Schade aan het lichaam als bron van inkomsten

I

ARTIKEL

SIEWERT

LINDENBERGH

Universitair hoofddocent Departement civielrechtelijke vakken, Universiteit Leiden

Schade aan het lichaam als bronvan inkomsten

Onderscheid naar geslacht bij schadebegroting ?

Beschadiging van het menselijk lichaam kan op uiteenlopende wijzen een aanspraak op een geldelijke vergoeding meebrengen. In het licht van de systematiek van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht verdient onderzoek of bij de financiële afwikkeling van dergelijke schade sporen zijn te vinden van onderscheid naar geslacht. Daartoe zal eerst beknopt het stelsel van het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht in kaart worden gebracht, waarbij in het bijzonder aan de verschillende schadeposten aandacht toekomt. Daarna zal meer in het bijzonder op de wijze van begroting van verlies van arbeidsvermogen worden ingegaan. Het gaat in deze bijdrage niet om een onderzoek naar de oorzaken van het letsel (verkeersongevallen, mishandeling, seksueel geweld, medische fouten) en de grondslagen voor aansprakelijkheid, maar - gesteld dat er een grondslag voor aansprakelijkheid bestaat - naar de omvang van de verplichting tot schadevergoeding.

Bij de vaststelling van schade vormt gender als zodanig geen factor van betekenis: uitgangspunt is de concrete situatie van het slachtoffer. Bij letselschade vormt het verlies aan arbeidsvermogen echter meestal een belangrijke schadepost. Bij de begroting van deze schade geldt dat de benadeelde heeft te stellen en te bewijzen hoe het inkomen zich in de toekomst zou hebben ontwikkeld. Wanneer de benadeelde vrouw is, blijken statistische gegevens hierbij nogal eens in haar nadeel te werken. Hoewel deze gegevens op het eerste gezicht neutraal zijn, blijkt dat vooral bij vrouwen rekening wordt gehouden met schadevergoeding-verlagende aspecten als loopbaanonderbreking voor het verzorgen van kinderen, deeltijdarbeid en vervroegd pensioen. Daarnaast wordt het (niet meer kunnen) verrichten van huishoudelijke taken niet op dezelfde manier gewaardeerd als het verrichten van betaalde arbeid.

Vertrekpunt en hoofdroutes van het aansprakelijkheidsrecht Hoewel het als leidraad of imperatief omstreden is, kan in het civiele aansprakelijkheidsrecht nog immer als systematisch vertrekpunt worden uitgegaan van het adagium 'Ieder draagt zijn eigen schade'.1 Wie in gestrekte draf tegen een lantaarnpaal loopt, zal de schade die hij door het aldus opgelopen letsel ondervindt in beginsel zelf moeten dragen. Dat is anders wanneer en voorzover hij op dit punt zelf voorzieningen heeft getroffen (ziektekostenverzekering, (eigen) ongevallenverzekering) of de overheid inspringt (sociale zekerheid, bijv. in de vorm van Wao of bijstand). Dan wordt (een deel van) de schade gedekt door voorzieningen die evenwel buiten het eigenlijke aansprakelijkheidsrecht omgaan.2 Op basis van het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht bestaat eerst dan een mogelijkheid tot afwenteling van de schade wanneer daartoe in het civiele aansprakelijkheidsrecht een grondslag kan worden gevonden. In dat geval heeft de benadeelde dan ook in beginsel aanspraak op volledige vergoeding van alle schade die hij als gevolg van deze oorzaak lijdt. Willen we bij het gegeven voorbeeld blijven, dan zal bijvoorbeeld moeten worden gedacht aan een onjuiste positionering van de lantaarnpaal. Een dergelijke fout zal onder omstandigheden kunnen worden aangemerkt als onrechtmatige daad of wanprestatie (art. 6:162, resp. 6:74 BW) of krachtens een kwalitatieve aansprakelijkheid (afd. 6.3.2 BW) voor rekening van de veroorzaker komen. Is eenmaal een dergelijke grondslag voor aansprakelijkheid gevonden, dan geldt vervolgens als uitgangspunt dat de benadeelde zoveel mogelijk in de positie moet worden gebracht waarin hij zich zonder de schadetoebrengende gebeurtenis zou hebben bevonden. Dat kan soms daadwerkelijk geschieden met behulp van een verbod of bevel (art. 3:296 BW) of met schadevergoeding in een andere vorm dan in geld (art. 6:103 BW), maar in de praktijk zal het veelal aankomen 1. Zie hierover uitvoerig T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade, Oratie Leiden, Deventer 1997. 2. Zij het dat de kosten van deze voorzieningen soms via regresrechten kunnen worden verhaald op de veroorzaker, zodat zij langs deze weg het aansprakelijkheidsrecht alsnog 'binnentreden'.

178

NEMESIS 2001 nr. 6

I

SCHADE AAN HET LICHAAM ALS BRON VAN INKOMSTEN

op een vergoeding in geld. Daartoe wordt een vergelijking gemaakt tussen de situatie zoals die daadwerkelijk is na de schadetoebrengende gebeurtenis en de situatie zoals die zonder de schadetoebrengende gebeurtenis (vermoedelijk) zou zijn geweest.3 Dit pleegt te geschieden door de nadelige gevolgen van de normschending in de vorm van schadeposten in kaart te brengen en vervolgens de omvang daarvan te begroten.

Wie in gestrekte draf tegen een lantaarnpaal loopt, zal de schade in beginsel zelf moeten dragen.

Normatieve elementen Hoewel het voorgaande op het eerste gezicht lijkt neer te komen op betrekkelijk technisch rekenwerk, is dit proces bepaald niet vrij van normatieve keuzes. Illustratief is hier de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de gevolgen van een ongewenste zwangerschap. In de zaak die ten grondslag lag aan het Wrongful birth-arrest4 had een arts verzuimd na een operatie een spiraaltje terug te plaatsen en ook om dit aan de vrouw te melden, waarna een zwangerschap volgde. Na te hebben vastgesteld dat de arts aldus een norm had geschonden, overwoog de Hoge Raad met betrekking tot de vordering van de vrouw tot vergoeding van onder meer de kosten van opvoeding van het kind: 'In verband met de art. 6:74, 6:96 en 6:98 BW, in onderlinge samenhang gelezen, brengt dit mee dat de arts aansprakelijk is voor alle vermogensschade die in zodanig verband met die fout staat dat zij hem naar de maatstaf van art. 6:98 als een gevolg van die fout kan worden toegerekend. Voor die toerekening is in beginsel voldoende dat door de desbetreffende fout een risico is geschapen, dat zich vervolgens heeft verwezenlijkt.'

SIEWERT

L I N D E N B E R G H

worden geconstateerd dat het vertrekpunt voor schadevergoeding moet worden gevonden in de normschending en dat de vormgeving van het recht op schadevergoeding in hoge mate wordt gekleurd door die norm en door in de maatschappij levende opvattingen. Strikt geredeneerd zou immers kunnen worden gesteld dat de vrouw ook in de positie zou kunnen worden gebracht waarin zij zonder de normschending zou hebben verkeerd door ofwel de zwangerschap af te breken, dan wel het kind om te brengen. Onze normen brengen evenwel mee dat het eerste niet van de vrouw kan worden gevergd en het tweede hoe dan ook onacceptabel is, terwijl niettemin voor een recht op schadevergoeding wordt gekozen. Dit laat wel zien hoezeer het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht door normen wordt gekleurd. Het begrip schade wordt dan ook wel aangemerkt als een begrip van deels feitelijke en deels normatieve aard.5 Berekening van concreet geleden schade De invulling van het begrip schade wordt voorts op de persoon van de benadeelde afgestemd, doordat bij de vaststelling van de schade en bij de begroting van de omvang daarvan steeds de concrete situatie van het slachtoffer als uitgangspunt wordt genomen. Dat kan betekenen dat eenzelfde normschending voor de één een veel grotere schade meebrengt dan voor een ander, en voor de aansprakelijke partij een dienovereenkomstig grotere vergoedingsplicht. Wie een jeugdige directeur van een florerend internetbedrij f 'invalide rijdt', is financieel aanzienlijk slechter af dan degene die een alleenstaande bejaarde 'dood rijdt'. Anders dan in het strafrecht vormt in het civiele aansprakelijkheidsrecht derhalve niet de aard en ernst van de normschending, maar de omvang van het in concreto ontstane nadeel de maat voor de sanctie. De betrokken aansprakelijke zal overigens zelden zelf met dit onderscheid worden geconfronteerd, nu zijn aansprakelijkheid in de praktijk in veruit de meeste gevallen door een verzekering zal zijn gedekt.6

Hoewel de Hoge Raad in dit arrest doet voorkomen dat schade een min of meer waardevrij begrip is, moet

Vanuit het perspectief van de benadeelde kan deze werkwijze echter evenzeer tot verschil in uitkomst leiden. Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat niet het lichamelijk letsel zelf rechtens als schade wordt aangemerkt, maar dat het steeds gaat om een inventarisatie van de gevolgen die het letsel voor de getroffen persoon in concreto teweeg heeft gebracht. Het letsel vormt aldus de bron van schade, die zich per persoon op zeer uiteenlopende wijzen kan doen gevoelen. Dat kan leiden tot aanzienlijke verschillen. Om het maar eens scherp te stellen: de zojuist genoemde (veelal mannelijke) directeur van het internetbedrij f kan in geval van invaliditeit als gevolg van andermans fout ter zake van verlies van arbeidsvermogen aanspraak maken op een veelvoud van het bedrag aan schadevergoeding waarop de niet aan het betaalde arbeidsproces deelnemende 'huis(veelal)vrouw' aanspraak kan maken. Ik kom daar op terug bij de uitwerking van de verschillende schadeposten en van de begroting. Een andere benadering is betrekkelijk recentelijk wel

3. Zie in deze zin onder meer HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetia). 4. HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 m.nt. CJHB (Wrongful birth). 5. Zie laatstelijk nog weer eens A.R. Bloembergen in zijn noot onder

HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 (Druijff/Bouw). 6. Men denke aan Wettelijke Aansprakelijkheidsverzekering Motorrijtuigen (WAM), Aansprakelijkheidsverzekering Particulieren (AVP) of Aansprakelijkheidsverzekering Bedrijven (AVB).

en met betrekking tot de schade: 'De schade waarvan hier vergoeding wordt verlangd, bestaat in kosten waarvan alleen reeds wegens hun omvang moet worden aangenomen dat zij gedurende de minderjarigheid van het kind in beginsel mede de financiële armslag van het gezin zullen gaan bepalen. Degelijke kosten zijn onmiskenbaar vermogensschade en, gelet op de aard van zowel deze schade als van de voormelde gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, is niet in te zien waarom deze schade niet aan de arts als een gevolg van deze gebeurtenis toegerekend zou moeten worden.'

NEMESIS 2001 nr. 6

179

I


bepleit in het licht van ontwikkelingen in het Italiaanse recht, waarbij wordt gesproken van danno biologico en danno alla salute; een waardering van de aantasting van de fysiek/psychische gezondheid als zodanig als schade, waarbij meer wordt geabstraheerd van de concrete uitwerkingen op het leven van de gelaedeerde en juist wordt getracht rekening te houden met de manier waarop letsel de mens in het algemeen treft.7 Zo zou voor wat betreft vermogensschade als gevolg van verlies aan arbeidsvermogen kunnen worden uitgegaan van een vast bedrag, ongeacht het concrete arbeidsverleden en daarop gebaseerde verwachtingen ten aanzien van de toekomst. Aldus zou ieder verschil tussen man en vrouw kunnen worden uitgebannen. Een dergelijke gedachte zou leiden tot een vrijwel volledige herverkaveling van het huidige schadevergoedingsrecht met betrekking tot personenschade. Uitwerking van die gedachte gaat het bestek van deze bijdrage te buiten, maar zij laat wel zien dat het ook anders kan. Schadeposten bij letsel Zoals gezegd pleegt de omvang van de schade te worden vastgesteld door een vergelijking van de situatie na de schadetoebrengende gebeurtenis met de - hypothetische - situatie die er (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadetoebrengende gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Daarbij pleegt de schade te worden onderscheiden in verschillende schadeposten die in beginsel ieder afzonderlijk plegen te worden begroot. Op dit punt kan - althans globaal - een onderscheid worden gemaakt tussen vermogensschade (schade die zich betrekkelijk rechtstreeks tot het vermogen laat herleiden en aldus in geld is uit te drukken) en ander nadeel (immateriële schade in de vorm van pijn, verdriet en gederfde levensvreugde), waarvoor de vergoeding wordt aangeduid als smartengeld. Vermogensschade Voor wat betreft vermogensschade bepaalt art. 6:95 BW dat deze - gesteld dat zij als gevolg van een normschending aan de aansprakelijke kan worden toegerekend (art. 6:98) - in beginsel steeds en geheel voor vergoeding in aanmerking komt. Art. 6:96 BW werkt dat nog enigszins uit door enkele schadeposten met zoveel woorden te noemen (geleden verlies en gederfde winst en enkele kostenposten), terwijl - als het gaat om schade als gevolg van letsel of overlijden - de artt. 6:107, 107a en 108 BW (mede) een regeling bieden voor de schade die anderen dan het slachtoffer zelf als gevolg van diens verwonding of overlijden ondervinden (bezoekkosten, derving van levensonderhoud, kosten van lijkbezorging, etc). Wanneer het gaat om schade als gevolg van lichamelijk letsel (bij geestelijk letsel is het overigens niet wezenlijk anders) kan worden gedacht aan schadeposten als kosten van geneeskundige behandeling, verpleging en revalidatie, kosten van aanpassingen in verband met handicaps (rolstoel, lift in huis), kosten omdat de gekwetste in en om huis bepaalde activiteiten niet meer 7. Zie uitvoerig Gregor Bender, Personenschaden und Schadensbegriff, Baden-Baden: Nomos 1993. 8. Zo vermeldt Schadevergoeding (Bolt), art. 107, aant. 21 slechts

180

SlEWERT


kan verrichten (huishouden, tuinieren, onderhoud) en daarvoor nu (al dan niet tegen betaling) anderen moet inschakelen, verlies van (betaalde) arbeidscapaciteit, kosten van deskundigen en overige buitengerechtelijke kosten, (wettelijke) rente, et cetera.

Het letsel vormt aldus de bron van schade, die zich per persoon op zeer uiteenlopende wijzen kan doen gevoelen. De vraag kan worden opgeworpen of het aldus geschetste stelsel meebrengt dat er ten aanzien van het al dan niet in aanmerking nemen van een bepaalde schadepost direct of indirect onderscheid wordt gemaakt naar geslacht. Het meest in het oog springend is hier wellicht de vraag of beperkingen bij het verrichten van onbetaalde (huishoudelijke) arbeid aanspraak geven op schadevergoeding. De waarborg voor bestaanszekerheid na een ongeval is vermoedelijk één van de oudste zorgen van het aansprakelijkheidsrecht. Het lijkt mij dan ook onmiskenbaar, en vanuit historisch perspectief ook wel verklaarbaar, dat aanvankelijk in het schadevergoedingsrecht vooral oog is geweest voor de vergoeding van schade door verlies en derving van (concreet) inkomen uit arbeid. Geleidelijk is evenwel meer aandacht ontstaan voor het feit dat het lichaam niet alleen wordt aangewend voor het verwerven van (concreet) inkomen, maar ook voor andere taken en activiteiten. Wanneer het gaat om activiteiten als hobby's en sporten zijn beperkingen als gevolg van letsel veelal in de sfeer van de immateriële schade beoordeeld. Het besef dat beperkingen in de uitoefening van werkzaamheden in de 'huis-, tuin- en keukensfeer' ook in de sfeer van de vermogensschade kunnen worden geplaatst, heeft in de afgelopen decennia steeds meer veld gewonnen. In de huidige letselschadepraktijk pleegt op dit terrein een zeker onderscheid te worden gemaakt tussen 'verlies aan zelfwerkzaamheid' en uitval bij huishoudelijke taken. Onder verlies aan zelfwerkzaamheid wordt verstaan dat de gekwetste zelf bepaalde klussen in en om huis (doe-het-zelven, schilderen, tuinieren, reparatie van de eigen auto) niet meer kan verrichten en daarvoor wordt geacht tegen betaling derden te moeten inschakelen. Het is mijn indruk dat het hier gaat om een schadepost die in de praktijk veeleer aan door letsel getroffen mannen pleegt te worden toegewezen dan aan vrouwen.8 Ik geloof niet dat dit het gevolg is van een onderscheid dat door de rechter wordt gemaakt, maar dat het veeleer is toe te schrijven aan het feit dat van deze post door vrouwen, wellicht als gevolg van de traditionele rolverdeling, minder wordt geclaimd. De omvang van deze schadepost wordt overigens doorgaans door berekening en/of schatting ex aequo et bono vastgesteld, waarbij aandacht wordt besteed aan het 'klusverleden' en het 'kluspotentieel' van de betrokkene.9 rechtspraak waarin toewijzingen aan mannen plaatsvindt. 9. Zie bijv. Rb. Utrecht 12 juli 1989, VR 1990, 164, waarin de rechtbank rekening houdt met het feit dat het gaat om een metselaar, die

NEMESIS 2001 nr. 6

I


Met betrekking tot de uitval bij huishoudelijke taken is het beeld wat diffuser. Dat komt in de eerste plaats doordat de verminderde belastbaarheid (wat de gewonde niet meer kan) en de lastenverhoging (noodzakelijke verpleging) in de huiselijke sfeer als gevolg van letsel veelal wordt opgevangen door de omgeving van de gewonde, waardoor deze factor niet wordt 'gekapitaliseerd' en aldus niet als concrete vermogensschade zichtbaar wordt gemaakt. In de tweede plaats speelt hier de meer technische kwestie wie deze schade eigenlijk lijdt: de gekwetste of zijn omgeving ('derden')?

Geleidelijk is meer aandacht ontstaan voor het feit dat het lichaam niet alleen wordt aangewend voor het verwerven van (concreet) inkomen. Met betrekking tot het eerste punt is in het verleden wel gezegd dat daarom veelal geen sprake van schade zal zijn10, maar Bloembergen schetste reeds in 1965 de mogelijkheid dat wordt uitgegaan van een objectief begrip schade, inhoudend dat de schade wordt gesteld op het wegvallen van de arbeidskracht van de gewonde." De praktijk is wel dat doorgaans slechts vergoeding plaatsvindt als de noodzaak van hulp van derden aannemelijk is. Vindt hulp door derden 'om niet' plaats (bijvoorbeeld door gezinsleden, familieleden of buren), dan kan niettemin (vermogens)schade worden aangenomen.12 De berekening van deze schadepost laat ik hier verder buiten beschouwing.13 Door verzekeraars wordt in de praktijk met betrekking tot vorderingen van mannen op dit punt overigens wel eens gesteld dat bij hen geen sprake is van schade, omdat zij (toch) niet bijdragen aan het huishouden.14 Met betrekking tot het tweede punt (wie lijdt deze schade?) werpt de wetstechniek puzzels op. Het vertrekpunt is hier dat alleen de schade van de gewonde zelf voor vergoeding in aanmerking komt en dat schade van derden slechts vergoed wordt als het gaat om schade die zich van de gewonde naar de derde heeft 'verplaatst' (art. 6:107 BW). Het probleem is dat de kosten van vervangende huishoudelijke hulp (in geld of in de vorm van inspanningen door gezinsleden of als gevolg van zijn letsel vaker een beroep zal moeten doen op betaalde hulp dan bij de gemiddelde bouwvakker nodig zal zijn. 10. Zie in deze zin nog J.J. Jonckers Nieboer, De schadevergoeding bij onrechtmatig lichamelijk letsel, 1935, p. 89-90. 11. A.R. Bloembergen, Schadevergoeding bij onrechtmatige daad, diss. Utrecht, Deventer 1965, nr. 207. 12. Zie bijv. aanbeveling 3.5 van het Verbond van Verzekeraars, die inhoudt dat desgevraagd een redelijke vergoeding voor de 'interne hulp' moet worden betaald. 13. Zie bijv. over de vraag of een beroep moet worden gedaan op vanwege de Awbz verstrekte thuiszorg en welke tarieven moeten worden gehanteerd M. Tromp, Personenschade in de praktijk, Alphen a/d Rijn 1998, blz. 73 e.v. Zie voorts R.A. Sleeuw, VR 1999, p. 97-101 die op dit punt keuzevrijheid van de benadeelde propageert. 14. Aldus M. Tromp, Personenschade in de praktijk. Alphen a/d Rijn 1998, p. 73, die deze stellingname als 'bedenkelijk' kwalificeert. Zie voor een geval waarin de (Belgische) rechter expliciet de

NEMESIS 2001 nr. 6

SlEWERT

UINDENBERGH

derden) doorgaans niet door de gewonde zelf worden gemaakt, terwijl zij bovendien niet alleen ten behoeve van de gekwetste (zoals art. 6:107 BW vergt), maar veelal ook ten behoeve van anderen worden gemaakt. Deze meer technische kwestie laat ik hier rusten, maar ik wijs er nog wel op dat inmiddels is aanvaard dat tijd besteed door familieleden aan de verzorging van een gewond kind voor vergoeding in aanmerking komt. Bij de vaststelling van de omvang van de schade wordt dan geabstraheerd van het feit dat deze taken niet tegen betaling aan derden zijn uitbesteed, maar wordt wel het maximum van de vergoeding bepaald door de kosten van professionele hulpverlening.15 Meer indirect kan het feit dat de (in de praktijk meestal vrouwelijke) gewonde al dan niet gedurende een bepaalde periode geen betaalde arbeid verricht ten slotte betekenis hebben bij de begroting van het verlies aan arbeidsvermogen. Ik kom daarop dadelijk terug. Ander nadeel Naast vergoeding van vermogensschade biedt art. 6:95 BW tevens een recht op vergoeding van immateriële schade 'voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft'. Dat betekent dat slechts recht op smartengeld bestaat indien de wet dat met zoveel woorden bepaalt. De belangrijkste grondslag voor een dergelijk recht ligt in art. 6:106 BW dat een aantal categorieën van gevallen, zoals 'lichamelijk letsel' en 'andere aantastingen van de persoon' (waaronder te begrijpen geestelijk letsel16), omschrijft. In die gevallen draagt art. 6:106 BW de rechter op 'naar billijkheid' een vergoeding vast te stellen. Het gaat hier in zekere zin om een 'restcategorie' van schade die zich niet direct in het vermogen doet gevoelen en aldus ook niet concreet in geld kan worden gewaardeerd, maar waarbij een vergoeding niettemin op haar plaats wordt geacht om het bestaan van deze schade te erkennen en het leed met behulp van een vergoeding te verzachten.17 Voor wat betreft de gevallen waarin de benadeelde volgens de wet aanspraak kan maken op een vergoeding van immateriële schade zie ik geen aanleiding voor een onderscheid naar geslacht en ik heb in de schaderegelingspraktijk ook geen aanwijzingen kunnen vinden dat een dergelijk onderscheid wordt gemaakt. Voor wat betreft de begroting (vaststelling 'naar billijkheid'), bestaat er meen ik evenmin aanleiding voor een dergelijk onderscheid18, maar in de met name oudere19 - rechtspraak is de omstandigheid 'economische waarde' van de huisman erkende Rb. Brugge 8 september 2000, bericht uit De Juristenkrant, 23 mei 2001, p. 1 en 3. Het betrof een geval waarin de man buitenshuis werkte en invalide raakte, terwijl zijn echtgenote geen betaalde arbeid verrichtte. 15. Aldus HR 28 mei 1999, NJ 1999, 564 m.nt. ARB (Losser/De Vries). 16. Zie o.m. HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 m.nt. CJHB (Ontvanger/Bos) en HR 23 januari 1998, NJ 1998, 366 (B/Stichting FIOM). 17. Zie over de functies van de vergoeding van immateriële schade uitvoerig mijn dissertatie Smartengeld, Leiden, Deventer: Kluwer 1998, Hoofdstuk 2. 18. Zie reeds mijn dissertatie, p. 249-250. 19. Zie voor een betrekkelijk recent geval waarin de verminderde huwelijkskansen van een (Marokkaans) meisje in de motivering van het smartengeldbedrag werden genoemd Bindend Advies 4 juni 1992, Verkeersrecht Smartengeld 2000, nr. 305.

181

I


dat het letsel aan een vrouw is overkomen nog wel eens als relevante factor genoemd. Zo werd in het verleden bij invalide (jonge) vrouwen nogal eens de factor 'verminderde huwelijkskansen' in ogenschouw genomen en is ook wel gesteld dat met name vrouwen ernstiger door littekens worden getroffen.20 Deze gedachte is wellicht terug te voeren op een oude tekst van De Revigny naar aanleiding van Gaius' tekst: 'dat geen rekening wordt gehouden met de verminking, aangezien het lichaam van een vrij persoon niet op geld waardeerbaar is' (Digesten 9, 1, 3). Volgens De Revigny moet deze tekst als volgt worden uitgelegd: 'Hier wordt gesproken over mannen: bij hen hoeft men geen zorg te hebben over hun uiterlijk (...). Maar bij vrouwen zou men wellicht rekening moeten houden met de aantasting van het uiterlijk...'21 Het gaat hier vaak om goede bedoelingen, die licht kunnen leiden tot curieuze overwegingen. Zo overwoog een (Belgische) rechter met betrekking tot beenletsel van een 23-jarige vrouw dat dit zich bevond:

SIEWERT


al dat het beeld over de (redelijke verwachtingen ten aanzien van de) toekomst moet worden gebaseerd op ontwikkelingen die in het verleden een aanvang hebben genomen, terwijl de voortzetting van die ontwikkelingen naar haar aard allerminst zeker is. Aldus trekt men vanuit het verleden een wissel op de toekomst. Met name wanneer de gelaedeerde in het verleden nog niet of (tijdelijk?) niet meer deelnam aan het betaalde arbeidsproces, rijst de vraag hoe zich het inkomen in de toekomst zou hebben ontwikkeld. In de praktijk is dit met name problematisch bij letselschade van kinderen (die nog geen arbeidsverleden hebben) en bij vrouwen die hun betaalde arbeid al dan niet deels en/of tijdelijk hebben prijsgegeven ten behoeve van huishoudelijke en/of opvoedingstaken.

Zo werd in het verleden bij invalide (jonge) vrouwen nogal eens de factor 'verminderde huwelijkskansen' in ogenschouw genomen.

Uitgangspunten en bewijs In kwantitatief opzicht vormt het verlies aan arbeidsvermogen (gemiste inkomsten na het ongeval en in de toekomst) in de meeste gevallen de belangrijkste schadepost. Hier zij in herinnering geroepen dat het bij de begroting van deze schadepost gaat om de vaststelling van het concrete verschil tussen het inkomen dat dit slachtoffer nu nog kan verwerven en het inkomen dat dit slachtoffer zonder het letsel zou hebben genoten. Wanneer men het arbeidspotentieel van een betrekkelijk jeugdige persoon kapitaliseert, kan deze schade al snel enige tot vele honderdduizenden guldens belopen. Bij de begroting van deze schade geldt als uitgangspunt dat de benadeelde heeft te stellen en te bewijzen hoe het inkomen zich in de toekomst zou hebben ontwikkeld. Het praktische probleem is hier evenwel veel-

De benadeelde is op het punt van het bewijs van deze schade door de Hoge Raad recentelijk tegemoetgekomen, zij het dat de gevolgen van die uitspraak in een latere uitspraak weer enigszins zijn genuanceerd.24 De eerste zaak betrof een 37-jarige moeder van twee kinderen (van 15 en 18) die als gevolg van een ongeval whiplash-letsel had opgelopen en ter zake van verlies aan arbeidsvermogen ƒ 618.090 vorderde. Zij had voor haar huwelijk (op haar 19e) gewerkt als hulp in de huishouding en tijdens het huwelijk enig vrijwilligerswerk in de verzorgende sector verricht. Voor het ongeval had zij zich aangemeld voor een MDGO-opleiding tot ziekenverzorgende, maar was zij tot die opleiding niet toegelaten. Vervolgens had zij zich aangemeld voor een verkorte MDGO-opleiding, maar had zij zich voor aanvang van de opleiding afgemeld in verband met de door haar ondervonden klachten. De rechtbank acht aannemelijk dat de vrouw zonder het ongeval 24 uur per week zou hebben gewerkt en acht haar nu volledig arbeidsongeschikt. Volgens het hof is evenwel niet aannemelijk dat zij zonder het ongeval betaalde arbeid zou hebben verricht, omdat het hof geen redelijke kans aanwezig acht dat de vrouw de opleiding zou hebben voltooid of daarna werk zou hebben gevonden. Volgens de Hoge Raad heeft het hof, in het licht van het feit dat er aanwijzingen waren dat er een redelijke kans bestond dat de vrouw de opleiding zonder het ongeval wel zou hebben afgerond, onvoldoende gemotiveerd waarom dat niet zo was. Bovendien heeft het hof volgens de Hoge Raad ten onrechte nagelaten een onderzoek in te stellen naar de kans dat de vrouw buiten

20. Men zij erop bedacht dat verminkingen die (kunnen) leiden tot verminderde inkomsten, zoals bij fotomodellen, bij de vaststelling van de vermogensschade in ogenschouw worden genomen. Dat geldt evenzeer de 'hertrouwkansen' bij de vaststelling van de derving van levensonderhoud bij overlijden van de partner. Zie over de relevantie van hertrouwkansen bij schadeberekening in het kader van overlijden nader Schadevergoeding (Bolt), art. 108, aant. 25. 21. Zie R. Feenstra & J.Th. de Smidt, Geschiedenis van het vermogensrecht, Deventer 1978, p. 257. Zie hierover ook G.E. van Maanen, Vergoeding van pijn en smart: een Calvinistisch dilemma, in: De

beleedigde molmvaarder, Lelystad 1999, p. 43 e.v. 22. Hof van Beroep Gent 24 december 1990, De Ven. 1992, 133. 23. J.A. Pieters & JJ. van Busschbach, VR 1989, p. 144, constateren in Nederlandse dossiers dat de invloed van littekens niet afhankelijk is van sekse. W. Vollbehr, VR 1989, p. 148, constateert een mogelijk verschil in behandeling doordat vrouwen bij een gelijk aantal dagen ziekenhuisverblijf iets minder smartengeld krijgen. 24. Het betreft HR 15 mei 1998, NJ 1998, 624 (Vehof/Helvetid), resp. HR 14 januari 2000, W/2000, 437 m.nt. CJHB {Van Sas/Interpolis).

'op plaatsen die onmiddellijk voor iedereen in het oog springen en niet in het minst voor personen van het andere geslacht, dat statistisch gezien enorm veel belang hecht onder meer aan de vorm van de benen.'22 Statistische onderzoeken uit de jaren tachtig naar de relevante factoren bij (Nederlandse) smartengeldvaststellingen buiten rechte tonen overigens nauwelijks significante verschillen tussen man en vrouw op dit punt.23 Begroting van het verlies van arbeidsvermogen

182

NEMESIS 2001 nr. 6

I


de gezondheidszorg betaalde arbeid zou hebben gevonden. Meer in het algemeen zet de Hoge Raad nog eens uiteen hoe met het bewijs en de begroting van deze schadepost moet worden omgegaan: 'De vraag of een door een ongeval getroffene als gevolg van het ongeval schade heeft geleden door verlies van toekomstige inkomsten uit arbeid, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenspositie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij zulk een vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen.' Voor de bewijspositie van de benadeelde betekent dit dat: 'aan de benadeelde die blijvende letselschade heeft opgelopen, geen strenge eisen mogen worden gesteld met betrekking tot het te leveren bewijs van (schade wegens het derven van) de arbeidsinkomsten die de benadeelde in de toekomst zou hebben genoten in de hypothetische situatie dat het ongeval niet zou hebben plaatsgehad: het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied.' Hoewel de benadeelde aldus een zeker 'voordeel van de twijfel' krijgt, is hiermee niet gezegd dat het bewijs van deze schade een 'gelopen race' is. Hij zal de rechter - en, aangezien in veruit de meeste gevallen de schade buiten rechte wordt afgewikkeld, de wederpartij - toch steeds een 'redelijke verwachting ten aanzien van de toekomst' hebben bij te brengen. Dat dit lastig kan zijn, blijkt uit de tweede zaak. Hier ging het om een 46-jarige typlerares die vóór het ongeval waarbij zij whiplash-letsel opliep dertien uur per week werkte en daarnaast een opleiding op het gebied van informatisering volgde. Zij stelde zich op het standpunt dat zij na voltooiing van haar opleiding twintig uur per week zou zijn gaan werken, en wel tot haar 65ste levensjaar, terwijl haar die keuze nu door het ongeval is ontnomen. De rechtbank volgt deze redenering en wijst de vordering toe. Het hof acht weliswaar aannemelijk dat de vrouw na voltooiing van de opleiding twintig uur per week zou zijn gaan werken, maar dat zij dit aantal uren tot haar 58ste zou hebben verricht, vervolgens tot haar 62ste dertien uur zou hebben gewerkt en daarna van een vervroegde pensioenregeling gebruik zou hebben gemaakt. Het hof baseert deze verwachtingen mede op statistische gegevens waaruit blijkt dat het percentage leerkrachten dat na het 58ste jaar nog werkt klein is, en het aantal vrouwelijke leerkrachten na het 58ste jaar zelfs verwaarloosbaar klein is. Het hof realiseert zich dat deze statistische gegevens enigszins verouderd kunnen zijn, maar acht dat voor het onderhavige beroep (typelerares) nauwelijks van belang, omdat er vanouds veel vrouwen in werkzaam zijn. De vrouw stelt zich in cassatie op het standpunt dat, nu haar de mogelijk; eid is ontnomen om een vrije keuze 25. Cgb 5 novembe1

SIEWERT


te maken ten aanzien van haar loopbaanontwikkeling, het hof bij de schadeberekening ten onrechte niet tot uitgangspunt heeft genomen dat zij tot haar 65 ste levensjaar zou hebben gewerkt. Die klacht vindt geen gehoor bij de Hoge Raad:

De vraag rijst in hoeverre mag worden uitgegaan van verwachtingen die zijn gebaseerd op statistische gegevens.

'Het oordeel van het Hof berust immers op de juiste rechtsopvatting dat bij het begroten van een schade als de onderhavige rekening moet worden gehouden met een redelijke verwachting over toekomstige ontwikkelingen. Bij de beoordeling van de in dit verband van belang zijnde omstandigheden kan de rechter met het verlies van die keuzemogelijkheid weliswaar zoveel mogelijk in het voordeel van de benadeelde partij rekening houden, doch, anders dan in de toelichting op het onderdeel kennelijk wordt betoogd, brengt zulks niet mee dat van de mogelijkheid voor Van Sas om tot het bereiken van de leeftijd van 65 jaar te blijven werken, moet worden uitgegaan, tenzij in de persoonlijke omstandigheden van Van Sas reden wordt gevonden het tegendeel aan te nemen.' De Hoge Raad acht de door het Hof gegeven motivering (ook) overigens toereikend. Aldus wordt de benadeelde op het punt van het bewijs van zijn schade weliswaar in belangrijke mate tegemoetgekomen, doordat aan de bewijslevering door het slachtoffer geen hoge eisen worden gesteld. Anderzijds kan het slachtoffer zich niet zonder meer beroepen op algemene wetmatigheden, bijvoorbeeld inhoudende dat, nu de pensioengerechtigde leeftijd in het algemeen is gesteld op 65 jaar, ervan moet worden uitgegaan dat dit slachtoffer ook tot die leeftijd zou hebben gewerkt. Gebruik van statistische gegevens geoorloofd? Nu voor het aannemelijk maken van ontwikkelingen in de toekomst dikwijls slechts in beperkte mate concrete en individuele gegevens voorhanden zijn, rijst de vraag in hoeverre - mede - mag worden uitgegaan van verwachtingen die zijn gebaseerd op statistische gegevens. Het laat zich raden dat daarbij de nodige voorzichtigheid moet worden betracht. Om deze reden heeft ook de Commissie gelijke behandeling zich bepaald argwanend opgesteld tegenover het gebruik van statistische gegevens bij de begroting van schade door verlies aan arbeidsvermogen.25 De zaak betrof een 24-jarige vrouw die een opleiding volgde tot kandidaat-deurwaarder en als gevolg van een medische fout volledig arbeidsongeschikt raakte. Nadat de arts zijn aansprakelijkheid heeft erkend, heeft diens verzekeraar een berekening gepresenteerd van het verlies van arbeidsvermogen van de vrouw. Daarbij is tot uitgangspunt genomen dat de vrouw, indien de fout niet was gemaakt, haar opleiding zou hebben af-

o, VR 1998, 93.

NEMESIS 2001 nr. 6

183

I


gerond en zou zijn gaan werken als kandidaat-deurwaarder. Voorts werd als uitgangspunt genomen dat de vrouw kinderen zou hebben gekregen en daardoor gedurende zes jaar het (betaalde) arbeidsproces zou hebben verlaten en daarna in deeltijd zou hebben gewerkt en wel tot haar 50ste. De vrouw legt aan de Commissie de vraag voor of de verzekeraar aldus heeft gehandeld in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling. De Commissie oordeelt in de eerste plaats dat de verzekeraar in strijd met art. 7 lid 1 sub a Awgb (direct) onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht door aan de vrouw vragen omtrent de kinderwens te stellen. Voorts oordeelt de Commissie dat de verzekeraar een in art. 7 lid 1 sub a verboden indirect onderscheid heeft gemaakt door de wijze waarop bij de berekening van de inkomensschade mede rekening is gehouden met statistische gegevens. De Commissie zegt daarover: 'Rekening houden met statistische gegevens bij schadeberekening is op zichzelf een neutraal middel. Nu echter een algemeen bekend feit is, dat de arbeidsparticipatie van vrouwen lager is dan van mannen, zullen vooral vrouwen benadeeld worden door het betrekken van statistische informatie bij de schadeberekening. De Commissie is daarom van oordeel dat het hanteren van statistieken bij de berekening van inkomensschade een verboden indirect onderscheid naar geslacht oplevert.' De Commissie werkt vervolgens uit waarom het indirecte onderscheid hier niet gerechtvaardigd is, waarin zij het middel (het gebruik van de statistische gegevens) relateert aan het doel (de noodzaak van voorspellingen ten aanzien van inkomensontwikkeling): 'De Commissie is van oordeel dat het middel niet zonder meer geschikt geacht kan worden, daar algemene statistische gegevens niet per definitie van toepassing geacht kunnen worden op ieder individueel geval. Concrete schadeberekening impliceert reeds dat niet bij voorbaat algemene - op het verleden gebaseerde statistische gegevens doorslaggevend kunnen zijn, zeker niet bij de huidige verandering in de arbeidsparticipatie van vrouwen. De betekenis van algemene statistische gegevens voor het concrete geval is afhankelijk van de vraag of deze gegevens een juiste afspiegeling zijn van de groep waar de betrokkene toe behoort en of aannemelijk is gemaakt dat de situatie van de betrokkene niet afwijkt van die welke aan het landelijk gemiddelde ten grondslag ligt. In het onderhavige geval is niet vast komen te staan dat dit laatste het geval is en acht de Commissie derhalve het middel niet geschikt. De Commissie merkt daarbij op, dat statistische gegevens over arbeidsparticipatie die bij de schadeberekening worden betrokken niet die betekenis mogen hebben, dat zij telkens als uitgangspunt worden gehanteerd, waarbij van een vrouwelijk slachtoffer wordt verlangd dat zij het bewijs levert van (verwachte) andere concrete omstandigheden. Nu het middel in het onderhavige geval niet geschikt geacht kan worden, is er geen sprake van een objectieve rechtvaardigingsgrond.' Hoewel het gebruik van statistische gegevens bij de schadevaststelling volgens de Commissie dus niet zon184

SlEWERT


der meer uit den boze is, moet daarbij wel de grootst mogelijke voorzichtigheid worden betracht. Dat laat zich aldus verklaren. In de eerste plaats gaat het bij de vaststelling van de omvang van deze schadepost in beginsel om de concreet door deze gelaedeerde geleden en te lijden schade, waarmee op gespannen voet staat dat het beeld omtrent de toekomst in hoge mate aan statistische gegevens wordt ontleend. In de tweede plaats zeggen statistische gegevens naar hun aard vooral iets over het verleden en dient met het doortrekken van lijnen naar de toekomst grote voorzichtigheid te worden betracht. Enerzijds omdat, bijvoorbeeld in verband met algemene ontwikkelingen in de bevolkingssamenstelling en in de arbeidsparticipatie, zich in de nabije toekomst belangrijke wijzigingen kunnen voordoen met betrekking tot de inrichting en de duur van de loopbaan. Anderzijds omdat zich in de loop des tijds ontwikkelingen voordoen met betrekking tot de participatie aan betaalde arbeid door (met name) vrouwen, ten aanzien waarvan op het verleden gebaseerde statistieken een slechte en/of ongelukkige voorspellende waarde kunnen hebben. Concreet brengt het voorgaande mijns inziens mee dat niet op de benadeelde de verplichting kan worden gelegd om aan te tonen waarom zijn of haar concrete situatie zal verschillen van hetgeen op grond van statistische gegevens zou kunnen worden verwacht, maar dat het veeleer aan de aansprakelijke is om aan te geven waarom op grond van statistische gegevens zou moeten worden aangenomen dat hetgeen de benadeelde concreet heeft gesteld niet aannemelijk is. Daarbij dient men zich bovendien steeds bewust te zijn van de mogelijkheid van trendveranderingen in het algemeen en dient men zich in het bijzonder te hoeden voor het maken van onderscheid naar geslacht dat in statistische gegevens over het verleden besloten kan liggen. Onderscheid naar geslacht? Het voorgaande laat zien dat het resultaat van de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding in geval van letsel feitelijk nogal kan verschillen naar gelang het om een vrouw of om een man gaat. Dat komt in essentie doordat bij de schadevaststelling wordt uitgegaan van de concrete situatie van het slachtoffer en de inwerking die het letsel daarop heeft. Dit speelt met name een rol bij de schadepost die bestaat uit (derving van inkomsten door) het verlies aan arbeidsvermogen, omdat daarbij een beeld moet worden gevormd van de inkomsten die de benadeelde zonder het letsel zou hebben genoten. Hier is een verschil in resultaat tussen mannen en vrouwen te zien, doordat in de praktijk veelal bij vrouwen rekening wordt gehouden met onderbreking van de loopbaan met betrekking tot betaalde arbeid in verband met de verzorging en opvoeding van kinderen. De oorzaak daarvan ligt enerzijds hierin dat een dergelijke loopbaanonderbreking (vooralsnog) gebruikelijker is bij vrouwen dan bij mannen, en anderzijds daarin dat het (niet meer kunnen) verrichten van huishoudelijke taken als gevolg van letsel niet op dezelfde wijze wordt gewaardeerd als het verrichten van betaalde arbeid. Het aldus te bespeuren onderscheid zou bijvoorbeeld zijn te voorkomen door afstand te nemen van de huidige systematiek van (concrete) schadebegroting bij let-

NEMESIS 2001 nr. 6

I


sel en uit te gaan van een waardering van de wijze waarop letsel de mens in het algemeen wordt geacht te treffen, zonder te differentiëren naar de concrete uitwerking van het letsel op het leven van de betrokken gelaedeerde, en dus ook zonder onderscheid naar geslacht. Een dergelijke methode zou evenwel een volledige herverkaveling van het huidige schadevergoe-

NEMESIS 2001 nr. 6

SIEWERT

LINDENBERGH

dingsstelsel bij letsel meebrengen, die overigens weer andere problemen oproept. Het onderscheid in resultaat is ook te beperken door grote voorzichtigheid te betrachten bij de hantering van statistische gegevens in het algemeen en met betrekking tot de loopbaanontwikkeling van vrouwen in het bijzonder.

185

Schade aan het lichaam als bron van inkomsten

Recommend Documents