sub 3 van het ontwerp) is de Bank slechts Toezichthouder voor wat betreft de
onder zijn toezicht onderworpen verleners van diensten, naar de onderscheiding gemaakt in
artikel 11, eerste lid van de LlF. Naast de Bank zijn er op grond van laatstgenoemd
artikelonderdeel ook andere toezichthouders, zoals de FlU. De FlU kan echter geen
vergunningen intrekken.
De tekst van het ontwerp is aldus ruimer dan de bevoegdheid van de Bank aileen om
vergunningen van bepaalde dienstverleners in te trekken.
De Raad adviseert de regering de tekst van het ontwerp en de memorie van toelichting op
elkaar af te stemmen.
j. Artikel I, onderdeel 0
Artikel I, onderdeel 0 van het ontwerp beoogt artikel 11, eerste lid, van de LlF technisch te
wijzigen.
De Raad constateert echter dat door de uitbreiding van de diensten bedoeld in artikel 1,
eerste lid, onderdeel b van de LlF voorzien moet worden in het toezicht op die diensten.
De Raad adviseert de regering artikel 11, eerste lid, van de LlF met het oog op het
voorgaande te wijzigen.
k. Boetecategorieen
Met artikel CXVII, onderdelen A en B, van de Invoeringslandsverordening Wetboek van
Strafrechf is in 2011 beoogd artikel 10 van de LlF te wijzigen . Bij die gelegenheid wilde men
de boetebedragen veranderen in "boetecategorieen", waarbij op de opzettelijke overtreding
(misdrijf) boetecategorie zes en voor de culpoze overtreding (overtreding) ook
boetecategorie zes moest worden gesteld. Het te wijzigen artikel dat in artikel CXVII,
onderdelen A en B, van de Invoeringslandsverordening Wetboek van Strafrecht wordt
aangehaald, is echter niet correct 6 .
Het een en ander houdt in dat in artikel 10 van de LlF nog steeds boetebedragen en geen
boetecategorieen vermeld staan .
In de toelichting op artikel I, onderdeel DD (pagina 37, tweede tekstblok, van de memorie van toelichting) behorende bij het ontwerp tot wijziging van de Landsverordening melding ongebruikelijke transacties staat dat de geldboetes in artikel 23 , eerste en tweede lid, van genoemde landsverordening beide onder categorie zes vallen en dat de regering van oordeel is dat een onderscheid in strafmaat gemaakt moet worden tussen misdrijven en overtredingen. Voor wat betreft de strafmaat in artikel 10 van de LlF constateert de Raad echter dat de regering in het onderhavige ontwerp geen wijziging beoogt.
P.S. 2011, no. 49 In artikel CXVII, onderdelen A en S, van de Invoeringslandsverordening Wetboek van Strafrecht staat artikel 9 '"" de LlF. Het artik moet wocde" • artikel 10 '"" de LlF . ~
5 6
r
8 RvA no. RAl25-14-LV
De Raad adviseert de regering ten minste het bepaalde in artikel CXVII, onderdelen A en B, van de Invoeringslandsverordening Wetboek van Strafrecht te corrigeren door artikel 10 van de LlF (en niet artikel 9) te wijzigen. De Raad adviseert de regering bij het transponeren van de in artikel 10 van de LlF vermelde boetebedragen naar boetecategorieen er tevens rekening mee te dat de boete van maximaal NAf 250.000,= die thans op een overtreding is gesteld, bij de keuze voor boetecategorie vijf verlaagd zou worden naar een boete van maximaal NAf 100.000,=. Bij de veroordeling van een rechtspersoon, openbare vennootschap, stille vennootschap rederij of doelvermogen voor een overtreding kan de rechter evenwel op grond van artikel 1:54, zevende of achtste lid, van het Wetboek van Strafrecht een geldboete opleggen tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie indien de voor het feit bepaalde boetecategorie geen passende bestraffing toelaat. Bij een culpoze overtreding gepleegd door een natuurlijk persoon is het niet mogelijk om de boete naar boven aan te passen . De Raad vraagt de bijzondere aandacht van de regering voor het voorgaande.
2. De memorie van toelichting a. De financiele paragraaf
In het onderdeel "§2. Financiele paragraaf" op pagina 3 van de memorie van toelichting staat
in de laatste alinea wat het doel is van de financiele paragraaf in een memorie van
toelichting; namelijk om aan te geven welke kosten uit de inwerkingtreding van een regeling
zullen voortvloeien.
In genoemd onderdeel van de memorie van toelichting behorende bij het onderhavige
ontwerp worden bedoelde kosten echter niet beg root door een aantal volgens de toelichting
nog onzekere factoren. In het advies d.d. 4 september 2014 van het Ministerie van
Financien aan de Minister van Financien (zaaknummer 2014/041972) staat dat in de
vastgestelde begroting 2014 en de ontwerpbegroting 2015 meerjarig voldoende middelen
zijn geraamd om de bijkomende kosten die uit het ontwerp voortvloeien, op te vangen.
De Raad adviseert de regering om ten minste een schatting te maken van de met de
uitvoering van de LlF gemoeide extra kosten en deze te vermelden in de financiele
paragraaf van de memorie van toelichting.
b. Artikel I, onderdeel A. sub 4 (Uitbreiding artikel 1. eerste lid. onderdeel j)
Op grond van de uitbreiding van artikel 1, eerste lid, onderdeel j, van de '-IF zullen ook de
natuurlijke personen die activa inbrengen in een trust of stichting particulier fonds,
onderhevig zijn aan de verplichtingen van de LlF.
De Raad adviseert de regering in de memorie van toelichting aan te geven of de hiervoor
bedoelde uitbreiding al dan niet nadelige gevolgen heeft voor de internationale positie van
Cura~ao.
III.
Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard
Opmerkingen van wetstechnische en redactionele aard zijn in een bijlage bij dit advies opgenomen en worden geacht hiervan integraal onderdeel uit te maken.
9 RvA no. RAl25-14-LV
Concluderend geeft de Raad van Advies de regering in overweging de ontwerplandsverordening niet bij de Staten in te dienen dan nadat met het vorenstaande rekening is gehouden.
Willemstad, 13 november 2014
de Ondervoorzitter,
10 RvA no. RAl2S-14-LV
Bijlage behorende bij het advies van de Raad van Advies, RvA no. RAl25-14-LV Zowel het ontwerp als de memorie van toelichting heeft wetstechnische en redactionele onvolkomenheden. De Raad noemt de volgende voorbeelden. a. Het ontwerp 1. Aigemeen De Raad constateert dat bij het redigeren van de bepalingen over de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete de Nederlandse Aigemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) als leidraad heeft gediend. De Awb regelt een belangrijk deel van het algemeen bestuursrecht (met algemene formuleringen) in tegenstelling tot het onderhavige ontwerp dat bijzondere bepalingen bevat over de dwangsom en de bestuurlijke boete. Uit de redactie van onder andere de voorgestelde artikelen 9dd, derde lid en gee, eerste lid, onderdeel e van de LlF waarin gesproken wordt van "op kosten van degene tegen wie het dwangbevel is uitgevaardigd", en het voorgestelde artikel 9jj, tweede lid waarin gesproken wordt van "stuiting van de verjaring tegen hem die het recht erkent" blijkt dat in dit geval geen rekening is gehouden met het bijzondere karakter van hetgeen geregeld wordt in het ontwerp en ten onrechte gekozen is voor de algemene formulering van de Awb. De Raad adviseert de regering het ontwerp met inachtneming van het vorenstaande te screenen op bovengenoemde redactionele onvolkomenheden . 2. Citeertitel De juiste citeertitel van de te wijzigen landsverordening is "Landsverordening identificatie bij financiele dienstverlening". De Raad stelt gezien het voorgaande v~~r het opschrift van het ontwerp, de tweede overweging en de aanhef van artikel I te wijzigen. 3. Artikel I, onderdeel A De Raad stelt voor in artikel 1, eerste lid, onderdeel b, onder g, van de LI F "de Bank van de Nederlandse Antillen" te vervangen door "de Centrale Bank van Cura9ao en Sint Maarten". Op grond van artikel I, onderdeel A, onder punt 5, sub evan het ontwerp worden een
aantal artikelonderdelen toegevoegd aan de LI F.
In de memorie van toelichting wordt de noodzaak van bedoelde toevoeging niet
gemotiveerd.
De Raad adviseert de regering artikel I, onderdeel A, onder punt 5, sub e te motiveren.
4. Artikel I, onderdeel B De Raad adviseert de regering de verwijzingen in het voorgestelde artikel 2, vierde en vijfde lid, van de LlF naar het tweede lid van artikel 2, te vervangen door een verwijzing naar het derde lid van dat artikel. 5. Artikel I! onderdeel C In het voorgestelde (eerste) artikel 2b van de LlF wordt afgeweken van artikel 2a waarin staat dat een dienstverlener aan artikel 2, tweede lid, onderdelen a, b en c dient te voldoen v66rdat de zakelijke relatie wordt aangegaan. Onderdeel a van (het eerste) artikel 2b bepaalt dat de dienstverlener tijdens - en niet v66rdat - het aangaan van de zakelijke relatie bepaalde informatie dient te verifieren.
RvA no. RAl25-14-L V
I
Onderdeel c van laatstgenoemd artikel bepaalt dat zulks in bepaalde gevallen kan plaatsvinden nadat de zakelijke relatie is aangegaan. De Raad vraagt de regering gezien (het eerste) artikel 2b een afwijking is op artikel 2a of "tijdens" in artikel 2b, onderdeel a, betekent "nadat". De Raad adviseert de regering naar aanleiding van het voorgaande in de memorie van toelichting aan te geven wat het verschil of gelijkenis is tussen "tijdens" in onderdeel a en "nadat" in onderdeel c van artikel 2b. De Raad stelt
v~~r
aan het slot van (het eerste) artikel2b een punt te plaatsen.
In artikell, onderdeel C komt voorts tweemaal een artikel
v~~r
genummerd "2b".
6. Artike". onderdeel F De Raad adviseert de regering om in het voorgestelde artikel Sh, tweede lid, van de LlF aan te geven wie met "zijn toezichthouder" bedoeld wordt. 7. Artikell. onderdeel G De Raad stelt voor in het voorgestelde artikel 7, tweede lid, van de LI F in overeenstemming met het voorgestelde artikel 1, eerste lid, onderdeel h, van de LlF (artikel I, onderdeel A, punt 2, van het ontwerp) "het Meldpunt" te vervangen door "de FlU". 8. Artikel I, onderdeel H De Raad stelt voor in het eerste lid van het voorgestelde artikel 8 van de LlF de komma v~~r "is" te schrappen. De Raad stelt voorts v~~r in de aanheft van het voorgestelde artikel 8, derde lid, tussen "nodig" en "andere" in te voegen "van". De Raad stelt voor in het vierde lid van hetzelfde artikel "instantiewaarvan" te vervangen door "instantie waarvan". 9. Artikell, onderdeell 1°. Artike/ 8a In het voorgestelde artikel 8a van de LlF wordt verwezen naar de buitenlandse instantie bedoeld in artikel 20, derde lid, onderdeel b. Artikel 20 komt echter niet voor in de LlF. De Raad vraag de aandacht van de regering voor het voorgaande.
;to Artike/ 8b De Raad stelt v~~r "toezichthouder" in het voorgestelde artikel 8b te vervangen door "Toezichthouder" . 1O. Artikel I, onderdeel K 1°. Artike/ 9h De Raad stelt v~~r in artikel 9h, tweede lid, "beschikking tot invordering" te vervangen door "beschikking tot invordering van de dwangsom".
;to Artike/ 9/ De Raad adviseert de regering in het voorgestelde artikel 91 de verwijzing naar "artikel 76 van het Wetboek van Strafrecht" te vervangen door "artikel 1 :149 van het Wetboek van Strafrecht".
RvA no. RAl2S-14-LV
II
jJ. Artikel 9n De Raad stelt voor "die" in het tweede lid van het voorgestelde artikel 9n van de lIF te vervangen door "wie". 4°. Artikel 9r De Raad stelt voor in artikel 9r, eerste lid, onderdeel b "de te betalen geldsom" te vervangen door" het bedrag van de boete".
51. Artikel 9v De Raad stelt voor in het voorgestelde artikel 9v, eerste lid, van de lIF "zijn" te vervangen door "hem".
ff. Artikel 9aa De Raad stelt voor in het voorgestelde artikel 9aa, derde lid, v66r "verschuldigde" het lidwoord "de" in te voegen. 11. Artikel 9ii De Raad stelt voor in het voorgestelde artikel 9ii, eerste lid "geldsom" te vervangen door "geldschuld'. Immers in het voorgestelde artikel 9w waarnaar in het voorgestelde artikel 9ii wordt verwezen, wordt over "geldschuld" gesproken. Ef. Artikel 9jj De Raad stelt voor in het voorgestelde artikel 9jj, derde lid na "artikel 9bb" in te voegen ", eerste lid, een dwangbevel". 11. Artikel I, onderdeel 0
De Raad stelt voor in artikel I, onderdeel 0, punt 2, "15" te vervangen door "en 15".
b. De memorie van toelichting Paqina 5 De Raad stelt voor het opschrift "Onder punt 5:" van het voorlaatste tekstblok te vervangen door "Onder punt 4". Paqina 7 De Raad adviseert de regering de verwijzing naar het vierde lid van artikel 2 in de derde volzin op pagina 7, te vervangen door een verwijzing naar het derde lid van artikel 2. Paqina 8 In het laatste tekstblok wordt in de tweede volzin verwezen naar onderdeel a van het zevende lid van artikel 2. Het zevende lid bevat echter geen onderdelen. Pagina 9 In het derde tekstblok dient "Artikel 2a" vervangen te worden door "Artikel 2b". De verwijzing in het vierde tekstblok naar "Artikel 2b" betreft het ''tweede artikel 2b" in het ontwerp. De Raad stelt voor bedoelde verwijzing te wijzigen na vernummering van het tweede artikel2b.
RvA no. RAl25-14-LV
III
Pagina 10
In het derde tekstblok staat onder "Artikel Sa" wat bedoeld wordt met
"medebeleidsbepalers".
De term "medebeleidsbepalers" komt echter niet voor in het voorgestelde artikel Sa.
Overigens wordt de term "medebeleidsbepalers" al gedefinieerd in het voorgestelde
artikel 1, eerste lid, onderdeel r van de LlF.
Paqina's 12 en 13
De Raad stelt voor naar rapporten en aanbevelingen te verwijzen en slechts indien
nodig daaruit te citeren .
Pagina 19
De Raad stelt voor in het de laatste volzin in eerste tekstblok "bestuurlijke sanctie" te
vervangen door "bestuurlijke boete".
Paqina 24
In de voorlaatste volzin in het eerste tekstblok staat in de voorlaatste volzin dat het
mogelijk is om bij wet een andere betalingstermijn vast te stellen.
Bij wet betekent naar het oordeel van de Raad bij landsverordening. In het bewuste
artikel 9y staat echter dat bij of krachtens landsbesluit een andere betalingstermijn kan
worden vastgesteld.
De Raad vraagt de aandacht van de regering voor het voorgaande.
Pagina 29
Gezien het karakter van mandatering van bevoegdheden stelt de Raad voor in de
laatste alinea van het tweede tekstblok de termen "mandaat" en "mandateren" te
gebruiken in plaats van de termen "overdracht" en "overdragen".
RvA no. RAl2S-14-LV
IV
