SCHENDING VAN HET (TELE)COMMUNICATIEGEHEIM IN HET BEROEPSLEVEN (1) Paul DE HERT, onderzoekseenheid informatiebeveiliging Centrum Internationaal Strafrecht Vrije Universiteit Brussel (V.U.B.)
(1)
Met dank aan Patrick Humblet voor het nalezen van de tekst.
TSR
RECHTSLEER
RDS
DOCTRINE
INHOUD
I. Inleiding
217
A. Opzet B. Overzicht van beroepsmatige (teleJcommunicatiekrenkingen
217 218
II. Deell. 1930-1991 (overzicht van rechtspraak)
222
A. Het opnemen van het eigen telefoongesprek B. Heimelijk opnemen van eigen (gewoon) gesprek C. Het heimelijk afluisteren van andermans telefoongesprek D. Heimelijk afluisteren van andermans (gewoon) gesprek E. Het registreren van telefoongesprekken F. De bescherming van draadloze telefonie G. De bescherming van fax- en computerverkeer
222 229 231 236 237 241 242
III. Deeill. 1991-1994 (de wet van 21 maart 1991)
245
A. Algemeen B. Strafbare inbreuken op telecommunicatie en de wet van 1991 C. Niet strafbare inbreuken op telecommunicatie en de wet van 1991 D. Het opnemen van het eigen gesprek en de wet van 1991 E. Afluisteren of registreren van andermans telecommunicatie F. Afluisteren of registreren via toestemming G. De stilzwijgende toestemming H. Besluit bij deelll
245 247 249 249 251 252 255 255
IV. Deel III. 1994-1995 (de wet van 30 juni 1994)
258
A. Artikel314bis Sw. en het afluisteren B. Situering in een ruimer kader C. Een apart regime voor professionele telecommunicatie? D. Artikel314bis Sw. en de patronale tap E. Het afluisteren en opnemen van werknemers in noodsituaties F. Het afluisteren en opnemen na toestemming G. De polemiek over de heimelijke opname van het eigen gesprek H. De wet van 30 juni 1994 en de opname van het eigen gesprek I. De richtlijn telecommunicatie en de opname van het eigen gesprek J. Een gedeeltelijk verbod op visuele intrusie K. Het hetvormde artikel 111 van de wet van 1991 en de registratie L. De registratie van werknemers M. De registratie en de wet van 8 december 1992 N. De registratie en de Europese kaderrichtlijn privacy (syn 287) O. De registratie en de richtlijn telecommunicatie (syn 288) P. Besluit m.b.t. de registratie
258 260 261 263 265 267 269 272 276 277 279 282 284 288 290 291
V. Aigemeen besluit
292 215
TSR
RECHTSLEER
RDS
DOCTRINE
I. INLEIDING A.Opzet
1. Handelaars, werkgevers, verantwoordelijken van alarmcentrales en andere burgers voelen in verscheidene situaties de behoefte om daden te stellen die een weerslag hebben op het recht van anderen op eerbiediging van het communicatiegeheim. Werkgevers cpntroleren het telefoon- en faxgebruik van werknemers. Handelaars leggen telefonische afspraken op band vast. Alarmcentrales moeten weten door wie ze worden opgebeld, zowei voor echte noodoproepen als voor valse. Er dienen zich ook nieuwere behoeften aan. De markt van de telemarketing is in volle expansie. Bedrijven bestoken faxeigenaars met redame per fax en de telefoon rinkelt voortdurend als gevolg van nieuwsgierige enquetebureaus. Omgekeerd willen verzekeringen en andere bedrijven graag weten welke potentiele klanten hen telefonisch bevragen, zodat achteraf schriftelijk contact kan worden opgenomen. Via nummeridentificatietoestellen identificeren ze de (anonieme) bellers die hen met vragen benaderen. legitiem of niet, de behoeften vanuit het beroepsleven om het telecommunicatiegeheim of communicatiegeheim opzij te schuiven en de communicatie bloot te leggen zijn reeei. In 1993 (2) onderzochten we hoe en onder welke voorwaarden een telefoongesprek door werkgevers afgeluisterd, opgenomen en/of geregistreerd en fax- en computerverkeer gecontroleerd mocht worden. Vandaag besteden we aandacht aan de nieuwe rechtspraak m.b.t. dit thema en trekken we het register open. Er is de vraag naar de legitimiteit van de heimelijke opname van het eigen gesprek met een onwetende gesprekspartner. Tevens is er de wet van 21 maart 1991 op de economische overheidsbedrijven (3). Deze weinig bekende wet vervangt en actualiseert de beter bekende wet van 13 oktober 1930 op de telegrafie en de telefonie, die in feite al vier jaar opgeheven is. Ten slotte besteden we aandacht aan de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van prive-communicatie en prive-telecommunicatie (4). Deze wet is beter maar verkeerdelijk bekend als de wet op het afluisteren van telefoons. De wet wijzigt tevens de wet van 21 maart 1991 op de economische overheidsbedrijven. Dit nieuwe kader bestrijkt het afluisteren, het onderscheppen van faxverkeer en E-mail en de registratie of de opsporing (2)
(3) (4)
DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., 'Controletechnieken op de werkplaats (deeI1): een stand van zaken', Orientatie, 1993,93-109 en 'Controletechnieken op de werkplaats (deer2); herbeschouwing in het Iicht van het persoonsgegevensbeschermingst-echt', Orientatie, 1993, 125-147. Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, B.S., 27 maart 1991; err. B.S., 20 juli 1991. Wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van prive-communicatie en -telecommunicatie, B.S., 24 januari 1995, 1542-1547.
217
RECHTSLEER
TSR
TSR
DOCTRINE
RDS
RDS
van opgeroepen nummers. Ook bepaalde vormen van visueel toezicht kunnen in dit kader worden ondergebracht. Merken we op dat de wet van 30 juni 1994 niet op aile punten innoveert. De rechtsbeoefenaar blijft verplicht rekening te houden met de oudere rechtspraak en rechtsleer. We werpen ook een blik in de toekomst. Een ontwerp van Europese richtlijn over telecommunicatie nadert zijn voltooiingsdatum. Aan de hand van deze richtlijn wordt aan de sterkte en de zwakte van de wet van 30 juni 1994 meer perspectief gegeven. 2. We onderscheiden in deze bijdrage drie delen. Een eerste deel bestrijkt de periode 1930-1991 en bevat een synthese van de vele vonnissen en arresten m.b.t. conflicten naar aanleiding van het (tele)communicatiegeheim in het beroepsleven. Een tweede periode loopt van 1991 tot 1994 en valt samen met de korte periode waarin artikel111 en 112 het algemeen kader vormde voor de bescherming van het telecommunicatiegeheim. Dan voIgt een bespreking van de wet van 30 juni 1994. Hier wordt tevens stilgestaan bij de implicaties van de wet van 8 december 1992 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens en deze van twee Europese ontwerp-richtlijnen m.b.t. deze materie.
B. Overzicht van beroepsmatige (tele)communicatiekrenkingen 3. De oudste voorbeelden van (tele)communicatiekrenkingen die hier worden behandeld, zijn deze waarbij met behulp van een bandopnemer heimelijk een opname wordt gemaakt. Juridisch dient er een onderscheid te worden gemaakt tussen krenkingen veroorzaakt door derden en deze door een van de bij het gesprek betrokken actoren. Verder is er sprake van gesprekken, telefoongesprekken, communicatie en telecommunicatie. De eerste twee termen zijn bekend, de laatste twee worden verduidelijkt. M.b.t. het telecommunicatiegeheim dient een onderscheid te worden gemaakt tussen het afluisteren en het registreren van gesprekken (supra). 4. Recentelijk zijn vooral m.b.t. telecommunicatie veel meer voorbeelden te geven van handelingen die op een of andere wijze een weerslag hebben op het telecommunicatiegeheim van de burger. De digitalisering van de telecommunicatie zorgt ervoor dat de grens tussen telecommunicatie en databanken vervaagt. Telefoons verworden tot kleine databanken of worden gei'ntegreerd in de bedrijfsdatabanken. We geven onmiddellijk enkele iIIustraties hiervan, om nu reeds te wijzen op de schaduwzijde van deze evolutie. Door de versmelting van beide media, versmelten tevens de risico's. De risico's voor het telecommunicatiegeheim door steeds nieuwe telecommunicatiediensten sluiten aan bij deze voor de privacy bij het gebruik van per218
RECHTSLEER DOCTRINE
soonsgegevens in databanken met hun krachtig verwerkingspotentieel. Zo gaat het bij nummeridentificatie al lang niet meer over het opsporen van duur, tijdstip, beller en opgebelde, maar ook over het verwerken en vasthouden van al deze gegevens via de techniek van databanken (5). In het Engels spreekt men van 'the intelligent network' (?). Gevolg van deze e~ a~ dere technische mogelijkheden is dat de gebrUlker van telecommunlcatle (en communicatie) steeds minder controle heeft over zijn gesprek en over andere door hem verrichte telecommunicatiehandelingen. _ De luidspreker in de telefoon maakt het voor de beller of de op~~ belde onmogelijk om te controleren wie er aan de andere kant van de Iijn allemaal meeluistert. _ Het knopje dat de stem afsnijdt van de ene partij, terwijl .de andere partij hoorbaar blijft, vermindert eveneens de controleerbaarheld van een gespek. _Follow me. De beller die een nummer draait wordt automatisch doorverbonden met een ander nummer dat de opgebelde voorafgaandelijk aan de centrale heeft opgegeven. Deze optie is niet aileen interessan~. voor abonnees maar ook voor bedrijven met verschillende zetels zoals, bljvoorbeeld, Pizza Hut. Een burger die een thuisbestelling wenst, draait een. nummer en wordt via de centrale onmiddellijk doorverbonden met het dlChtstbijzijnde filiaal (7). _ Telefoon- of faxmarketing. Door middel van de telefoon wordt een persoonlijk contact gelegd met de consument om hem goed~ren of diensten aan te bieden. Deze markt is economisch zeer rendabel en bledt naar schatting aan 20.000 Belgen en 500.000 Europeanen werk (8). Telemarketing geschiedt evenwel vaak ongevraagd, zodat de consument kan worden overrompeld met een aanbieding. Deze commerciele telefoo~tjes worden vaa~ ervaren als een inbreuk op de privacy (9). Bij faxmarketmg komen daarblj nog de onkosten van het faxpapier voor de opgeroepene.
(5)
(6) (7) (8) (9)
DAUBLER, W., 'Das Fernsprechgeheimnis des Arbeitsnehme.rs', Comput~r und Recht, 1994, 12, 755. Enkele van de voorbeelden die volgen In de tekst zlJn aan deze auteur ontleend. 'Software allows firms to fashion the network to their needs', Independent on Sunday, 20 maart 1994, 5. . , 'Software allows firms to fashion the network to their needs, Independent on Sunday, 20 maart 1994, 5. Uit 'EG wi! televerkoop verbieden', De Morger:, 18 noyember 19~3. , RODENBURG, H., 'Telefoonmarketing booming bUSiness-booming troubles, Privacy en registratie, 1993, 1, 22.
219
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
- Via een telefooncentrale kan aan de hand van het telecommunicatieverkeer worden nagegaan wie op het bedrijf aanwezig is en gebruik maakt van de telecommunicatie-uitrusting. Deze informatie wint aan belang in het Iicht van het groeiend dienstenverkeer zodat sommige bedrijven aileen maar telefoonarbeiders of telefoonbedienden tewerkstellen.
Denken we maar aan de zgn. emotionele spionage door de jaloerse echtgenoot die zijn vrouw wi! betrappen (of vice versa). In wat voigt komen dan ook elementen aan bod uit deze rechtstakken, alsmede uit het bewijsrecht en dit m.b.t. meerdere takken van het recht (gerechtelijk privaatrecht, strafrecht, arbeidsrecht, burgerlijk recht).
- Telefooncomputerapparatuur kan in het verlengde van het voorgaande complete profielen opmaken van aile werknemers over de gepresteerde duur van de telefoonarbeid en de opgeroepen nummers.
Het ligt evenwel niet in onze bedoeling op al deze telecommunicatiehandelingen in te gaan. Een selectie dringt zicht op. M.b.t. de problematiek rond abonneelijsten, nummeridentificatie, het doorschakelen van oproepen, telefoonmarketing en ongevraagde oproepen, verwijzen we naar een ontwerp van Europese richtlijn inzake telecommunicatie die een regeling uitwerkt voor al deze onderwerpen (13). Aan de hand hiervan zal uitgemaakt moeten worden of de wetgeving en de koninklijke besluiten die de diensten van Belgacom opsommen, stroken met de plichten die voortvloeien uit deze geplande richtlijn (14).
- Nummeridentificatie van bellers is niet aileen voor politie, brandweer en medische diensten van be lang, maar ook voor, bijvoorbeeld, verzekeringsmaatschappijen of spoorwegdiensten. Hen anoniem opbellen wordt onmogelijk en het lot van de beller wordt verzegeld in het klantenbestand. De vraag die bij deze techniek wordt opgeroepen is niet onbelangrijk. Welk recht moet voorrang krijgen: het recht op anonimiteit van de beller of het recht van de opgebelde om te weten wie belt? (10). Deze vraag is niet zonder belang als men weet dat het Texaans bedrijf Rochelle Communications het softwarepakket Caller ID Plus op de markt heeft gebracht, waarmee gegevens over de beller zowel geregistreerd als aangevuld kunnen worden. De informatie verschijnt eenvoudig op het beeldscherm, op het moment dat de telefoon gaat (11). Aan de hand van een telefoonnummer kan men de wijk achterhalen waar de persoon woont die telefoneert en op basis van het betalingsgedrag van die wijk, kan men de koop van een produkt of een dienst weigeren. Ook zullen bepaalde beroepsbeoefenaars, zoals psychiaters en maatschappelijke werkers, niet langer vanuit hun eigen woning met clienten willen bellen (12).
- Call distribution. Via software kunnen opbellers van buiten het bedrijf worden ge"identificeerd en na automatische consultatie van een ge"informatiseerd telefoonboek direct worden doorverbonden met het bedrijfsnummer dat door dit telefoonboek verbonden is aan het nummer van de opbeller. Efficient? Jazeker, maar een en ander gaat ten koste van het eigen initiatief en berust op een ver doorgedreven specialisatieprofiel van de werknemers in het bedrijf.
5. Sommige van deze voorbeelden Iiggen meer in de sfeer van het handelsrecht, andere meer in deze van het sociale-zekerheidsrecht of het arbeidsrecht. Andere voorbeelden situeren zich in de sfeer van het civiel recht. (10) BERGFELD, J.P.R., 'Themadag Calling Line Identification', Computerrecht, 1993, 3, 129. (11) X, 'Veel mogelijkheden met nummeridentificatie denkbaar', NewsWare, 1993, september, 3. (12) Idem. 220
(13) Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van persoonsgebonden gegevens en van de persoonlijke levenssfeer in het kader van digitale telecommunicatienetwerken, met name in het kader van het digitale netwerk voor ge"integreerde diensten (ISDN) en van digitale mobiele netwerken, PB.C., 1994, nr. 200/4; Computerrecht, 1994,6,242-243; Transnational Data and Communications Report, 1992, Jan.-Feb., 33-37. Hierover: SMITS, J., 'Telecommunicatieprivacy en regelgeving: nood of deugd? Een beschouwing naar aanleiding van een Ontwerp-Richtlijn van de EG', Mediaforum, 1993, 5, 50-53. (14) M.b.t. de abonneelijsten: K.B. 15 juli 1994 tot uitvoering van artikeI113,2°, van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, met betrekking tot de gidsen van de abonnees van de gereserveerde telecommunicatiediensten die door Belgacom worden geexploiteerd, B.S., 26 augustus 1994. Artikel 2 van het K.B. bepaalt welke gegevens Belgacom mag verstrekken aan kandidaat-'gidsuitgevers'. Artikel 4 somt de persoonsgegevens op die per soort gids van de abonnee worden opgenomen, als deze 'zich niet hebben verzet tegen de publikatie van die gegevens'.
221
DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOURINE
II. DEEL I. OVERZICHT VAN DE RECHTSPRAAK (1930 -1991)
A. Het opnemen van het eigen telefoongesprek
6. In het zakenverkeer kan een bandopname van een zelfgevoerd telefoongesprek nuttig zijn als bewijs van tijdens het gesprek gemaakte afspraken. Dergelijke opnamen geven juridisch weinig problemen wanneer de andere partij van de opname op de hoogte is en zijn toestemming geeft tot de opname. Anders is het wanneer een van de gesprekspartners, zonder verwittiging, een opname maakt van een gesprek waar hij aan deelneemt. Vaak leest men dat ook dergelijke opnamen toegelaten zijn. Sommige auteurs zijn van mening dat de abonnee het eigen gesprek mag opnemen zonder kennisgeving aan de gesprekspartner, omdat een telefoongesprek te vergelijken valt met een brief (15). Een geadresseerde mag over ontvangen brieven vrij beschikken, tenzij de afzender formeel de wil heeft doen kennen dat zij confidentieel moeten blijven. Voor anderen is het opnemen van het eigen gesprek mogelijk, behalve wanneer hij die de heimelijke opname maakt, een "deloyale list" aanwendt (16). Deze auteurs beschouwen m.a.w. het onaangekondigd opnemen van het eigen gesprek als een maatschappelijk tolereerbare vorm van list die niet kan worden gelijkgesteld met bepaalde ontoelaatbare of deloyale praktijken. Waar de grens moet worden getrokken tussen twee vormen van listigheid is niet duidelijk. Mogelijkerwijze is een stemopname niet deloyaal wanneer kan worden vermoed dat de toestemming stilzwijgend gegeven is. Wordt in een bepaald gegevensverkeer stelselmatig opgenomen en is dit geweten, dan moet niet telkens de toestemming worden gevraagd, maar kan ze worden vermoed. Ook moet naar al/e waarschijnlijkheid de figuur van de tolereerbare list worden gerelateerd aan de overtuiging van sommigen dat in het beroepsleven geen privacy beschermd hoeft te worden. Een zakengesprek heeft geen prive-karakter en mag bijgevolg worden opgenomen (17). Een andere auteur, ten slotte, benadert het vraagstuk van de bandopnamen op pragmatische wijze: het privacyrecht van de ene partij moet worden afgewogen aan het belang van de andere partij; heeft deze laatste een zwaarder belang dan moet een inbreuk op het privacyrecht van de eerste partij, wiens stem heimelijk wordt opgenomen, worden aanvaard (18). (15) CORNELlS, L. en SIMONT, L., 'Bewijsrecht en technologische evolutie: enkele overwegingen' in Technologie en recht, DE VROEDE, P. (Ed.), Antwerpen, K/uwer, 1987, 146; DE NAUW, A., 'Het af/uisteren van telefoongesprekken op bevel van de onderzoeksrechter', R. W, 7 mei 1983,2371. (16) "Les circonstances pourraient neanmoins etre telles qu'il pourrait s' agir d'une ruse de/oyale"; BOSLY, H.-D., 'La regularite de la preuve en matiere penale', J. T., 1991-92,124. (17) CORNELlS, L. en SIMONT, L., I.e., 161. (18) STORME, M., 'Over het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen in het privaatrechtelijk procesrecht', in Recht en criminaliteit. Liber Amicorum Willy Calewaert, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984,85.
222
We onthouden uit deze korte analyse dat verscheidene auteurs het opnemen van het zelfgevoerde gesprek niet afwijzen, alhoewel de standpunten nuances vertonen. De rechtspraak geeft eenzelfde verscheidenheid weer.
7. Twee vragen hebben de rechtspraak beziggehouden (19): is technisch bewijsmateriaal, zoals een bandopnam~, ~echtsgeldig e~ is het e~n loyaal of rechtmatig bewijsmiddel? Vooral in het clvlel en commercleel recht IS er een bepaalde rechtspraak die enkel op de eerste vraag !.ngaat. Vorme~. ban?opnamen een geldig bewijsmiddel krachtens het burgerltJk rech~ m~~ zlJn ~In of meer vaste codex van bewijsmiddelen, waarbij enkel het schnfteltJk bewlJs ~anvaa~? wordt voor rechtshandelingen boven een bepaald bed rag (20)7 Meer In het blJzonder rijst daarbij de vraag of een bandopname als een begin van geschreven bewijs kan worden beschouwd of slechts als een. feitelijk vermoe.?en. In het eerste geval zou via een opname en zonder geschnft toch het bewlJs kunnen worden geleverd boven dit bed rag. Feitelijke vermoedens, daarentegen, moeten niet al/een worden aangevuld met andere vermoedens, maar kunnen ~nkel worden aangewend in de - schaarse en onbeduidende - geval/en waarln de wet het bewijs door getuigen toelaat. Ondanks een bepa.alde rechtspraak, heeft de gelijkschakeling van een bandopname met een begin van geschreven bewijs het niet gehaald. Zo oordeelde een rechter in hoger beroep dat een telefoonopname in een geschil betreffende een terug te bet?'en huurw~arborg, in hoofde van degene die opgenomen werd, slechts een zUlver mondellnge bekentenis vormt als bedoeld in artikel 1355 van het Burgerlijk Wetboek: de band mocht dan ook niet als bewijs worden gebruikt, daar gelet op de waarde van de zaak al/een een schriftelijk bewijs toegelaten was en dit krachtens artikel1341 van het Burgerlijk Wetboek (21). Het oordeel van de rechter in e~rste aanleg dat de bandopname een begin uitmaakte van een geschreven bewlJs en dus weI toelaatbaar was (22) werd niet gevolgd, daar het proces-verbaal van de gerechtsdeurwaarder, waarin de opname uitgeschreven was, geen document vormt 'dat uitgaat' van de partij aan wie het wordt tegengesteld (23). (19) Cf. MATTHIJS, R., 'Geluidstechniek in burgerlijk procesrecht en strafprocesrecht', R.W, 1963-64,578. • , (20) MATTHIJS, R., I.e., 583 e.v.; ABRAHAMS, R. 'La preuve civile par magnetophone, J. T., 1963, 581 e.v. (21) Rb. Brussel, 11 december 1992, T.Vred., 1994, 121. .,. (22) Vred. Brussel, 12juli 1990, T.Vred., 1994, 121-122. (23) Annotator L. LAMBRECHT gaat ervan uit dat in deze zaak helmehJke ?pna~en worden betwist. Hij schrijft: "Alhoewel het niet. met zoveel wc:>o!"den bhJkt U1t de tekst van de vonnissen mag toch wegens het felt van de betwlstmg aangenomen worden dat de opnam'e van het telefoongesprek heimelijk ges~hie~. was, althans zonder de uitdrukkelijke toestemming van de vrouw" ('Het helmehJk vastgelegd telefoongesprek als bewijs in burgerlijke zaken en i~ han.~elszaken', T. Vred., 19~4, 123). Het vonnis van de vrederechter laat veeleer U1tschIJn~n d~t de opname met gemaakt is tijdens een gesprek, maar tijdens het telefomsch mspre~en van een boodschap op een antwoordapparaat: 'Attendu q~e dans !e c~s pre.sen~.la pr~ miere detenderesse ne pouvait ignorer qU'elle seralt enreglstree, pUlsqu II s aglt d'un repondeur avec enregistrement telephonique;'.
223
RECHTSLEER
TSR
TSR
DOCTRINE
RDS
RDS
Deze redenering vinden we ook terug in een uitspraak van de voorzitter van de burgerlijke rechtbank van Luik zetelend in kort geding (24). Partijen kunnen 'in principe: via een bekentenis, de bewijsregels van het burgerlijk recht opzij zetten. Naast de bekentenis ter terechtzitting is er deze gemaakt buiten de terechtzitting, de zgn. buitengerechtelijke bekentenis. Deze vorm van bekennen die voor de rechter niet meer wordt herhaald, is evenwel slechts inroepbaar als er een begin is van geschreven bewijs dat wordt aangevuld met getuigen of vermoedens. Een bandopname is geen geschreven bewijs en a fortiori ook geen begin van geschreven bewijs. Integendeel, ontbreekt de wil te bekennen, daar de opgenomen partij niet op de hoogte is van de opname. Zelfs al zou er begin van geschreven bewijs zijn, dan nog is het onmogelijk, via getuigen, het begin van bewijs aan te vullen, omdat getuigen bij een telecommunicatie nu eenmaal moeilijk te vinden zijn. Er zou al sprake moeten zijn van een tweede hoorn. lemand die slechts de woorden opvangt van een der gesprekspartners is geen geschikte getuige daar hij slechts de helft van het gesprek opvangt. Ten slotte is er het gevaar voor vervalsing. De rechter weigerde dan ook in deze zaak waarin de verkoop van een weekendflat werd betwist, de tape te beluisteren, overhandigd door de partij die beweerde de flat toegewezen te hebben gekregen.
8. Deze jurisprudentie laat weinig ruimte voor het gebruik van heimelijke bandopnamen in geschillen tussen burgers. Die ruimte is er nochtans wei gekomen. Veel conflicten tussen burgers worden immers voor de strafrechter beslecht en daar gelden aanzienlijk minder strenge bewijsregels (25). Bovendien wordt in het civiel recht een bandopname wei aanvaard als bewijsmiddel, m.n. als feitelijk vermoeden, en dit voor het bewijs van de zgn. materiele feiten (andere dan de rechtshandelingen). In 1961 aanvaardde het Hof van Cassatie het bewijs van een onrechtmatige daad via bandopnamen. Immers "en matiere quasi delictuelle, (...) tout fait peut etre prouve par toutes voies de droit" (26). De regels van het burgerlijk bewijs zijn hier, aldus het Hof, niet van toepassing. Die regels zouden ook niet van toepassing zijn in het handelsrecht (infra), waarmee duidelijk wordt dat op bijna aile terreinen van het recht een receptief klimaat is gecreeerd voor bandopnamen. Terecht hebben auteurs (27) zich verwonderd over deze rechtspraak m.b.t. de regels van het bewijsrecht. Deze schijnt voorbij te gaan aan de (24) Kort ged. Rb. Luik, 9 oktober 1992, J.L.M.B., 1994,235. (25) Hierover: MATTHIJS, R., I.e., 581-582. Ais algemene regel geldt dat behoudens de gevallen waarin de wet een bijzonder bewijsmiddel voorschrijft, de strafr~chter zijn overtuiging mag putten uit aile regelmatig verkregen en regelmatlg overlegde gegevens van de zaak op voorwaarde dat de partijen ze vrij kunnen bespreken en voor zover de rechter de bewijskracht ervan niet miskent (DE NAUW, A., I.e., 2370). (26) Cass., 24 november 1961, Pas., 1962, 1,377. (27) RIGAUX, F., noot onder Brussel, 15 maart 1994,J.T., 1994,658; MATTHIJS, R.,/.c., 579.
224
RECHTSLEER DOCTRINE
vraag of bandopnamen als bewijsmiddel wei een rechtmatig of deloyaa.1 k?rakter vertonen. Deze vraag is onlosmakelijk verbonden met de appreClatle van elk bewijsmiddel en mag bij een bedenkelijke praktijk, zoals de heimelijke opname, niet achterwege blijven. Deze tweede vraag kent een technische en een juridische component, die sterk samenhangen. Is er sprake van vervalsing of trucage? Geeft de cassette het gesprek weer of betreft het een selectie? Is er een schending van de rechten van de verdediging (ct. artikel6 E.V.R.M.) en van het recht op bescherming van het prive-Ieven en van de communicatie (cf. artikel8 E.V.R.M.)? Nog meer van belang is de vraag of de opname van het eigen gesprek geen strafbare daad vormt, gezien in het licht van de bescherming van telefoongesprekken door de wet van 1930. Deze vraag die m.a.w. eerst moet worden gesteld, werd in het verleden bijna nooit gesteld. Tweede opmerkelijke vaststelling: er bestaat in geen enkele rechtstak eensgezindheid over wat een handeling deloyaal of onrechtmatig maakt. Het principe van de loyauteit van het bewijs leeft in aile rechts~~kken, maar ni~t aile rechters verwijzen ernaar en passen het op dezelfde wlJze toe (28). Zo IS slechts een minderheid van de rechters ertoe bereid principieel elke heimelijke bandopname als deloyaal te brandmerken, hoewel er zo steeds een partij bij verrassing of via list wordt 'genomen' (29). Rechters zijn veeleer geneigd dergelijke opnamen principieel te aanvaarden en zichzo het recht voor te behouden in elk concreet geval de belangen af te wegen en slechts de ergste of meest disproportionele vormen van misleiding te sanctioneren (30).
9. Vol gens het Brusselse Hof van Beroep (31) kan een heimelijke opname van het eigen gesprek als bewijs dienen, daar het geen misdrijf vormt, zoals bedoeld in artikel17 van de wet van 1930. Deze wet uit 1930 beoogde immers aan telefonie eenzelfde bescherming te geven als aan brieven. Problemen inzake het telefoongeheim moeten bijgevolg op dezelfde wijze als problemen inzake het briefgeheim worden aangepakt. Net zoals de bestemmeling van een brief ermee naar eigen inzicht kan handelen, wanneer de briefschrijver geen wens tot bijzondere geheimhouding heeft uitgedrukt, kan een gesprekspartner bij telecommunicatie over de eigen communicatie vrij beschikken en er een opname van maken. Een goed voorbeeld van hoe rechters de kaap van artikel8 E.V.R.M. nemen, geeft ons volgende uitspraak van de Nederlandse Hoge Raad volgens (28) DE VALKENEER, Ch., 'Le principe de loyaute dans la recherche des preuves en droit penal', noot bij Brussel, 20 november 1989, R.D.P., 1990,666 en 668. (29) MATTHIJS, R., I.e., 588-89. (30) Dit standpunt wordt op de meest duidelijke wijz; verwoord do~r MOU~~NOT, R., 'La force probante des enregistrements magnetiques sonores , noot blJ Brus. sel, 15 maart 1994, J.L.M.B., 1994, 1253. (31) Brussel, 14 februari 1961, J.T., 1961 223.
225
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
d~welke 'het enkel zonder toestemming van de gesprekspartner op een geIUldsband vastleggen van een telefoongesprek nog geen inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer oplevert, maar dat daarvoor bijkomende omstandigheden vereist zijn' (32). Bij een opname van een zakengesprek tussen twee directeurs is er, aldus dit Hof, geen sprake van een schending van de privacy. Probleem blijft evenwel uit te maken, wanneer zulke opname dan wei als een schending van de privacy moet worden beschouwd. De Hoge Raad laat dit probleem 'in het midden', wat de rechtsonderhorige weinig soelaas biedt. Dit Nederlands arrest wordt aangehaald in een vonnis van de Brusselse arbeidsrechtbank uit 1990. Ook deze rechtbank onderzoekt de aard van het gevoerde telefoongesprek en komt tot de vaststelling dat het om een zakengesprek gaat en dus buiten het veld van artikel 8 valt (33).
10. Er is, evenwel, vooral in het Brusselse, steeds een tegenstroom van rechterlijke uitspraken geweest, die heimelijke opnamen van het zelfgevoerde gesprek als bewijs afwijzen. In 1980 oordeelde de Brusselse rechtbank van Koophandel dat zulke opname, een feitelijk vermoeden kan geYen, over wat werkelijk gebeurd is, op voorwaarde dat het opgenomen gesprek voldoende nauwkeurig is en dit zowel inhoudelijk als technisch en op voorwaarde dat andere feitelijke vermoedens kunnen worden aangevoerd (34). In een geschil over de levering van machines, werden de opnamen van de eisende partij geweigerd daar de band niet erg beluisterbaar was en de verwerende partij aan de hand van facturen haar andere versie van de feiten kon hard maken. Ook in het Brusselse, maar dan tien jaar later, had de rechtbank van eerste aanleg, geen enkel jurisprudentieel precedent nodig om haar afkeer te staven voor een burger die telefoongesprekken met zijn advocaat had opgenomen en deze nu gebruikte in een rechtszaak tegen deze advocaat (35). Dergelijke opnamen moeten uit de debatten worden geweerd daar ze op de meest fundamentele wijze de vertrouwensrelatie tussen advocaat en klant schenden. Deze vertrouwensrelatie is immers van essentieel belang in een rechtsstaat, omdat een rechtzoekende in principe alles moet kWijt kunnen aan zijn raadsheer die bovendien over een wettelijk beschermd beroepsgeheim beschikt. Bovendien schendt een heimelijke bandopname het recht op (32) Hoge Raad, 16 oktober 1987, Nederlandse Jurisprudentie, 1988, 850. (33) "Ce dernier point est d'ailleurs sans pertinence a la cause, car il resulte tres ciai-
rement des propos enregistres par la defenderesse que ceux-ci proviennent de conversations d'affaires entre Ie demandeur et son correspondant chez FrankIi.n Mint, ne beneficiant en rien de la protection de la vie privee garantie par I'article 8 de la convention invoquee par Ie demandeur" (Arbrb. Brussel, 7 februari 1990, Pas., 1990, II, 92).
(34) Kh. Brussel, 16 december 1980, R.D.C., 1981, I, 151. (35) Rb. Brussel, 9 januari 1990, Rev.gen.dr.civ.belge, 1990, 246.
226
eerbiediging van het prive-Ieven, niet aileen omdat tijdens de lange gesprekken tussen de advocaat en de client elementen uit het prive-Ieven opduiken, maar ook omdat het opnemen buiten het medeweten om, op zich-
zeit reeds een schending van het prive-Ieven uitmaakt. In een zaak waarin een onderneming in benzineprodukten staande hield dat de onderchef van een bankkantoor mondeling financiele beloften had gemaakt, weigerde de rechtbank van koophandel het bewijs via bandopnamen van een viertal telefoongesprekken met de onderchef gevoerd na het failliet van de benzinehandelaar (36). Uitgangspunt van de rechtbank was nochtans dat in handelszaken het bewijs, in principe, vrij is. Evenwel, zelfs al kan een bandopname ten titel van vermoeden dienen, dan nog moet dit concreet zijn en door andere elementen worden ondersteund. In casu beschikte het bedrijf aileen over de opnamen en over geen ander bewijs. Bandopnamen zijn immers vatbaar voor vervalsingen en in deze zaak werden ze gemaakt in tempore suspecto, m.n. nadat het bedrijf op de hoogte was van mogelijke betalingsmoeilijkheden. Met dit laatste schijnt de rechtbank erop te wijzen dat de omstandigheden wijzen op de mogelijkheid van provocatie in hoofde van het bedrijf, dat zich via uitgelokte uitspraken veilig wou stellen. Vooral is er, evenwel, het feit dat de heimelijke handeling deloyaal en oneerlijk is en het het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer krenkt. De rechtbank gaat hier duidelijk verder dan andere, door niet de inhoud van de band maar de wijze waarop deze tot stand gekomen is met het recht op privacy in verband te brengen. Oat is zeer duidelijk niet naar de zin van de rechters in tweede aanleg die teruggrijpen naar de traditionele regel: heimelijk opnemen van het eigen telefoonverkeer mag, tenzij er bijkomende omstandigheden zijn (37). De vraag of de privacy is geschonden, moet blijken uit de inhoud van de opname en blijkt niet uit het loutere feit dat er heimelijk opgenomen is. De regel van het vrij bewijs in handelszaken moet onverkort gelden. Het deloyale karakter van de opname is niet gegeven. In casu was er geen privacyschending, daar de gesprekspartners elkaar ook in hun prive-Ieven ontmoetten. Uit de bandopname bleek evenwel dat de antwoorden van de bankier veeleer aarzelend waren en dat hij duidelijk door zijn gesprekspartners werd geprovoceerd om bepaalde uitspraken te doen. Het bewijs werd dan ook verworpen. Niet onbelangrijk is de overweging van het hof dat een lectuur van de uitgeschreven tekst van een bandopname onvoldoende is bij de bewijsvoering. Aileen het afspelen van de band op de terechtzitting geeft aile nuances van een gesprek weer en maakt het mogelijk na te gaan of er trucage mee gemoeid is. (36) Kh. Brussel, 7 mei 1991, J. T., 1991, 568. Een goede samenvatting van dit arrest geeft MOUGENOT, R., I.e., 1251. (37) Brussel, 15 maart 1994, J. T., 1994, 657 ev. met noot F. RIGAUX; J.L.M.B., 1994, 1247 e.v. met noot R. MOUGENOT.
227
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
11. Laat ons resumeren. De rechtspraak is verdeeld over de vraag of e~n gesprekspartner door hem gevoerde telecommunicatie onaangekondlgd mag opnemen. Een strekking, vnl. in zaken andere dan strafzaken wijst het gebruik van bandopnamen als bewijs ter terechtzitting af. Volgen~ een an.~ere strekking (een die het meest aan bod komt in de rechtsleer), zijn dergeIJJke bandopnamen rechtsgeldig bewijs, zij het onder voorwaarden. De achterliggende idee is dat een burger met zijn telecommuncatie mag omgaan zoals met zijn brieven. Een van de gevallen waarin het heimelijk opnemen van het eigen gesprek geen privacyschending uitmaakt, aldus de traditionele leer, betreft de telefoongesprekken met een zgn. louter zakelijk karakter. Het heimelijk opnemen van zelfgevoerde gesprekken in tempore suspecto, of van gesprekken met door het beroepsgeheim beschermde mensen, is in beginsel niet toegelaten. Rechtsleer noch rechtspraak gaan in op de vraag of de heimelijke opname van het eigen gesprek verenigbaar is met de bepalingen inzake het telefoongeheim in de wet van 1930 op de telegrafie en telefonie. Nochtans heeft deze wet en meer bepaald de artikelen 17 tot 20 lange tijd het telefoongeheim beheerst. Artikel17 van de wet bevat een algemeen verbod op het onderscheppen van een op open bare telefoonlijnen gevoerd gesprek (38). De bepaling - op duidelijke wijze geformuleerd zonder onderscheid des persoons -, gold t.a.v. overheid en particulieren. Strafbaar is het aanwenden van een middel om 'over een openbare telegraaf- of telefoonlijn verzonden telegrammen of gevoerde gesprekken te onderscheppen'. "AI wie een telegram of elke andere aan de Regie toevertrouwde mededeling verduisterd, geopend of zich ervan meester gemaakt heeft, om er ten onrechte kennis van te nemen, of een middel heeft aangewend om de over een openbare telegraaf- of telefoonlijn verzonden telegram men of gevoerde gesprekken te onderscheppen, wordt gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot een maand en met een geldboete van zes en twintig tot tweehonderd frank of met een van die straffen aileen" (39).
Slechts recentelijk betrekt de rechtsleer deze wetsbepaling bij de beantwoording van de vraag naar de toelaatbaarheid van het heimelijk opnemen van het eigen gesprek. Volgens sommigen is artikel17 van toepassing en is deze handeling strafbaar. Artikel 17 van de wet zegt immers niet dat (38) De wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad, B.S., 20-21 oktober 1930; Verz. Wett. Besl., 1930, nr. 342, 3352-3555. Over deze wet: DENYS, M.:Memorandum over de bescherming van het telefoongeheim naar Belgisch recht' R. W. 1966' , 67,1785-1788. (39) Art. 17 van de wet va., 1930. M.b.t. ambtenaren of bedienden van de regering en personeelsleden van de toenmalige RTT dienen artikel18, 19 en 20 van de wet te worden geraadpleegd.
228
het onderscheppen door een derde moet gebeuren om strafbaar te zijn (40). Anderen lezen in deze bepaling aileen een bestraffing van de onderschepping van telefoongesprekken en niet van de opname door een gesprekspartner (41). Deze wet is inmiddels afgeschaft, zodat hieromtrent elke rechtspraak zal uitblijven (42). B. Heimelijk opnemen van eigen (gewoon) gesprek
12. Telecommunicatie is een bijzondere vorm van communicatie. De wetten van 1930, 1979 en 1991 (infra) beschermen aileen de telecommunicatie. Pas met de wet van 30 juni 1994 wordt ook communicatie beschermd. Dat is veel te laat. Het is reeds lange tijd mogelijk met een bandopnemer in de jaszak het eigen gesprek ongezien op band vast te leggen. Tevens is het mogelijk gesprekken van anderen vanop afstand op te nemen. Deze apparatuur - terecht spionageapparatuur gedoopt - bestaat niet aileen op akoestisch gebied, maar voor aile vormen van zintuiglijke waarneming (43). Deze apparatuur, die kan worden verborgen in vulpennen, haarspelden en telefoons, wordt gebruikt voor politieke, economische, militaire maar ook voor de zgn. sentimentele spionage. GULDIX geeft het voorbeeld van het gezin wier gesprekken een jaar lang door de buren werden afgeluisterd met behulp van een gewone babyfoon (44)! Bezit noch gebruik van dit instrumentarium werden tot voor kort in Belgie beteugeld, behoudens, post factum, langs de omweg van artikel 8 E.V.R.M. (45). Gevolg van dit alles was dat een bandopnemer verbonden aan een telefoon wei en een bandopnemer naast een telefoon niet strafbaar werd bevonden. De tweede bandopnemer werd bovendien ook nog als rechtmatig beschouwd. Het Brussels Hof van Beroep verklaarde nog in 1989 dat aileen telefoongesprekken en niet gewone gesprekken onder het toepassingsgebied van artikel 8 vallen (46). Toch is er ook rechtspraak die heimelijk gemaakte bandopnamen van zelfgevoerde gesprekken uit de debatten weert. De Brusselse burgerlijke rechtbank moest in 1958 uitspraak doen in een zaak over oneerlijke handelspraktijken (47). Een meubelhandelaar zond een (40) LAMBRECHT, L., I.e., 123. In dezelfde zin: BODSON, P.-L., 'Les ecoutes telephoniques' noot bij Luik, 1 april 1988, D.C.C.R., 1990,263. (41) RIGAUX, F., noot onder Brussel, 15 maart 1994, J.T., 1994,658. Zie ook VAN DE MEULEBROEKE, 0., 'Publicite et proxenetisme', J. T., 1993-94, 148. (42) Het Brussels Hof van Beroep stond in 1961 stil bij deze bepaling, maar i.p.v. een tekstanalyse te maken ging het Hof over tot een principiele redenering (supra). (43) GULDIX, E., 'Schending van de privacy door afluistering', R.W., 1983-84,2115. (44) Gazet van Antwerpen, 15 februari 1981; GULDIX, E., I.e., 2116. (45) GULDIX, E., I.e., 2115. (46) Brussel, 20 november 1989, R.D.P., 1990, 664. (47) Brussel, 7 mei 1958, J. T., 1958,364. Over deze zaak: MATTHIJS, R., I.e., 590.
229
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
schijnkoopster, vergezeld van een deurwaarder, naar een concurrent die een van zijn vroegere werknemers tewerk had gesteld. Op deze oudgediende rustte het vermoeden negatieve publiciteit rond te strooien over zijn vorige werkgever. De deurwaarder verborg in zijn jaszak een kleine bandopnemer. De opname werd naderhand opnieuw opgenomen wegens de slechte geluidskwaliteit en aan de burgerlijke rechter voorgelegd. De gewezen verkoopsagent werd oneerlijke concurrentie aangewreven en dit zou blijken uit de bandopnamen. De rechter weigerde evenwel de opname in overweging te nemen. Het gevaar voor trucage was immers groot daar de gerechtsdeurwaarder toegaf deze opnieuw te hebben opgenomen. Doorslaggevend was evenwel het oordeel van de rechter over de rechtmatigheid van de opname. De gerechtsdeurwaarder beging een deontologische fout door zich te lenen voor zulke procedes. De bandopname was, gezien haar c1andestien karakter, een onrechtmatig bewijsmiddel waarop een gerechtsdeurwaarder geen beroep mocht doen. Ogenschijnlijk heeft de rechter veel belang gehecht aan de beroepsvereisten van de gerechtsdeurwaarder die in deze zaak veeleer als 'een detective dan als ministerieel ambtenaar optrad'. Reeds vijf jaar vroeger oordeelde dezelfde rechtbank op ana loge wijze in een zaak waarin een gerechtsdeurwaarder vanuit een belendende kamer een gesprek opnam. Aan de bandopname werd elke bewijskracht ontzegd (48). Vele heimelijke opnamen worden evenwel gemaakt door burgers en blijkbaar zijn rechters hiervoor minder streng.
13. Meestal houdt men het bij een door het Hof van Cassatie in 1961 in een civiele zaak geformuleerde regel die zegt dat heimelijke bandopnamen in beginsel toegelaten zijn, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn die het bewijs ontoelaatbaar maken. In een geschil tussen de stad Brugge en de uitbaters van een veemarkt, werden de uitspraken van een der partijen door de -andere op band opgenomen en als bewijs ter terechtzitling gebruikt. De rechter kan, aldus het hof, de band beschouwen als een bekend feit, waaruit hij, eventueel na expertise, een gevolgtrekking zal kunnen afleiden. Het Hof van Cassatie aanvaardde deze opname als bewijsmiddel omdat uit niets bleek dat de ene partij de ander via provocatie gebracht had tot het uiten van bepaalde verklaringen (49). Provocatie is bijgevolg een der omstandigheden die een heimelijke opname van het gesprek waaraan men deelneemt, onrechtmatig maakt. Deze uitspraak van het Hof van Cassatie brengt het burgerlijk bewijsrecht dichter bij het strafrechtelijke bewijs. Ook hier neemt (48) Brussel, 12 me; 1953, niet gepubliceerd; kort besproken in het arrest van 7 me; 1958,365, (d. vorige voetnoot). (49) Cass., 24 november 1961, Pas., 1962, I, 377. Over deze zaak: MATIHIJS, R., I.e., 585-586. 230
men aan dat provocatie een door de wet niet geregeld bewijsmiddel onrechtmatig maakt (50). Deze regel werd toegepast in een zaak uit 1984 waarin onderzoekers van de gerechtelijke politie de echtgenote van een verdachte opdracht hadden gegeven haar echtgenoot ertoe aan te zetlen de waarheid te sprek~n en dit in een met afluisterapparatuur volgestouwd lokaal. De kamer van mbeschuldigingstelling van Luik besliste dat afluisterprocedes op zich geen schending van de privacy uitmaken, doch dat ze in geval van provocatie een ongeoorloofd bewijsmiddel uitmaken (51).
c. Het heimelijk afluisteren van andermans telefoongesprek 14. Uitgangspunt is de reeds besproken wet van 13 oktober 1930. Verboden is het onderscheppen van over openbare lijnen gevoerde gesprekken of verzonden telegrammen. In een zaak m.b.t. het hoederecht over de kinderen, plaatste een vrouw afluisterapparatuur op haar telefoon en nam zo het gesprek op dat haar kinderen vanuit haar woonst in Israel voerden met haar ex-echtgenoot in Belgie. Voor de rechter gebruikte ze deze opname om aan te tonen dat de kinderen verkozen Belgie te verlaten. De rechtbank weigerde evenwel dit bewijsmiddel en brandmerkte het als onrechtmatig wegens schending van artikel17 van de wet van 1930 (52). Het moreel element van het misdrijf vervat in artikel17 bestaat uit het eenvoudig opzet om communicatie te onderscheppen. Een bedrieglijk opzet of een oogmerk om iemands privacy te schaden zijn niet vereist (53). Ook de goede trouw of de psychologische dwang die voor een echtgenoot voortvloeit uit de idee ?at zijn vrouw hem bedriegt kan het misdadig karakter van een onderscheppmg van telecommunicatie niet wegnemen (54). 15. Ondanks deze duidelijke wetsbepaling werd door sommigen verdedigd dat het aan werkgevers toegelaten is om telefoongesprekken van
(50) Brussel 20 november 1989 R.D.P., 1990, 663. Over de provocatie o.a. SCHEERS, J., 'Gedorloofde en ongeo~rloofde bewijsmiddelen in strafzaken: de politioneIe provocatie', noot bij Brussel, 19 november 1984, R.W., 1984-85, 2563-2572. Politionele provocatie wordt door de strafrechtspraak evenwel eng begrepen als het aanzetten tot het plegen van een misdrijf. .. . (51 ) Luik (Raadkamer), 23 mei 1984, Jur. Liege, 1984,383; Handboek Pohtledlensten (Actuele Voorinformatie), 19 maart 1986. Over deze zaak: DE VALKENEER, Ch., I.e., 667. (52) Brussel, 29 juni 1982, Rev. Trim. Dr. Fam., 1985, 8~-89. Pittig ~etail: .. de vrouw werd niet gestraft wegens afluisteren, omdat ze dlt deed vanUit Israel, waar de wet van 1930 niet van toepassing is. (53) BODSON, P.-L., I.e., 265. (54) Luik,1 april 1988, D.C.C.R., 1990,258 e.v. met noot P.-L. BODSON. 231
Kt:LHI~LEER
DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
~erknemers, via de bedrijfstoestellen, af te luisteren. Immers, deze zijn het elgendom van de. patroon die het gebruik ervan mag controleren. Daarenboven is er het argument dat aan gesprekken in de professionele sfeer geen privacybescherming toekomt (55). Ook werd door sommigen voorgehouden dat wanneer de werkgever het gebruik van de telefoon voor prive-doeleinden uitdrukkelijk verbiedt, een onaangekondigde tap wei mogelijk is (56). E~n combinatie van deze argumenten vinden we in een reeds aangehaalde U1tspraak van de Brusselse arbeidsrechtbank (57). Een werkgever mag met aile middelen en zonder voorlichting de gesprekken van zijn werknemer afluisteren omdat het zijn telefoon is die de werknemer gebruikt tijdens de werkuren. De werkgever, aldus de rechtbank, kan niet worden gelijkgesteld met de derde bedoeld in artikel 17 van de wet van 1930. Bovendien leerden de opnamen dat het gesprek van de werknemer over puur zakelijke aangelegenheden handelde (andere dan deze waarvoor hij aangeworven was), zodat er geen sprake kon zijn van een privacykrenking. De werkgever in kwestie had in zijn bedrijf voor het incident een schriftelijk verbod ingesteld op het gebruik van de telefoon voor prive-zaken. Dit element heeft - ondanks het feit dat de rechtbank het belang ervan minimaliseert - mede een rol gespeeld in de beoordeling van de toelaatbaarheid van de aftap in het licht van artikel 8 E.V.R.M.
Enkele jaren daarvoor, m.n. in 1985, had het Arbeidshof van Luik (58) zich moeten uitspreken in een zaak waarin een werkgever, via heimelijk afgetapte telefoongesprekken, wou aantonen dat een werknemer zaakgeheimen aan de concurrentie had meegedeeld. De rechter in eerste aanleg had deze banden, die bij verrassing tot stand waren gekomen, uit de debatten geweerd. Het Arbeidshof voigt deze gedachtengang niet, maar stelt een redenering in de plaats die heden ten dage nogal dogmatisch overkomt. Primo, werden de gesprekken gevoerd tijdens de werkuren, dus kan het niet gaan om gesprekken met een beschermwaardig prive-karakter, temeer daar de werkgever nooit de toestemming voor het voeren van dergelijke gesprekken gegeven heeft. Secundo, heeft de werkgever het recht op zijn telefoons controle uit te oefenen; de wet van 1930 dient andere doeleinden dan het verbieden van deze controle. Een echte wetstoetsing schijnt hier (55) Dit argument duikt voor de eerste keer op in het reeds besproken arrest uit 1958 (Brussel, 7 mei 1958, J.T., 1958, 364). Kritisch hierover: MATTHIJS R. I.e. 590-591. ' , , (56) BUYSSENS, H., 'Bewijs inzake arbeidsovereenkomstenrecht', in Aetuele problemen van het arbeidsreeht 4, RIGAUX, M. (ed.), Antwerpen, Maklu, 1993, 216; LAGASSE, F. en MILDE, M., 'Protection de la personne et vie privee du travailleur. Investigation et controle sur les lieux de travail', Orientations, 1992, 6n, 52; BLONDIAU, P., 'Protection de la personne et vie privee du travailleur. Au moment de la rupture du contrat', Orientations, 1992, 6n, 172-173. (57) Arbrb. Brussel, 7 februari 1990, Pas., 1990, II, 88 e.v. (58) Arbh. Luik, 17 mei 1985, 1. T. T., 1985, 472.
232
overbodig, althans voor het Arbeidshof dat minder redeneert en veeleer dec1areert (d. 'een gesprek kan geen prive-karakter hebben als het tijdens de werkuren gevoerd wordt'). Wei wijst het hof op het gevaar van technische manipulaties met bandopnamen. De werkgever wordt dan ook uitgenodigd, via getuigen, te bewijzen dat de opgenomen stem die van zijn tegenpartij is.
16. Tegen deze rechtspraak en rechtsleer kunnen verscheidene argumenten worden aangevoerd. Een werkgever die zijn werknemers wi! controleren moet rekening houden met de specifieke regels uit het arbeidsrecht. Zo luidt artikel 16 van de wet op de arbeidsovereenkomsten dat werkgever en werknemer elkaar eerbied en achting verschuldigd zijn. Het heimelijk afluisteren van werknemers is hiermee in strijd (59). Bovendien is de werkgever ertoe gehouden op voorhand in het arbeidsreglement kenbaar te maken welke controlemiddelen hij wi! inschakelen. Hieruit voigt dat afluisteren van werknemers nooit volledig onaangekondigd kan plaatsvinden (60). Het onderscheid tussen private - beschermde - gesprekken en professionele - onbeschermde - gesprekken, blijkt niet uit artikel 17 van de wet van 1930 en vindt geen steun in de rechtspraak van het Europees Hof. Bij de voorbereiding van de wet van 1930 is de hypothese van een afluisterende of registrerende telefooneigenaar niet besproken geweest, maar de wil van de toenmalige wetgever om het geheim van telecommunicatie beter en algemener te behoeden, mag geacht worden de nieuwe aantastingsmogelijkheden te omvatten (61). Ten slotte is er de tekst zelf van artikel 17 van de wet die ondubbelzinnig elk gesprek bescherrnt: een werknemer die vanuit een bedrijf een nummer oproept buiten het bedrijf 'voert een gesprek over een openbare telefoonlijn'(62); de werkgever die aftapt 'wendt een middel aan' om dergelijk gesprek te 'onderscheppen'. Het afluisteren door werkgevers is o.L niet aileen verboden in het licht van het recht op privacy, maar is bovendien strafbaar op grond van de wet van 1930.
(59) DELARUE, R., 'Bescherming van de privacy in de onderneming en de begrenzing van de patronale prerogatieven', Soe. Kron., 1992,4,139. (60) DE LARUE, R., I.e., 139; DOUTREPONT, E.,'Stellingname', in Privacy en andere grondreehten in de onderneming. Naar een verantwoord on~ernemings~e leid?, bundel naar aanleiding van een door ASSOCIARE georgamseerde studledag op de RUG, 26 november 1993, 6. Contra: BUYSSENS, H., I.e., 217. Hierover meer uitvoerig: DE HERT, P., 'Dude en nieuwe wetgeving op controletechnieken in bedrijven', Soc. Kron., 1995, maart, te verschijnen. (61) Meer uitgebreid: DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., 'Controletechnieken op de werkplaats (deeI1) I.e.', Orientatie, 1993, april, 94. (62) Vgl. artikel1 van het K.B. van 15 november 1933 m.b.t. de installatie van private telegrafie- en telefonielijnen en signalisatielijnen, B.S., 20 december 1933: 'Sont denommees lignes privees, les lignes qui ne sont pas en liaison avec les reseaux telegrahiques et telephoniques etablis et exploites par la Regie des telegraphes et des telephones. Les lignes privees ne peuvent pas etre utilisees a la correspondance du public'.
233
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
17. Deze argumenten vinden we terug in verscheidene vonnissen en arresten. Zeer interessant is de analyse gemaakt door het Brussels hof van beroep in een zaak uit 1961 (63). Een man verdenkt zijn vrouw van overspel en plaatst een verdekte bandopnemer in de buurt van het telefoontoestel en bevestigt aan dit toestel heimelijk afluisterapparatuur. (Op de bandopnemer komen we terug). De man wordt veroordeeld wegens schending van artikel 17 van de wet van 1930. Het argument dat hij het telefoonverkeer op zijn toestel mocht controleren wordt door het hof van de hand gewezen. De RTI-telefoonlijnen, aldus het hof, zijn publiek, inclusief het telefoontoestel waarvan de RTI eigenaar blijft. De abonnee is van het toestel slechts titularis en krijgt over de lijn slechts een tijdelijk gebruiksrecht. Een abonnee mag zijn telefoonlijn afluisteren en opnemen, maar om niet strafbaar te zijn, moet hij derden die zijn Iijn gebruiken hiervan op de hoogte brengen en om toestemming vragen. Onder voorbehoud van wat later gezegd zal worden m.b.t. de toestemming, kan gesteld worden dat mits naleving van deze voorwaarden wei een controle mogelijk is van het telefoongebruik door werknemers. Deze zaak uit februari 1961 krijgt later dat jaar een staartje in een zaak voor dezelfde rechtbank, waarin de man de veroordeling van zijn vrouw wegens overspel vraagt (64). Dit tweede arrest, dat nog aan bod zal komen, onderstreept op duidelijke wijze dat de bekentenissen die een persoon aflegt voor een onderzoeksrechter of een lid van de gerechtelijke politie, onmiddellijk na confrontatie met de uitgetypte weergave van afgetapte telefoongesprekken, niet gebruikt mogen worden als blijkt dat de tap (die in casu door de echtgenoot was uitgevoerd) iIIegaal blijkt te zijn. Deze rechtspraak is belangrijk omdat in de bedrijfswereld, naar verluidt, regelmatig werknemers 'getapt' worden, die men vervolgens tot bekentenissen tracht te brengen aan de hand van het tapmateriaal. 18. De mogelijkheden van een telefooneigenaar om controle op zijn Iijnen uit te oefenen, zijn begrensd door het telecommunicatiegeheim van de gebruikers ervan. Dit blijkt ook zeer duidelijk uit volgende zaak van een jaloerse echtgenoot die het overspel van zijn vrouw hard wou maken via een tap op zijn bedrijfstelefoon die door deze vrouw gebruikt werd (65). Ditmaal betrof het geen overspelzaak waarin de vrouw werd vervolgd aan de hand van bezwarende opnamen, maar integendeel een zaak waarin de partij met de bandjes vervolgd werd wegens strafbare schending van het telecommunicatiegeheim van de afgeluisterde partij. Het Luikse hof van beroep achtte het misdrijf bewezen. Belangrijk is de observatie van het hof dat de vermelding in de telefoongids over het bestaan van een opnametoestel gekoppeld aan de
bedrijfstelefoon, niet van aard is om aan de handeling zijn strafbaar karakter te ontnemen. Immers, deze vermelding was niet bekend aan de via het toestel opgeroepen persoon. Deze had door de aftap morele schade opgelopen en kreeg hiervoor een schadeloosstelling. Deze uitspraak van het Hof van Luik is de enige in de geschiedenis van de Belgische telecommunicatierechtspraak, die in de analyse ook het recht op bescherming van de adressant van de telecommunicatie betrekt. Te vaak wordt ervan uitgegaan dat bij afluisteren slechts twee partijen betrokken zijn, nl. hij die afluistert en hij die hiertegen opkomt. Bijna steeds gaat men er bovendien verkeerdelijk van uit dat de toestemming van deze tweede partij volstaat om op legale wijze een gesprek op te nemen. Het hof van Luik maakt deze vergissing niet en geeft terecht aan dat er ook een derde in het spel is. Ook deze heeft een recht op telecommunicatiegeheim, ook deze moet in aile gevallen zijn toestemming geven wanneer derden de telecommunicatie willen opnemen of volgen. 19. In een andere zaak, luisterde een ondernemer twee werknemers af die hij verdacht van bedrijfsinformatiediefstal. De Luikse kamer van inbeschuldigingstelling onderzocht of de werknemers zich op enigerlei wijze hadden kunnen verwachten aan dergelijke patronale maatregel. Dat bleek niet het geval. Telefoontap door de patroon behoorde niet tot de gewoontes van het huis en de mogelijkheid van de maatregel was de betrokken werknemers niet bekend. Het hof betrekt in zijn verdere analyse artikel 17 van de wet van 13 oktober 1930. Ook de eigenaar van een telefoon is een derde t.a.v. een door anderen gevoerd gesprek: 'en agissant ainsi, les organes responsables de la societe ont fonde leur mode de preuve sur une violation des dispositions de I'article 17 de la loi du 13 octobre 1930 en 'surprenant' les communications telephoniques de leurs employes avec des tiers'(66). De werkgever die tapt kan de opname niet als bewijs gebruiken daar hij zich schuldig maakt aan de miskenning van een strafrechtlijk afdwingbaar verbod. In het arrest is het evenwel niet tot een bestraffing van de werkgever gekomen: aileen werd het door hem aangedragen bewijs geweerd. Het arrest is ook belangrijk omdat het de werkgeverstap toetste aan artikel 8 E.v.R.M. Het hof kwam daarbij tot de conclusie dat de tap niet beantwoordde aan de voorwaarden van het tweede lid van artikel 8 E.V.R.M.: geen enkele wettelijke basis laat een werkgever toe telefoongesprekken van een werknemer af te luisteren. Het arrest negeert het onderscheid tussen zakengesprekken en gesprekken met een prive-karakter en verlaat daarmee de gedachte dat telefoongesprekken van zakelijke aard buiten het domein van artikel 8 E.V.R.M. vallen (67). Luik, 22 september 1988, Pas., 1989, II, 50; J. T., 1988,655; D.CCR., 1990,260 e.v. met noot P.-L. BODSON. (67) ARNOU, L., 'Juridische beteugeling van afluisteren e~ onderscheppen van ~~I~ communicatieberichten', lezing gehouden op de studledag Hoe vertrouwell]k IS telefoon of telefax?, Leuven, 8 juni 1994, 15.
(66) (63) Brussel, 14 februari 1961, J. T., 1961 223. (64) Brussel, 22 november 1961, Pas., 1963, 11,4. (65) Luik,1 april 1988, D.CCR., 1990,258 e.v. met noot P.-L. BODSON.
234
235
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
20. Uit deze twee Luikse zaken leren we dat een derde een gesprek kan onderscheppen, wanneer hij over de toestemming van aile betrokkenen beschikt. De werkgever moet niet aileen de toestemming vragen aan de werknemer, maar ook aan de gesprekspartner van de werknemer aan de telefoon. Ook deze beschikt immers over een strafrechtelijk beschermd telec?mmunicatiegeheim (68). Deze toestemming is aan geen enkele vormverelste gebonden en moet door de rechtbank in elk geschil concreet wordenbeoordeeld. Ze kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend of impliciet zijn (69). Van een impliciete toestemming is sprake bij het telefonisch inspreken van een boodschap op een antwoordapparaat van een abonnee, bij het verzenden van een telefax (die leesbaar is voor allen bij aankomst) en bij het opbellen van alarmcentrales (men gaat ervan uit dat het publiek dan weet dat het gesprek wordt opgenomen). Dergelijke impliciete toestemming ontbreekt bij de loutere vermelding van het bestaan van een opnametoestel in de telefoongids: de via deze lijnen opgeroepen persoon heeft hier immers geen weet van (d. het arrest van het Luiks hof van beroep). Vermelden we tot slot nog twee afluisterzaken die in verband kunnen worden gebracht met de beroepssfeer. De correctionele rechtbank van Turnhout werd in 1983 geconfronteerd met een RTI-beambte die met zelfvervaardigde afluisterapparatuur vanop de centrale de telefoongesprekken van ee~ vakbondsmilitant afluisterde en opnam (70). Zowel een overtreding van artlkelen 17 en 18 van de wet van 1930, als een schending van de privacy werden vastgesteld. Artikel18 van de wet van 1930 verzwaart de straffen van artikel 17, wanneer de feiten worden begaan door een openbaar ambtenaar of een RTI-beambte. Het recht op bescherming van de prive-gesprekken van de werknemer tijdens de werkuren wordt voor het eerst met zoveel woorden erkend in een vonnis uit 1990 van de Brusselse arbeidsrechtbank (71). Deze rechtbank gaat noch op artikel 8 E.V.R.M. noch op de wet van 1930 in, maar toetst de handeling van de werkgever aan diens plicht tot het bejegenen van de arbeider met achting en eerbied (d. artikel16 Wet op de arbeidsovereenkomsten). De tap werd hiermee onverenigbaar geacht.
D. Heimelijk afluisteren van andermans {gewoon} gesprek
21. Bandopnemers vielen tot de wet van 30 juni 1994 buiten elke wetgeving. We zagen reeds dat cassatie in een civiele zaak uit 1961 het bewijs van een eigen gesprek via een verstopte bandopnemer aanvaardde. Ondanks onze kritiek op deze rechtspraak en ondanks andersluidende recht(68) (69) (70) (71)
236
BODSON, P.-L., I.c., 263. BODSON, P.-L., I.c., 263. De voorbeelden zijn aan Bodson ontleend. Corr. Turnhout, 24 mei 1983, 1983-84,211, noot E. GULDIX. Arbrb. Brussel, 26 maart 1990, Soc. Kron., 1992, 154.
spraak, valt deze uitspraak in het licht van de privacy nog enigszins te vergoelijken daar de persoon met de bandopnemer betrokken is bij het gesprek dat hij heimelijk opneemt. Onze moraal zegt dat liegen verfoeilijk is. Een persoon moet de waarheid vertellen, dus wat is dan het probleem wanneer hij aan deze woorden wordt herinnerd via een technisch trucje ? lets totaal anders is het heimelijk vastleggen van een gesprek waaraan men niet zelf deelneemt. Hier zou men naar analogie met de keuzes van de wetgever in de wet van 1930 verwachten dat de bandopnamen als laakbaar bestempeld zouden worden. Cassatie nam evenwel in een strafzaak uit 1962 aan dat ook deze bandopnamen in principe als bewijs kunnen dienen. De parallel met telefoongesprekken wordt m.a.w. niet gevolgd. Deze morele ongerijmdheid zorgde ervoor dat het Brussels Hof van Beroep in de zaak die tot dit cassatiearrest zou leiden, van een man die zijn vrouw bespioneerde (72), wei een veroordeling uitsprak voor de aftap met aan het telefoonapparaat bevestigde apparatuur, maar niet voor de opnamen gemaakt met een bandopnemer (die nota bene in de buurt van de telefoon geplaatst was). Erg veralgemenend en ongenuanceerd zegt het hof over deze heimelijke bandopnamen dat deze konden worden gemaakt zonder dat er sprake was van miskenning van de wet van 1930 die slechts betrekking heeft op aftapping van de lijnen. Op de bandopnamen wordt evenwel niet teruggekomen in het arrest. De idee is duidelijk: heimelijke opname-apparatuur is toegelaten als zij maar niet verbonden is met een telefoontoestel (73). In een latere zaak met dezelfde personen, aanvaardt het hof dan ook de bandopnamen bij het bewijs van het overspel van de vrouw (74). De voorziening in cassatie van de veroordeelde vrouw werd verworpen (75).
E. Het registeren van telefoongesprekken
22. In 1990 verklaarde de minister van justitie dat de werkgever geen recht heeft om telefoongesprekken van werknemers af te luisteren, maar dat hij daarentegen wei beschikt over een recht van controle op de kosten en duur van die gesprekken (76). De minister doelt hierbij op de zgn. registratie. Zowel in het commerciele verkeer als in de arbeidsrechtelijke context wordt deze, minder vergaande, techniek gehanteerd om controle uit te oe(72) Brussel, 14 februari 1961, J.7:, 1961 223. (73) Kritisch hierover: RIGAUX, F., La protection de la vie privee et des autres biens de la personnalite, Brussel, Bruylant, 1990,207. (74) Brussel, 22 november 1961, Pas., 1963, 11,4-5. (75) Cass., 29 oktober 1962, Pas., 1963, 272; DE NAUW, A., I.c., 2371. Cassatie gaat evenwel niet in op de vraag naar de rechtmatigheid van de bandopnamen, daar deze ook niet werd opgeworpen. De middelen waren van bewijstechnische aard. (76) Cf. de toelichting van de minister opgenomen in het verslag van de senaatscommissie bij het ontwerp van wet tot invoeging van een artikel 88bis in het Wetboek van Strafvordering, Gedr.St., Senaat, 1990-91, nr. 1118/2, 10.
237
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
IV. Deellll. 1994-1995 (de wet van 30 juni 1994) Artikel 314bis Sw. (nieuw) luidt:
Par. 1. Met gevangenisstraf van zes maanden tot een jaar en met geldboete van tweehonderd frank tot tienduizend frank of met een van die straffen aileen wordt gestraft hij die: 1° ofwel, opzettelijk, met behulp van enig toestel, prive-communicatie of -telecommunicatie, waaraan hij niet deelneemt, tijdens de overbrenging ervan, afluistert of doet afluisteren, er kennis van neemt of doet van nemen, opneemt of doet opnemen, zonder de toestemming van aile deelnemers aan die communicatie of telecommunicatie; 2° ofwel, met het opzet een van de hierboven omschreven misdrijven te plegen, enig toestel opstelt of doet opstellen. Par. 2. Met gevangenisstraf van zes maanden tot twee jaar en met geldboete van vijfhonderd frank tot twintigduizend frank of met een van die straffen aileen wordt gestraft hij die, wetens, de inhoud van prive-communicatie of -telecommunicatie die onwettig is afgeluisterd of opgenomen is of waarvan onwettig kennis genomen is, onder zich houdt, aan een andere persoon onthult of verspreidt, of wetens enig gebruik maakt van een op die manier verkregen inlichting. Met dezelfde straffen wordt gestraft hij die, met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden, gebruik maakt van een wettig gemaakte opname van privecommunicatie of -telecommunicatie. Par. 3. Poging tot het plegen van een der misdrijven bedoeld in par. 1 of par. 2 wordt gestraft zoals het misdrijf zelf. Par. 4. De straffen gesteld in de par. 1, 2 en 3 worden verdubbeld indien een overtreding van een van die bepalingen wordt begaan binnen de vijfjaar na de uitspraak van een vonnis ofeen arrest houdende veroordeling wegens een van die strafbare feiten of wegens een van de strafbare feiten beoogd in artikel 259bis par. 1, 2 of 3, dat in kracht van gewijsde is gegaan.
A. Artikel314bis 5w. en het afluisteren 43. De wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van prive-communicatie en -telecommunicatie voert nieuwe bepalingen in in het Strafwetboek en het Wetboek van strafvordering. Tevens regelt hij de commercialisatie en plaatsing van afluister-, opname- en registratieapparatuur. Ten slotte worden vigerende bepalingen m.b.t. telecommunicatie opgeheven of gewijzigd. De wet telt veertien bepalingen. Slechts een daarvan heeft betrekking op de nieuwe aftapbevoegdheid van de onderzoeksrechter. Hier wordt ingegaan op artikel 2 van de wet dat een nieuwe bepaling inschrijft in het Wetboek van strafrecht, m.n. artikel 314bis Sw.
Deze nieuwe bepaling vervangt grotendeels artikel 111 van de wet van 21 maart 1991. Het afluisteren, kennisnemen, 0pl")emen van telecommunicatie en communicatie door burgers is, luidens deze bepaling, in regel verboden. 258
Opnemen is het vastleggen op een of andere gegevensdrager van gegevens om deze later te kunnen gebruiken (131). Afluisteren behoeft geen com mentaar. De ontwerp-wetgever speelde een tijd met de idee de term 'beluisteren' te hanteren, omdat afluisteren te pejoratief klinkt en het ontbreken van de toestemming veronderstelt, maar dat idee heeft men laten varen .~132). Kennisnemen ten slotte is ruimer dan afluisteren want ook toepassellJk op meer technische vormen van communicatie zoals elektronische gegevensoverdracht. Ook het (doen) opstellen van toestellen om af te luisteren, kennis t nemen en op te nemen is verboden (art.314bis, par.1,2°). Zonder deze bepallng zouden deze daden als een gewone voorbereiding van het misdrijf zelf kunnen worden beschouwd en derhalve aan een beteugeling ontsnappen (133). Ook verboden: het onder zich houden, kenbaar maken en gebruiken van de inhoud van wettige en onwettige afgeluisterde en opgenomen (tele)communicatie (art. 314bis, par. 2). Deze regelgeving in de tweede paragraaf m.b.t. het omspringen met telecommunicatie- en communicatiegegevens, wezen ~e nu wettig of onwettig bekomen, is van zeer groot belang. Er kan. worden mgestemd met de opvatting van de wetgever dat het wetens onder zlch houden, ~nthul len of verspreiden van wederrechtelijk afgeluisterde .?oodschappen dl~nt te worden gestraft 'wegens het gevaar dat aan dergellJke handelmgen IS verbonden en de ernstige stoornis die ze kunnen teweegbrengen'(134).
7
De poging tot het plegen van een van de beschreven mis~rijven, wo~dt bestraft zoals het misdrijf zelf (314bis par. 3) om 'de beschermmg van de mdividuele rechten van de burgers te verstevigen' (135). De straffen worden verzwaard wanneer, binnen de vijf jaar, een van die misdrijven opnieuw wordt gepleegd (314bis, par. 4). Ais geen technisch spionagehulpmiddel wordt benut bij h~t afl~iste ren, kennisnemen en opnemen, zijn de feiten niet strafbaar. LUls~ervmken (vanachter een deur) is bijgevolg niet strafbaar. Opzet wordt verelst: lou~er nieuwsgierigheid is strafbaar, louter onbescheidenheid of louter toeval met (136). We komen terug op de toestemming die eveneens in bepaalde gevallen de strafbaarheid wegneemt. (131) Verslag bij het wetsontwerp namens de senaatscommissie voor de justitie uitgebracht door de heer ERDJ':II~N, Gedr.St., Senaat, 1992-93, nr. 843/2,10-11. Verder: verslag senaatscommlSSle. (132) Verslag senaatscommissie, o.c., 71. . (133) "Dit zou bijvoorbeeld het geval zijn met een aan een zender gekoppelde mlcrofoon die in een vertrek zou zijn verborgen om een onderhoud op t~ vangen ~at daar later moet plaatshebben en die voorlopig uitgescha~el~ zou bhJven ?m met door een detectietoestel te worden ontdekt (...). Bovendlen IS deze bepalmg van belang wanneer het beluisteren, kennisnemen of opnemen zelf ~a~ een (tele-) communicatie niet kan worden vastgesteld" (Verslag senaatscommlssle, O.c., 11). (134) Verslag senaatscommissie, o.c., 11. (135) Verslag senaatscommissie, O.c., 12. (136) Verslag senaatscommissie, O.c., 9.
259
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
B. Situering in een ruimer kader
44. I.t.t. artikel 111 van de wet van 1991, bevat artikel 314bis Sw. niet aileen een omschrijving van de strafbare handeling, maar geeft ook de straffen aan. In de wet van 21 maart 1991 zijn deze vervat in een apart artikel. m.n. art. 114. De strafmaat is in het Strafwetboek overigens beduidend opgetrokken. De uitdrukkelijke bestraffing van de poging in artikel 314bis Sw. is nieuw, terwijl van een bijzonder opzet in de tekst geen sprake meer is. Deze verschillen zijn in beginsel niet zo relevant, ware het niet dat artikel 111 van de wet van 1991 gedeeltelijk blijft verder bestaan en wei voor de registratie van telecommunicatie (infra). Hoewel inhoudelijk niet erg verschillend wordt registratie en afluisteren uit elkaar getrokken en op aparte plaatsen behandeld, met bovendien verschillen in strafmaat en moreel bestanddeel. Deze verschillen maken het begrijpen van het juridisch regime van het telecommunicatiegeheim er niet eenvoudiger op. 45. De grote meerwaarde van de wet van 30 juni 1994 betreft de bescherming van prive-communicatie. Communicatie in de wet van 30 juni 1994 is het overkoepelend concept, waarvan telecommunicatie een bijzondere vorm uitmaakt (137). Zo zijn telefoongesprekken een bepaalde vorm van gesprekken. Beide worden vanaf heden op gelijke wijze beschermd. Er komt een eind aan het gegeven dat in Belgie een zeer onderscheiden juridisch regime bestond voor heimelijke bandopnamen van gewone gesprekken, terwijl die van telefoongesprekken strafbaar waren. De termen communicatie en telecommunicatie worden aangewend "in hun gebruikelijke betekenis en hebben een ruime draagwijdte. Zij omvatten elke taaluiting, hetzij mondeling of niet mondeling, hetzij rechtstreeks of op afstand, ongeacht het aantal betrokkenen. Zo worden ook monologen of het inspreken of laten afdraaien van een dictafoon bedoeld, naast telegrammen, telex, telefax en elektronische gegevensoverdracht in computers en computernetwerken (138).
46. Telecommunicatie werd reeds voor de wet van 30 juni 1994 beschermd en wei op drie plaatsen: de wet van 1991 op de prive-detective, deze van hetzelfde jaar op de overheidsbedrijven en de wet van 1979 op de radioberichtgeving. AI deze wetten blijven ook na 30 juni 1994 verder bestaan, zodat er in sommige gevallen overlappingen kunnen opduiken (139). Het spreekt voor zich dat zulks weinig verkieslijk is, temeer daar de wetge-
(137) Memorie van toelichting, o.e., 6. (138) Verslag senaatseomm;ssie, O.c., 8 en 40; Memorie van toelichting, o.e., 3. (139) Op de artikelen 11 tot 13 van de wet van 30 juni 1994 die pogen een harmon isatie tot stand te brengen, wordt hier niet ingegaan.
260
ver terminologisch weinig coherent te werk gegaan is. De wet van 30 juni 1994 heeft het over prive-telecommunicatie, daar waar de wet van '91 het bij telecommunicatie hield. Nochtans gaat het twee keer over hetzelfde. Het voorvoegsel prive werd gesprokkeld uit de wet van 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van prive-detective. Het voegt niets toe aan de notie telecommunicatie, althans niet bij ons weten. Gelukkig is de rest wei coherent. Net zoals in de wet op de overheidsbedrijven betekent het begrip telecommunicatie uit de wet van 30 juni 1994 "elke overbrenging, uitzending, of ontvangst van tekens, seinen, geschriften, beelden, klanken of gegevens van aile aard, per draad, radio-elektriciteit, optische seingeving of een ander elektromagnetisch systeem." (140). Door deze ruime definitie wordt ook E-mail en ander computerverkeer, alsmede fax- en telexverkeer en videotex beschermd tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen door derden. Het maakt ook niet uit of de telecommunicatie plaatsvindt per draad of zonder draad en of ze gebeurt binnen of buiten het bedrijf. Draadloze telefoons worden op dezelfde wijze beschermd als telefoons met draad.
c. Discussie: een apart regime voor professionele telecommunicatie? 47. Vele rechters en rechtsgeleerden, geconfronteerd met betwistingen inzake het telecommunicatie- en communicatiegeheim in h€it beroepsleven, hechten een groot belang aan de beroepsmatige context van deze conflicten. Sommige gaan daarbij uit van de principiele exclusie van het recht op privacy in geschillen in de beroepssfeer. Het recht op privacy hoort bij de prive-woning, bij het seksuele leven of liefdesleven, bij zaken Lv.m. de politieke en geloofsovertuiging. AI deze elementen hebben geen uitstaans met het beroepsleven en het recht op privacy mag dan ook niet worden ingeroepen. Anderen zijn iets minder principieel: zij gaan in concreto na wat de inhoud van de communicatie of telecommunicatie was en aileen als deze aan de woonst of de intimiteit gekoppeld kan worden, erkennen zij de interferentie van het recht op privacy. Deze zienswijze is erg be'invloed door het artikel 9 van de Franse Code civil dat burgers beschermt tegen aanslagen op hun intimiteit (141). Alleszins is de gedachte dat het beroepsleven eigen regels LV.m. privacy kent, zeer levendig. Op een recent colloquium werd dan ook de wens geuit dat de wetgever in zijn strafbepalingen een uitzondering zou maken voor de werkgevers, die zowel ter opsporing van misdrijven in het bedrijf als in sommige gevallen ter controle van het bedrijfstelecommunicatieverkeer in staat moeten zijn om af te luisteren en op te nemen (142). (140) Cf. art. 68,4° van de wet van 1991. (141) Volgens Rigaux is artikel 9 Code Civil ge'inspireerd op artikel 8 E.V.R.M. (RIGAUX, F., noot onder Brussel, 15 maart 1994, J. T., 1994, 658). Ook deze auteur deelt de overtuiging dat in zakenverkeer geen privacyeomponent aanwezig is. (142) DOUTREPONT, E., I.e., 6.
261
RECHTSLEER
TSR
TSR
DOCTRINE
RDS
RDS
48. Zonder hiervan de legitimiteit te willen betwisten, komt het ons voor dat vanuit het recht vragen kunnen worden gesteld, bij de veronderstelling dat zakenverkeer minder bescherming verdient dan intiem verkeer. Wordt hier niet uit het oog verloren dat communicatie en privacy weliswaar verwante rechtsgoederen zijn, doch elk een eigen aard hebben? Niet voor niets wordt in artikel 8 van het E.V.R.M. zowel aan de notie correspondance als aan deze van vie privee bescherming geboden. Wat bij het afluisteren van telefoons op het spel staat is niet in de eerste plaats de inhoud van het gesprek, maar het feit dat we in onze verwachtingen m.b.t. de vertrouwelijkheid van het gesprek, worden bedrogen (143). Het beschermen van telecommunicatie strekt ertoe het vertrouwen van dit medium te garanderen, zodat, bijvoorbeeld en desgewenst, het medium ook kan worden gebruikt om intimiteiten uit te wisselen. Duidelijk weze, dat het recht op communicatie- en telecommunicatiegeheim los van het recht op privacy bestaat. Het Europees Hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat in het Iicht van artikel 8 E.V.R.M. geen onderscheid mag worden gemaakt tussen gesprekken met een prive-karakter en deze met een zakelijk karakter: beide zijn beschermwaardig, beide zijn correspondance (144). Het aanvaarden van heimelijke opnamen in het verkeer tussen burgers omdat deze geen krenking van de privacy inhouden, vindt bijgevolg geen steun in het Europees Verdrag van de rechten van de mens: ook professionele gesprekken zijn beschermwaardig (145). Ook in de Belgische rechtspraak groeit geleidelijk de overtuiging dat aile gesprekken zonder onderscheid beschermwaardig zijn. We verwijzen hiervoor naar de arresten en vonnissen die expliciet het telefoongeheim van werknemers erkennen. Ook kan verwezen worden naar de cassatierechtspraak die op algemene wijze stelt dat telefoongesprekken, van welke aard ook, onder de begrippen vie privee en correspondance van artikel 8 E.V.R.M. vallen (146) en die ook registratiegegevens (147) beschermwaardig acht. (143) WACKS, R., Personal information. Privacy and the Law, Oxford, Clarendom Press, 1989, 248; DE HERT, P., 'De strafprocesrechtelijke voorstellen inzake computercriminaliteit', Delict en Delinquent, 1993, 1, 15. (144) "II suffit de noter a ce sujet que dans "article 8 Ie mot 'correspondance', contrairement au terme 'vie', ne s'accompagne d'aucun adjeetif ("prive"). La Cour a du reste deja constate qu'i! n'y a pas lieu d'en utiliser un en matiere de correspondance telephonique. Dans plusieurs affaires relatives a la correspondance avec un avocat, elle n'a pas meme envisage la possibilite d'une inapplicabilite de I'article 8 decoulant du caraetere professionnel d'une correspondance" (EHRM, 16 december 1992, arrest Niemietz tegen Duitsland, F. Rechtspr., 22 februari 1993, 9). Het Hof verwijst naar de arresten Huvig, Schonenberger & Durmaz, Campbell. (145) LAMBRECHT, L., 'Het heimelijk vastgelegd telefoongesprek als bewijs in burgerlijke zaken en in handelszaken', T. Vred., 1994" 125. Zie ook DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., 'Controletechnieken op de werkplaats (deeI1), I.c., 94. (146) BODSON, P.-L., 'Les ecoutes telephoniques' noot bij Luik, 1 april 1988, D.C.C.R., 1990,264 met verwijzingen. (147) Cass., 2 mei 1990, J.T., 1990,469, noot J.M.; D.C.C.R., 1991, 566, noot BOULANGER, M.-H. Controle van de inhoud is hier helemaal onmogelijk. Er is geen treffender illustratie mogelijk van het aparte karakter van het communicatiegeheim, dat geen onderscheid toelaat van vorm e(l inhoud van de communicatie of telecommunicatie.
RECHTSLEER DOCTRINE
Eigenlijk had er nooit twijfel mogen rijzen over het statuut van zakengesprekken: noch de wet van 1930, .noch di~ van 1991 maakten voor deze vorm van telefoongesprekken een U1tzondenng. In Duitsland houdt men wei vast aan het onderscheid DienstgesprachePrivatgesprache, maar dat heeft veeleer m~t de Duitse a~alytische geest te maken, dan met concrete juridische verschillen. Immer.~, m 19~2 verklaarde het Bundesverfassungsgericht dat de werknemer ook tlJdens dlenstgesprekken zich kan beroepen op zijn 'recht op het eigen woord' (148). D. Artikel 314bis Sw. en de patronale tap
49. De wet van 30 juni 1994 biedt een oplossing aan die in h.~t verlengde ligt van het standpunt dat hierboven is verdedigd en waarblJ rekening gehouden werd met de genoemde rechtspraa.k van het Europees hof van de rechten van de mens. De wetgever gaat U1t van een. ab~olute ?escherming van het communicatiegeheim en het telec~mmumcatlegehelm. Aile vormen van communicatie worden beschermd en dlt los van de vraag of er al dan niet volgens bepaalde criteria geraakt is ~an het p.rive-Iev~n. C~~ municatie en telecommunicatie in de zin van artlkel 314bls Sw. zlJn pnve, wanneer ze niet bestemd zijn om door iedereen gehoord of ~ntvangen te worden. Het prive-karakter van uitingen, gesprekken, mededellnge~, boodschappen hangt niet zozeer af van de lokatie ~aar z~ worden geult of gehoord/ontvangen, maar van de context en de mtentles .(14~~. Een werknemer die een bedrijfstoestel gebruikt, verliest bijgevolg met zlJn recht op bescherming van het telefoongeheim. "Zodra de communicatie van een ambtenaar, een bedien~e ... in de zin van de wet een prive-karakter heeft, mag zij ni~t worden afgelUisterd. (...) fen beroepsmatige mededeling, die niet bestemd IS om te worden.. ge~oord d?o! andere personen dan degenen die bij het.ge~prek betrokken ZI],!, IS een p':lVe= communicatie in de zin van de wet. Dat IS met zo(...) wanne~: lemand bl] on derhandelingen een medewerker toestaat om het gesprek bl] te wonen .dank zij een telefoon met een luidspreker, zodat deze ~edewerker aante~.enmgen kan maken. Deze bepalingen van de wet moeten UI~eraard worden gemterpreteerd tegen de achtergrond van de normaIe gebrUlken van het maatschappelijk leven" (150).
50. Hoe moet deze passage worden begrepen (151)? Afluistere~ zo~ der toestemming is in aile gevallen strafbaar. Het is de werknemer die U1t(148) BVerfG, 1992, Computer und Recht, 1992, 49.8; Dii:~BLER~.W., I.e., 12,7.55. (149) Memorie van toelichting, o.c., 7. Die intentles bllJken bl.Jv?orbeeld U1t al dan niet vergaderen met open deuren (Verslag senaatscommlSSle, O.e., 35). (150) Verslag senaatscommissie, o.C., 36. . . . U (151) De inzichten zijn ontleend aan Daublers synthese van de DUitse sltuatle (DA BLER, W., I.e., 756-759).
263 262
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
maakt of aan zijn gesprek een privaat karakter toekomt. Ook systematisch afluisteren met toestemming is verboden (infra). Afluisteren is m.a.w. verboden als controlemiddel en kan slechts in concrete gevallen mits de uitdrukkelijke toestemming van de werknemer (en zijn gesprekspartner) plaatsvinden. Impliceert het juridisch wegvallen van dit controlemiddel dat de werkgever zich moet neerleggen bij het kostelijk privaat gebruik van zijn diensttelefoons? Geenszins. Een werknemer beschikt niet over het recht private gesprekken te voeren via diensttelefoons. Deze behoren de werkgever toe. De werknemer mag de ter beschikking staande goederen en instrumenten aileen aanwenden voor de uitoefening van zijn arbeid. Het recht op eerbiediging van de prive-communicatie en prive-telecommunicatie staat dus niet gelijk met het recht op het gebruik van diensttelefoons voor het voeren van prive-gesprekken tijdens de arbeid. De werkgever kan betaaltelefoons ter beschikking stellen van zijn personeel voor het voeren van privegesprekken tijdens de pauze. Ook kan een systeem worden ingevoerd, waarbij iedere gebruiker in een boekje aangeeft hoe lang hij gebeld heeft, zodat een afrekening kan worden gemaakt. Op deze toestellen is geen kostencontrole nodig en de werkgever is daartoe ook niet gerechtigd. Anders is het wanneer de werkgever aanvaardt dat de werknemers prive-gesprekken voeren via diensttelefoons of zich niet verzet heeft tegen deze praktijk die op het bedrijf gegroeid is. Op deze lijnen is wei een kostencontrole aanvaardbaar, zij het met instemming van het personeel. De registratie is hiervoor het geijkte instrument, omdat het geen schending oplevert van het persoonlijkheidsrecht op de stem en omdat het veel minder vergaand binnendringt in de prive-sfeer. Bovendien zijn er registratieapparaten op de markt die geen nummers registreren hetzij van de beller die het bedrijf oproept (nummeridentificatie) hetzij van het vanuit het bedrijf opgeroepen nummer. Dergelijke toestellen krenken bijgevolg niet het recht op telecommunicatiegeheim van de gesprekspartner van de werknemer. 51. Het afluisteren is geen geschikt instrument voor de kostencontroIe. Het geeft geen inlichtingen over de duur en de kostprijs van een gesprek. Het schendt bovendien het telecommunicatiegeheim van de werknemer en zijn gesprekspartner, ook wanneer het gaat over gesprekken gevoerd tijdens de werkuren over diensttelefoons. Het onderscheid tussen dienstgesprekken en private gesprekken stelt in het licht van artikel8 E.V.R.M. zoveel problemen, dat de vraag dient te worden gesteld naar de houdbaarheid ervan. Niet aileen beschermt dit recht aile soorten telefoongeprekken los van het prive-Ieven, maar ook binnen het uitsluitend perspectief van het recht op eerbiediging van het prive-Ieven is dergelijke dichotomie geen sinecure. Men kan immers onmogelijk op voorhand op absolute wijze stellen dat een bepaald soort gesprekken, geen intieme elementen zal bevatten. Gesprekken zijn levendig en onberekenbaar. Zelfs de richting van het eigen gesprek is zelden berekenbaar. Dit geldt des te meer voor gesprekken van anderen. Bovendien kan nooit in de plaats van anderen het intieme en het niet intie264
me worden aangewezen. Meer en meer wordt privacy los gemaakt van el~~ conventionele beeldvorming. Aan het rechtssubject wordt een grotere vnJheid gelaten om zelf uit te maken, wat intiem is ~n w~t .niet;. wel~e ~~ sprekken dienen te worden beschermd en welke met. Dlt Idee IS ~U1deItJk aanwezig in de wet van 30 juni 1994. De fysieke grens tussen het pnvate en het publieke, ruimt plaats voor een open transparante wereld (ct. Int~rne~), waarin het subject via een gepersonaliseerd recht op telecommumcatle, communicatie en privacy zelf de grenzen trekt en dit binnen de grenzen gevormd door de rechten van anderen en de maatschappelijke belangen. Die vervaging der grenzen is in niet geringe mate door het beroepsleven zelf in de hand gewerkt. Van steeds meer personeel wordt een flexibele houding verwacht qua werktijden. Er moet kunnen worden ingespeeld op de reele werkdruk, wat met zich mee brengt dat aan personeel gevraagd kan worden om langer te blijven. Het telefoontje naar de familie ('ik ~om late::) heeft een privaat en professioneel karakter. Een patroon kan m.et tegelt~ kertijd vragen dat nagebleven wordt en private gesprekken verbleden. Pnvate gesprekken sluipen nog op een andere wijze het bedrijf binnen. In e~n bedrijf dat geen aparte telefoons voorziet voor private gesprekken, kan nlet worden verboden dat werknemers in noodgevallen of bijzondere gevallen grijpen naar de diensttelefoon om private gesprekken te voere~: Denken w,e maar aan de gevallen waarbij een werknemer vader wordt of zlJn partner In het ziekenhuis weet. De plicht van de patroon tot eerbied en achting voor zijn personeel, kan hiervoor als wettelijke basis worden aangewezen. Deze en andere argumenten rechtvaardigen de keuze van de wetgever om - en dit ondanks de gebruikte terminologie - voorbij te gaan aan een juridisch onderscheid tussen dienstgesprekken en private gesprekken.
E. Het afluisteren en opnemen van werknemers in noodsituaties
52. Het algemeen verbod geldt bijgevolg en terecht ook voor werkgeverso Afluisteren van werknemerstelefoongesprekken of gewone gesprekken is krachtens het nieuwe artikel314bis SW. verboden (152). Wei kan worden aanvaard - en dit geldt voor aile krenkingen van het telecommunicatiegeheim - dat burgers (en werkgevers) in situaties van noodtoestand ~ei melijk een gesprek afluisteren en opnemen, en dit wanneer de overtredln~ van het verbod het enig middel is om hogere rechtsbelangen zoals de fySIsche of psychische integriteit te beschermen (153). We herinneren eraan dat de noodtoestand als rechtvaardigingsgrond een wettelijke grondslag ont(152) De opmerking in de senaatscommissie dat de bepalingen van de wet van 30 juni 1994 moeten worden geinterpreteerd tegen de ac~tergr~nd .van de n?rmale gebruiken van het maatschappelijk leven (d. het cltaat), IS nlet van die aard hieraan afbreuk te doen. (153) ARNOU, L., I.e., 12. 265
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
beert, maar dat d~ rechtspraak aanvaardt dat hij wordt ingeroepen, bij het stellen van een delrctuele handefing ter vrijwaring van een hoger rechtsgoed of rechtsbelang (154). Voorwaarde is dat er sprake is van een actueel ernstig en zeke~ gevaar voor het rechtsgoed en rechtsbelang dat doorweegt op het belang (m casu: het (tele)communicatiegeheim) dat wordt opzijgeschoven en dat de delictuele gedraging de enige mogelijkheid is om het kwaad te vermijden. Het overzicht van de rechtspraak (155) leert dat slechts in zeldzame gevallen in Belgie wordt aangenomen dat er sprake is van een noodtoestand. Zo moet het belang dat de werkgever inroept al van een zeer hoge orde zij~.(die:stal met groot verlies?, vernieling?, ...) en mag er geen andere mogelrjkheld bestaan om dit belang te beschermen. De wet van 30 jU~i 1994 kan op deze twe~ punten als richtsnoer dienen. De wetgever heeft m hoofde van de overheld slechts voor de zeer zware vormen van cri~inaliteit een onderscheppingsbevoegdheid gecreeerd. Er kan bijgevolg met staande worden gehouden dat particufieren voor minder zware bedreigingen reeds via een beroep op de noodtoestand, het telecommunicatie- of communicatiegeheim kunnen schenden. Ook zal moeten worden onderzocht of de krenking door de particulier had kunnen vermeden worden en dit zowel met a~dere middelen dan de tap als met een beroep te doen op de onderscheppmgsbevoegdheden van het openbaar ministerie en de onderz~ek~r~ch~er. Dit laatste p~nt is erg belangrijk. In hun streven naar private justltle dlenen ondernemmgen in te zien dat de overheid over meer bevoegdheden en dwangmiddelen beschikt dan particufieren. De wetgever heeft m.b.t. de tap en de registratie het geweldmonopolie zo uitgebouwd dat deze aileen plaats kunnen vinden via een beroep op de overheid. Bedrijven die willen tappen of registreren zullen (terug) moeten leren samenwerken met de officiele organen van justitie. Tap en registratie zijn tot nader order niet geprivatiseerd (156). 5~. In .~uitsland schijnt m~n iets soepeler bij het rechtvaardigen van een helmehjke bandopname via de noodtoestand. De rechter in tweede aanleg hervormde een uitspraak in eerste aanleg, waarin een heimefijke opname van ee.n telefoongesprek door een derde werd verworpen als bewijs daar het delrctueel bekomen was (157). Een man verwikkeld in een echtscheidingszaak, beweerde via aftapopnamen het bewijs te kunnen leveren (154) Hierover: DUPONT, L. en VERSTRAETEN, R., Handboek Belgisch Strafrecht Leuven, Acco, 1990, 228-232. ' (155) Ibid. (156) Een ~uitse rechtbank aanvaardde het bewijs verkregen via de plaatsing van een gehel.me camera ter opsporing van bedrijfscriminaliteit in een bedrijf. Dit bedrijf ~ad zlch, nadat concrete verdenkingen gerezen waren, tot het openbaar ministene gewend. De camera werd geplaatst op bevel van de parketmagistraat (VGH Mannheim, 7 december 1993, Computer und Recht, 1994, 12,763-765). (157) BayObLG., 20 januari 1994, Computer und Recht, 1994 6 366-367' MDR 1994 7,716. I
266
I
I
I
I
van een relatie van zijn vrouw met een andere man. Op de rechtszitting in eerste aanleg, had een opgeroepen getuige het bestaan van dergefijke relatie ontkend. Via tapes van telefoongesprekken beweerde de man in haar hoofde meineed te kunen bewijzen. De man verkeerde (naar zijn eigen inzicht) in bewijsnood. De rechter in hoger beroep nam aan dat dergelijke bewijsnood een noodtoestand kan uitmaken. Ten onrechte h~eft de e~rste rechter nagelaten dit in concreto te onderzoeken. De strekkmg van dlt arrest m.b.t. sentimentele spionage mag worden doorgetrokken naar de beroepssfeer. De onaangekondigde tap is via de noodtoestand te ~~chtvaa~di gen "wenn drohende Straftaten wie etwa der Verrat von Geschaftsgehel~ nissen auf andere Weise nich verhindert werden konnen" (158). Vraag IS evenwel, of deze rechtspraak - en vooral die van de eerst besproken casusverenigbaar is met het Belgisch recht, dat m.b.t. de noodtoestand strenger schijnt te zijn. De vaststelling dat een der partijen in bewijsnood verkeert, mag een nauwkeurig onderzoek van de voorwaarden m.b.t. de noodtoestand (hoger) niet in de weg staan. Alleszins vormt ook voor de Duitse rechter het bestaan van de noodtoestand nog geen vrijgeleide voor het integraal beluisteren van de tapes. De rechter moet aan de hand van de uitgeschreven tekst van de opnamen, nagaan welke delen van het gesprek raken aan de 'kern van het prive-Ieven'. Het gebruik van deze delen als bewijsmiddel (of de teruggave ervan!) is 'gewoonweg ontoelaatbaar'. De rechter moet in zijn analyse ook rekening houden met de belangen van de andere opgenomen partijen. Terecht geeft dit arrest aan dat in een geschil tussen spion en ~e spioneerde ook rekening moet worden gehouden met de andere gesploneerden, die niet rechtstreeks betrokken zijn bij de juridische afwikkeling van het geschil, maar wier recht op bescherming van het geheim ook gekrenkt is geweest. Aileen in een situatie van noodtoestand kan worden aanvaard dat ook hun telecommunicatiegeheim kan worden gekrenkt (159).
F. Het afluisteren en opnemen na toestemming
54. Net zoals artikel111 van de wet van 1991 laat artikel314bis Sw. een beperking toe van het communicatiegeheim en het telecommunicatiegeheim 'mits toestemming van aile deelnemers aan die communicatie of telecommuncatie'. Meer dan in 1991 heeft de wetgever oog gehad voor de bezwaren die kleven aan de figuur van de toestemming en dit in het bijzonder wanneer deze wordt bekomen in arbeidsrelaties die worden gekenmerkt door een ongelijkheid. Uit de voorbereiding van de wet bfijkt een terughoudende opstelling: werkgever of toezichthoudend personeel krijgen w~i nig ruimte om via de toestemming van de werknemer een tapbevoegdheld
(158) DAuBLER, W., I.e., 756. (159) DAuBLER, W., I.e., 756.
267
RECHTSlEER
TSR
TSR
RECHTSlEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
in het bedrijf mogelijk te maken of interne E-mail te onderscheppen. "Men (kan) aan een werknemer niet vragen dat hij zijn toestemming verleent, bijvoorbeeld opdat de werkgever al zijn communicatie kan afluisteren" (160). Een formele a priori toestemming volstaat niet om een derde tot deelgenoot te maken van een prive-communicatie. In een arbeidsovereenkomst mag geen c1ausule worden bedongen die de werkgever het recht zou geven de telefonische conversaties van zijn werknemers af te luisteren (161).
55. Deze verduidelijkingen bij de risicovolle figuur van de toestemming vallen toe te juichen. Toch valt het op dat de wetgever niet op aile punten de toestemming heeft verduidelijkt. Zo lezen we: de toestemming is hetzij uitdrukkelijk of bijzonder en kan aan het beluisteren voorafgaan, hetzij stilzwijgend en afleidbaar uit het geheel van de omstandigheden. Deze laatste verduidelijking - die we ook al tegenkwamen bij de bespreking van de wet van 1991 - heeft terecht vragen opgeroepen (162), maar de wetgever volhardde (163). Het is bijgevolg mogelijk dat de werkgever een gesprek onaangekondigd opneemt en een rechter kan overtuigen dat hij over de stilzwijgende toestemming van de betrokken werknemer beschikt. Benieuwd of men het begrip 'stilzwijgende toestemming' zo ver gaat uitrekken. Ons inziens is er weinig of geen plaats voor dergelijke toestemming in een land dat de grondrechten van de werknemer ernstig neemt, temeer daar ook de gesprekspartner van de gesurveilleerde werknemer over een recht op geheimhouding van zijn communicatie en telecommunicatie beschikt, dat eveneens moet worden gerespecteerd. M.a.w. ook al beschikt de werkgever over de toestemming van de werknemer, dan nog moet voorafgaandelijk aan de controle de toestemming worden gevraagd van de gesprekspartner van de werknemer (164). Artikel 314bis Sw. eist immers dat men over de toestemming van aile deelnemers aan de communicatie of telecommunicatie beschikt. Voeg daarbij de patronale plicht behoorlijk te handelen en tot overleg bij de invoering van controlemiddelen op het bedrijf (165) en de conclusie dringt zich op dat er in ons recht weinig ruimte is om het bestaan van een stilzwijgende toestemming te veronderstellen (166). Deze gegevens over de toestemming bij de bepalingen van de wet van 30 juni 1994, moeten worden aangevuld met deze vervat in de Europese priVerslag senaatscommissie, o.c., 36. Memorie van toelichting, O.e., 8. Verslag senaatscommissie, O.e., 23. "Het is onmogelijk te stellen dat de instemming steeds uitdrukkelijk en vooraf moet zijn gegeven aangezien zulks ernstige hinder zou opleveren voor het m~atschappelijk leven" (memorie van toelichting, O.e., 8). (164) DAUBlER, w., I.e., 756. (165) Hierover: DELARUE, R., I.e., 133-141. (166) Een bepaalde rechtspraak stelt dan ook inzake privacy de eis dat de toestemming uitdrukkelijk moet zijn ( Burg. Rb. Brussel, 27 november 1992, J.L.M.B., (160) (161) (162) (163)
1994, 1001).
268
vacyrichtlijn die over afzienbare tijd in ons land ge"implementeerd zal worden (infra). Een van de opvallendste elementen uit deze richtlijn betreft het recht van een ieder steeds terug te komen op een toestemming. De toestemming is m.a.w. herroepbaar. In het Belgische, noch in het Duitse recht bestaat er zoiets als een arbeidsrechtelijke plicht voor de werknemer tot het laten afluisteren of opnemen van zijn gesprekken. De werkgever is bijgevolg aangewezen op de toestemming (167).
G. De polemiek over de heimelijke opname van het eigen gesprek
56. Het opnemen van een gesprek beantwoordt aan een levende behoefte in het burgerlijk en beroepsleven om gesprekken en andere vormen van communicatie vast te leggen. Hoe anders moet een handelaar aantonen dat een bepaalde client een bestelling heeft geplaatst? En, omgekeerd, hoe moet een consument zijn bestelling of kooporder bewijzen in een tijdsgewricht dat evolueert naar teleshopping? (168). Daarmee is nog niet gezegd dat het onaangekondigd opnemen van het eigen gesprek blaakt van legitimiteit. Zowel de vraag naar de geldigheid als deze naar de loyauteit van de onaangekondigde bandopname als bewijsmiddel, hebben de rechtspraak en (in mindere mate) de rechtsleer verdeeld. Door voorstanders werd er op gewezen dat aan telefoongesprekken eenzelfde bescherming toekomt als aan brieven. Beider geheim wordt beschermd tegen intrusies van derden, maar niet tegen handelingen van de communicatiepartner. Deze is geen derde. Men kan een gesprek heimelijk opnemen omdat men ook over een brief vrij kan beschikken. Tegen deze voorstellingswijze kan worden ingebracht dat het medium brief en telefoon verschillend van aard zijn. Bewust of onbewust anticipeert de briefschrijver op de materiele mogelijkheid van openbaarmaking, daar waar dat risico kleiner is bij de telefoon. laat men toe dat een gesprekspartner heimelijk opneemt, dan geeft men het vertrouwen dat men veronderstellen mag bij het voeren van een gesprek. De nietsvermoedende gesprekspartner heeft bovendien geen tegenspreekmogelijkheid (169). De partij die opneemt bekomt t.a.v. de andere partij een voordeel. Van het bekomen voordeel kan naar eigen inzicht en wanneer het nuttig lijkt, gebruik worden gemaakt. Deze situatie staat haaks op de idee dat aile partijen in (167) "Fehlt die erforderlichte Einwilligung, so muss das Recht am eigenen Wort nur
dann zurOcktreten, wenn andernfalls die Funktionsfahigkeit des Unternehmens beeintrachtigt ware - eine Voraussetzung, die nur in seltenen Ausnahemfallen vorliegen dOrfte" (D.A.UBlER, W., I.e., 756). (168) BODSON, P.-l., I.e., 266. (169) NOYON, T.J. en lANGEMEIJER, G.E., Het wetboek van strafrecht, Zevende druk, bewerkt door REMMElINK, J., Arnhem, Gouda Quint, losbladig, aantekening 4 bij 139a NI. Sw.
269
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
een strafproces krachtens artikel6 E.V.R.M. een recht hebben op een eerlijk ~roces (~70). D~ politie is zich maar al te goed bewust van de nadelige positie waann de nretsvermoedende gesprekspartner zich bevindt. Zowel in eigen land als in de buurlanden is dan ook de vraag gerezen of de politie mensen er::oe ~ag aanzetten een eigen gesprek op te nemen met een bepaalde, van mls~nJV~n verdachte persoon. Het gevaar voor overheidsprovocatie via burgers IS eVident (171). In een grote gesprekskring (de zgn. conferentietele~oo.n~esprekken) is het voordeel dat men kan bekomen en het gevaar voor mlsleldmg nog groter: een zwijgzame aanwezige zou mogen opnemen omdat hij aan het gesprek 'deelneemt'.
. 5!,. Het professioneel karakter van gesprekken is geen argument om het helmelrJk opnemen toch mogelijk te maken. Artikel 8 E.V.R.M. geeft een ieder een recht op eerbiediging for his private and family life, his home and his correspondence. Briefwisseling en telecommunicatie worden m.a.w. beschermd los van. het rechtsgoed privacy. De vraag naar de intimiteit van een gesprek moe~ nret worden gesteld. Het recht op communicatie- en telecommunicatiegehelm bes~aat los van het recht op privacy. Wat op het spel staat bij het onaa.ngekondlgd opnemen van gesprekken is, ook hier, de zgn. 'expectation of p~lvacy' (sup~a). ?e ~aardigheid van de persoon van de gesprekspartner verbledt ons helmelrJk dlens stem op te nemen, ook in het beroepsleven. De gesprekspartner moet zoals gezegd de gevolgen van zijn woorden kunnen inzien. . Deze elementen nopen tot een herbronning van de leer van de wefgenng van het deloyaal verkregen bewijs in burgerlijke en criminele zaken op het punt van de heimelijke opname van het zelfgevoerd gesprek (172). Een gesprekspartner kan aileen overgaan tot de opname van een gesprek, als de andere daarvoor voorafgaandelijk zijn toestemming heeft gegeven. Ook de gesprekspar:: ner heeft re~ht op een volwaardige bescherming van zijn telecommunrcatlerecht. Precles de rechtsfiguur van de toestemming geeft een la~tste argument te~en ?er~~lijke op~amen. Deze creeren een bestendigheld en duurzaamheld die blJ mondelrnge gesprekken niet gewild is (173). (170) RIGAUX, F., I.e., .659. De~e auteur geeft tevens kort aan in welke mate dit recht ook doorwerkt rn geschlllen met een civiel karakter. (171) Cf. K.I.B: Luik, 23 mei 1984, Jur. Liege, 1984,382; Court of Appeal, 50ktober 1993, CnmLRev., 1994, 215-216, Bundesgericht, 8 oktober 1993 Computer und Recht, 1994, 12,765-770. . ' (172) In d~zelfde zin: RIGAU.~, F., f.e., 659; LAMBRECHT, L., I.e., 125; LAMBRECHTS, Ch., La valeur, en matiere penale des preuves des violations de la convention Marpol 73fi8', RDP, 1993,7/8,740. (173) "~inen.vergl.~ichbaren Eingriff in das Recht am eigenen Wort stellt es dar, wenn ~lCh mltgehort, sondern das Gesagte auf Tonband festgehalten wird. Wahrend I~ ers~en ~all des Sprechen~en ~in nichtewollter Adressat aufgedrangt wird ":"Ird hler erne Art Daue.rhaftlgkelt und EndgOltigkeit geschaffen, die bie mOnd~ IJc~ten Aus~~rungen nlCht gewoll.~ is. Dies rechtfertigt es, diesel ben Zulassigkeltsgrundsatze anzuwenden" (DAUBLER, W., I.e., 756).
270
De toestemming tot het gesprek is nog geen toestemming tot een bandopname. Terecht stelde de Brusselse rechtbank van koophandel in 1991 dat het heimelijk opnemen van het eigen gesprek met het oog op het gebruik van de opname als bewijsmiddel ter rechtszitting een deloyale daad uitmaakt. Ontegensprekelijk vormt elke heimelijke, niet aangekondigde opname van een gesprek, een daad die gebeurt zonder medeweten van de betrokken gesprekspartner en kan in zijn hoofde als een verrassing of een listigheid worden gebrandmerkt (174).
58. Raymond MATTHIJS gaf reeds in 1963 volgende argumenten tegen het aanvaarden van heimelijke bandopnames (175). Zij krenken de persoon in zijn intimiteit en waardigheid door hem als een levenloze zaak te behandelen. Het gevaar voor manipulatie, hetzij door trucage of selectie van de band, hetzij door het uitlokken van emoties en uitspraken, is steeds latent. Een list of verrassing is eveneens bijna steeds aanwezig omdat dergelijke opnames slechts positieve resultaten geven als ze worden aangewend buiten het medeweten van de persoon tegen wie ze naderhand worden ingeroepen. Tenslotte is er nog een meer beschouwelijk argument: recht is een socia Ie kunst, een ars politica, waarbij het streven naar de waarheid wordt verzoend met bepaalde waarden die een samenleving huldigt. Het recht en ook het gerecht hebben bijgevolg een bepaalde waardigheid te verdedigen en kunnen zich om welke reden ook, aldus MATTHIJS, niet veroorloven een onderscheid te hanteren tussen aanvaardbare en onaanvaardbare list. De openbare orde wordt meer aangetast door de krenking van de fundamentele regels van de waardigheid en rechtschapenheid van het gerecht, dan door het niet sanctioneren van bepaalde laakbare gedragingen. MATTHIJS schreef deze woorden dertig jaar geleden. Vandaag luidt het nog steeds dat een maatschappij de opsporingstechnieken moet kiezen die overeenstemmen met haar morele waarden, maar toch is de idee dat listige technieken nodig zijn, volledig gemeengoed geworden, althans in strafzaken (176). De bekroning van deze idee is de toekenning van een tapbevoegdheid aan de onderzoeksrechter, via de wet van 30 juni 1994. De vraag die hier nu voorligt is welke maatschappelijke keuzes de wetgever gemaakt heeft in hoofde van burgers. We bespraken reeds het regime van de zakelijke gesprekken en het daaraan verbonden probleem van het afluisteren van
(174) MATTHYS, D., 'La vie privee et Ie droit de la preuve en matiere civile', Ann.Dr., 1984,393. (175) MATTHIJS, R., I.e., 587-588. (176) Cf. SCHEERS, J., 'Geoorloofde en ongeoorloofde bewijsmiddelen in strafzaken: de politionele provocatie', noot bij Brussel, 19 november 1984, R.W., 1984-85, 2570-2571.
271
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
ges~rekken van werknemers. Minder dUidelijk zijn de opties van de wetgever Inzake het onaangekondigd opnemen van het eigen gesprek en van de eigen telecommunicatie.
H. De wet van 30 juni 1994 en de opname van het eigen gesprek 59. Artikel 314b.is S,:",. bestraft het afluisteren, kennis nemen en opnemen van telecommunlcatle door een persoon die eraan niet deelneemt. Wil d~t zeggen dat.?e wetgever het heimelijk opnemen van het eigen gesprek nlet best~aft? 81J de bespreking van de wet van 1991, die een gelijkaardige form~lenng kent, hebben we onze twijfels geuit over dergelijke gevolgtrekking. De wet van 13 oktober 1930 maakte helemaal geen uitzondering voor de heimelijke opname door een gesprekspartner, zodat deze in princip~ een st~afwa~rdige daad beging. Had de Belgische wetgever dergelijke ultzondenng willen maken, dan was een tekstwijziging van de wet nodig geweest. Artikel 139a van het Nederlandse Strafwetboek bevat zulke uitdrukkelijke uitzondering voor de gesprekspartner. De wet van 1930 bevatte geen uitzondering van die aard, en de conclusie die zich opdrong was dat in ons land, net zoals in Duitsland (art. 201 StGB), dergelijke handeling strafbaar was. Nergens uit de voorbereiding van de wet van 1991, blijkt dat de wetgever op ?it punt heeft willen innoveren. Integendeel, de interpretatie da~ degene die deelneemt aan het gesprek, buiten de strafbaarstelling van artlkel 111 valt, strijdt met de eis van artikel 111 dat aileen opgenomen kon worden mits toestemming van aile rechtstreeks of onrechtstreeks betrokken personen bij de telecommunicatie. Op analoge wijze bepaalt artikel 314bis Sw. dat aileen legaal kan worden afgeluisterd of opgenomen mits de toe-
60. Deze strafbepaling roept m.b.t. opnamen twee vragen op. Primo, wanneer is er sprake van een wettige opname en wanneer is er sprake van een onwettige opname? Wanneer va It, m.a.w., een opname onder de hypothese van het eerste lid en wanneer onder het tweede lid? Secundo, welke handelingen met opnamen worden in deze bepaling strafbaar gesteld? Het is onze indruk dat de wetgever vooral over de tweede vraag heeft nagedacht. Van de eerste vraag heeft hij zich afgemaakt met enkele voorbeelden die we straks nader bekijken. Een van die voorbeelden is het opnemen van gesprekken met een handelspartner. Dergelijke opnamen zouden wettig zijn (177). Evenwel, laat de tweede paragraaf van artikel 314bis Sw. - meer in het bijzonder het tweede lid - niet om het even welk gebruik van dergelijke opname toe. Hetgebruik van deze wettig gemaakte opnames is de particulier verboden, indien hij een bedrieglijk opzet nastreeft of een oogmerk heeft om te schaden (d. 314bis, par. 2 lid 2). De toelichting geeft volgende voorbeelden van bedrieglijk opzet of een oogmerk te schaden (178): het aanwenden van een feit of inlichting voor een ander doel dan datgene waarvoor de toestemming tot de opname werd verleend; bekendmaking aan een derde enkel om diens nieuwsgierigheid te bevredigen; wraak, afpersing, chantage, ...aan de hand van opnames. Het is aan de hand van de verduidelijkingen bij de termen bedrieglijk opzet en oogmerk te schaden, dat volgende verduidelijkingen van de wetgever bij de tweede paragraaf van artikel 314bis Sw. kritisch moeten worden bekeken. Volgende verduidelijkingen zijn hier relevant. "Ook in andere omstandigheden worden telefoongesprekken soms opgenomen, maar daarbij is er niet zozeer sprake van inmenging in de persoonlijke levenssfeer. Zo gebeurt het dat zeer befangrijke commerciele transacties per telefoon worden geregeld en dat de partijen die bij deze tefefonische onderhandelingen betrokken zijn, het gesprek opnemen. Het voorleggen van de opname als bewijsmateriaal in de rechtbank van koophandel, vormt geen onwettig gebruik in de zin van deze wet" (179).
stemming van aile deelnemers aan die communicatie of telecommunicatie. De tekst spreekt zich op dit punt dus tegen. Bij twijfel moet o.L worden gekozen voor een zo zuinig mogelijk gebruik van de strafbepaling. In casu, betekent dit ?at de heimelijke opname van het zelfgevoerde gesprek als niet straf?aar dlent te worden beschouwd, krachtens artikel 314bis, par. 1, 1 Sw. Wells er.strafbaarstelling mogelijk krachtens de tweede paragraaf van artikel 314bls Sw. Deze bevat een dubbele strafbaarstelling.
"Zo is een handelaar niet strafbaar wanneer hij zijn telefoongesprek met een handelspartner opneemt om achteraf het bestaan van een overeenkomst te bewijzen. Er is immers geen bedrieglijk opzet, noch het oogmerk om te schaden" (180).
0
"Een beroepsmatige mededeling, die niet bestemd is om te worden gehoord door andere personen dan degenen die bij het gesprek betrokken zijn, is een prive-communicatie in de zin van de wet. Dat is niet zo (...) wanneer iemand bij onderhandelingen een medewerker toestaat om het gesprek bij te wonen dank zij een telefoon met een luidspreker, zodat deze medewerker aantekeningen kan maken. Deze bepalingen van de wet moeten uiteraard worden
Par. 2. lid .~. Met gevangenisstraf van zes maanden tot twee jaar en met geldboete van vljfhonderd frank tot twintigduizend frank of met een van die s~raffen aileen wor~t g.est~aft hij die~ ~etens, de inhoud van prive-communicatie of -telec~mmunt~atledie on~ettlg IS afgeluisterd of opgenomen is of waarvan onwettlg ken'}ls genomen IS, ?nder zich houdt, aan een andere persoon onthult ?f.verspreldt, of wetens entg gebruik maakt van een op die manier verkregen mllchtmg. Par. 2. lid 2. Met dezelfde straffen wordt gestraft hij die, met bedrieglijk opzet of met het ~ofJmerk te ~cha.den, gebruik maakt van een wettig gemaakte opname van pnve-communtcatle of -telecommunicatie.
272
(177) (178) (179) (180)
Verslag Verslag Verslag Verslag
senaatscommissie, senaatscommissie, senaatscommissie, senaatscommissie,
o.c., 85. o.c., 11-12 o.c., 39. o.c., 85.
273
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
geinterpreteerd tegen de achtergrond van de normale gebruiken van het maatschappelijk leven"(181). "Iedereen is het erover eens dat hulpdiensten een spoor van de oproep moeten kunnen bewaren om nadien eventueel te kunnen terugbellen wanneer er bijvoorbeeld ontoereikende informatie is gegeven. (...) Wanneer iemand bijvoorbeeld naar Infor-Drugs telefoneert, kan de verantwoordelijke persoon van die instelling het gesprek zelf opnemen. Wat wei strafbaar is, is het onwettig gebruik van die opname. (...) Wanneer (...) de verantwoordelijke persoon van Infor-Drugs de opname voor pedagogisch gebruik aanwendt, is er al evenmin sprake van onwettig gebruik. Het spreekt vanzelf dat de oproep anoniem moet blijven"(182).
. 61. Deze verduidelijkingen mogen niet zonder reserve worden overgenomen. Waarom wordt zoveel pudeur aan de dag gelegd in het vierde voorbeeld, als uit de andere voorbeelden blijkt dat de opname van het eigen gesprek mag? Er is o.L een onderscheid te maken tussen commercieel telecommunicatieverkeer waarbij opnames tot de geplogendheden behoren en waarbij het doeI niet ab initio het uitvechten van een geschil ter zitting is, en opnames die wei van in den beginne worden gemaakt met het oog op het zich verwerven van bewijsmiddelen. De eerste hypothese kan met de stilzwijgende toestemming worden gerelateerd, de tweede niet. Een handelaar die een telefoongesprek onaangekondigd opneemt om achteraf het bestaan van een overeenkomst te bewijzen, handelt met het oogmerk die gesprekspartner te schaden. Dit voigt uit de verduidelijkingen van de wetgever bij de begrippen bedrieglijk opzet en oogmerk te schaden (supra). We herinneren ook aan onze opmerkingen bij de figuur van opname van het eigen gesprek. Hij die dergelijke opname maakt, verschalkt de andere bij diens gebruik van het woord door een list (183). Wou hij zonder bijbedoelingen een bewijs creeren over de mondeling gemaakte afspraken, dan had hij de andere eenvoudigweg kunnen inlichten. "II suffit en matiere de preuve que Ie particulier avertisse son correspondant pour conferer a son enregistrement la liceite necessaire" (184). Maakt de handelaar die toch heimelijk opneemt, zich schuldig aan het misdrijf van artikel314bis Sw. tweede paragraaf? Nee, niet onmiddellijk. Dit is pas het geval bij een bepaald gebruik ervan. Een grote marge voor toegelaten gebruik, heeft hij evenwel niet, zodat het gebruik van heimelijk opgenomen banden al snel strafbaar wordt. De wetgever heeft m.b.t. rechtssubjecten die eigen gesprekken heimelijk opnemen geen absolute uitspraken willen maken, wat hem mogelijk gemaakt werd, door het concept 'wettige opname' in het telecommunicatierecht in te voeren. Door te stellen dat wet(181) (182) (183) (184)
274
Verslag senaatscommissie, O.e., 36. Verslag senaatscommissie, O.e., 39. MATTHIJS, R., I.e., 591. BODSON, P.-L., I.e., 273, voetnoot 68.
tige opnames niet met het oogmerk om te schaden mogen worden aangewend, trekt hij evenwel, scherper dan voorheen, een Iijn voor het gebruik van dergelijke opnamen. Zijn toelichting bij de begrippen bedrieglijk opzet en oogmerk te schaden, maakt het de rechtsbeoefenaar mogelijk uit de onontwarbare knoop te ontsnappen die wordt gevormd door het juridisch (bedenkelijke) onderscheid tussen aanvaardbare listen en onrechtmatige listen.
62. Voorgaande maakt duidelijk dat het weinig zin heeft om nog op zoek te gaan naar het onderscheid tussen wettige en onwettige opnamen. De wetgever laat het onderscheid - dat door de rechtsleer en de rechtspraak bedacht is -, voortbestaan, maar formuleert voor beide vormen van opnamen incriminaties die zich richten op bepaalde gebruiken ervan. A touch of genius of luiheid? In de toelichting bij de wet van 30 juni 1994 wordt verwezen naar de normale gebruiken van het maatschappelijke leven om te onderscheiden tussen wettige en onwettige opnames en het wettig en onwettig gebruik ervan. Ais maatstaf voor wat in een maatschappij normaal is en om uit te maken of lid 1 of lid 2 van de tweede paragraaf van artikel314 bis Sw. van toepassing is, zal de rechtsbeoefenaar kennis moeten nemen van de rechtspraak. Deze is, evenwel, verdeeld m.b.t. de heimelijke opname van het eigen gesprek. In het civiele recht is er rechtspraak die de opname als bewijsmiddel uitsluit. In het handels-, aansprakelijkheids- en strafprocesrecht bestaan er twee tegenstrijdige strekkingen m.b.t. de waardering van de loyauteit of rechtmatigheid van de opname als bewijsmiddel. Een van de weinige zekerheden waarover we beschikken is dat in aile geval de opname van het gesprek met de advocaat, moet worden geweerd, wegens schending van diens beroepsgeheim (185). Deze regel kan worden uitgebreid tot gesprekken met aile personen die het beroepsgeheim kunnen inroepen. We herhalen evenwel dat de oudere rechtspraak voorbijgaat aan de ar" tikelen 6 en 8 van het E.V.R.M., aan de rechtspraak van het Europees Hof inzake zakelijke telefoongesprekken en aan het recht op bescherming van het telecommunicatiegeheim en communicatiegeheim van de gesprekspartner die niet op de hoogte is van de opname. Zelfs al zouden dergelijke opnamen als niet strafbaar worden beschouwd, dan nog moet de rechtmatigheid ervan worden getoetst. ARNOU neemt o.L terecht aan dat de opname van het eigen gesprek artikel 8 E.V.R.M. miskent en daarom uit de debatten moet worden geweerd (186). De ontwerp-richtlijn m.b.t. telecommunicatie (infra), zal over dit vraagpunt aile onzekerheid wegnemen. Het rechtssubject puurt uit deze richtlijn het recht niet te worden verschalkt door de eigen gesprekspartner. Er is geen enkele nood om de heimelijke opname via de figuur van de wettige opname een plaats te geven in het recht. Bijna steeds kan de andere partij op de hoogte worden gebracht van de wil van de ge(185) Rb. Brussel, 9 januari 1990, Rev.gen.dr.civ.belge, 1990, 246. (186) ARNOU, L., I.e., 12.
275
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
20. Uit deze twee Luikse zaken leren we dat een derde een gesprek kan
on~erscheppen, wanneer hij over de toestemming van aile betrokkenen beschlkt. De werkgever moet niet aileen de toestemming vragen aan de werknemer, maar ook aan de gesprekspartner van de werknemer aan de telefoon. O~k ~eze b~schikt immers over een strafrechtelijk beschermd telec?mmunlcatlegehelm (68). Deze toestemming is aan geen enkele vormverelste gebonden en moet door de rechtbank in elk geschil concreet wordenbeoorde~ld.~e. kan zowel uitdrukkelijk als stilzwijgend of impliciet zijn (69). Van een ImphClete toestemming is sprake bij het telefonisch inspreken van een boodschap op een antwoordapparaat van een abonnee, bij het verzenden van een telefax (die leesbaar is voor allen bij aankomst) en bij het opbellen van alarmcentrales (men gaat ervan uit dat het publiek dan weet dat het ges~~ek wordt opgenomen). Dergelijke impliciete toestemming ontbreekt blj de loutere vermelding van het bestaan van een opnametoestel in de telefoongids: de via deze lijnen opgeroepen persoon heeft hier immers geen weet van (ct. het arrest van het Luiks hof van beroep). Vermelden we tot slot nog twee afluisterzaken die in verband kunnen worden gebracht met de beroepssfeer. De correctionele rechtbank van Turnhout werd in 1983 geconfronteerd met een RTT-beambte die met zelfvervaardigde afluisterapparatuur vanop de centrale de telefoongesprekken van ee~ vakbondsmilitant afluisterde en opnam (70). Zowel een overtreding van artlkelen 17 en 18 van de wet van 1930, als een schending van de privacy wer~en vastgesteld. Artikel 18 van de wet van 1930 verzwaart de straffen van artlkel17, wanneer de feiten worden begaan door een openbaar ambtenaar of een RTT-beambte. Het recht op bescherming van de prive-gesprekken van de werknemer tijdens de werkuren wordt voor het eerst met zoveel woorden erkend in een vonnis uit 1990 van de Brusselse arbeidsrechtbank {71?- Deze rechtbank gaat noch op artikel 8 E.V.R.M. noch op de wet van 1~30 In, maar toetst de handeling van de werkgever aan diens plicht tot het bej~genen van de arbeider met achting en eerbied (ct. artikel16 Wet op de arbeldsovereenkomsten). De tap werd hiermee onverenigbaar geacht.
D. Heimelijk afluisteren van andermans (gewoon) gesprek
. 21. Bandopnemers vielen tot de wet van 30 juni 1994 buiten elke wetgevlng. We zagen reeds dat cassatie in een civiele zaak uit 1961 het bewijs van een eigen gesprek via een verstopte bandopnemer aanvaardde. Ondanks onze kritiek op deze rechtspraak en ondanks andersluidende recht(68) (69) (70) (71)
BODSON, P.-L., I.c., 263. BODSON, P.-L., I.c., 263. De voorbeelden zijn aan Bodson ontleend Corr. Turnhout, 24 mei 1983, 1983-84,211, nobt E. GULDIX. . Arbrb. Brussel, 26 maart 1990, Soc. Kron., 1992, 154.
spraak, valt deze uitspraak in het licht van de privacy nog enigszins te vergoelijken daar de persoon met de bandopnemer bet~okken is bij ~~~ g~sprek dat hij heimelijk opneemt. Onze moraal zegt dat hegen verfoellljk IS. Een persoon moet de waarheid vertellen, dus wat is dan het probleem wanneer hij aan deze woorden wordt herinnerd via een technisch trucje ? lets. totaal anders is het heimelijk vastleggen van een gesprek waaraan men met zelf deelneemt. Hier zou men naar analogie met de keuzes van de wetgever in de wet van 1930 verwachten dat de bandopnamen als laakbaar bestempeld zouden worden. Cassatie nam evenwel in een strafzaak uit 1962 aan dat ook deze bandopnamen in principe als bewijs kunnen dienen. De parall~~ met t~ lefoongesprekken wordt m.a.w. niet gevolgd. Deze morele ongerljmdheld zorgde ervoor dat het Brussels Hof van Beroep in de zaak die tot dit cassatiearrest zou leiden, van een man die zijn vrouw bespioneerde (72), weI een veroordeling uitsprak voor de aftap met aan het telefoonapparaat bevestigde apparatuur, maar niet voor de opnamen gemaakt met een bandopnemer (die nota bene in de buurt van de telefoon geplaatst was). Erg veralgemenend en ongenuanceerd zegt het hof over deze heimelijke bandopnamen dat deze konden worden gemaakt zonder dat er sprake was van miskenning van de wet van 1930 die slechts betrekking heeft op aftapping van de lijnen. Op de bandopnamen wordt evenwel niet terug~ekomen in het a~: rest. De idee is duidelijk: heimelijke opname-apparatuur IS toegelaten als Zlj maar niet verbonden is met een telefoontoestel (73). In een latere zaak met dezelfde personen, aanvaardt het hof dan ook de bandopnamen bij het bewijs van het overspel van de vrouw (74). De voorziening in cassatie van de veroordeelde vrouw werd verworpen (75).
E. Het registeren van telefoongesprekken
22. In 1990 verklaarde de minister van justitie dat de werkgever geen recht heeft om telefoongesprekken van werknemers af te IUisteren, maar dat hij daarentegen weI beschikt over een recht van controle op de koste~ en duur van die gesprekken (76). De minister doelt hierbij op de zgn. reglstratie. Zowel in het commerciele verkeer als in de arbeidsrechtelijke context wordt deze, minder vergaande, techniek gehanteerd om controle uit te oe(72) Brussel, 14 februari 1961, J. T., 1961 223. .. • . (73) Kritisch hierover: RIGAUX, F., La protection de la vIe pflvee et des autres bIens de la personnalite, Brussel, Bruylant, 1990,207. (74) Brussel, 22 november 1961, Pas., 1963, 11,4-5. . (75) Cass., 29 oktober 1962, Pas., 1963, 272; DE NAUW, A., I.c., 2371. Cassatle gaat evenwel niet in op de vraag naar de rechtmatigheid van de ba.~dopna.men, daar deze ook niet werd opgeworpen. De middelen waren van bewlJstechmsche aard. (76) Cf. de toelichting van de minister opgenomen in het verslag .van de ~e~aats commissie bij het ontwerp van wet tot invoeging van een artlkel 88bls In het Wetboek van Strafvordering, Gedr.St., Senaat, 1990-91, nr. 1118/2, 10.
236 237
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
fenen op het gebruik door anderen van fax- en telefoontoestellen. Via de zgn. telefoonregistratieapparaten kijken hoteliers na hoelang elke hotelgast belt en naar welk nummer. Ook werkgevers zijn ge"interesseerd in registratie. Deze techniek gaat minder ver dan het afluisteren, maar laat niettemin controle toe op het gebruik dat werknemers maken van in het bedrijf aanwezige telefoons. Registreren geeft geen informatie over de inhoud van een gesprek, maar enkel over het bestaan ervan. Speciaal daartoe ontworpen computers, gekoppeld aan een telefoon, laten de registratie toe van opgeroepen nummer, datum, uur, lengte en kost van het gesprek. M.b.t. deze controletechniek stellen zich twee vragen: wat is de verhouding met het recht op privacy 7 En valt de techniek onder het toepassingsveld van de wet van 1930 (77)7 Meer en meer groeit de overtuiging dat ook registreertoestellen en Zollers elementen van het prive-Ieven blootleggen (78). Het feit dat deze apparaten aileen bepaalde gegevens over de gevoerde telecommunicatie (o.a. duur) registreren, en niet de inhoud, doet aan deze vaststelling geen af?reuk. Het Hof van Cassatie nam, onder invloed van de Europese rechtspraak, In 1990 aan dat het registreren een inbreuk vormt, op het recht op eerbiediging van het prive-Ieven zoals bepaald in artikel 8 lid 1 E.V.R.M. (79). In deze zaak werd er geregistreerd door de gerechtelijke overheden in het kader van de opsporing, maar de redenering gaat ook op voor particulieren die registreren. De controle van de door werknemers gevoerde gesprekken vormt bijgevolg een privacykrenkende handeling in het licht van artikel 8 E.V.R.M. Een werkgever moet bijgevolg eerst de toestemming van de werknemers bekomen, vooraleer hij kan registreren. Zonder deze kan hij niet registreren. Uit het tweede lid van artikel 8 E.V.R.M. voigt immers dat zonder wettelijke basis geen privacykrenkende handeling kan worden gesteld (80). Deze is niet voorhanden. Wei zou men kunnen aanvoeren dat de werknemers zich moeten verwachten aan een controle, daar de telefoonmaatschappij aan haar abonnees de mogelijkheid aanbiedt van een gedetailleerde factuur. Alleszins zijn er auteurs die geen graten zien in de werkgeverscontrole via registratie. Ook in deze materie wordt het eigendomsprincipe gehanteerd: de werkge(77) Meer uitgebreid: DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., I.e., 95-96. (78) Een Zoller identificeert de telefoonnummers die een toestel contacteren. Een
Malicieux identificeert de telefoonnummers die door een toestel gecontacteerd wOrden. Teller, telapparaat, registreer- of vangapparaat zijn overkoepelende namen voor Zollers en Malicieux. (79) Cass., 2 mei 1990, J. T., 1990,469, noot J.M.; D.C.C.R., 1991,566, noot BOULANGER, M.-H.; MILQUET, 1., 'Quand sonne Ie glas du Zoller', Journal des Proces, 1990,35. Over het Europees arrest Malone uit 1984: DE SCHUTTER, B., SPRUYT, B., BLONTROCK, P. en DE HERT, P., Informaticagebeuren en strafvorderingsrecht, Antwerpen, Kluwer, 1992,74-79. (80) Cf. de redenering van Luik, 22 september 1988 (voetnoot 54, supra). 238
ver mag zijn lijnen registreren, omdat hij de eigenaar is van het toestel (81). Voor DOUTREPONT moet een werkgever omwille van het eigendomsargument zowel kunnen aftappen als registreren; dit laatste moet evenwel de voorkeur krijgen daar het een minder vergaande beperking van de privacy der werknemers inhoudt (82). Wei moet de mogelijkheid tot aftap en registratie steeds worden aangekondigd in het arbeidsreglement van het bedrijf. Enkele auteurs betrekken bij hun beantwoording de wet van 1930. Sommigen nemen aan dat artikel 17 van deze wet geen verbod op registratie inhoudt. Artikel17 bestraft, zoals gezien, het onderscheppen van over de telefoonlijn gevoerde gesprekken en hieronder zouden aileen handelingen vallen die tot doel hebben de inhoud van gesprekken bloot te leggen (83). Met de term onderscheppen zou aileen het afluisteren en dus niet de registratie van telefoongesprekken worden bedoeld (84).
23. Kan hiermee worden ingestemd7 In 1930 was de wetgever op de hoogte van het feit dat naast het afluisteren van gesprekken ook het registreren ervan mogelijk was en nuttige informatie kan verschaffen. In 1923 verbood de minister van justitie aan de RTT om de inhoud van telefoongesprekken mee te delen aan magistraten of politieofficieren, maar hij Iiet daarentegen wei toe dat de onderzoeksrechter of het openbaar ministerie inlichtingen konden verwerven over het aantal gevoerde gesprekken op een Iijn, de duur, de nummers en het tijdstip (85). De praktijk van de registratie was bijgevolg aan de overheid bekend. Oat blijkt ook met zoveel woorden uit de wet van 1930 zelf. Artikel 19 van de wet verbiedt ambtenaren de inhoud of het bestaan van een telefoongesprek bekend te maken. Het bekendmaken van gegevens via registratie is aldus alleszins aan RTT-ambtenaren verboden. In een zaak uit het Luikse werd een bedrijf tot schadevergoeding veroordeeld omdat het via een RTT-ambtenaar een persoon Iiet registreren (86). De lezing van sommige auteurs die erop neerkomt dat de registratie niet onder artikel 17 van de wet van 1930 valt, is betwistbaar. Zij bouwen
(81) LAGASSE, F. en MILDE, M., I.e., 5. (82) DOUTREPONT, E., I.e., 6. (83) "Pour etre punissable il faut que I'on ait au moins essaye de surprendre Ie contenu des communications" (BOSLY, H.-D., I.e., 123). (84) Vraag aan de minister van justitie door de heer LAGASSE, Vr. en Antw., Senaat, 1980-81, 2 december 1980, 262; Vraag VAN PUYMBROECK, Vr. en Antw., Senaat, 1982-83,21 juni 1983, 1420; LEMMENS, P., 'Het afluisteren van telefoon-
gesprekken en het registreren van uitgaande en binnenkomende oproepen',
R. w., 1984-85, 1737; ARNOU, L., I.e., 4; GULDIX, E., I.e., 2115. (85) Ministeriele omzendbrief nr. 1989 van 17 augustus 1923, Verzameling van omzendbrieven van het Ministerie van Justitie, 1923, 279. De richtlijn werd in 1977 aangevuld met bijkomende instructies (d. Gedr. St., Kamer, 1984-85, 1234/1,
1-2). (86) Rb. Luik, 6 maart 1984, J.L., 20 april 1984, 219.
239
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
een extra voorwaarde in m.b.t. de toepasbaarheid van artikel 17 die niet uit de tekst van deze bepaling blijkt. Registreren valt semantisch onder onderscheppen. Artikel 17 verbiedt bovendien het verduisteren, openen of zich meester maken van aan de RTT toevertrouwde mededelingen. Door registratie opent men of maakt men zich meester van een zodanige mededeling, weze het dat het openen ervan of het zich ervan meester maken geen betrekking heeft op de gehele mededeling, maar op bepaalde aspecten ervan (datum, duur en bestemming). Door registratie worden communicatiepatronen herkenbaar, wat toelaat - zonder de inhoud te kennen - toch veer uit die patronen af te leiden over het communicatiegedrag. Het onderscheid tussen afluisteren en registreren - dat in de wet van 1930 niet terug te vinden is - is bijgevolg artificieel. Ook registratie levert privacygevoelige informatie op en leert veer over het communicatiegedrag: daarmee ver-
vaagt de scheidslijn tussen de inhoud van de boodschap en de transmissie ervan (87). We stelden reeds dat in 1930 de praktijk van de registratie gekend en gebruikt werd. Weliswaar bestonden er nog geen Zollers (die men zelf kan plaatsen), maar via de RTI kon men de registratiegegevens bekomen. Het is ondenkbaar dat een burger over die registratiegegevens zou mogen beschikken (eerst via de RTI, later via het plaatsen van een Zoller), daar waar de minister voor de onderzoeksrechter en het openbaar ministerie daartoe speciaal een omzendbrief uitvaardigt en de wetgever in de wet van 1930 acteert dat RTI-ambtenaren zodanige gegevens niet mogen bekendmaken. De beperkende interpretatie van de term 'onderscheppen', is nooit gerechtvaardigd geweest. Integendeel, de ruime formulering van artikel 17 wijst op de wil van de wetgever tot het erkennen van een absoluut recht op niet gecontroleerde communicatie. "Parce que la loi du 13 octobre 1930 interdit les ecoutes telephoniques en termes absolus, il faut considerer aussi comme illicite "utilisation de I'appareil Zoller ou de tout autre appareil similaire permettant un comptage" (88). Resumeren we : het plaatsen van een Zoller schendt artikel 8 E.V.R.M. en vormt een strafbare handeling in het licht van de wet van 1930. Dit geldt ook voor de werkgever. Hoe deze vaststelling te rijmen valt met de gedetailleerde factuur verstrekt door de telefoonmaatschappijen is onzeker. De privacycomponent die kleeft aan deze dienst van Belgacom is tot dusver in Belgie over het hoofd gezien.
F. De bescherming van draadloze telefonie
24. Telefonie is niet uit de lucht komen vallen. Bell lanceerde zijn uitvinding nadat de telegrafie al gemeengoed was. Heden ten dage, wordt de draadtelefonie meer en meer vervangen door draadloze telefonie (supra) die vaak van satellieten gebruik maakt. De wet van 1930 heet voluit 'de wet tot samenordening der verschillende wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad'. De bescherming geboden aan telefoongesprekken is ook deze van het telegrafieverkeer. Strafbaar is het verduisteren, openen of zich meester maken van aan de RTI toevertrouwde telegrammen en het onderscheppen van via openbare telegrafielijnen verzonden telegrammen (artikel17 Wet 1930). Deze vorm van communicatie is trouwens ouder dan deze via telefonie. Het ontstaan van het juridisch afdwingbaar telecommunicatiegeheim in de negentiende eeuw valt niet samen met het gebruik van telefonie maar wei met dit van telegrafie.
25. De titel van de wet van 1930 leert dat draadloze telefonie niet onder het toepassingsdomein ervan va It. Via een jurisprudentiele invulling van een andere wet, nl. die van 1979 op de radioberichtgeving (89), werd een halve eeuw later een rechtsgrond 'gevonden'. Deze wet uit 1979 vervangt de wet van 14 mei 1930 op de radioverbindingen, die te oud bevonden werd om het fenomeen van de citizen band en dat van de vrije radio's te omkaderen. Eveneens beoogde de wetgever in 1979 het recht op geheimhouding van radiotelecommunicatie te verstevigen (90). Voor 1979 werd enkel het opvangen en bekendmaken van particuliere mededelingen bestraft, zodat het bewust afluisteren van radioberichten van de politie- en andere overheidsdiensten hieraan ontsnapte. Artikel 4c van de wet van 1979 incrimineert de (poging tot) opvanging van aile radioberichten die niet voor de ontvanger bestemd zijn. De wetstoepassing heeft zich niet beperkt tot vrije radio's en zendamateurs, maar is, zoals gezegd, ook aangewend om draadloze telefoons en in wagens gei"nstalleerde radardetectoren te omkaderen (91). Ook het opzette(89) Art. 4 wet van 30 juli 1979 betreffende de radioberichtgeving, 8.5., 3 augustus 1979,9463, voorziet een bescherming tegen captatie van radioverbindingen.
Voor een goede bespreking van deze wet: BOSLY, H.-D., I.e., 125. (87) VAN HOOGSTRATEN, P. en HILBELlNK, l.W., 'PTTTelecom: privacy een zorg', Informatie en informatiebeleid, 1991, 4, 30. (88) BODSON, P.-L., I.e., 265. Zie ook HUMBLET, P, De gezagsuitoefening door de werkgever, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1994,297. Deze auteur wijst erop dat de wet van 11 februari 1991 de mogelijkheid van een registratie
aileen aan de onderzoeksrechter toekent en dan nog gedurende een beperkte periode. De andersluidende toelichting van de minister opgenomen in het verslag van de senaatscommissie bij het ontwerp van deze wet (hoger) heeft slechts de waarde van een opinie. Het is de taak van de rechtspraak en niet van de uitvoerende macht om het bestaand wettelijk kader te interpreteren.
240
(90) Meer uitgebreid: WINANTS, A., 'De wet van 30 juli 1979 op de radioberichtgeving', noot bij Brussel, 16 november 1981, R.W., 1982-83,2354. (91) Radardetectoren: Cass., 6 juni 1984, Arr. Cass., 1983-84, 1313-1314; R.D.P., 1985,67 en Pas., 1984, 1,1222; Brussel, 16 november 1981, R.W., 1982-83,2353-2356, noot; Corr. Dendermonde, 12 december 1989, R.W., 1988-90,854-855, noot; Arbitragehof, 1 juli 1993, arrest nr. 52/93 naar aanleiding van de prejudiciele vraag van het Hof van Cassatie, T.8.P., 1994, 145-146. Snoerloze telefoons: Antwerpen, 4 december 1987, Ing. Cons., 1988,67, noot en R.W., 1988-89,230-232, noot MERCKX,
D., 'Strafrechtelijke problemen in verband met draadloze telefoon'. Er bestaan uitvoeringsbesluiten voor koordloos telefoneren, semafonen, mobilofonen, armaturen met starters voor fluorescentieverlichting en schotelantennes. 241
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
lijk opvan~en van mobilofoon- en semafoongesprekken, waarbij men niet betrokken IS, ~ordt .alzo verboden .. De wet kan zelfs in heel uitzonderlijke gevallen tegen nchtmlcrofoons - mlcrofoons die het afluisteren van gesprekken op een afstand toelaten -worden aangewend, m.n. wanneer deze aangesloten zijn op een zend- of ontvangtoestel voor radioverbinding (92).
G. De bescherming van fax- en computerverkeer . 2~. Telefonie van gesprekken is niet langer de laatste stap in de ontwlkkehng van de telecommunicatie. Het telefoontoestel zelf heeft een evolutie ondergaan. Het is geevolueerd tot een terminal voor het verrichten van elektronische transacties en voor geavanceerde vormen van communicatie tussen mensen (93). Beschermt de wet van 1930 tevens deze meer moderne vormen v.a~ communicatie, zoals fax, telex en E-mail? Is het aftappen van datatransmlssle to~~ela~en? BOSLY ~eent van niet. Ook het onderscheppen van datatransmlssle via openbare hjnen is strafbaar, krachtens de wet van 1930. De wet is niet van toepassing als er geen gegevensverkeer is maar de gege:vens w?rden 'gestolen' door onderschepping van elektromagnetische strahngen die elke computer verspreidt (94).
~ij BOSLY'S ~r~gre~sieve interpretatie van de wet van 1930 past een bedenkmg (9.5) .. Leglstlek I~ h~t geen gelukkige zaak de bescherming van gesprekken via mterpretatle Ult te breiden tot deze van computerverkeer. Nagekeken moet worden of deze gelijkschakeling geen analoge interpretatie vorm~ v~n .een strafbepaling. Deze interpretatieve uitbreiding van strafsanctles IS Immers verboden, omdat de rechter nieuwe strafsancties gaat (92) De wet ?escher~t al~een boodschappen uitgewisseld via radio-elektrische golyen (art.'kel 1 3 radlowet). Vallen hierbuiten: akoestische golven en elektro~~gn.etlsche golven ,uit.g.ew~sseld, via t~gen uitstraling beschermde geleiders. Amsl, p~r exemple, I ut,hsat.,on d un microphone permettant d'intercepter voire enreglstrer des conversations (meme a plusieurs dizaines de metres de distance) .n'est pas i1.,eg~le des lors que des equipements emetteurs ou recepteurs de radlocommunlcatlons ne sont pas utilises" (BOSLY, H.-D. 'La regularite de la preuve en matiere penale', J. T., 15 februari 1992, 125). (93) VAN HOOGSTRATEN, P. en HILBELlNK, J.W., I.e., 25 e.v. (94) "Da~s la mesure ou la technique de transmission informatique est sensiblement I~ meme, qu~ celie de la tr~nsmission telegraphique, il me parait que la disposition de I article 17 de la 101 du 13 octobre 1930 qui punit notamment celui qui «aur~ emploY,e ,un moyen pour su,rprendre des communications sur une ligne pubhque ~e telegra~hle», est apphcable a celui qui, selon les memes modalites, aura surpn~ ou e.s~aye de surprendre une communication informatique. Par cont~e, c~tt~ ~ISposltlon ne s'applique pas, a mon sens, a la surprise de I'informatlon reahsee au moyen de la captation du rayonnement electro-magnetique de I'ordinateur en fonctionnement" (BOSLY, H.-D., I.e., 124). (95) DE SCHUTTER, B., SPRUYT, B., BLONTROCK, P. en DE HERT, P., O.C., 91-92.
242
creeren die de wetgever niet gewild heeft. Wei toegelaten bij de interpretatie van de strafbepaling zijn de extensieve en de progressieve interpretatie (96). De eerste bestaat erin de werkelijke bedoeling van een wettekst bloot te leggen, zonder zich te houden aan de letterlijke en strikte betekenis van woorden. Een bijzondere vorm van extensief interpreteren is progressief interpreteren. De strafwet wordt toepasselijk verklaard op uitingen of technieken van misdadigheid die door de wetgever van vroeger niet voorzien zijn of konden worden voorzien (97). Bij de bespreking van de vraag of het registreren een verboden handeling is in het licht van de wet van 1930 (hoger) hebben we hoofdzakelijk ruim of extensief ge"interpreteerd: uit de verbodsbepaling voor ambtenaren van de RTI (artikel 19 wet 1930) bleek duidelijk de wil van de wetgever om ook telefoongegevens (andere dan de inhoud) te beschermen (98). Daaruit kan worden afgeleid dat het verbod om gegevens over telefoongesprekken te registreren ook geldt voor burgers, wier situatie wordt geregeld in het ruim geformuleerde artikel 17 van de wet. Wat nu voorligt, m.n. fax- en computerverkeer, bestond niet in 1930. De wetgever van vroeger kon deze communicatie bijgevolg niet voorzien, maar gelet op de ruime formulering van de artikelen 17-19 van de wet van 1930 en de zekere bedoeling van de wetgever om elke vorm van communicatie zo goed mogelijk te beschermen, kan de subsumptie worden aanvaard. Er wordt m.a.w. geen nieuwe strafbepaling gecreeerd, maar de oude wordt herondekt. Toch is daarmee niet Gilles gezegd. Inzake interpretatie is er steeds betwisting mogelijk. Zo valt het op dat BOSLY fax- en computerverkeer onder de wet van 1930 subsumeert, maar niet Zollergegevens
(96) Het legaliteitsbeginsel betekent niet dat de strafrechter niet mag interpreteren, maar wei dat hij hierbij bepaalde grenzen moet respecteren. Aigemeen wordt aanvaard dat extensieve, uitbreidende en evolutieve interpretatie van de strafwet toegelaten zijn, daar waar analogie, tenzij deze tot voordeel van de verdachte strekt, verboden is. "Meme si I'on admet que Ie juge penal est autorise a appliquer la loi penale a des faits que Ie legislateur etait dans I'impossibilite absolue de prevoir a I'epoque de la promulgation de la loi, cela n'est possible qu'a la double condition que la volonte du legislateur d'eriger des faits de cette nature en infraction soit certaine et que ces faits puissent etre compris dans la definition legale de la disposition penale" (Cass., 11 september 1990, Pas., 1991, I, 37). In gelijke bewoordingen: Cass., 25 januari 1956, Pas., 1956, I, 535. Zie o.m. DE NAUW, A., 'Bedenkingen over de hierarchie van waarden in het bijzonder strafrecht', R.W., 1978-79, 654; MARCHAL, A. en JASPAR, J.P., Droit criminel. Traite theorique et pratique, Bruxelles, Larcier, 1965 (deuxieme edition), Tome 1,9-14 en VANHOUDT, c.J. en CALEWAERT, W., Belgisch Strafrecht I, Brussel, Story-Scientia, 1976, 232-245; DUPONT, L. en VERSTRAETEN, R., Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 120-123. (97) Voorbeelden hiervan geeft de rechtspraak die het diefstalartikel toepast op het toeeigenen van gas of elektriciteit of op het wegnemen van computergegevens of de rechtspraak die magnetische kaarten gelijkstelt met sleutels. Hierover: DUPONT, L. en VERSTRAETEN, R., O.e., 122. (98) Dat moge ook blijken uit de reeds aangehaalde omzendbrief m.b.t. het vergaren van telefoongegevens door het openbaar ministerie.
243
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
(telefoongegevens verkregen door registratie). Bovendien wordt door velen volgehouden dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen communicatie met een privaat karakter en communicatie met een publiek karakter (hoger). Aan deze laatste komt geen privacybescherming toe, waardoor het twijfelachtig wordt of het bij uitstek economisch medium van de fax en de datatransmissie van de strafrechtelijke bescherming kunnen genieten die de wetgever aan telefoongesprekken en telegrammen geeft. We laten dit argument, dat we niet onderschrijven, voor wat het is, daar het vandaag de dag met de nieuwe wetgeving van geen tel meer is (infra). Ten slotte nog dit: datatransmissie of datacommunicatie maakt weliswaar in grote mate doch niet uitsluitend gebruik van het openbare telefoon- en telegrafienet (99). Zeker is dat interne E-mail niet onder het toepassingsdomein van de wet van 1930 valt, daar er geen gebruik wordt gemaakt van een 'open bare telegraaf- of telefoonlijn', alhoewel ook het onderscheppen van interne E-mail tussen bijvoorbeeld personeelsleden, aan de privacy raakt en bijgevolg bescherming verdient.
III. Deeill. 1991-1994 {de wet van 21 maart 1991} A.Algemeen 27. De wet van 21 maart 1991 op sommige economische overheidsbedrijven (100) wordt niet toevallig de Belgacomwet genoemd. Titel II vervangt de RTT door Belgacom en zet een eerste stap in de richting van een (volledige?) privatisering van de telecommunicatie. Belangrijker voor ons is de derde titel van de wet: 'De telecommunicatie' (artt. 68-128). In deze titel steekt namelijk de inhoud van de wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad. Deze wet wordt overigens opgeheven (ct. artikel123 Wet 21 maart 1991). Titel III van de wet van 21 maart 1991 is bijgevolg van het allergrootste belang voor de regelgeving m.b.t. het telefoongeheim (voortaan: telecommunicatiegeheim). Opmerkelijk is dat deze wet en de derde titel in het bijzonder, nooit de aandacht heeft gekregen die zij verdienen. Veel van de innovaties van de wet van 30 juni 1994 (infra) vinden een rechtstreekse voorloper in deze wet. Een eerste opvallende vaststelling bij de wet betreft de tweevoudige verruiming van het beschermde rechtsgoed telecommunicatie. Vooreerst, gaat de wet verder dan de bescherming van telefonie en telegrafie. Voortaan wordt de kennisname van andermans telecommunicatie in de ruimste zin bestraft (101). Daarbij speelt het geen rol of de telecommunicatie tot stand komt via telefoon, telex, fax of een modem bij computerverkeer en of de inhoud van de telecommunicatie al dan niet een gesprek is. Elke vorm van telecommunicatie wordt beschermd: tekens, seinen, geschriften, beelden, klanken of gegevens van aile aard, die afkomstig zijn van en bestemd zijn voor andere personen. Het ISDN-tijdperk (102) heeft sinds
(99) Over Datel, abonnementsbegeleidingen, satellietcommunicatie, V-Star, DCS en ISDN:DE SCHUTTER, B., SPRUYT, B., BLONTROCK, P. en DE HERT, P., o.c., 71-72 en 91-92.
244
(100) Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige eeonomisehe overheidsbedrijven, B.S., 27 maart 1991; err. B.S., 20 juli 1991. (101) Radio- en T.V.-berichtgeving vallen buiten het toepassingsgebied van de wet (Gedr. St., Kamer, 1990-91, 1287/1,46). Ook 'vrije' aan niemand in het bijzonder gerichte telecommunicatie valt buiten de wet. "Op dat moment is er immers geen eommunicatie en de werkwijze van de afzender toont op zich aan dat er aan zijn boodsehap geen geheimhouding moet worden verleend" (ARNOU, L., I.e., 10). (102) Integrated Services Digital Network staat voor integratie van versehillende teleeommunicatiediensten in een digitaal netwerk. AI wat denkbaar is, kan via de eenvoudige stekker op het ISDN-netwerk worden aangesloten. De telefoon, de computer, de fax, de videotex... Op een lijn kunnen gelijktijdig twee handelingen worden uitgevoerd: twee telefoongesprekken of gelijktijdig stem met eomputerdata. (bron: Departement Communicatie van de RTT, Paleizenstraat 42, Brussel).
245
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
1991 een eigen wettelijk kader (103). De bescherming van fax- en computerverkeer en videotex is alzo expliciet. Vandaar de bewering dat Belgie in 1991 het telefoongeheim heeft ingeruild voor het telecommunicatiegeheim. Via het ruime concept telecommunicatie zijn bepaalde vormen van videospionage strafbaar. Dit is een opvallende vaststelling want voor het overige ontbreekt in het Belgisch recht een algemene regeling van de visuele intrusie. We komen hierop terug bij de bespreking van de wet van 30 juni 1994.
28. Ten tweede, gaat de bescherming verder dan deze van telecommunicatieverkeer via het Belgacomnet met draad (het oude RTI-net). Ook telecommunicatie via prive-netten wordt beschermd en de bescherming is niet gebonden aan draadtelecommunicatie. Krachtens artikel 68 van de wet wordt immers beschermd: telecommunicatie per draad d.m.v. radio-elektriciteit, optische seingeving of een ander elektromagnetisch systeem. Zelfs de interne bedrijfscommunicatie wordt door de wet beschermd. Interne E-mail krijgt wezenlijk geen andere behandeling dan externe E-mail. Ook de draadloze telefonie valt onder het beschermde rechtsgoed telecommunicatie. Hoger zagen we evenwel dat radioberichten en draadloze telefonie reeds werden beschermd door de wet van 1979 op de radioberichtgeving. De wetgever creeert bijgevolg voor telecommunicatie zonder draad een tweede strafbaarstelling en maakt artikel 4c van de wet van 1979 strikt genomen overbodig. Zulke dubbele bestraffing oogt zeer slecht, temeer daar de straffen niet dezelfde zijn: de wet van 1979 bevat strengere straffen dan de wet van 1991 (104). Alleszins, is de beperkte bescherming van telecommunicatie juridisch verruimd, wat toe te juichen valt in een tijd waarin deze snel evolueert. Hoe ziet dit telecommunicatiegeheim nieuwe snit er uit? Tegen welke handelingen biedt de wet bescherming? Artikel 111 van de wet van 1991 herneemt en verrijkt de strafbepalingen vervat in de artikelen 17 tot en met 20 van de wet van 1930. De oorspronkelijke tekst van deze bepaling luidde: Behoudens toestemming van aile andere personen die rechtstreeks of onrechtstreeks betrokken zijn bij de hierna bedoelde informatie, identificatie of gegevens is het iedereen verboden zelf of door toedoen van een derde: 1° met bedrieglijk opzet kennis te nemen van het bestaan of van de inhoud van met telecommunicatie overgebrachte tekens, seinen, geschriften,
(103) In de memorie van toelichting luidt het trots dat 'de geheimhouding niet langer beperkt (wordt) tot de telefoongesprekken en de telegrammen, zoals die voorzien was in de wet van 13 oktober 1930' (Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, Gedr. St., Kamer, 1989-90, nr. 1287/1,67). (104) Uitvoeriger: ARNOU, L, I.e., 19.
246
beelden, klanken of gegevens van aile aard, die herkomstig zijn van en bestemd .. .. zijn voor andere personen; 2° met bedrieglijk opzet de in 1° bedoelde mformatle met geliJk welk technisch procede op te nemen, te wijzigen of weg te laten of de andere per. sonen te identificeren; 3° met opzet kennis te nemen van gegevens inzake telecommunicatie, die betrekking hebben op een andere persoon; . 4° de in 1° 2° en 3° bedoelde informatie, identificatie en gegevens dIe met of zonder opzet werden bekomen, kenbaar te maken, er enig gebruik van te maken, deze te wijzigen of ze te vernietigen.
B. Strafbare inbreuken op telecommunicatie
29. Niet minder dan vier telecommunicatie-inbreuken worden ge'incrimineerd. Onmiddellijk dient te worden vastgesteld dat het onderscheid tussen deze incriminaties niet steeds duidelijk is. Bovendien is over artikel 111 van de wet van 21 maart 1991 zeer weinig discussie geweest in het parlement. Lid 1 bestraft de kennisname van telecommunicatie van anderen en bestemd voor anderen. Telecommunicatie is, zoals reeds aangegeven, de overbrenging, de uitzending of ontvangst van gegevens per ~raad, radioelektriciteit, optische seingeving of een ander elektromagn~tlsch systeem (artikel 68 van de wet van 21 maart 1991). Zonder overbrengmg geen telecommunicatie. Zodra een fax uit het apparaat komt, wordt hij niet meer beschermd door de bepalingen van artikel111 (105). Niet aileen de bedrieglijke kennisname van de inhoud van telecommunicatie, maar ook het louter kennisnemen op bedrieglijke wijze van het bestaan van telecommunic~tie, is verboden. Het eerste lid van artikel 111 incrimineert immers de kennlsname 'van het bestaan of van de inhoud' van telecommunicatie. Ook het opnemen is strafbaar. Het tweede lid van artikel 111 heeft betrekking op deze hypothese (106). Pas nu duikt de voorwaarde op dat een technisch procede moet worden gebruikt. Logisch, je kan niet opnemen zonder bandrecorder. Tegemoetkomend aan een amendement is niet aileen het opnemen, maar ook het wijzigen of weglaten van telecommunicatie ge'i~ crimineerd en dit om 'aile vormen van fraude doeltreffend te bestnJ-
(105) "Voor gevallen zoals telecopie wordt gepreciseerd dat zodra de fax uit het apparaat komt, deze als een geschreven stuk word~ beschouwd, en. derhalve wordt beschermd door de wet op het briefgeheim, met door de.b:palingen v~n artikel 111 van dit ontwerp" (Verslag namens de kamer~ommlssle voo.r de mfrastructuur bij het wetsontwerp betreffende de hervormmg van sommlge economische overheidsbedrijven, uitgebracht door de heren BOSMANS, F. en PERDIEU, F., Gedr. St., Kamer, 1989-90, nr. 1287/10,173). . . (106) Merken we op dat opnem~n ~p zich reeds. een vorm .van kenmsnemen IS. Het opnemen van telecommumcatle valt (alleszms semantlsch) reeds onder het eerste lid. 247
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
den'(10]). Eveneens strafbaar is: het met gelijk welk technisch procede identificeren van de personen die betrokken zijn bij de telecommunicatie (artikeI111,2° in fine). Het gebruik van registratieapparatuur, volgens ons reeds verboden onder de wet van 1930, wordt hier op expliciete wijze ge"incrimineerd. Oorsprong noch bestemming van de telecommunicatieverrichting mag worden achterhaald (108).
30. Het derde lid heeft betrekking op het met opzet kennisnemen van gegevens inzake telecommunicatie die betrekking hebben op een andere persoon (artikel 111,3°). Dit derde lid wi! verdere gedragsregels opleggen voor aile telecommunicatiegebruikers, los van de hypothese van het onderscheppen van de eigenlijke telecommunicatie. Andermans telecommunicatiegegevens moeten zo weinig mogelijk worden geraadpleegd. Elkeen moet zich ervan onthouden kennis te nemen van gegevens over het telecommunicatieverkeer, de aard en de plaats van de opstelling van de inrichtingen voor telecommunicatie, een geheim telefoonnummer, enz. van een ander persoon. Het verbod geldt niet voor algemeen bekende gegevens over telecommunicatiegebruikers zoals de naam, de woonplaats, enz., maar is beperkt tot het gedeelte dat tot de telecommunicatie behoort (109). Het vierde lid legt nog meer gedragsregels op. Met telecommunicatiegegevens moet zorgvuldig worden omgesprongen. Verboden is de in de eerste drie leden bedoelde informatie over telecommunicatie kenbaar te maken, te gebruiken, te wijzigen of te vernietigen (artikel 111,4°). Een telefoonfactuur van een medeburger mag niet kenbaar worden gemaakt. 31. Voor de drie eerste incriminaties eist artikel 111 dan ook een bedrieglijk opzet in hoofde van de overtreder (110). Dit morele bestanddeel, nl. de eis van bedrieglijk opzet, verhindert bijvoorbeeld dat het toevallig opvangen van radioberichten reeds strafbaar wordt (111). Het rechtssubject beseft niet steeds dat een door hem gestelde handeling, het telecommunicatiegeheim van een ander krenkt. Denken we maar aan het geval waarin hij zonder opzet bepaalde informatie over telecommunicatie bekomt en deze aan anderen kenbaar maakt (d. art. 111,4°). Er zijn bovendien technische procedes in de handel die aileen bij een bepaald gebruik een laakbare handeling opleveren. In het vierde lid van artikel 111 wordt afgeweken van
(107) Verslag namens de kamercommissie voor de infrastructuur, uitgebracht door de heren BOSMANS, F. en PERDIEU, F., Gedr.St., Kamer, 1989-90, nr. 1287/10, 173. (108) Memorie van toelichting, O.c., 67. (109) Memorie van toelichting, O.c., 67. (110) De verduidelijking van het moreel bestanddeel via de termen frauduleusement (in de Franse versie) en met bedrieglijk opzet (in de Nederlandse versie) kwam er op aandringen van de Raad van State (ct. h~t advies van de Raad van State bij het wetsontwerp, opgenomen in Gedr. St., Kamer, 1989-90, 128711, 173). (111) Memorie van toelichting, 0.c.,67.
248
de voorwaarde van het bedrieglijk opzet. Men is krachtens deze bepaling strafbaar wanneer men verkregen telecommunicatiegegevens kenbaar maakt, gebruikt, vernietigt of wijzigt ook al heeft men deze gegevens zonder opzet verkregen. Alzo wil de wetgever vermijden dat gegevens betreffende de gebruiker van telecommunicatie, zoals het feit dat hij over een geheim nummer beschikt, aan wie dan ook worden bekendgemaakt (112).
c. Niet strafbare inbreuken op telecommunicatie 32. Ondanks het ruim geformuleerde verbod op het onderscheppen, afluisteren, aftappen, opnemen, wijzigen, weglaten, registreren en gebruiken van het bestaan of de inhoud van telecommunicatie(informatie), zijn in bepaalde gevallen wei telecommunicatie-inbreuken mogelijk: - wanneer de wet het toelaat (art. 112); - ten behoeve van de verzorging van een telecommunicatiedienst (art. 112); - wanneer er geen bedrieglijk opzet is; - via de toestemming van de gebruiker van de telecommunicatie kan een laatste uitzondering op artikel 111 worden bekomen. De twee uitzonderingen geformuleerd in artikel 112 worden niet besproken, wegens niet ter zake (113). Op de voorwaarde van het opzet en de toestemming wordt teruggekomen. Eerst gaan we na of de wet van 1991 het opnemen van eigen telecommunicatie toelaat.
D. Het opnemen van het eigen gesprek en de wet van 1991
33. Laat artikel 111 het onaangekondigd opnemen van het eigen gesprek toe of behoeft men eerst de toestemming van de gesprekspartner? We hernemen de nuttige passage uit deze bepaling:
(112) "Bovendien beogen (de bepalingen van art. 111 4°) de absolute geheimhouding te verzekeren van onder meer de facturatiegegevens en zulks ten overstaan van iedereen, ook van andere openbare diensten" (Memorie van toelichting, 0.c.,67). (113) Artikel112 van de wet van 21 maart 1991 luidt: "De bepaling van artikel111 zijn niet van toepassing: 1° wanneer de wet het stellen van de bedoelde handelingen toelaat of oplegt; 2° wanneer de bedoelde handelingen worden gesteld ten behoeve van de verzorging van een dienst voor telecommunicatie. De naar aanleiding van het eerste lid, 2°, bekomen informatie, identificatie en gegevens mogen slechts wegens dezelfde redenen worden bekendgemaakt". De wet van 11 februari 1991 die een bevoegdheid tot registratie aan de onderzoeksrechter toekent, valt onder de hypothese vervat in artikel 112,1 0. Artikel 112,2° behoeft geen verdere commentaar.
249
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
Behoudens toestemming van aile andere personen die rechtstreeks of onrechtstreeks betrokken zijn bij de hierna bedoelde informatie, identificatie of gegevens is het iedereen verboden zelf of door toedoen van een derde: 1 met bedrieglijk opzet kennis te nemen van het bestaan of van de inhoud van met telecommunicatie overgebrachte tekens, seinen, geschriften, beelden, klanken of gegevens van aile aard, die herkomstig zijn van en bestemd zijn voor andere personen; 0
Een bij het gesprek betrokken persoon mag het gesprek opnemen, aldus LAMBRECHT die vooral de laatste zinsnede onder ogen houdt. "Zulk opgenomen gesprek is immers niet herkomstig van andere personen en tegelijk bestemd voor andere personen" (114). Is dit juist ? De Franse tekst verbiedt 'de prendre frauduleusement connaissance de (...) teh~communica tions, en provenance d'autres personnes et destinees a celles-ci'. Wordt hier niet veeleer het verkeer beschermd dat van anderen komt of naar anderen gaat dan het verkeer 'van en naar anderen'? Dit strookt beter met de ruime aanhef van artikel 111, m.n. toestemming is nodig van aile andere rechtstreeks of onrechtstreeks betrokken personen. Alzo zou kunnen voorgehouden worden dat de heimelijke, met bedrieglijk opzet gemaakte, opname van het eigen gesprek toch onder de wet valt. In de voorbereidende werkzaamheden van de wet wordt op dit punt niet teruggekomen. Het blijft raden naar de bedoeling van de wetgever van 1991. Herinneren we eraan dat het heimelijk opnemen van het eigen gesprek volgens sommigen strafbaar was, op grond van de wet van 1930 (115). Gezien de wetgever nergens zijn voornemen geuit heeft om op dit punt af te wijken van de wet van 1930, zou men kunnen voorhouden dat de Franse tekst hier doorslaggevend is.
34. Luc ARNOU houdt het bij de Nederlandse tekst. Het heimelijk opnemen van het eigen gesprek wordt door artikel 111 van de wet niet strafbaar gesteld. Niet-strafbaarstelling is evenwel niet hetzelfde als rechtmatig. Het heimelijk vastleggen van iemands woorden is, aldus ARNOU, een verrassingsdaad; een gesprek aanknopen is geenszins gelijk te stellen met het toestemmen in een opnameervan. Dergelijke opnamen zijn niet strafbaar, maar zijn verboden op grond van artikel 8 E.V.R.M. en de opnamen moeten dan ook in sommige, zoniet aile gevallen uit de debatten worden geweerd (116). De redering geldt o.L ook m.b.t. de registratie. Ook de nieuwste telefoontoestellen - overgewaaid uit Amerika - uitgerust met de optie 'caller identification' kunnen op deze grond worden gelaakt. Met deze nummeridentificatie verschijnt het telefoonnummer van de adressant op het toestel van de geadresseerde (117), zodat deze bij voorbaatweet door wie hij wordt
(114) (115) (116) (117)
250
LAMBRECHT, L., I.e., 124. LAMBRECHT, L., I.e., 123; BODSON, P.-L., I.e., 263. ARNOU, L., I.e., 12. SCIARONE-GORGELS, G. (ed.), Te/efonie en nummeridentifieatie, Amsterdam, Otto Cramwinckel Uitgever, 1994, 78p.
opgebeld en dit zonder dat de adressant om toestemming wordt gevraagd. Het telecommunicatiegeheim wordt m.a.w. in hoofde van een der bij de telecommunicatie betrokken partijen niet gerespecteerd, waardoor de caller identification onder het verbod valt. Wei aanvaardbaar is dat men bij ernstige bedreigingen toch het gesprek opneemt, waarbij men dan de noodtoestand inroept. "Men kan immers aanvoeren dat het overtreden van het (...) verbod het enig middel is om hogere rechtsbelangen, nl. zijn eigen fysische of psychische integriteit, die worden bedreigd op een adequate wijze te beschermen" (118).
E. Afluisteren of registreren van andermans telecommunicatie 35. Ogenschijnlijk is er in de wet van 1991 geen ruimte voor de patroon om werknemerstelecommunicatie vanuit zijn bedrijf te onderscheppen, op te nemen, af te luisteren of te registreren. Artikel 111, 2 verbiedt immers 'iedereen' (weze het nu rechtstreeks of onrechtstreeks betrokken) met gelijk welk technisch procede telecommunicatie op te nemen of te identificeren (119). Ook de hotelier kan geen uitgaande gesprekken of faxen registreren, wanneer hij niet over de toestemming beschikt. 0
Kan voorgehouden worden dat in hun hoofde het morele bestanddeel van het misdrijf afluisteren of het misdrijf registreren ontbreekt? De vraag is niet z6 gek. We zagen dat de wet eist dat de krenking van de telecommunicatie gebeurt niet met een gewoon opzet maar met een bedrieglijk opzet. De wetgever is afgeweken van de gewone opzetsvereiste in de wet van 1930, om een aantal toevallige schendingen van het telecommunicatiegeheim buiten het domein van de strafwet te houden. Het bedrieglijk opzet is een bijzondere vorm van opzet. Vereist is niet aileen dat de overtreder wetens en willens de strafwet heeft geschonden, maar ook dat hij daartoe bijzondere beweegredenen heeft. Voor de grap of bij toeval een telefoongesprek afluisteren is niet strafbaar, aangezien er geen bedrieglijk oogmerk is om kennis te nemen van het bestaan of de inhoud van het betrokken telecommunicatiebericht (120). Het bedrieglijk opzet bestaat, aldus ARNOU, in het voornemen, op het moment van de kennisname, het telecommunicatiegeheim te doorbreken ten nadele van de appellant en de bestemmeling(en), en daadwerkelijk kennis te nemen van de inhoud of het bestaan van dat telecommunicatiebericht om zo de privacy
(118) ARNOU, L., I.e., 12. Vgl. VAN DE MEULEBROEKE, 0., I.e., 148. (119) Er is geen rechtspraak voorhanden m.b.t. deze strafbepaling. (120) ARNOU, L., I.e., 11.
251
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
van (een van) de deelnemers te schenden. Het is niet vereist dat de overtreder handelt in zijn persoonlijk belang. Hieruit blijkt zeer duidelijk dat de patroon of hotelier die afluistert of registreert zonder kennisgeving, binnen de strafbaarstelling vallen. Beide beogen immers daadwerkelijk informatie te vergaren over andermans telecommunicatie.
36. Er is nog een 'achterdeur' die er in feite geen is. We zagen in een vorige paragraaf dat er onduidelijkheid bestaat over de vraag of het onaangekondigd opnemen van het eigen gesprek binnen de reikwijdte valt van artikel 111. In de hypothese waarin deze handeling buiten de strafbaarstelling valt, is de weg evenwel niet vrij voor het systematisch onaangekondigd opnemen van binnenkomende en uitgaande gesprekken vanuit het bedrijf. Een bedrijf staat niet gelijk aan een individuele zelfstandige. De werkgever is vreemd aan het gesprek dat door een van zijn bedienden wordt gevoerd met een beller. De bandopname is in hoofde van de werkgever een opname van andermans gesprek. Een bedrijf dat aile binnenkomende en uitgaande gesprekken op band vastlegt, valt steeds onder artikel 111. Afluisteren en registreren zijn in regel verboden, ook voor de werkgever. Aan deze is het krachtens artikel 111, 4° zelfs verboden, een gedetailleerde factuur op te vragen bij Belgacom en de werknemers die zijn lijn gebruikt hebben hiermee te confronteren. Het vierde lid verbiedt immers het gebruik van met of zander opzet bekomen telecommunicatie-informatie. Het is een verrassende vaststelling, temeer daar o.a. uit verklaringen van de minister van justitie blijkt dat de werkgevers over een recht op kostencontrole via registratie beschikken. Dit recht blijkt geenszins uit de wet van 21 maart 1991. De enige geldige wijze voor de betrokkenen om aan kostencontrole en telecommunicatiefacturering te doen, bestaat in het voorafgaandelijk bekomen van de toestemming van de bellers.
F. Afluisteren of registreren via toestemming
37. Het verbod op het afluisteren en registreren geldt enkel 'behoudens de toestemming van aile andere personen, die rechtstreeks of onrechtstreeks bij de telecommunicatie betrokken zijn' (art. 111 aanhef). Via de toestemming van de betrokkenen vervalt het bedrieglijk opzet (121). Een hotelier die telefoons ter beschikking stelt van zijn gasten, moet, wil hij via regi-
(121) Anders dan ARNOU (ARNOU, L., I.e., 14) laat uitschijnen vormt de toestemming geen rechtvaardigingsgrond. De afwezigheid van de toestemming is een noodzakelijke voorwaarde voor het bestaan van het misdrijf van telecommunicatieschending (DUPONT, L. en VERSTRAETEN, R., O.e., nr. 395).
252
stratieapparatuur de factuur opstellen, eerst om toestemming hiervoor vragen. Het is veeleer uitzonderlijk dat strafwetten - die van open bare orde zijn - de mogelijkheid voorzien om er bij private overeenkomst van af te wijken, zoals hier het geval is. In de mate dat privacy in hoofde van de burger een vrijheid uitmaakt, spreekt het evenwel voor zich dat het telecommunicatiegeheim door een wilsverklaring van een rechtssubject opzij kan geschoven worden (122). Een burger moet vrij over zijn telecommunicatie en over zijn privacy kunnen beschikken. Het telecommunicatiegeheim behoeft geen grotere bescherming dan deze die wordt gewenst door de titularis van dit geheim. Artikel 17 van de wet van 13 oktober 1930 maakte niet expliciet melding van de mogelijkheid om toestemming te verlenen aan derden tot het onderscheppen van telecommunicatie, maar de mogelijkheid werd door de rechtspraak en de rechtsleer aangenomen. In 1991 vertaalde men deze maatschappelijk erkende vrijheid inzake telecommunicatie in een wettekst.
38. De figuur van de toestemming is evenwel niet zander risico's. Een werknemer zal wegens zijn economisch zwakkere positie niet steeds in volledige vrijheid zijn toestemming kunnen geven. Een handeling die neerkomt op een krenking van iemands privacy of iemands telecommunicatiegeheim, krijgt via de toestemming geen neutraal karakter (123). Er blijft sprake van een krenking, maar de betrokkene ziet af van de juridische bescherming waarover hij beschikt. Uit respect voor de mensenrechten moet evenwel elke krenking van mensenrechten zoveel mogelijk worden vermeden. Dit geldt des te meer in situaties waar een toestemming niet helemaal vrij is, maar bekomen is door een beroep te doen op de economische afhankelijkheid of op het belang van het bedrijf bij een efficient telecommunicatieverkeer. De wetgever heeft hieraan in 1991 geen aandacht besteed, wat de wetgever in 1994 wei zal doen. Een tweede kanttekening bij die toestemming raakt aan de eigenheid van het telecommunicatiegebeuren. Maar al te gauw wordt bij de patronaIe telefooncontrole aangenomen dat de toestemming van de werknemer volstaat (124). EvenweJ, ook de telecommunicatiegesprekspartner van de werknemer moet in dat geval zijn toestemming geven! Ook hij heeft een recht op bescherming van zijn telecommunicatie, ook hij is rechtstreeks betrokken (125). Ook op dit punt geeft de toelichting bij de wet van 1991 nau-
(122) BODSON, P.-L., I.e., 263. (123) DAOBLER, W., 'Das Fernsprechgeheimnis des Arbeitsnehmers', Computer und Recht, 1994, 12, 756. (124) Zo ARNOU, L., I.e., 15. (125) Luik, 1 april 1988, D.C.C.R., 1990,258 e.v. met noot P.-L. BODSON.
253
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
welijks enige uitleg. Daarmee is niet gezegd dat de informatie die de memorie van toelichting wei geeft van elk belang gespeend is. Luidens de memorie zijn de strafbepalingen van artikel 111 niet van toepassing: "- wanneer personen die met elkaar gebruik maken van diensten voor telecommunicatie, samen toestemming geven aan een derde persoon om kennis te nemen van de door hen overgebrachte informatie, ze met gelijk welk technisch procede op te nemen, ze kenbaar te maken of er enig ander gebruik van te maken; - wanneer een persoon die gebruik maakt van telecommunicatiediensten toestemming geeft aan een derde persoon om hem te identificeren, kennis t~ neme.n van. !:.Ieg~vens inzake telecommunicatie die op hem betrekking hebben, deze Identlflcatle of gegevens kenbaar te maken of er enig ander gebruik van te maken" (126).
De personen die met elkaar gebruik maken van diensten voor telecommunicatie moeten dus samen toestemming geven aan elke derde. Ook aan de tweede gesprekspartner die rechtstreeks bij de telecommunicatie betrokken is, moet de toestemming worden gevraagd (127). In geval van conferentietelefoongesprekken zullen aile deelnemers moeten instemmen met een derde die de gevoerde gesprekken wil volgen en/of opnemen (128) en toestemming vraagt van de werknemer of de hotelgast om de lijnen af te tappen of te registreren. Dit gaat zeer ver. Telefooncontrole door werkgevers is aileen mogelijk, als aile betrokkenen op voorhand de toestemming hebben gegeven. Bandopnamen van aile binnenkomende gesprekken in een bedrijf met de toestemming van aileen de telefoonbediende in het bedrijf zijn verboden. Zelfs de registratie van het telefoongebruik, weze het door werkgevers of hoteliers is niet toegelaten. Immers krachtens artikel 111,2° van de wet is ook de opsporing van informatie over het bestaan van telecommunicatie verboden, behoudens toestemming. De toestemming van de werknemer of hotelgast is strikt juridisch gezien onvoldoende; ook deze van de geadresseerde abonnee moet worden bekomen. Technisch is dit onmogelijk daar registratieapparatuur reeds het nummer van de geadresseerde optekent van bij diens opnemen van de telefoon en dus voor de opgeroepene zijn toestemming geven kan.
(126) Memorie van toelichting, O.e., 67- 68. (127) Het tweede voorbeeld Iijkt op het eerste gezicht moeilijk te verenigen met het eerste voorbeeld: plots zou het volstaan dat (slechts) een gebruiker aan een derde de toestemming geeft om een beperking van zijn telecommunicatiegeheim mogelijk te maken. Oat zou indruisen tegen de tekst van de wet en tegen het eerste voorbeeld, volgens hetwelk aile betrokken partijen samen hun toestemming moeten geven. Met het tweede voorbeeld wordt o.L gedoeld op telecommunicatiediensten. Men tracht een verbinding tot stand te brengen met een nummer en wendt zich tot de diensten van Belgacom of enig ander telecommunicatiebedrijf. Er zijn weinig andere voorbeelden denkbaar. (128) ARNOU, L., I.e., 14.
254
G. De stilzwijgende toestemming
39. In een aantal gevallen zouden telecommunicatiebeperkingen in het beroepsleven aanvaard kunnen worden via de figuur van de stilzwijgende toestemming. In de toelichting bij de wet van 91 lezen we dat de toestemming uitdrukkelijk of stilzwijgend kan zijn. "Het stilzwijgend akkoord kan inherent zijn aan de technische karakteristieken van de dienst en de gebruiker is hieromtrent niet onwetend (bijvoorbeeld ongecodeerde radioberichten)" (129). De figuur van de stilzwijgende toestemming kwamen we ook al tegen bij de bespreking van de wet van 1930, waarnaar we verwijzen. Via deze stilzwijgende toestemming is het verdedigbaar dat de alarmcentrales van brandweer en politiediensten binnenkomende gesprekken opnemen of identificeren. Het publiek weet dit en verwacht zich hieraan. Het zou, evenwel, verkeerd zijn te snel te gewagen van een stilzwijgende toestemming. Het verruimen van de uitzondering zou ten koste gaan van de regel, die aan een ieder een recht op telecommunicatiegeheim geeft. Er is geen enkele reden waarom een hotelier niet op voorhand zijn gasten zou inlichten over de telefoonfacturatie. Strikt juridisch is het bedenkelijk dat men enige nalatigheid op dit vlak zou goedpraten met het argument van de stilzwijgende toestemming. Opnieuw rijst dan bovendien het probleem van de toestemming van de bestemmeling van de telecommunicatie van de hotelgast. Aangenomen moet worden dat de werkgever geen beroep op de stilzwijgende toestemming kan doen (130). De werkgever moet zijn werknemers inlichten over zijn voornemen tot registratie. Opnieuw beschikt hij zelfs in dat geval niet over de toestemming van de gesprekspartner die zijn werknemer aan de Iijn heeft. waartegenover hij als derde staat. Het zou aanbevelenswaardig zijn indien de wetgever het probleem van de registratie opnieuw onder de loep nam.
H. Besluit bij deel II
40. De wet van 21 maart 1991 zou voor een periode van drie jaar het recht rond het telecommunicatiegeheim beheersen. Deze korte periode heeft weinig rechtspraak opgeleverd. zodat ons overzicht beperkt bleef tot een bespreking van de wet. De wet van 21 maart 1991 heft de wet van 13 oktober 1930 op en en vervangt de strafrechtelijke bescherming van het telefoon- of telegraafgeheim door deze van het telecommunicatiegeheim. Vragen over de beschermwaardigheid van E-mail, computer- en faxverkeer krij-
(129) Memorie van toelichting, O.e., 67- 68. (130) Advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van 14 december 1993, nr. 23193, Gedr. St., Senaat, 1992-1993, nr. 843/2, 249250, Lh.b. voetnoot 4.
255
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
gen zo een bevredigend antwoord. Artikel111 van de wet van 1991 bestraft het met bedrieglijk opzet afluisteren en opnemen van andermans gesprekken en het plaatsen van Zollers. Deze op algemene wijze geformuleerde bepaling geldt zonder uitzondering voor werkgevers die het telecommunicatiegebruik van hun werknemers willen controleren en voor hoteliers die een telefoonfactuur willen opstellen. De toestemming dient steeds voorafgaandelijk te worden bekomen en dit op grond van artikel111. Tevens legt artikel 111 gedragsregels op voor het gebruik van afgeluisterde of opgenomen informatie en het gebruik van 'gegevens inzake telecommunicatie die betrekking hebben op een ander persoon'. Een hotelier mag na het bekomen van de toestemming voor de registratie, de geregistreerde gegevens aileen gebruiken voor de facturatie. Samenvattend kan worden gesteld dat de wet van 21 maart 1991 een ruim kader creeert dat burgers dienen te respecteren wanneer ze omgaan met telecommunicatie.
stratie van zijn Iijnen beschikte en dat hij een en ander duidelijk ging regelen in de wet op de economische overheidsbedrijven (supra). Vraag is nu of de wet van 21 maart 1991 die belofte waarmaakt. Uit onze studie blijkt dat dit voor het beroepsleven geenszins het geval is. De uitdrukkelijke vermelding in de wet dat telecommunicatiekrenkingen mogelijk zijn mits 'toestemming' van de betrokkenen, lost geenszins aile problemen m.b.t. het telecommunicatiegeheim in het beroepsleven op. De toestemming van aile betrokkenen moet in aile gevallen worden bekomen, daar waar dit niet steeds mogelijk is. Wanneer steeds de toestemming moet worden gevraagd, kan er geen sprake zijn van een 'recht op registratie'. We zullen onmiddellijk zien dat de wetgever enkele jaren later met de nieuwe wet van 30 juni 1994 'vergeet' in te gaan op een aantal van de genoemde probleempunten.
41. In dat kader ontbreken evenwel een aantal belangrijke elementen.
Primo, er wordt geen kader gecreeerd voor de bescherming van communicatie andere dan telecommunicatie. Vragen hieromtrent moeten beantwoord worden aan de hand van de voorhanden zijnde rechtspraak (die niet steeds vrij van kritiek is). Secundo, het kader is onduidelijk over wat mogelijk is met de eigen (zelfgevoerde) telecommunicatie. In de hypothese dat artikel 111 dit probleem buiten beschouwing laat, dient rekening te worden gehouden met de voorhanden zijnde rechtspraak. Handelsrechtbanken en strafrechtbanken zijn op dit punt toleranter dan andere. Aileen bijkomende omstandigheden maken een onaangekondigde bandopname van het eigen gesprek onrechtmatig. Burgerlijke rechters zijn overwegend strenger en dit meestal op bewijstechnische gronden. Het blijft wachten op rechtspraak die dieper ingaat op de verenigbaarheid van de verrassingsopname met de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag van de rechten van de mens. Verscheidene auteurs wijzen op deze grond genoemde praktijk af. Tertio, wat indien er wordt geregistreerd of afgeluisterd met de toestemming van slechts een der bij de telecommunicatie betrokken partijen? Strikt juridisch is het noch de hotelier, noch de werkgever toegelaten op te treden aan de hand van aileen de toestemming van respectievelijk de hotelgast en de werknemer. Ook hun gesprekspartner moet geraadpleegd worden. Zelden wordt het recht op eerbiediging van het telecommunicatiegeheim van de gesprekspartner betrokken bij de rechtmatigheidstoets van bepaalde aftap- en registratiepraktijken in het beroepsleven. 42. Bij de parlementaire voorbereidingen van artikel 88bis Sv. verklaarde de minister van justitie dat de werkgever over een recht op regi256
257
RECHTSlEER
TSR
TSR
RECHTSlEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
sprekspartner om het gesprek op te nemen. In bepaalde, uitzonderlijke gevallen is dit niet mogelijk of efficient, m.n. in spoed- en noodgevallen. In de toelichting (hoger) wordt terecht verwezen naar de alarmcentrales. Hier is o.i. veeleer sprake van de ge"impliceerde toestemming. De burger weet dat bij het bell en van de brandweer een opname wordt gemaakt. Toch zijn er andere hypothesen denkbaar, die de betrokkene plaatsen in een situatie van noodtoestand en waarbij de opname van een eigen gesprek wei als geldig bewijs kan worden aanvaard (187). Het is misschien op dit punt dat de rechtsbeoefenaar zich zal moeten laten leiden door 'de maatschappelijke gewoonten', waarnaar de wetgever te pas en te onpas verwijst om zich van moeilijke problemen af te maken. In Duitsland lezen we over de noodtoestand en de opname van het zelfgevoerd gesprek volgende mengeling van principe en pragmatisme: "Eine Notwehrsituation is u.a. dann gegeben, wenn Drohanrufe zu besorgen sind und die Aufnahme auf Datentrager die einzige M6glichkeit bietet, den Tater ausfindig zu machen und/oder die Ernsthaftigkeit der Drohung zu OberprOfen. Allerdings darf in einem solchen Faile das Mass des Erforderlichen nicht Oberschritten werden; in der Praxis werden Tonbander verwendet, auf die in Nichtbedrohungsfall niemand Zugriff hat und die die aufgenommenen Gespraehe automatiseh dadurch wieder 16sehen, dass neue Anrufe auf demselben Band aufgenommen werden" (188).
I. De richtlijn telecommunicatie en de opname van het eigen gesprek 63. De Europese Gemeenschappen werken aan een richtlijn m.b.t. telecommunicatie, waarop we later terugkomen. In dit 'gewijzigd voorstel van richtlijn betreffende telecommunicatie' treffen we volgende bepaling aan. 'De lidstaten zien erop toe dat zonder de instemming van de betrokken gebruiker, derden geen toegang hebben tot de inhoud van telefoongesprekken met gebruikmaking van technische voorzieningen zoals luidsprekers of andere uitrustingen op het toestel, of deze gesprekken voor eigen gebruik of gebruik door derden op band worden bewaard'. Deze regel geldt niet voor de opsporing van kwaadwillige oproepen (artikel12 lid 2 en 3). Afluister- of onderscheppingsapparatuur mag aileen worden ingeschakeld, wanneer daarvoor in overeenstemming met de nationale wet een vergunning is afgegeven. Ook luidsprekers op telefoons worden door de bepaling geviseerd ! Het heimelijk opnemen van het zelfgevoerde gesprek of het
(187) ARNOU, L., I.c., 12. Cf. supra. (188) DAuBlER, W., I.e., 756. Dergelijke werkwijze strookt met de wet van 30 juni 1994 die de opname van het eigen gesprek toelaat als deze op een niet strafbare wijze wordt gebruikt, m.n. wanneer kan worden aangetoond dat er geen oogmerk om te schaden of kwade intenties zijn bij het gebruik van de opnames.
276
onaangekondigd mee laten luisteren van een derde, schendt de privacy en het telecommunicatiegeheim van de nietsvermoedende gesprekspartner. De bestaande telefoontoestellen met de optie 'Iuidspreker' zouden het best door de telefoonmaatschappijen worden omgevormd, zodat een signaal de onwetende gesprekspartner inlicht over het gebruik van de luidspreker. Bedrijven kunnen niet het telecommunicatieverkeer met het bedrijf opnemen. Lidstaten moeten hiertegen maatregelen nemen en ook het heimelijk opnemen van het eigen gesprek afbouwen. Inwilliging van dezeeis, betekent een serieuze ommezwaai in de huidige politiek van de Belgische wetgever die veel weg heeft van het gedrag van struisvogels. Een interpretatieve wet bij deze van 1991 en van 1994 zou een oplossing zijn, maar brengt het heimelijk opnemen van de eigen communicatie in de sfeer van het strafrecht, wat misschien te ver gaat. De strekking in de rechtspraak die het heimelijk opnemen van het eigen gesprek steeds afgekeurd heeft, krijgt met deze richtlijn zijn Europees gelijk. De toestemming tot een gesprek impliceert niet deze tot een opname. Hiervoor moet een aparte toestemming worden bekomen.
J. Een gedeeltelijk verbod op visuele intrusie 64. Vooraleer we de problematiek van de registratie bespreken, wensen we kort de aandacht te vestigen op een minder evident aspect van de wet van 30 juni 1994. Ondanks aandringen van de oppositie viseert de wet van 30 juni 1994 aileen auditieve spionage; er wordt geen algemeen verbod geformuleerd op visuele spionage. Het plaatsen van bijvoorbeeld verborgen camera's in niet voor het publiek bestemde ruimtes, valt niet onder een der verbodsbepalingen. De wet doet daarmee een stapje terug t.a.v. het wetsontwerp GOl dat een duidelijke symmetrie zag tussen auditief en visueel surveilleren en dit als een pakket behandelde (189). Amendementen om net als in de wetgeving op de prive-detective een verbod in te stellen op visuele spionage in niet voor het publiek toegankelijke plaatsen, werden niet aangenomen (190). De voorkeur van de initiatiefnemers van de wet gaat immers uit naar een afzonderlijke regeling van de problematiek van de visuele spionage. "De vertegenwoordiger van de Minister beklemtoonde dat met de goedkeuring van de bovenvermelde amendementen het dagdagelijks gebruik van fototoestellen en videocamera's aan dezelfde stringente beperkingen onderworpen wordt als de telefoontap. Dat is niet houdbaar omdat beide teehnieken niet in dezelfde mate in de persoonlijke levenssfeer ingrijpen" (191).
(189) Ontwerp van wet houdende verscheidene maatregelen ter verhoging van de veiligheid van de burger, Gedr. St., Senaat, 1985-86, nr. 298/1. Zie ook: Verslag senaatscommissie, o.c., 22, 25, 26, 29, 34, 36 en 65.. (190) Verslag senaatscommissie, o.c., 73. (191) Verslag senaatseommissie, a.c., 75. 277
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
D~ laa~ste zin .~it het citaat is kenmerkend voor een in juridische en overhel~s~nng.en wl!dverbreid idee dat visuele intrusie minder gevaarlijk is dan audltleve Intrusle. Het oog krijgt in onze beeldsamenleving een haast onaant~stbare positie toebedeeld. GREENFIELD spreekt van een juridische anomahe (19~). AI~oewel visu~le surveille een zeer vergaande privacy-inbreuk vormt, IS ze In tegenstelhng tot andere praktijken zoals afluisteren nog veel minder juridisch geregeld. ' . Een twee~e motief van de wetgever ligt in de lijn van het voorgaande: dlt ontwerp wll aileen het prioriteitenlijstje opgesteld door de parlementaire onderzoekscommissie over het terrorisme en de zware criminaliteit afwerk~n, dat de voorrang gaf aan het probleem van het afluisteren. Er is, bove~dlen, :eeds een regeling voor de meest delicate aspecten van de observatIe, nl. In hoofde van de detectives (193). Ten slotte is er nog een derde motief, ?~t ~ortweg kan worden omschreven als een gebrek aan wetgevende creatlvltelt en dat opnieuw aanknoopt bij het onkritische dat onze maatschappelijke houding kenmerkt t.a.v. het visuele. . "De inbreuk .,?P de privacy. bi.j het afluisteren van telefoongesprekken (is) manifest (...), terwlJI het mogeh}k IS mensen te observeren en te filmen zonder dat daarvoor een misdrijf hoeft te worden gepleegd. Hij ziet niet in op welke rechtsgrond men speurders zou kunnen verbieden verdachte personen in een restaurant te schaduw.~n en hun gesprekken door spraakafzien af te luisteren. (:..) Ten gronde stelt hI} dat het onderscheid tussen regelmatige en onregelmatlge observatietechnieken subtiel is. Het schaduwen van een verdachte met behulp van. ~~n verrekijker, een filmcamera of een fototoestel met een telelens kan mo.elhJk worde~. verboden, anders maakt men het gebruik van deze toestelle~ In het dagehJks leven onmogelijk. (...) Indien de politiediensten deze technleken slechts mogen toepassen mits voorafgaande toestemming van een onderzoeksrechter, dan wordt hun efficientie en bewegingsvrijheid zwaar ingeperkt" (194).
On.?anks het voorgaande, regelt de wet van 30 juni 1994 een, niet onbelangnJk aspect van de beeldproblematiek en dit via de term telecommunicatie die ook op beelden doelt. Via telecommunicatie kunnen beelden worden uitgewisseld, die dan onder het toepassingsdomein van de wet vallen. Wa.nneer een persoon prive een intern televisiecircuit bezit, dan is de int~rceptle van deze communicatie verboden (195); indien men een fax stuurt die een foto bevat, maakt dit deel uit van de boodschap in de zin van de wet (192) GREENFIELD, K., 'Cameras in Teddy Bears: Electronic Visual Surveillance and the Fourth Amendment', U. Chicago L. R. ,1991, 1049. Eveneens: DE HERT, P. en GUT'!"'RTH, S., 'Camera's tussen controle en rechtsbescherming', Journal des proces, 1994, maart, 24-25. (193) Verslag senaatscommissie, o.c., 29. (194) Verslag senaatscommissie, o.c., 65. (195) Verslag senaatscommissie, O.c., 75. Bijvoorbeeld: een parlofoon die ook beelden opneemt (Verslag senaatscommissie, O.C., 36).
278
(196); de opname van een communicatie met een bewakingscamera die ook geluid registreert valt onder de wet (197). K. Het hervormde artikel111 van de wet van 1991 en de registratie
65. Een van de achterhoedebepalingen van de wet van 30 juni 1994 'regelt' de problematiek van de registratie, zijnde het opsporen van o.a. opgeroepen nummers op telefoonlijnen. De relevante (tweede) paragraaf van artikel 13 van de wet kent volgende cryptische formulering: "In de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven worden de volgende wijzigingen aangebracht: 1° in artikel 111,1°, worden de woorden of van de inhoud geschrapt; 2° in artikel 111,2°, worden de woorden op te nemen geschrapt"(artikel 13 par. 2 van de wet van 30 juni 1994).
Artikel 111 van de wet van 21 maart 1991 op sommige economische overheidsbedrijven wordt door de wet van 30 juni 1994 gedeeltelijk herschreven. We zagen in onze vorige bijdrage dat deze bepaling vanaf 1991 de rol van artikel 17 van de wet van 13 oktober 1930 overgenomen heeft. Artikel 111 vormde een geactualiseerde versie van artikel 17 door bijvoorbeeld, niet aileen het geheim van telegrammen en telefoongesprekken te beschermen tegen onderschepping, maar ook andere vormen van telecommunicatie. Pas met de monsterwet op de economische overheidsbedrijven werd een volwaardige bescherming van het telecommunicatiegeheim (wat ruimer is dan het telefoongeheim) in Belgie ingevoerd. Deze lange bepaling uit de wet van 1991 bestrafte vier onderscheiden inbreuken op het telecommunicatiegeheim: het kennisnemen van bestaan of inhoud van telecommunicatiegegevens; het met gelijk welk technisch procede opnemen, wijzigen, weglaten van telecommunicatiegegevens of identificeren van andere personen betrokken bij de telecommunicatie; het kennisnemen van gegevens inzake telecommunicatie en ten slotte het kenbaar of gebruik maken, wijzigen of vernietigen van met of zonder opzet bekomen telecommunicatiegegevens. Deze bepaling beschermde de gebruiker van telecommunicatie tegen zowel het blootleggen van de inhoud ervan (het gesprek) als tegen het blootleggen van het bestaan van telecommunicatie (het nummer van de opgeroepen abonnee). De wetgever bewaart in '94 aileen nog dit tweede aspect. Alles wat raakt aan het eerste aspect, m.n. de inhoud van telecommunicatie, verdwijnt als strafbare handeling uit de wet van 1991. Meer in het bijzonder verdwijnt het verbod op kennisneming van de inhoud van met telecommunicatie overge(196) Verslag senaatscommissie, O.C., 34. (197) Verslag senaatscommissie, O.C., 36.
279
RECHTSlEER
TSR
TSR
RECHTSlEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
brachte tekens, seinen, geschriften, beelden, klanken en het verbod op het met technische procedes opnemen, wijzigen, weglaten, of identificeren van de inhoud van telecommunicatie. Het kennisnemen en opnemen van de inhoud van telecommunicatie blijft strafbaar, maar dan via de wet van 30 juni 1.994 (infra). Ruwweg kan worden gesteld dat door deze ingreep de registratie wordt beheerst door de wet van 1991 en het afluisteren door de wet van 1994. Na de face-lift ziet artikel 111 van de wet van 1991 er als voigt uit: "Behoudens toestemming van aile andere personen die rechtstreeks of onrechtstreeks betrokken zijn bij de hierna bedoelde informatie identificatie of gegevens is het iedereen verboden zelf of door toedoen van e~n derde: 1° met bedrieglijk opzet kennis te nemen van het bestaan van met telecommunicatie overgebrachte tekens, seinen, geschriften, beelden, klanken of gegevens van aile aard, die herkomstig zijn van en bestemd zijn voor andere personen; 2° m;t .bedri~~I!jk opzet de in 1° bedoelde informatie met gelijk welk tech. msch procede, te wlJzlge~ of weg te laten of de andere personen te identificeren; 3° met opzet kenms te nemen van gegevens inzake telecommunicatie die betrekking hebben op een andere persoon; , 4° de in 1°, 2° en 3° bedoelde informatie, identificatie en gegevens die met of zonder opzet werden bekomen, kenbaar te maken, er enig gebruik van te maken, deze te wijzigen of ze te vernietigen " (gewijzigd artikel 111 Wet 21 maart 1991).
66. Verboden is het kennisnemen van het bestaan van telecommunicatiegegevens (lid 1), het wijzigen, weglaten of identificeren ervan (lid 2), het kennisnemen van gegevens m.b.t. telecommunicatie (lid 3) en het gebruik rna ken van de aldus bekomen informatie (lid 4). De twee eerste leden hebben betrekking op krenkingen van telecommunicatie, terwijl het derde lid gedragsregels wi! opleggen voor gegevens over het telecommunicatieverkeer van medeburgers (b.v. een geheim nummer). Het vierde lid bestraft het kenbaar maken, gebruiken, wijzigen of vernietigen van de in de eerste drie leden bedoelde informatie. Het registreren van andermans telefoongesprekken is (en blijft) verboden op grond van artikel 111 van de wet van 1991. Het plaatsen van een Zoller op andermans telefoonlijn om uit te maken wie wordt opgeroepen, is (nog steeds) strafbaar krachtens artikel 111, 2°. Ook het openbaar maken van derwijze verkregen gegevens blijft strafbaar krachtens artikeI111,4°. Was het al moeilijk om het originele artikel 111 in al zijn nuances te begrijpen, dan is dit na de wetswijziging schier onmogelijk (198). Waarom de wet(198) Het is niet duidelijk wat het eerste lid voortaan nog bestraft. We herinneren eraan dat het oude lid 1 kennisname van het bestaan of van de inhoud van met telecomm~nica~i~ overgebrach~e tekens enz; bestrafte, daar waar lid 2 het opnemen en IdentJflceren met gehJk welk techmsch procede van die telecommunicatie viseer?e. laat f!len ~~ in .Iid 1 'inhoud' vallen, wat blijft er dan nog over, gezien het felt dat de Identlf!catle van telecommunicatie reeds in lid 2 geviseerd wordt? Anders gezegd, wat dlent te worden verstaan onder het kennisnemen van het bestaan van telecommunicatie bedoeld in artikel 111,1 O?
280
gever de registratie niet tezamen met het afluisteren naar het Strafwetboek overgeheveld heeft, is een raadsel, temeer daar de bevoegdheid tot registratie van onderzoeksrechter en openbaar ministerie wei in het Wetboek van strafvordering staat (ct. art. 88bis Sv.). Het oorspronkelijk opzet was om helemaal niets te veranderen aan de wet van 1991, een optie die de Raad van State terecht bekritiseerde (199). Het eindresultaat van de harmonisatie is weinig helder. Aileen bepaalde overlappingen zijn aangepakt en de oude teksten zijn niet geactualiseerd, waardoor een kans wordt gelaten om een kader te scheppen of af te bakenen voor registratieapparatuur en nummeridentificatie (infra). Bovendien kan men de gemaakte coordinatie fundamenteel ter discussie stellen. Het in beide wetten gehanteerde begrip te/ecommunicaUe is immers zo ruim dat het onderscheid tussen het bestaan van met telecommunicatie overgebrachte gegevens en de inhoud van met telecommunicatie overgebrachte gegevens eenvoudigweg niet meer te rna ken is (200). Anders gezegd, het centrale begrip te/ecommunicatie omvat tevens de registratiegegevens zoals het nummer van de bestemmeling, enz. De wet van 30 juni 1994 bestraft ook het kennisnemen van telecommunicatie. Dit laatste is een ruimer begrip dan afluisteren, dat aileen op de stemboodschappen slaat en is bijgevolg ook van toepassing op de gegevens waarvan via een Zoller 'kennis genomen' kan worden. De vraag rijst waarom de wetgever de strafbepaling in de wet van 1991 heeft laten voortbestaan in de afgeslankte vorm. Uit het advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij het wetsontwerp (infra) en uit de toelichting bij de wet van 30 juni 1994 blijkt op verscheidene plaatsen dat de initiatiefnemers van de wet en de privacycommissie ervan uitgaan dat de registratie wordt geregeld door de nieuwe artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek! Dit is evenwei in tegenspraak met de doorgevoerde coordinatie van de wet van 1991 en de verklaringen van de initiatiefnemers van de wet op meer luciede momenten (201). Ondanks de ruime begrippen van de wet van 1994, m.n. ken(199) "Het ontwerp (van de wet van 30 juni 1994, PDH) moet aile (...) in herinnering gebrachte wetsbepalingen uitdrukkelijk opheffen, met de mogelijkheid dat sommige bepalingen waarvan het behoud onontbeerlijk wordt geacht, worden overgenomen. Aileen de louter technische regels die specifiek zijn voor de in die bijzondere wetten behandelde aangelegenheid, kunnen in die wetten behouden blijven. Dit geldt des te meer daar de voornaamste ervan, namelijk de wet van 21 maart 1991, bepalingen bevat die niet goed blijken te beantwoorden aan de eisen van het strafrecht" (Raad van State, 15 juni 1992, advies bij het wetsontwerp ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van prive-communicatie en prive-telecommunicatie, Gedr.St., Senaat, 1992-93, nr. 843/1, 46). Helaas verduidelijkt de raad niet wat mankeert aan de bepalingen van de wet van 1991. Ook in haar advies bij deze wet lezen we geen kritiek. (200) Advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van 14 december 1993, nr. 23/93, Gedr. St., Senaat, 1992-1993,249-250. (201) Cf. verslag senaatscommissie, D.C., 42.
281
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
stratle zowel door artikel 314bis Sw. ingevoerd door de wet van 1994 als door het gewijzigde artikel 111 van de wet van 1991, wordt beheerst. AIleen deze laatste bepaling is aangewezen. We zullen later zien welke nefaste ~e~olgen deze vaststelling heeft voor elke regeling van legitieme registratle m het beroepsleven binnen het bestaande wettelijk kader. L. De registratie van werknemers .67. De ~et van 1991 in zijn oorspronkelijke gedaante, voorzag geen speciale regelmg voor werkgevers die uitgaand bedrijfstelecommunicatieverkeer willen registreren en voor hoteliers die een factuur willen opmaken over de door hun. gasten gevoerde gesprekken. Ook op hen was de algemene verbo~sbepahng van toepassing. Registratie was aileen mogelijk mits toe~temmmg van d~.betrokke~en. Een werkgever die op de eigen Iijnen wil reglstreren moest ~IJgevolg zlJn werknemers om toestemming vragen. Zo ook moest de hoteher de toestemming bekomen van zijn hotelgasten.
Aan deze regels wordt niet geraakt. Ze blijven m.a.w. gelden. Het bekomen. van ?e to.estemming is steeds vereist. De werkgever die toch onaangekondlgd wll reglstreren, omdat hij bijvoorbeeld een werknemer van diefstal van bedrijfsgegevens verdenkt, zal zich tot de onderzoeksrechter of ~e pr~cureur des ~onings moeten wenden. Aileen zij beschikken over een reglstra~leb.evoegdheld en dan nog aileen in bepaalde gevallen. De wetgever heeft ~Iet I.n aile gevallen een krenking van het telecommunicatiegeheim mogehJk Willen maken. Aileen zwaardere vormen van criminaliteit komen hiervoor in aanmerking. Het spreekt vanzelf dat wat onderzoeksrechter noch procureur toegelaten is, ook niet mogelijk is in hoofde van een werkgever of een bewakingsonderneming. In bepaalde gevallen zou evenwel een beroep kunnen worden gedaan op de figuur van de noodtoestand.
68. Hoe verzoent het voorgaande zich met het gegeven dat de eigenaar van de telefoon tweemaandelijks een factuur krijgt, waarop de buitenlandse opgeroepen nummers vermeld zijn, en dat hij mits verzoek aan Belgacom een g~de~~iIIeer?e factuur kan bekomen met vermelding van al h~t verkeer op zlJn hJn? LUidens een toelichting van de minister van justitie blJ de ~et van 1994.verklaart het bestaan van die facturen waarom werkgevers wei mogen reglstreren (202). Ons inziens kan deze redenering niet wor-
282
KtLHI~LI:I:~
RDS
DOCTRINE
RDS
nisn~men en telecommunicatie, kan niet worden aangenomen dat de regi-
(202)
TSR
"Da~. probleem valt trouwens veeleer onder de plichtenleer dan onder het burgerhJk re~~t o! onder het strafrecht. Het Iijkt niet onwettig dat een werkgever toch op zlJn mlnst de telefoonnummers kent die zijn werknemer in het buitenland oproept, aangezien hij de faetuur zal moeten beta len waarop de betreffende nummers trouwens vermeld staan. Voorts wordt een werknemer niet .. ./...
den gevolgd. De minister neemt zijn wensen voor werkelijkheid, zonder dat deze uit de door hem voorgestelde wettekst blijkt. Het bestaan van deze Belgacomdiensten vermag geenszins een strafbepaling opzij te zetten. Het verbod op het identificeren van telecommunicatie (ct. artikel111, 2°), wordt misschien wei in de feiten ontzenuwd door deze facturen, maar niet juridisch. De minister zou veeleer de zaak moeten omdraaien en zich de vraag stellen of de Belgacomfacturen en in het bijzonder de vermelding van het opgeroepen nummer, wei verenigbaar is met de tekst van artikel 111, 4°. Mag een werkgever of een gezinshoofd een gedetailleerde factuur opvragen bij Belgacom, wanneer artikel 111, 4° het gebruik of kenbaar maken verbiedt van gegevens die met of zonder opzet werden bekomen?
69. Een correcte toepassing van de wet leidt tot de vaststelling dat hoteliers noch werkgevers een registratieapparaat kunnen aanwenden op hun lijnen, zonder toestemming van de geregistreerden. Er zijn een aantal achterpoortjes in de wet. Alarmcentrales, bijvoorbeeld, kunnen een beroep doen op de figuur van de stilzwijgende toestemming. Een werkgever kan zich hier evenwel niet op beroepen (203). Hij moet uitdrukkelijk de toestemming vragen. Het voorgaande is geenszins een extreme gevolgtrekking. Het bekomen van de toestemming van de hotelgasten of werknemers is slechts een kleine moeite (stok achter de deur is het niet verschaffen van de telecommunicatie). Het grote probleem van de wet van 21 maart 1991 blijft evenwel dat de problematiek van het telecommunicatiegeheim en de toestemming, niet in al zijn aspecten is doorgedacht. Het is de vraag of een werkgever uitgaande gesprekken mag registreren als hij aileen over de toestemming tot registratie van zijn werknemer beschikt. Ook het telecommunicatiegeheim van de gesprekspartner dient te worden gerespecteerd. Ook deze moet bijgevolg zijn toestemming geven, wat bij registratie technisch onmogelijk is (204).
.../... geacht de telefoon van zijn werkgever voor particuliere doeleinden t~. gebruiken. Doet hij dat wei, dan weet hij dat zijn werkgever de faetuur zal krlJgen en, in voorkomend geval, aan Belgacom kan vragen welke nummers werd~n gevormd of indien het om een digitale centrale gaat, het geheugen van die centrale kan raadplegen " (Verslag senaatscommissie, O.C., 42). (203) Advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van 14 december 1993, nr. 23/93, Gedr. St., Senaat, 1992-1993, nr. 843/2, 249. (204) Dergelijke voorafgaandelijke consultatie is ook onmogelijk bij de nummeridentificatie (caller identification). De beller wordt ge'identificeerd vooraleer een woord wordt uitgewisseld. Aan deze ontmaskering kleven duidelijk privacybezwaren (infra), maar deze handeling is niet strafbaar want ze kan begrepen worden als een identificatie van de telecommunicatie waarbij men zelf betrokken is. De Nederlandse tekst van artikel 111 sluit strafbaarstelling van krenkingen van het eigen telecommunicatieverkeer uit (supra). Nummeridentificatie van de beller raakt aan diens privacy, maar is daarom nog geen strafbare handeling. 283
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
M. De registratie en de wet van 8 december 1992 70. Het is niet voor iedereen even zonneklaar, maar de registratie valt ook onder de wet van 8 december 1992 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzicht van de verwerking van persoonsgegevens (205). Strikt genomen had deze wet in deeI 2 van onze tekst aan bod moeten komen, maar het heeft jaren geduurd vooraleer zij volledig van kracht werd verklaard (door uitvoeringsbesluiten) en de interferentie met de problematiek van de registratie werd pas duidelijk bij de voorbereidingen van de wet van 30 juni 1994. Reden voor ons om pas hier op deze wet terug te komen. Waarover gaat het? In het kort over het volgende: de wet op de verwerking van persoonsgegevens heeft betrekking op elke automatische verwerking van persoonsgegevens. Telefoonregistratieapparatuur en -computers maken dergelijke verwerkingen mogelijk en vallen bijgevolg onder het toepassingsdomein van de wet. Lichten we dit toe. De wet van 8 december 1992 zegt niets specifieks over spionage- of controletechnieken, en dus ook niet over het registreren van telecommunicatie. Deze privacywet is een algemene wet voor de private en de publieke sector die van toepassing is, tel kens persoonsgegevens worden 'verwerkt'. De betrokken persoon krijgt daarbij een aantal rechten (o.a. inzagerecht), de verwerkende persoon moet daarbij een aantal plichten naleven, een privacycommissie kijkt toe op de naleving van de wet, een aantal strafsancties moeten deze wet afdwingbaar maken. Onder persoonsgegevens verstaat de wet aile mogelijke soorten gegevens waarmee personen kunnen worden ge'identificeerd: tekens (taal), maar ook geuren, beelden en geluiden... Het gevolg van deze brede omschrijving van het begrip persoonsgegevens is dat de wet ook van toepassing is op geschriften, telex, telefax, foto's, filmbeelden, elektronische gegevensoverdracht tussen informaticasystemen, enz. (206). Het is daarom een misvatting te geloven dat de privacywet aileen van toepassing is op databanken met persoonsgegevens. De wet is van toepassing telkens persoonsgegevens automatisch of manueel systematisch worden verwerkt (artikel 1 Privacywet). Dit is een vergaande omschrijving die ook onze materie raakt. Immers niet aileen databanken verwerken persoonsgegevens, maar ook Zollers en andere registratie-apparatuur. In de woorden van de privacycommissie is er sprake van een verwerking van (tele)communicatie in de zin van de privacywet, zodra de opname en bewaring van communicatie op een gestructureerde wijze plaatsvinden. "Het is
(205) Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, B.S., 18 maart 1993. (206) Verslag bij het ontwerp van wet tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij de verwerking van persoonsgegevens, namens de senaatscommissie voor de Justitie (het verslag VANDENBERGHE), Gedr. St., Senaat, 1991-92, nr. 445/2, 57.
284
slechts het beluisteren van ge'isoleerde boodschappen zonder structuur die het moet mogelijk maken ze later terug te vinden, dat aan de wet ontsnapt" (207). Voor de privacycommissie bestaat er geen enkele twijfel over dat de in bedrijven gebruikte telefoonregistratietoestellen als geautomatiseerde verwerkingen in de zin van de privacywet kunnen worden beschouwd (208). Volgende passages uit haar advies geven goed de opvattingen van de commissie m.b.t. de registratie weer. "10. De Commissie voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer stelt het initiatief van de Regering dienaangaande zeer op prijs. Ze maakt zich echter zorgen over de reikwijdte van het verbod dat volgens de gebruikte definities volstrekt wettige praktijken zou kunnen bestraffen. Zo is er de praktijk die zowel in vele ondernemingen als in vele besturen wordt gebruikt en die erin bestaat, systematisch, vertrekkende van een geautomatiseerde telefooncentraIe bepaalde kenmerken van de - interne zowel als externe - telecommunicatie op te nemen, namelijk de vermelding van het nummer van de oproeper, de vermelding van het opgeroepen nummer, de datum, het uur en de duurvan de oproep. Het doel hiervan is het voorkomen van misbruiken door het personeel. Zulke opnamen van prive-communicatie, aangezien deze niet bestemd is om door iedereen gehoord of ontvangen te worden, zouden dus wei degelijk onder het verbod van de wet vallen en dus bestraft moeten worden. De werkgever gaat wei degelijk over tot het opnemen van tekens die het bestaan onthullen van telefonische oproepen en dat zonder de toestemming van de werknemers, zelfs als deze op de hoogte kunnen worden gebracht. Zeker, de werkgever beluistert niet noodzakelijk de inhoud van de boodschap, maar het begrip dat wordt gebruikt in het wetsontwerp, met name het begrip te/ecommunicatie, waaronder, zoals de memorie van toelichting ons eraan herinnert, wordt verstaan elke overbrenging, uitzending, of ontvangst van tekens, seinen, geschriften, beelden, klanken of gegevens van aile aard, omvat wei degelijk niet enkel de tekens met betrekking tot de inhoud van de boodschap, maar tevens die met betrekking tot het bestaan en de kenmerken ervan (ogenblik, duur, nummer van de bestemmeling, nummer van de oproeper). Dezelfde redenering geldt trouwens voor diensten die het versturen en de ontvangst van boodschappen verzekeren, diensten die de tend ens vertonen zich in aile sectoren te ontwikkelen. (207) Advies van de Commissie, I.e., 247. De commissie geeft nog een tweede argument om haar betrokkenheid bij de wet op het afluisteren te verantwoorden, m.n. haar algemene bevoegdheid inzake de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (p. 247-248). (208) In een voetnoot merkt ze over de zgn. PABX-toestellen (Private Automatic Branch Exchanges) het volgende op: "Ook de aanwending van dergelijke procedes zou het voorwerp moeten uitmaken van bepalingen van het ontwerp waarin de finaliteiten, de omstandigheden en de technische waarborgen die het gebruik ervan toelaten, worden vastgelegd. Inderdaad, de verspreiding van een nieuw telefoonnet dat de diensten integreert en de hieruit voortvloeiende verschijning van IPABX (International Private Automatic Branch Exchanges), zal het gevaar van beschadiging van de persoonlijke levenssfeer nog vertienvoudigen, o.m. doordat het de opname mogelijk maakt van de nummers van de personen die opbellen, waar in Europa zij zich ook bevinden, en dit ongeacht het feit of hun oproep al dan niet werd beantwoord" (Advies van de Commissie, I.e., 249).
285
RECHTSLEER
TSR
TSR
RECHTSLEER
DOCTRINE
RDS
RDS
DOCTRINE
Een dergelijk gevolg zou schadelijk zijn voor de wil zelf om prive-communicatie en -telecommunicatie te beschermen, aangezien deze diensten beogen de controle te verzekeren van de toegang tot de opnamen die door deze servicediensten worden uitgevoerd. 11. De Commissie is net zoals de auteurs van het ontwerp gehecht aan het beginsel van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Ze wenst echter dat de gevolgen van de ontworpen tekst zorgvuldig worden bestudeerd. Verder onderstreept ze dat de wet van 8 december 1992 soepele oplossingen mogelijk maakt voor de risico's die worden gecreeerd, zonder de wettigheid ervan opnieuw integraal aan de orde te stellen. Zo kan men uit de finaliteits- en proportionaliteitsbeginselen (art. 5 van de wet van 8 december 1992) afleiden dat het opnemen van oproepen van werknemers via geautomatiseerde telefooncentrales van de ondernemingen, in de mate dat deze opname enkel beantwoordt aan de opsporing van misbruiken van maatschappelijke goederen, zich niet mag uitbreiden tot de inhoud van de boodschappen. De artikelen 4 of 9 van dezelfde wet zullen de verplichting opleggen dat de werknemers bij hun aanwerving behoorlijk worden verwittigd en artikel16 zal de verplichting opleggen dat er bepaalde veiligheidsmaatregelen moeten worden genomen, opdat enkel de personen die hiertoe naar behoren gemachtigd zijn, toegang kunnen hebben tot dergelijke informatie. 12. Tot slot stelt de Commissie voor dat, alvorens voor deze materie wetten worden gemaakt, verschillende oplossingen worden geevalueerd. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de oplossingen die de wet van 8 december 1992 kan bieden voor de risico's die worden gecreeerd door het opnemen van prive-communicatie. De conclusie die men uit deze evaluatie zou kunnen trekken, is dat bepaalde soorten opnamen zouden kunnen worden onttrokken aan het toepassingsgebied van het wetsontwerp en dat het zou volstaan ze enkel te regelen door de wet van 8 december 1992"(209).
71. Reeds vroeger hebben we staande gehouden dat de privacywet van 8 december 1992 en de privacycommissie een belangrijke rol kunnen en moeten spelen m.b.t. allerlei privacyproblemen, die opduiken in het burgerIijk en professioneel leven (210). Deze prognose wordt in het geval van de registratie bewaarheid. In haar advies bij het wetsontwerp dat tot de wet van 30 juni 1994 leidde, buigt de commissie zich over het probleem van de registratie door werknemers. Meer bepaald komen twee vragen aan bod: (A) Wat is het juridisch regime dat uit de privacywet afgeleid kan worden m.b.t. de registratie door werkgevers? (8) Wat is de weerslag van de wetten van 1991 en 1994 op deze problematiek?
A. De redenering die de privacycommissie ontwikkelt, is de volgende. Registratieapparatuur maakt verwerkingen mogelijk in de zin van de wet en moet dan ook conform de regels van de privacywet worden aangewend. De
(209) Advies van de Commissie, I.e., 249-250. (210) DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., 'Controletechnieken op de werkplaats (deel 2), I.e., 125-147.
286
spelregel uit de privacywet, m.n. deze van de openbaarheid en de finaliteit, is vervat in artikel 5 van deze wet. Persoonsgegevens mogen slechts worden verwerkt voor duidelijk omschreven en wettige doeleinden. Zij dienen, uitgaande van die doeleinden, toereikend, ter zake dienend en niet overmatig te zijn (211). Miskenning van deze en andere spelregels is strafbaar met correctionele straffen (artt. 37-43 Privacywet). Een werkgever die onaangekondigd registratieapparatuur plaatst op de werkplaats, is bijgevolg ook via de privacywet strafbaar (212). Artikel 4 en 9 Privacywet verplichten hem tot kennisgeving aan het personeel over elk plan tot aanwending van de registratieapparatuur. Tevens moet hij hierover aangifte doen bij de privacycommissie (artikel 17 Privacywet) en de nodige veiligheidsmaatregelen nemen, zodat niet iedereen toegang heeft tot de lijsten van geregistreerde telefoonnummers (artikel16 Privacywet). B. Wat dient te gebeuren met de incriminaties vervat in de wetten van 1991 en 1994? Het voorstel van de commissie is radicaal. Houdt de werkgeversregistratie uit de wet van 1994 (en ook die van 1991) en laat aileen de privacywet spelen. Deze bevat immers ook strafbepalingen die kunnen worden toegepast op misbruiken, en ze is als enige soepel genoeg om aile aspecten van het probleem evenwichtig op te lossen. De privacycommissie is hier in goed gezelschap. De CNlt, de Franse privacycommissie, heeft al geruime tijd studies gemaakt over telefoonregistreerapparaten en ter zake (bevredigende) aanbevelingen uitgevaardigd (213).
De wetgever is de commissie hierin niet gevolgd en de vraag is dan ook pertinent: hoe moet het verder met de werkgeversregistratie en artikel111 van de wet van 19917 Deze tekst blijft bestaan, en zelfs het 'ernaast bestaan' van de privacywet vermag hier niets aan te doen. De werkgever die wit registreren zal zich aan beide teksten moeten conformeren. Om artikel 111 te respecteren moet hij de toestemming vragen voor de plaatsing van registratieapparatuur en het gebruik van de factuur. Om de privacywet te respecteren moet hij de bijkomende verplichtingen respecteren: proportionaliteit, kennisgeving, aangifteplicht, beveiliging, enz. (211) We vinden in deze bepaling de drie beginselen inzake toegelaten privacykrenkingen bij artikel 8 E.v.R.M. terug (openbaarhei~, proportional.iteit e!1 subsidiariteit). Dit mag niet verwonderen, daar de pnvacywet een Ultwerkmg van het E.V.R.M.-recht op privacy vormt. Over de verhouding artikel 5 Privacywet en artikel 8 E.V.R.M.: GUTWIRTH, S., 'De toepassing van het finaliteitsbeginsel van de privacywet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens', T.P.R., 1993, 4,1409-1477. (212) DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., I.e., 137; DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., 'Camera's en de noodzakelijke ontgroening van de privacywet', R.W., 1994-95, 107-109. (213) Voor een recent overzicht: MOLE, A., 'Travail et Iibertes individuelles: I'evolution du droit', Gazette du Palais, 27-28 april 1994, 8-16. Zie ook DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., 'Controtetechnieken op de werkptaats (deeI2), I.c., 131-132.
287
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
Het is een kW~lij~e zaak ~at de wet van 21 maart 1991 in tegenste/ling ~ot de wet van 30 junl 19~4, met beschikt over een bepaling die de Koning In sa~enspraak met de pnvacycommissie, machtigt bijkomende regels uit te vaardlgen m.b.t. de verkoop en het gebruik van registratieapparatuur. Artikel.5 van d~ wet van 1994 voorziet dit aileen voor de artikel 314bis Sw.-mat~ne, dus ~/et v?or de mat~rie van de r~g~stratie die niet onder deze bepaImg valt. Eigenhjk ~ordt hler de commlSSle en de Koning het gras voor de voeten weggemaald om een bevredigende oplossing uit te werken in het raam van de wet van 1991 (214). Op Europees vlak wordt evenwel een en ander in beweging gezet.
N. De registratie en de Europese kaderrichtlijn privacy (syn 287) 72. I~ 19~0 ~af de Commissie van de Europese Gemeenschappen een ontwerp-nchthJn I.~.m ..?e behandeling van persoonsgegevens (syn 287) en een ~oorstel van nchthjn betreffende de bescherming van persoonsgegeyens I~ h.et kader v~n (ISDN) telecommunicatienetwerken (syn 288) vrij. De Commlssle heeft belde teksten ondertussen bijgeschaafd (215). Meer be~aal~.w~rd d~or de commissie op 13 juni 1994 een gewijzigd voorstel van nchth~n Ingedlend betreffende de bescherming van de persoonlijke levenss!eer In het kader van ~igitale telecommunicatienetwerken. Deze richtlijn zl.et toe op de be.sch~r~lng van de vertrouwelijkheid van persoonsgegevens die ~ele~?~mum.catledlensten en telecommunicatienetwerken verwerken. D: nchthjn IS. gencht oP. ISDN omdat ontbreken van harmonisatie op dit terr~1n de creatle van een Interne markt op het terrein van de telecommunicatie zou verstoren (216). Precies ISDN, wordt als een belangrijke voorwaarde voor d~ verdere ontwikkeling van de interne markt gezien. We bespraken reeds U1t deze ?ntw~rp-~ichtlijn m.b.t. de opname van het eigen gesprek. We.zulle.n onmlddelhjk zlen dat de richtlijn ook nuttige gegevens m.b.t. de reglstratle bevat. (214) Het is alleszi,:s uitkijken naar de wijze waarop de Koning zijn bevoegdheid krachtens ~n;lkel 5 van de wet van 30 juni 1994 - en dit na advies van de privacy~.o~mlssle - zal aanwenden m.b.t. registratietoestellen. (215) Gewljzlgd v~orstel voor e~n Richtlijn van de Raad betreffende de bescherming van natuurlrJke I?ersonen I.v.m. d~ behandeling van persoonsgegevens en betreffende het vriJe verkeer van die gegevens, COM(92)422 final SYN287 vastgesteld 0J;l.1.5 oktober 1992, PbEG, 1992, nr. C, 311130; Computerr., 1992,6,248252; Gewljzlgd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad be~~effende de be~cherming van persoonsgebonden gegevens en van de persoonlrjk~ levenssfeer In het kader van digitale telecommunicatienetwerken met name In het kader van het digitale netwerk voor ge"integreerde dienste~ (ISDN) en van digitale mobiele n~twerken, PbEG, 1994, nr. C, 200/4; Computerrecht, 1994,6,242-243; TransnatIonal Data and Communications Report, 1992, Jan.-Feb., 33-37. (216) HOVEN VAN GENDEREN, R.V.D., 'Telecommunicatie (Syn 288); Processie van Echternach of dood spoor?', Computerrecht, 1993, 1,45.
288
1
1 I
1 J
Eerst staan we evenwel stil bij de andere ontwerp-richtlijn. Deze kaderrichtlijn (217) heeft betrekking op de verwerking of behandeling van persoonsgegevens en is ook voor de materie van de telecommunicatie belangrijk, want het is de uitdrukkelijke bedoeling van de Europese wetgever dat voor die telecommunicatieaspecten die niet worden geregeld door de telecommunicatierichtlijn, een beroep wordt gedaan op de regels en beginselen vervat in de kaderrichtlijn. Net zoals onze privacywet, is hij van toepassing op persoonsgegevens die hetzij automatisch hetzij manueel worden behandeld. Behandelen wordt ruim gedefinieerd (218): de term slaat op aile verrichtingen "van het verzamelen tot en met het verwijderen en de daartussen liggende handelingen" (219). Het louter verzamelen van gegevens is bijgevolg een behandeling, net zoals automatische visuele controle en het elektronisch corresponderen (E-mail) (220) dat zijn. Persoonsgegevens kunnen slechts worden behandeld indien deze behandeling "eerlijk en rechtmatig" is (artikel 6, lid 1.a van de kaderrichtlijn). Dit sluit het gebruik uit van verborgen apparatuur waarmee buiten het weten om van de betrokkenen gegevens worden verkregen. Deze bepaling verbiedt eveneens c1andestiene behandelingen uit te voeren of te gebruiken (221). Een van de merites van de richtlijn is de duidelijke omkadering van de figuur van de toestemming in sociaalrechtelijke betrekkingen. Daar de wet van 21 maart 1991 op dit punt erg stil is, dient ze te worden aangevuld met de krachtlijnen ter zake van deze richtlijn.
73. Artikel 7b van de voorgestelde kaderrichtlijn machtigt de werkgevers gegevens over werknemers te gebruiken in het kader van de uitvoering van contractuele afspraken. Behelst de behandeling meer dan b.v. de betalingen van de salarissen, dan moeten ze de toestemming bekomen (222). Onder toestemming verstaat het voorstel van richtlijn elke uitdrukkelijke wilsuiting waarmee de betrokkene aanvaardt dat persoonsgegevens worden behandeld, mits de betrokkene over inlichtingen beschikt omtrent het doel van de behandeling, omtrent de gegevens of categorieen van gegevens waar het bij de behandeling om gaat, omtrent de personen voor wie de persoonsgegevens zijn bestemd en omtrent de naam en het adres van de verantwoordelijke voor de behandeling. De toestemming is specifiek en mag door de betrokkene te allen tijde zonder terugwerkende kracht worden in(217) DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., I.e., 139-140. (218) Memorie van Toelichting bij het CEG-gewijzigd Voorstel van Privacyrichtlijn, 10. (219) I.v.m. de rechtmatigheid en eerlijkheid van de behandeling (infra) stelt de Memorie uitdrukkelijk dat de bepaling doelt op de "behandeling" en dus "uiteraard het verzamelen van gegevens omvat"; ibid., 15. (220) BERKVENS, J. en SCHAUSS, M., 'Tweede akte van de privacyrichtlijn', Computerrecht, 1992,6,232. (221) Memorie van Toelichting bij het CEG-gewijzigd Voorstel van Privacyrichtlijn, 15. (222) Volgens sommigen geeft artikel 7b de werkgever weinig beslissingsruimte (BERKVENS, J. en SCHAUSS, M., I.e. 233).
289
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
getrokken (art. 2g van de voorgestelde richtlijn). De toestemming kan zowel
paste maatregelen moeten nemen 'om ervoor te zorgen dat aftap- en afluisterapparatuur of andere middelen voor het onderscheppen of afluisteren door derden van gesprekken en berichten aileen worden ingezet wanneer daarvoor in overeenstemming met de nationale wetgeving een vergunning is afgegeven door de bevoegde nationale bestuurlijke of rechterlijke autoriteit'. We nemen aan dat registratieapparatuur kan worden beschouwd als een middel voor het 'onderscheppen' van 'gesprekken en berichten'. De lering die we uit deze bepalingen puren, verwerken we in ons besluit.
~,~hri~elijk al~ monde.ling zijn, maar ze moet in ieder geval vrij zijn, vooral
In die sltuatl~~ waann m~gelijk~rwijs druk kan uitgeoefend worden op de betrokkene (blJvoorbeeld In de sltuatie werknemer/werkgever)JJ (223).
Alzo wordt duidelijk dat nooit kan aanvaard worden dat de toestemming van een werknemer tot het schenden van zijn telecommunicatie (bijvoorbeeld door het permanent opnemen) als c1ausule bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst in het contract wordt opgenomen. De toestemming is specifiek en herroepbaar, wat er ook afgesproken mag zijn tussen de werkgever en zijn personeel.
P. Besluit m.b.t. de registratie
o. De registratie en de richtlijn telecommunicatie (syn 288)
75. De registratie door werkgevers van bedrijfstelecommunicatie aanvaarden met verwijzing naar de gedetailleerde facturen die men bij Belgacom kan opvragen, is een foute werkwijze. De Belgacomfacturen krijgen door de geplande richtlijn immers een onvoldoende op privacyvlak en behoeven bijschaving. De wetgever zal voor registratieapparatuur, en dus binnen het kader van de wet van 21 maart 1991, een vergunningssysteem moeten inbouwen. Dit was reeds binnen het bestaand wettelijk kader mogelijk geweest, had de registratie binnen het toepassingsdomein van de wet van 30 juni 1994 gekaderd, wat niet het geval is.
74. Het gewijzigde voorstel van richtlijn betreffende telecommunicatie vestigt nergens met zoveel woorden een verbod op de registratie van gegeyens m.b.t. door anderen gevoerde gesprekken. Artikel 12 lid 2 van de richtlijn verbiedt all~en het afluisteren en opnemen van de inhoud van gesprekken. Wei voorzlet de richtlijn in de mogelijkheid voor elke abonnee die opbelt om te verhinderen dat zijn nummer wordt ge"identificeerd (artikel 8). Daarmee is nog niets gezegd over de bescherming die toekomt aan het gesprek van beller en opgebelde via een bedrijfstoestel. Artikel 7 van de richtIijn stelt dat de lidstaten erop moeten toezien dat wanneer op verzoek van d~ abonnee een gespecificeerde nota wordt afgegeven, daarbij de beschermlng van de pers?onlijke levenssfeer van oproepende gebruikers en opger~e~en abonnee IS gewaarborgd. Deze eis kan bijvoorbeeld worden ingewllhgd door op de factuur een volledige vermelding van opgeroepen nummer weg te laten. Het oorspronkelijk voorstel van richtlijn verplichtte de telecommunicatiebedrijven de vier laatste cijfers van de opgeroepen nummers weg te laten, zodat het telecommunicatiegeheim van bijvoorbeeld gezinsleden en werknemers werd beschermd. Deze eis werd niet behouden, althans niet expliciet. Dit laat meer ruimte voor de lidstaten om zelf een oplossing uit te werken.
De werkgever beschikt over een recht op kostencontrole via de factuur. Artikel 111 van de wet van 21 maart 1991 laat hem evenwel niet toe, deze te effectueren via registratieapparatuur of door het gebruik van de gedetailleerde factuur, wanneer hij niet over de toestemming van de werknemers beschikt. De toestemming van aileen de werknemers is bovendien, nog steeds volgens deze bepaling, onvoldoende. Artikel 111 vereist immers de toestemming van aile bij de telecommunicatie betrokken personen. O.L moeten registratiemachines die het volledig nummer van de opgeroepen abonnee geven, van de markt worden genomen (224). Wanneer ze worden aangewend door een derde zijn ze steeds in strijd met de wet. Dergelijke toestellen registeren bij de aanvang van het gesprek, dus voordat de toestemming van de opgeroepen persoon kan worden gevraagd.
Kan de ~erk.gever ~naangekondigd of aangekondigd registratieapparatuur gebrUlken In het hcht van de richtlijn ? De richtlijn zegt niet ja of nee, maar onderwerpt het gebruik van registratieappartuur aan een vergunningsplicht. Artikel12 van de richtlijn bepaalt immers dat de Iidstaten de ge-
(223) Memorie van Toelichting bij het CEG-gewijzigd Voorstel van Privacyrichtlijn 12 ,?e intrekking heeft geen terugwerkende kracht, want dat zou een beha~de~ ling van persoonsgegevens die in eerste instantie rechtmatig was met terugwerkende kracht onrechtmatig maken.
290
De oorspronkelijke idee van de richtlijn m.b.t. de facturen, dient ook te worden toegepast op registratieapparatuur. De laatste vier nummers mogen niet worden geregistreerd. De volledige identificatie van het opgeroe-
I
I
I
(224) Vgl. NUGTER, A.C.M. en SMITS, J.M., 'Telecommunicatiediensten en privacybescherming; Ontwerp-richtlijn SYN 288', Computerrecht, 1991, 5, 269. In Frankrijk is het gebruik van zodanige registratietoestellen in bedrijven alleszins verboden DE HERT, P. en GUTWIRTH, S., I.e., 132.
RECHTSLEER DOCTRINE
TSR
TSR
RECHTSLEER
RDS
RDS
DOCTRINE
pen nummer is trouwens onnodig voor een kostenberekening. Bovendien dient ook rekening te worden gehouden met de prerogatieven van de vakbondsafvaardiging, de ondernemingsraad en de werknemers die het beroepsgeheim kunnen inroepen (225). De werkgever moet zich tevens comformeren aan de plichten die voortvloeien uit de wet van 8 december 1992. We verwijzen hiervoor naar het advies van de privacycommissie. Tevens dient eraan te worden herinnerd dat registratieapparatuur niet gebruikt kan worden als uitsluitende basis voor de opmaak van profielen over het werkritme van werknemers (226).
Het belang van de professionele context van telecommunicatie is afgenomen. Niet de context maar de intentie van de adoren bepaalt de beschermwaardigheid van communicatie en telecommunicatie. Telefooncontrole via registratie dient zich aan als een goed compromis voor de bescherming van de belangen van telecommunicatie-eigenaars (o.a. werkgevers en hoteliers) en deze van de gebruikers van telecommunicatie die het toestel gebruiken van eerstgenoemden. De wetgever heeft de registratie evenwel nauwelijks aandacht geschonken, zodat zijn intenties strijden met de uiteindelijke tekst van de wet. Voor nieuwe telecommunicatiediensten zoals caller identification is het wettelijk kader nu reeds verouderd. Zowel in 1991 als in 1994 heeft men de kans laten liggen om gebruik te maken van het bestaande recht rond de verwerking van persoonsgegevens. Het is ten zeerste de vraag of binnen het huidig kader gebruik kan worden gemaakt van de soepele rechtsinstrumenten die in deze wet en in de commissie die de wet in het leven roept om een bedrijfsvriendelijke oplossing van de registratie uit te werken. Het blijft, ten slotte, wachten op wetgeving m.b.t. visuele spionage hoewel een gedeeltelijke bescherming ertegen mogelijk is krachtens de wet van 30 juni 1994.
V. ALGEMEEN BESLUIT
76. De wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van prive-comm.unicatie en prive-telecommunicatie verschijnt in het Staatsblad op een tijdStlP dat de bescherming van het communicatiegeheim en het telecommunicatiegeheim op verscheidene plaatsen ter discussie wordt gesteld en als te absoluut wordt ervaren. Nieuwe strafbepalingen geven dit geheim een nieuw kleedje, daar waar de oude kleding duidelijk aantoonde dat rechters terugschrokken van de kleur: zelden werd er veroordeeld voor een schending..va~ het telecommunicatiegeheim; hoogstens sloot men het verkregen bewlJs U1t het proces (227). Aile aandacht ging naar het kleed van de onderzoeksrechter. Dat van de burger werd slordig ontworpen. Het tappen van werknemers zonder toestemming is verboden en de toestemming is aan richtlijnen onderworpen. Deze zijn soms precies, soms vaag. Zo is weinig aandacht uitgegaan naar de bescherming van het communicatiegeheim van de gesprekspartner, andere dan degene aan wie de toestemming is gevraagd. Het opnemen van het eigen gesprek is toegelaten, maar het gebruik ervan moet zich houden aan de grenzen van artikel 314bis Sw. (geen oogmerk om te schaden, geen bedrieglijk opzet) en de eisen van de rechtspraak ontwikkeld in de verscheidene takken van het recht. D.e Europese richtlijn verplicht evenwel zowel de wet als de rechtspraak op dlt punt strenger te maken.
(225) DAuBLER, W., I.e., 759 e.v. (226) Over het profielverbod: DE HERT, P. en GUTWIRTH, 5., I.e., 140. (227) "La poursuite penale des ecoutes illicites semble en effet relativement rare com~e si on se ~r.eC?ccupait de ces atteintes I'intimite seulement lorsque ce~ prat,que~ sont ut,IJsees comme preuve .dans un proces. Les quelques affaires qui ont passe Ie cap du c1assement sans sUite par Ie parquet, se terminent tres souvent par une contraventionnalisation a I'audience qui permet alors au magistrat de declarer les poursuites eteintes par prescription" (BODSON, P.-L., I.e., 268 en 266, met verwijzingen).
a
292
II 1l :~
"
293
