ROUNDTABLE STRAFRECHT

ROUNDTABLE STRAFRECHT SPREKERS MR. F.H.H. SIJBERS, WLADIMIROFF ADVOCATEN N.V. MR. H. DE KROON, SHIODA ADVOCATEN MR. S. BRINKHOFF, UNIVERSITAIR DOCENT STRAF(PROCES)RECHT RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN 15 DECEMBER 2015 14:30 – 16:30 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. F.H.H. Sijbers, mr. H. de Kroon & mr. S. Brinkhoff Jurisprudentie Hoge Raad 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3263

p. 3

Uit de bewijsvoering kan niet zonder meer worden afgeleid dat verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de boot in die mate is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht dat hij met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. Hoge Raad 23 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1694

p. 7

Voor een veroordeling ter zake van schuldheling is vereist dat ten tijde van het verwerven en het voorhanden krijgen van het bewuste goed sprake is van schuld ten aanzien van de omstandigheid dat het desbetreffende goed door misdrijf is verkregen. Hoge Raad 30 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1772

p. 12

In deze zaak had verdachte zeven keer de toegestane hoeveelheid alcohol had gedronken, minstens 147 km/u had gereden op een weg waar 100 km/u was toegestaan en geen enkele ervaring met besturing van het type auto waarin hij reed. Hoge Raad 16 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1656

p. 19

De Hoge Raad laat zich uit over het begrip roekeloosheid. Roekeloosheid vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Gerechtshof Amsterdam 27 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:631

p. 27

Klimop zaak, vastgoedfraude : in het bijzonder media aandacht meewegen in strafmaat, positie benadeelde partijen. Gerechtshof Den Haag 30 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1752

p. 66

Youp vd Nieuwenhuyzen, faillissementsfraude --> toetsing van het bewijs Hoge Raad 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1359

p. 133

Nemo Tenetur Hoge Raad 6 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:4

p. 138

In deze zaak is op grond van art. 55 Sv een machtiging tot binnentreden van de woning ter aanhouding van de verdachte afgegeven. Hoge Raad 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2775

p. 143

In deze zaak wordt in een lopend onderzoek naar verdovende middelen aan de latere verdachte een stopteken gegeven. Hoge Raad 6 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:2956 In deze zaak betoogt de verdediging dat in strijd met de Ambtsinstructie is gehandeld door het gebruik van het vuurwapen bij de aanhouding.

p. 148

ECLI:NL:HR:2015:3263 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 10-11-2015 Datum publicatie 12-11-2015 Zaaknummer 14/05266 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2021, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Slagende bewijsklachten schuldheling bij aanschaf motorboot via marktplaats. Uit de bewijsvoering kan niet zonder meer worden afgeleid dat verdachte t.t.v. het voorhanden krijgen van de boot in die mate is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht dat hij met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. Het Hof heeft niets overwogen omtrent de redelijkerwijs van verdachte als koper te vergen controle van de herkomst van de boot, de staat van de boot in relatie tot de betaalde koopprijs en de marktwaarde van de boot t.t.v. het voorhanden krijgen daarvan. De enkele omstandigheid dat het Hof de (desalniettemin voor het bewijs gebezigde) verklaring van verdachte m.b.t. de periode van aankoop van de boot ongeloofwaardig heeft geacht, maakt nog niet duidelijk dat verdachte had moeten vermoeden dat de boot van misdrijf afkomstig was, mede in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0495 RvdW 2015/1257 Uitspraak 10 november 2015 Strafkamer nr. S 14/05266 EC/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 22 april 2014, nummer 23/004427-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R. Hörchner,

3

advocaat te Breda, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2 Beoordeling van de middelen 2.1. De beide middelen, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, klagen over de motivering van de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen redelijkerwijs moest vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij: "in de periode van 14 oktober 2009 tot en met 12 april 2011 te [plaats] uit winstbejag een door misdrijf verkregen motorboot, type Interboat 19, registratienummer [001] , voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen redelijkerwijs moest vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2011020784-1 van 12 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pag. 7-8). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven: Op 12 april 2011 werd ik gebeld door een man welke zich voorstelde als zijnde genaamd [betrokkene 1] . [betrokkene 1] verklaarde dat hij op 12 april 2011 naar het adres [a-straat] te [plaats] was geweest. Hij had interesse in een vaartuig van het merk Interboat type 19. Dit vaartuig werd aangeboden op Marktplaats.nl voor 13.950,00 euro. [betrokkene 1] verklaarde dat hij had gezien dat in de achterbank van het vaartuig de naam " [betrokkene 2] " was gekrast. [betrokkene 1] gaf mij het volgende CIN op: [002] . [betrokkene 1] verklaarde dat hij het CIN had nagevraagd bij de fabrikant en dat hem door een medewerker werd medegedeeld dat dit vaartuig in oktober 2009 was ontvreemd. [betrokkene 1] verklaarde geen goed gevoel bij de aanbieder en zijn vaartuig te hebben. Ik heb in het politiesysteem een proces-verbaal van aangifte van diefstal van een vaartuig gevonden. Daarin stond dat op 14 oktober 2009 aangifte was gedaan door een man genaamd: [betrokkene 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1932. [betrokkene 2] verklaart dat zijn vaartuig, een Interboat type 19 voorzien van CIN [002] tussen 13 en 14 oktober 2009 was weggenomen te [plaats] . Door mij is middels het GBA het adres [a-straat] te [plaats] bekeken en vastgesteld dat daar woonachtig is in een woonschip de navolgende persoon genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1968.

4

2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 201104141300.8736 van 14 april 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pag. 24-28). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven: U vraagt mij hoe ik de boot heb gekocht. Ik heb de advertentie via Marktplaats gevonden. De adverteerder vroeg er niet veel geld voor. Ik heb de boot eind augustus/begin september 2009 gekocht. Ik heb geen proefvaart gemaakt, omdat het goed voelde. Ik heb 9.000 euro voor de boot betaald. In contanten. Ik verkoop via mijn eigen naam ' [verdachte] '. Ik koop en verkoop veel via Marktplaats. Dat is min of meer mijn bron van inkomsten. Een Interboat 19 is nu ongeveer tussen de 12.000 en 15.000 euro. Dat is zo ongeveer de marktwaarde voor deze boten. De waarde van een Interboat 19 hangt ook af van de betimmering en uitvoering als motorvermogen. De vraagprijs bij aankoop was 8.950 euro. Het was inderdaad een koopje. U vraagt mij wat ik doe om te voorkomen dat ik een gestolen boot koop. Bij bootjes zeg ik u dat ik er niets aan doe. Ik ben te goeder trouw geweest en misschien een beetje te impulsief. Ik had er geen flauw idee van. U vraagt mij of ik weet dat er gestolen spullen worden verkocht op Marktplaats. Ja, de hele wereld is verrot en dat weet ook Marktplaats. 3. Een proces-verbaal van verhoor verdachte met nummer 20110616.....8736 van 16 juni 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 2] (doorgenummerde pag. 34-38). Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven: Ik moet eerlijk bekennen dat ik nooit in de jachthaven van [plaats] ben geweest. Ik heb die man, [betrokkene 3] , alleen aan de telefoon gehad. Hij heeft de sloep naar mij toe gevaren. Ik moet zeggen dat ik daar niet eerlijk over ben geweest, omdat ik niet tegen [betrokkene 4] wilde liegen. Ik wilde [betrokkene 4] het gevoel geven dat het wel goed zat, dat ik de sloep uit een gerenommeerde jachthaven had gehaald. 4. Een geschrift, zijnde een factuur van Interboat motorsloepen aan [betrokkene 2] d.d. 19 oktober 2000. Dit geschrift houdt onder meer in, zakelijk weergegeven: Aankoop Interboat 19 met 25 pk Vestus diesel. Totaal: F 55.530,00." 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "De raadsman heeft vrijspraak bepleit en heeft zich onder verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 25 mei 2010 (LJN: BL5625) op het standpunt gesteld dat op grond van de feiten en omstandigheden zoals deze uit het dossier naar voren zijn gekomen niet zonder meer volgt dat de verdachte redelijkerwijs moest vermoeden dat de boot van misdrijf afkomstig was. De raadsman is van mening dat de prijs die de verdachte voor de boot heeft betaald gangbaar is en dat de verkoper een plausibele verklaring heeft gegeven waarom hij van de boot af moest. De boot was beschadigd en de prijs was niet exorbitant hoog. Daarnaast kwam de verkoper als betrouwbare man over die in een goede indruk heeft gemaakt op de verdachte. Hieruit volgt naar de mening van de raadsman

5

dat geen sprake is geweest van grove nalatigheid. Het hof verwerpt het verweer. De verklaring van de verdachte dat hij de boot in augustus/september 2009 heeft gekocht strookt niet met de verklaring van de aangever dat de boot op 13 oktober 2009 is gestolen. Het hof acht reeds daarom de verklaring van de verdachte dat hij de boot eind augustus/begin september 2009 via Marktplaats heeft gekocht ongeloofwaardig. Het hof wordt in dit oordeel nog gesterkt door de omstandigheid dat de verdachte geen enkele concrete aanwijzing heeft kunnen geven over de persoon die de boot aan hem zou hebben verkocht of de herkomst van de boot." 2.3. Uit de bewijsvoering kan niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte ten tijde van het voorhanden krijgen van de boot in die mate is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht dat hij met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. Daarbij wordt mede het volgende in aanmerking genomen. Het Hof heeft niets overwogen omtrent de in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van de verdachte als koper te vergen controle van de herkomst van de boot, bijvoorbeeld aan de hand van het (in het hiervoor in 2.2.2 onder 1. opgenomen bewijsmiddel vermelde) Craft Identification Number (CIN). Over de staat van de boot in relatie tot de betaalde koopprijs en de marktwaarde van de boot ten tijde van het voorhanden krijgen daarvan heeft het Hof niets naders overwogen, terwijl de enkele omstandigheid dat het Hof de desniettemin voor het bewijs gebezigde - verklaring van de verdachte met betrekking tot de periode van aankoop van de boot ongeloofwaardig heeft geacht, nog niet duidelijk maakt dat de verdachte had moeten vermoeden dat de boot van misdrijf afkomstig was, mede in het licht van hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, te weten dat de verdachte de boot heeft gekocht voor een prijs die gangbaar was, dat de verkoper een plausibele verklaring voor de verkoop had gegeven en dat de boot beschadigd was. De bewezenverklaring is dus niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 2.4. De middelen zijn terecht voorgesteld. 3 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2015.

6

ECLI:NL:HR:2015:1694 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 23-06-2015 Datum publicatie 23-06-2015 Zaaknummer 14/01540 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:948, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2014:938, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Slagende bewijsklacht schuldheling.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0287 RvdW 2015/838 Uitspraak 23 juni 2015 Strafkamer nr. 14/01540 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 17 maart 2014, nummer 22/005810-12, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1993. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M. Bouman, advocaat te Delft, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2 Beoordeling van het middel

7

2.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring niet toereikend is gemotiveerd in het licht van hetgeen door en namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd. 2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: "hij op 31 januari 2012 te Delft en in Nederland, een motorblok (van een brom/snorfiets) heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van dat motorblok redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. Een proces-verbaal relaas d.d. 26 februari 2012 van de politie Haaglanden met nr. PL 1581 2012021829. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (doorgenummerd proces-verbaal blz. 2 en 3): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaar: Op 31 januari 2012 werden wij, verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], gestuurd naar de Elzenlaan te Delft. Ter plaatse bleek de tenaamgestelde van een snorfiets te staan. Tevens bleek een persoon genaamd [betrokkene 1] (het hof leest: [betrokkene 1]), geboren op [geboortedatum] 1974, bij de snorfiets te staan. Deze persoon overhandigde een aangifte (hof: doorgenummerd procesverbaal blz. 6 en 7) en deelde ons verbalisanten mede dat dit de snorfiets is waarvan hij (het hof leest: zij) aangifte van diefstal heeft gedaan op 13 november 2011 met registratienummer 2011240518. De tenaamgestelde overhandigde desgevraagd een kentekenbewijs dat overeen kwam met de kentekenplaat bevestigd aan de snorfiets. De tenaamgestelde was niet in staat het framenummer behoorlijk te laten zien. Hierop heb ik, verbalisant [verbalisant 1], de snorfiets voor technisch onderzoek meegenomen naar het politiebureau te Delft. 2. Een proces-verbaal d.d. 6 februari 2012 van de politie Haaglanden met nr. 3412/2012. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven (doorgenummerd proces-verbaal blz. 9 tot en met 11): als relaas van de betreffende opsporingsambtenaren: Op 2 februari 2012 hebben wij, verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], het hierna genoemde voertuig onderzocht: Soort: Bromfiets Merk: Tomos Type: A35-HDA Op dat moment voorzien van het kenteken [AA-00-BB] Bevraging van het Kentekenregister van de Rijksdienst voor het Wegverkeer leverde op dat dit kenteken op naam is gesteld van: [verdachte]. Dit kenteken is afgegeven voor het volgende voertuig: Soort: Bromfiets Merk: Tomos Type: A35-HDA

8

Voertuigidentificatienummer: [001] ONDERZOEK VOERTUIG: Het is ons ambtshalve bekend, dat het voertuigidentificatienummer (nader te noemen V.I.N.) door de fabrikant bij dit merk en type voertuig, op drie plaatsen zichtbaar werd aangebracht. Na onderzoek op deze drie plaatsen werd op het balhoofd het goedkeuringsnummer […] en een zeer slecht leesbaar V.I.N. aangetroffen. Ter plaatse is door ons vervolgens een etsbehandeling met de daartoe bestemde chemisch werkzame vloeistoffen toegepast. Tijdens deze behandeling werd het door de fabrikant aangebrachte V.I.N. wel zichtbaar. Hier aangetroffen nummer luidt: *[001]* Dit nummer is door de fabrikant aangebracht. In het nummer hebben wij geen veranderingen geconstateerd. Het behoort bij het onderzochte voertuig. Wij zagen verder dat het frame kennelijk van zijn originele verflaag was ontdaan, mogelijk door middel van zandstralen. Hierna werd het voertuig kennelijk van een laag grijze grondverf voorzien, waarna deze matzwart werd overgespoten. Wij zagen dat de bromfiets was voorzien van enkele zilvergrijze opzetstukken. Onderzoek motorblok Bij onderzoek aan het in het onderzochte voertuig aangebrachte motorblok bleek dat dit voorzien was van het motornummer *[002]*. Dit nummer is door de fabrikant aangebracht. In het nummer werden door ons geen veranderingen geconstateerd. Uit navraag bij de importeur van dit merk bromfiets bleek, dat de motor met het motornummer *[002]* door de fabrikant oorspronkelijk werd geplaatst in een tweewielig motorvoertuig merk Tomos, kleur zilvergrijs, bouwjaar 2002, voorzien van het volgende voertuigidentificatienummer: [003]. Bevraging van het kentekenregister van de Rijksdienst voor het Wegverkeer leverde op dat voor het motorvoertuig met het voertuigidentificatienummer: [003] op 18 mei 2006 het kenteken [CC-00-DD] is afgegeven, voor een bromfiets van het merk Tomos, type A35-HDA. Dit voertuig staat sinds 13 november 2011 als ontvreemd gesignaleerd, onder vermelding van het proces-verbaalnummer PLl581 2011240518. Conclusie: Het aangebrachte voertuigidentificatienummer is origineel en behoort bij het onderzochte voertuig. Het onderzochte voertuig was voorzien van een motorblok dat van fabriekswege werd geplaatst in een bromfiets die thans als ontvreemd staat gesignaleerd. 3. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 3 maart 2014 verklaard - zakelijk weergegeven -: Ik heb op 31 januari 2012 te Delft een bromfiets van het merk Tomos, gekentekend [AA-00-BB] voorhanden gehad. Ik heb op internet gezocht. Het frame van de Tomos had ik via Marktplaats bij iemand in Rotterdam gekocht. Het motorblok van deze Tomos had ik via Marktplaats en vervolgens via Whatsapp van iemand in Rijswijk gekocht. Van de verkoper had ik geen woonadres doorgekregen maar het adres van een flatgebouw bij de Bogaard in Rijswijk. Toen ik bij het flatgebouw aankwam om het motorblok te kopen, stond de man daar al op straat op mij te wachten." 2.2.3.

9

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "De verdachte heeft over het verwerven van het motorblok verklaard dat hij deze via Marktplaats en Whatsapp van een man heeft gekocht, op straat bij een flat bij het winkelcentrum In de Bogaard in Rijswijk. Met deze hem onbekende man, van wie de verdachte ook geen naam en geen (adres)gegevens wist, had de verdachte daar afgesproken. Onder deze omstandigheden waarin de verdachte het motorblok heeft aangeschaft, had de verdachte naar het oordeel van het hof redelijkerwijs moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen goed betrof." 2.2.4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep hebben de verdachte onderscheidenlijk diens raadsman aldaar het volgende aangevoerd: "Ik heb op 31 januari 2012 te Delft een bromfiets van het merk Tomos, gekentekend [AA-00-BB]voorhanden gehad. Ik heb op internet gezocht. Het frame van de Tomos had ik via Marktplaats bij iemand in Rotterdam gekocht. Het motorblok van deze Tomos had ik via Marktplaats en vervolgens via Whatsapp van iemand in Rijswijk gekocht. Van het door mij gekochte frame en het motorblok heb ik de Tomos gemaakt. Ik had juist bewust een duurder motorblok gekocht omdat ik eerder al eens daarmee in de fout ben gegaan. De bromfiets die ik toen kocht, bleek toen achteraf te zijn gestolen. Op het frame stond een nummer vermeld dat ik heb nagetrokken. Het nummer op het motorblok heb ik niet nagetrokken. Op het motorblok zaten geen krasjes. Het frame heb ik overgespoten omdat het helemaal verroest was. Op het frame stond het nummer duidelijk vermeld. Als je de verflaag van het framenummer verwijdert, kun je het nummer zo lezen. Bij het monteren van het motorblok aan het frame heb ik hulp gekregen van iemand anders. Het spuiten van het frame heb ik zelf gedaan. U vraagt mij of ik aan de verkoper van het motorblok heb gevraagd of het eerlijke handel was. De verkoper heeft aan mij verteld dat hij een aanrijding had gehad met zijn brommer, waardoor zijn voorvork kapot was. Hij heeft toen zijn motorblok van de brommer verwijderd en dit te koop gezet. De verkoper had ook nog andere onderdelen van de brommer te koop. De verkoper was een man van ongeveer 30 jaar oud. Hij zag er betrouwbaar uit. Mijn raadsman vraagt mij of ik het adres nog weet van de man van wie ik het motorblok heb gekocht. Ik had het motorblok via Marktplaats gevonden. Van de verkoper had ik geen woonadres doorgekregen maar het adres van een flatgebouw bij de Bogaard in Rijswijk. Toen ik bij het flatgebouw aankwam om het motorblok te kopen, stond de man daar al op straat op mij te wachten. De naam van de man weet ik niet. De brommer is in één dag opgebouwd. Het motorblok had ik toen al een paar maanden. De exacte datum van het opbouwen van de brommer weet ik niet meer. (...) De raadsman voert het woord tot verdediging en bepleit vrijspraak van zijn cliënt van het ten laste gelegde. Daartoe voert de raadsman aan dat zijn cliënt een frame en een motorblok heeft gekocht via Marktplaats en dat daarmee helemaal niets mis is. Is dan het feit dat je niet een precies adres afspreekt al reden om te denken dat dat niet goed is? De politie had onderzoek moeten doen bij de importeur om de identiteit van het motorblok te achterhalen. Cliënt heeft een

10

normale prijs betaald voor het blok." 2.3. Mede gelet op hetgeen door en namens de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd is de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte "ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van dat motorblok redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het een door misdrijf verkregen goed betrof", niet naar de eis der wet met redenen omkleed. 2.4. Het middel is terecht voorgesteld. 3 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak; wijst de zaak terug de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en E.S.G.N.A.I. van de Griend, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 juni 2015. Mr. Van de Griend is buiten staat dit arrest te ondertekenen.

11

ECLI:NL:HR:2015:1772 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 30-06-2015 Datum publicatie 02-07-2015 Zaaknummer 14/01590 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:980, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2014:253, (Gedeeltelijke) vernietiging met terugwijzen Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Roekeloosheid, art. 6 jo. art. 175 WVW 1994. HR herhaalt ECLI:NL:HR:2013:960, NJ 2014/25. De bewijsvoering van het Hof schiet tekort. De door het Hof blijkens de nadere bwo in aanmerking genomen omst. (drinken van 7x de toegestane hoeveelheid alcohol, rijden met een snelheid van minstens 147 km/uur waar 100 km/uur was toegestaan en geen enkele ervaring met besturing van het type auto waarin verdachte reed) zouden toereikend zijn voor het oordeel dat de verdachte, zoals eveneens is tenlastegelegd, “zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend” heeft gereden onder de in art. 175.3 WVW 1994 tot strafverhoging leidende omst., maar zijn niet zonder meer toereikend voor ’s Hofs oordeel dat verdachte “roekeloos” i.d.z.v. art. 6 jo 175.2 WVW 1994 heeft gereden.

Wetsverwijzingen Wegenverkeerswet 1994 Wegenverkeerswet 1994 6 Wegenverkeerswet 1994 8 Wegenverkeerswet 1994 175 Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0299 NJB 2015/1349 RvdW 2015/844 NBSTRAF 2015/187 JWR 2015/49 met annotatie van C.J. van Eekelen Uitspraak 30 juni 2015 Strafkamer nr. S 14/01590 IV/CB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 11

12

februari 2014, nummer 22/003491-13, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover het betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde feit en de opgelegde straf, en in zoverre tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige. 2 Bewezenverklaring en bewijsvoering 2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat: "hij op 16 oktober 2011 te Den Hoorn, gemeente Midden-Delfland, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto), daarmede rijdende over de weg, (de Rijksweg A4), zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden door roekeloos, als volgt te handelen: - hij heeft aldaar gereden terwijl hij onder invloed van alcohol was en - hij heeft met een (minimale) snelheid van 147 kilometer per uur gereden en vervolgens - heeft hij zijn motorrijtuig niet voldoende onder controle gehad ten gevolge waarvan dat motorrijtuig in een slip is geraakt en meerdere malen tegen de vangrail is gebotst, waardoor [betrokkene 1] zwaar lichamelijk letsel, te weten schedel en hersenletsel en een acetabulum fractuur werd toegebracht, terwijl hij verkeerde in de toestand als bedoeld in artikel 8, tweede lid van de Wegenverkeerswet 1994." 2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: "1. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 28 januari 2014 verklaard - zakelijk weergegeven -: Op 16 oktober 2011 te Den Hoorn heb ik als bestuurder onder invloed van een aanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank een auto bestuurd. Ik heb ook harder gereden dan de ter plaatse toegestane snelheid. Het zou best kunnen kloppen dat ik meer dan zeven keer de toegestane hoeveelheid alcohol had gedronken. Ook zou het kunnen kloppen dat ik met een minimale snelheid van 147 kilometer per uur heb gereden. Ik heb er niet bij stilgestaan dat het - gezien mijn alcoholgebruik - wellicht beter zou zijn om niet te gaan rijden. Ik heb wel eens eerder in een BMW gereden, maar die had niet zo'n grote motor als de BMW van [betrokkene 1]. Bovendien

13

had ik nog nooit met zulke hoge snelheden gereden. Het was een kort voor het ongeluk door [betrokkene 1] aangeschafte BMW. Ik heb geprobeerd de auto recht te houden. De auto begon echter te spinnen. Ik heb geprobeerd de auto tot stilstand te brengen en ben tegen een vangrail gereden. 2. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 16 oktober 2011 van Politie Haaglanden met nr. PL15A4 2011218533-10. Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als de op 16 oktober 2011 afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van de verdachte: Ik ben achter het stuur gaan zitten. Achter mij zat [betrokkene 1]. Ik reed de snelweg op. We reden ter hoogte van Rijswijk op de rechter rijstrook. Er reed een auto voor mij. Ik wilde deze auto inhalen en ging naar de middelste rijstrook. Vervolgens zag ik dat die auto richting aangaf naar links. Ik dacht dat hij wel zou wachten, maar ik zag dat hij toch naar links kwam. Ik schrok hiervan en ging naar links. Ik heb vervolgens de koppeling ingedrukt. Er lag daar een hobbeltje in de weg. Ik voelde dat de auto lichter werd. Ik heb toen kort geremd. Ik zag dat de auto die ik eerder had ingehaald mij weer voorbij was. Ik ben toen weer naar de middelste rijstrook gegaan. Ik heb toen weer geremd en de koppeling ingedrukt. Ik weet niet meer of ik de auto ook in zijn vrij heb gezet. Ik voelde vervolgens dat de auto ging slippen. We zijn aan de rechterzijde van de weg tegen de vangrail aan gekomen. Twee tot drie minuten voor het ongeluk ben ik meer gas gaan geven. 3. Een proces-verbaal van aanrijding misdrijf d.d. 21 juli 2012 van Politie Haaglanden met nr. PL15A4 2011218533-1. Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als relaas - zakelijk weergegeven - van de betreffende opsporingsambtenaar: Op 16 oktober 2011 kreeg ik, verbalisant, kennis van een verkeersongeval op de voor het openbaar verkeer openstaande weg A4 te Den Hoorn, gemeente MiddenDelfland. Er waren meerdere slip, kras- en driftsporen op de weg. Op het voertuig bevonden zich meerdere krassen en deuken die erop wezen dat het voertuig meerdere keren tegen de vangrail aan is gereden. Ter plaatse zag ik, verbalisant, aan de rechterkant van de snelweg dat de vangrail volledig ontzet was. Ik zag allemaal onderdelen van een auto over alle twee rijstroken en de vluchtstrook liggen. Ongeveer 200 meter verder zag ik het voertuig gaan. Het bleek te gaan om een personenauto van het merk BMW. Ik zag op 100 meter afstand van de eerste schade aan de vangrail op rijstrook 1 een persoon liggen, die later genaamd bleek te zijn, [betrokkene 1]. 4. Een proces-verbaal Verkeersongevalsanalyse d.d. 22 juni 2012 van Politie Haaglanden met nr. 2011218533-25. Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als relaas - zakelijk weergegeven - van de betreffende opsporingsambtenaren: Wij, verbalisanten, stelden op 16 oktober 2011 een onderzoek in naar de toedracht van een verkeersongeval. Het ongeval heeft plaatsgevonden op de voor het verkeer openstaande weg, de Rijksweg A4 ter hoogte van hectometerpaal 54,4 rechts gelegen buiten de bebouwde kom ter hoogte van Den Hoorn in de gemeente Midden-Delftland. Tijdens het houden van rijtesten bleek dat er een soort glooiing in de weg aanwezig was. Naarmate de snelheid van de rijtesten werden opgevoerd ging het voertuig steeds meer inveren om direct daarna weer uit te veren. Hierdoor kan de stabiliteit van het voertuig en het stuurgedrag nadelig beïnvloed worden. De glooiing zat net voor de eerste afbakening van de sporen. Uit onderzoek is gebleken dat de bestuurder van de BMW rijdend op rijstrook 1 de controle over het voertuig verliest (mogelijk bij de genoemde glooiing).

14

Vervolgens raakt de BMW in een slip naar de rechterkant van de rijbaan en raakt de aldaar geplaatste vangrail. De voorzijde van de BMW komt als eerst met de vangrail in aanraking. Vervolgens roteert de BMW rechtsom en komt dan met de achterkant in aanraking met de vangrail. Hierna schuift/rijdt de BMW al roterend de Rijksweg A4 over in de richting van de linker vangrail. Tijdens deze actie verliest de BMW het gehavende linker voorwiel met ophanging. Gekomen bij de linker vangrail komt het linker achterportier/zijde van de BMW tegen de vangrail. Hierdoor schiet waarschijnlijk het portier uit zijn slot waardoor de passagier via het geopende portier het voertuig verlaat en op het wegdek terecht komt. 5. Een proces-verbaal van aanhouding d.d. 16 oktober 2011 van Politie Haaglanden met nr. PL1563 2011218533-8. Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als relaas - zakelijk weergegeven - van de betreffende opsporingsambtenaren: Op 16 oktober 2011 omstreeks 04:25 uur troffen wij, verbalisanten, op de A4 ter hoogte van de afrit Den Hoorn een persoon liggend op de linker rijbaan aan. Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb zijn vitale functies gecontroleerd. Ik zag, voelde en hoorde dat deze persoon een reutelende ademhaling had. Ik zag dat hij een grote hoofdwond aan de linkerzijde van zijn achterhoofd had en dat zijn hersenen zichtbaar waren en er donker hersenvocht uit zijn oor stroomde. De medewerkers van de ambulancedienst hebben de zorg voor het slachtoffer overgenomen. 6. Een geschrift, zijnde een brief d.d. 7 december 2011 opgesteld door S. Vermeulen, AIOS Anesthesiologie intensivist, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: Van 16 oktober 2011 tot ontslag op 24 november 2011 was opgenomen op de afdeling IC van ons ziekenhuis [betrokkene 1], geboren [geboortedatum]-1992. Reden opname: neurotrauma. Op 16 oktober was patiënt slachtoffer van een hoogenergetisch trauma (uit auto geslingerd). Conclusie: 19 jarige man opgenomen na hoog energetisch trauma: • Cerebral: diffuus axonal injury met verhoogde intracraniële druk; • Achterste schedelbasisfractuur; • Acetabulum fractuur links. Op 24 november werd de patiënt overgeplaatst naar afdeling Neurochirurgie voor verder herstel. 7. Een geschrift, zijnde een brief van het Revalidatiecentrum Leijpark d.d. 22 maart 2012, welke brief is ondertekend door L. de Letter-Van der Heide, revalidatiearts kinderen/jongeren, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -: [betrokkene 1] is op 30 november 2011 opgenomen in revalidatiecentrum Leijpark bij status na een hoog-energetisch trauma d.d. 16 oktober 2011 met als gevolg onder meer ernstig schedelhersenletsel en een persisterende toestand van verminderd bewustzijn ten behoeve van het behandelprogramma Vroege Intensieve Neurorevalidatie. Omschrijving van het letsel • Er is middels MRI-onderzoek bevestigd dat er fors letsel in de hersenen is (bloeding en diffuus axonale schade). In overdracht wordt tevens een acetabulumfractuur links vermeld. Beschrijving of volledig herstel mogelijk is • Ten aanzien van het neurotrauma zal zeker geen volledig herstel plaatsvinden.

15

Vooruitzichten met betrekking tot letsel en beperkingen • Patiënt is volledig zorgafhankelijk met incontinentie voor mictie en defecatie, tevens volledig rolstoelafhankelijk (passieve rolstoel). Er is sprake van zeer forse motorische beperkingen met spontane beweeglijkheid rechterarm en -been, waarbij soms gerichte activiteit met rechterarm/hand. Links zowel in arm als been vrijwel geen spontane activiteit, geen functionele mogelijkheden. Tracheacanule in situ, waarvoor gespecialiseerde medische zorg noodzakelijk is. Verhoogde sputumproductie met verhoogd risico op longontstekingen. Communicatie vooralsnog met name eenzijdig: patiënt kan vrijwel niet adequaat reageren (geen spraak, ook geen inhoudelijk juiste ja/nee communicatie). Voeding middels een PEG-sonde, omdat slikken onveilig is (grote kans op verslikken en daarmee longontsteking). Hoewel er nog enig herstel kan plaatsvinden, is het niet de verwachting dat de zorgbehoefte hierdoor zal veranderen. Ons inziens blijft de patiënt in volledige of zeer uitgebreide mate zorgafhankelijk. 8. Een proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 16 oktober 2011 van Politie Haaglanden met nr. PL1563 2011218533-4. Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als de op 16 oktober 2011 afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van [getuige]: Op 16 oktober 2011 omstreeks 04.20 uur reed ik op de Rijksweg A4. Toen ik mij tussen de afrit Wateringen en de afrit Den Hoorn/Schipluiden/De Lier bevond, hoorde ik een harde klap. Ik keek gelijk in mijn achteruitkijkspiegel. Ik zag dat een personenauto tegen de rechter vangrail knalde. Vervolgens zag ik dat de personenauto naar de linker vangrail gleed, ik zag dat er vele vonken van de personenauto afkwamen. Ik hoorde dat de auto tegen de linker vangrail klapte. Nadat de auto hier tegenaan klapte, zag ik dat de personen auto naar de rechter vangrail gleed, hier kwam de personenauto met een harde klap tot stilstand. 9. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 16 oktober 2011 van Politie Haaglanden met nr. PL1561 2011218568-6. Dit proces-verbaal houdt onder meer in: als de op 16 oktober 2011 afgelegde verklaring - zakelijk weergegeven - van de verdachte: Ik erken na het nuttigen van alcoholhoudende drank als bestuurder te zijn opgetreden op 16 oktober 2011. Mijn alcoholgebruik over de laatste 24 uur, voorafgaande aan het gepleegde feit, bedroeg: 8 glazen whisky-cola." 2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen: "Het hof stelt op grond van de gebezigde bewijsmiddelen vast dat de verdachte de keuze heeft gemaakt om een motorrijtuig te besturen terwijl hij meer dan zeven keer de toegestane hoeveelheid alcohol had gedronken. Daar komt bij dat hij ook de keuze heeft gemaakt om met een aanzienlijk hogere snelheid te rijden dan op de weg was toegestaan. Die snelheid was minstens 147 km per uur waar de maximum snelheid 100 km per uur was. Onder deze omstandigheden was de verdachte niet in staat om de personenauto - met de besturing waarvan hij overigens geen enkele ervaring had omdat deze vlak voor het incident was aangeschaft door het slachtoffer en verdachte zelf geen ervaren BMW-rijder was onder controle te houden. Het hof is - met de rechtbank - van oordeel dat de verdachte aldus roekeloos heeft gehandeld." 3

16

Beoordeling van het middel 3.1. Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de zin van roekeloosheid. 3.2. Het onder 1 tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994. 3.3. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin. Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum. Het voorgaande brengt mee dat de vraag of in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994 een beoordeling vergt van de specifieke omstandigheden van dat geval. Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" wordt verstaan. Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat in dit verband doorgaans niet

17

volstaat de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175, derde lid, WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. (Vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:960, NJ 2014/25.) 3.4. In het licht van het voorafgaande schiet de bewijsvoering van het Hof tekort. De door het Hof blijkens de nadere bewijsoverweging in het bijzonder in aanmerking genomen omstandigheden - kort gezegd dat de verdachte een personenauto heeft bestuurd, terwijl hij zeven keer de toegestane hoeveelheid alcohol had gedronken en met een snelheid van minstens 147 kilometer per uur heeft gereden waar 100 kilometer per uur was toegestaan, terwijl hij met de besturing van een auto van een type waarmee hij geen enkele ervaring had - zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte, zoals onder 1 eveneens is tenlastegelegd, "zeer, althans aanmerkelijk, onvoorzichtig en/of onoplettend", heeft gereden onder de in art. 175, derde lid, WVW 1994 tot strafverhoging leidende omstandigheden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175, tweede lid, WVW 1994 heeft gereden. 3.5. Het middel is gegrond. 4 Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 5 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging; wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2015.

18

ECLI:NL:HR:2015:1656 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-06-2015 Datum publicatie 16-06-2015 Zaaknummer 14/03230 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:924 In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:9658 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Filefuik-zaak. 1. Roekeloosheid, art. 6 jo. art. 175 WVW 1994. 2. Klacht over toewijzing door de bp-en gevorderde kosten voor rechtsbijstand, art. 592a Sv. Ad 1. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2013:960. V.zv. het middel klaagt dat ’s Hofs motivering tekortschiet nu de door het Hof vastgestelde omstandigheden niet z.m. toereikend zijn voor het oordeel dat verdachte “roekeloos” i.d.z.v. art. 6 jo. art. 175 WVW 1994 heeft gereden, faalt het. Daarbij neemt de HR in aanmerking dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat het Hof acht heeft geslagen op het samenstel van gedragingen van verdachte, welk samenstel eruit bestaat dat verdachte, kort gezegd, als bestuurder van een motorrijtuig, terwijl hij aan verschillende achtervolgende politieauto’s probeerde te ontkomen, zonder voldoende aandacht voor het overige verkeer over een afstand van ruim 25 km met snelheden variërend tussen 120 en 160 km/u en daarmee met aanmerkelijke overschrijding van de ter plaatse geldende maximumsnelheden heeft gereden, waarbij hij links en rechts slingerend andere weggebruikers heeft ingehaald, meerdere achtervolgende politieauto’s heeft geramd en uiteindelijk met hoge snelheid tegen de auto van het so. is aangereden terwijl verdachte niet beschikte (en ook nooit heeft beschikt) over een rijbewijs en hij verkeerde onder invloed van het gebruik van cannabis. Aldus heeft het Hof toereikend in zijn bewijsvoering tot uitdrukking gebracht dat zich hier een uitzonderlijk geval a.b.i. ECLI:NL:HR:2013:960, rov. 4.4 voordoet. Ad 2. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2000:ZD1786 en HR 22 mei 1935, NJ 1936/1064. Op deze overwegingen stuit de klacht af. Ambtshalve: strafvermindering wegens overschrijding redelijke termijn in cassatie.

Wetsverwijzingen Wetboek van Strafvordering Wetboek van Strafvordering 51a Wetboek van Strafvordering 361 Wetboek van Strafvordering 592a Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 96 Wegenverkeerswet 1994 Wegenverkeerswet 1994 6 Wegenverkeerswet 1994 8 Wegenverkeerswet 1994 175 Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0279

19

NJB 2015/1266 RvdW 2015/786 NJ 2015/301 NBSTRAF 2015/184 JWR 2015/50 Uitspraak 16 juni 2015 Strafkamer nr. 14/03230 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 18 december 2013, nummer 21/00437612, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1964. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Namens de benadeelde partijen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] heeft mr. J.S. Pen, advocaat te Amstelveen, een verweerschrift ingediend. De Advocaat-Generaal A.J. Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de strafoplegging en de toewijzing van de vorderingen van de benadeelde partijen betreft, tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf, tot afwijzing van de door de benadeelde partijen gevorderde vergoeding van de kosten van rechtsbijstand, en tot verwerping van het beroep voor het overige. De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd. 2 Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel richt zich tegen de bewezenverklaring van feit 2, voor zover inhoudende dat sprake is van schuld in de zin van roekeloosheid. 2.2.1. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte onder 2 bewezenverklaard dat: "hij op 22 oktober 2011 te gemeente De Ronde Venen, als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmee rijdende over de (snel)weg A2, zich zodanig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden door roekeloos

20

- terwijl hij niet in het bezit was van een rijbewijs; en - terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van een stof (cannabinoïden) waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het gebruik daarvan de rijvaardigheid kan verminderen; en - na een achtervolging op de snelweg door meerdere politieauto's waarbij meerdere aanrijdingen hadden plaatsgevonden tussen de auto waarin verdachte reed en een aantal van de politievoertuigen; en - met in ernstige mate overschrijding van de op dat moment ter plaatse geldende maximumsnelheid; en - de door hem bestuurde personenauto niet tot stilstand te brengen binnen de afstand waarover hij de weg kon overzien en/of waarover deze vrij was, waardoor verdachte (hard) is ingereden op een aldaar langzaam rijdende, dan wel stilstaande auto, waardoor de inzittende van die auto, te weten [slachtoffer], is komen te overlijden; terwijl verdachte verkeerde in de toestand als bedoeld in artikel 8, eerste lid Wegenverkeerswet 1994 (namelijk terwijl hij verkeerde onder zodanige invloed van een stof, te weten cannabinoiden, waarvan hij redelijkerwijs wist of moest vermoeden dat het gebruik daarvan de rijvaardigheid kan verminderen en het feit (mede) is veroorzaakt doordat verdachte een krachtens deze wet vastgestelde maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden." 2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.3 samengevatte bewijsmiddelen. 2.2.3. Het Hof heeft ten aanzien van deze bewezenverklaring, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, voorts het volgende overwogen: "Schuld Voor de beantwoording van de vraag of verdachte schuld heeft aan het verkeersongeval in de zin van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994 en zo ja, of deze schuld bestaat in roekeloosheid, moet het gedrag van verdachte worden afgemeten aan dat wat van een automobilist in het algemeen en gemiddeld genomen mag worden verwacht. Het hof acht de wijze waarop verdachte over de A2 heeft gereden, met aanmerkelijke overschrijding van de maximaal toegestane snelheid, slingerend links en rechts inhalend, botsend met politieauto's op zichzelf reeds zeer onvoorzichtig. Verdachte reed daarbij met snelheden tussen de 120 en 160 km/u (na hectometerpaal 73,9 was tot de plaats van het ongeval de maximumsnelheid 100 km/u of lager). Verdachte heeft hiermee de bijzondere zorgplicht om zich te houden aan de maximumsnelheid zeer veronachtzaamd. Met betrekking tot de ten laste gelegde roekeloosheid stelt het hof voorop dat met roekeloosheid wordt gedoeld op de zwaarste vorm van schuld, die volgens de wet aanleiding geeft voor strafverhoging. Het gaat dan in het algemeen om gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het hof acht bewezen dat verdachte over een afstand van ruim 25 kilometer heeft geprobeerd aan de politie te ontkomen. Daartoe heeft hij met hoge snelheden, variërend tussen de 120 en 160 km/u gereden en verschillende politieauto's geramd of aangereden.

21

Verdachte wilde kennelijk hoe dan ook niet voor de politie stoppen. Het kan niet anders dan dat hij daarmee zijn aandacht in het bijzonder gericht heeft gehad op de hem achtervolgende politieauto's en onvoldoende op het overige, normaal aanwezige dan wel te verwachten verkeer. Dit getuigt van een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid bij het deelnemen aan het verkeer en het besturen van zijn voertuig. Daar komt bij dat verdachte geen rijbewijs had (en ook nooit heeft gehad) en naar eigen zeggen het zicht in één oog mist. Bovendien is bij een onderzoek gebleken dat verdachte verkeerde onder invloed van cannabis. Door onder deze omstandigheden en met deze beperkingen zo te rijden heeft verdachte bewust de verkeersveiligheid geheel veronachtzaamd en onaanvaardbare risico's genomen voor andere weggebruikers. Die risico's hebben zich ook verwezenlijkt doordat hij met hoge snelheid achterop de Volkswagen Golf, met daarin het slachtoffer, is aangereden. Het hof merkt dan ook het bewezenverklaarde rijgedrag van verdachte aan als roekeloos." 2.3.1. De tenlastelegging is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994. 2.3.2. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin. Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum. Het voorgaande brengt mee dat de vraag of in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994 een beoordeling vergt van de specifieke omstandigheden van dat geval. Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" -

22

wordt verstaan. Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige feiten en omstandigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat in dit verband doorgaans niet volstaat de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175, derde lid, WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. (Vgl. HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:960, NJ 2014/25.) 2.4.1. Het Hof heeft zijn oordeel dat te dezen sprake is van roekeloosheid voorzien van een motivering als hiervoor bedoeld. 2.4.2. Voor zover het middel klaagt dat die motivering tekortschiet nu de door het Hof vastgestelde omstandigheden niet zonder meer toereikend zijn voor het oordeel dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden, faalt het. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat het Hof acht heeft geslagen op het samenstel van gedragingen van de verdachte, welk samenstel eruit bestaat dat de verdachte, kort gezegd, als bestuurder van een motorrijtuig, terwijl hij aan verschillende achtervolgende politieauto's probeerde te ontkomen, zonder voldoende aandacht voor het overige verkeer over een afstand van ruim 25 kilometer met snelheden variërend tussen 120 en 160 kilometer per uur en daarmee met aanmerkelijke overschrijding van de ter plaatse geldende maximumsnelheden heeft gereden, waarbij hij links en rechts slingerend andere weggebruikers heeft ingehaald, meerdere achtervolgende politieauto's heeft geramd of aangereden en uiteindelijk met hoge snelheid tegen de auto van het slachtoffer is aangereden terwijl de verdachte niet beschikte (en ook nooit heeft beschikt) over een rijbewijs en hij verkeerde onder invloed van het gebruik van cannabis. Aldus heeft het Hof toereikend in zijn bewijsvoering tot uitdrukking gebracht dat zich hier een uitzonderlijk geval in de hiervoor onder 2.3 bedoelde zin voordoet. 3 Beoordeling van het derde middel 3.1. Het middel klaagt onder meer over het oordeel van het Hof dat de door de benadeelde partijen gevorderde kosten van rechtsbijstand toewijsbaar zijn. 3.2.1. Het Hof heeft vorderingen van de benadeelde partijen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6] tot betaling van schadevergoeding toegewezen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. 3.2.2.

23

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 december 2013 houdt omtrent de door de benadeelde partijen gevorderde kosten van rechtsbijstand in: "Namens de benadeelde partijen voert mr Kubatsch het woord ter toelichting op de vorderingen, zakelijk weergegeven: (...) De kosten van rechtsbijstand zijn gebaseerd op 2 punten van het liquidatietarief. Dat is standaard. De rechtbank Utrecht heeft in haar vonnis met betrekking tot de vorderingen van de benadeelde partijen een toen kersverse uitspraak van de Hoge Raad gehanteerd. Cliënten hebben weliswaar nu niet zelf de kosten betaald maar die zijn als voorschot betaald door de werkgever op grond van het geweldsprotocol met de 'verplichting' die terug te vorderen. De Hoge Raad spreekt niet specifiek over dit soort zaken. Wat mij betreft kan de uitspraak van de rechtbank Utrecht gevolgd worden. Het hof heeft de mogelijkheid de vergoeding te verhogen indien hoger beroep wordt ingesteld en een verdere toelichting wordt gegeven. De kosten van rechtsbijstand worden in geval van vergoeding doorgesluisd naar de werkgever. (...) Indien het hof de gevorderde kosten niet toekent, hoeven cliënten zelf niet de kosten te dragen of een eigen bijdrage te betalen." 3.2.3. Het bestreden arrest houdt omtrent de door de benadeelde partijen gevorderde kosten van rechtsbijstand in: "Met betrekking tot de gevorderde kosten van rechtsbijstand heeft de advocaat van de benadeelde partijen, mr Kubatsch, een hogere vergoeding gevorderd in verband met de behandeling in hoger beroep. Deze verhoging is niet weersproken en het hof acht de gevraagde verhoging redelijk en billijk, in die zin dat het hof een half punt extra van het puntentarief zal toekennen. Dat de kosten van rechtsbijstand op grond van een rechtspositionele regeling zijn voorgeschoten door het regiokorps, staat niet in de weg aan toewijzing van deze kosten aan de benadeelde partijen." - alsmede, met betrekking tot de vordering van voornoemde benadeelde partijen telkens: "Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op € 1.737,00 (duizend zevenhonderdzevenendertig euro)." 3.2.4. Art. 592a Sv luidt: "Indien een benadeelde partij zich in het geding heeft gevoegd, beslist de rechter die een uitspraak als bedoeld in artikel 333 of 335 doet, over de kosten door de benadeelde partij, de verdachte en, in het in artikel 51g, vierde lid bedoelde geval, diens ouders of voogd gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken." 3.3.1. Door een benadeelde partij gemaakte kosten voor rechtsbijstand zijn - anders dan door de benadeelde partij gevorderde vermogensschade als bedoeld in art.

24

51a Sv en art. 6:96 BW - te rekenen tot de proceskosten waaromtrent de rechter ingevolge art. 592a Sv in de daar bedoelde gevallen een afzonderlijke beslissing dient te geven, die ingevolge art. 361, vijfde lid, Sv in de uitspraak dient te worden opgenomen. 3.3.2. Gelet op de aard van die kosten, staat het de rechter in hoger beroep vrij wat de verwijzing in die kosten betreft een hoger bedrag in aanmerking te nemen dan het bedrag van de in eerste aanleg toegewezen kosten (vgl. HR 18 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1786, NJ 2000/413). 3.3.3. De wettelijke voorschriften met betrekking tot de motivering van rechterlijke uitspraken strekken zich niet uit tot de daarin opgenomen beslissing omtrent het bedrag der kosten noch tot de vaststelling van wat tot die kosten moet worden gerekend (vgl. HR 22 mei 1935, NJ 1936/1064). 3.4. Op het voorgaande stuit de klacht af. Het middel is in zoverre tevergeefs voorgesteld. 4 Beoordeling van de middelen voor het overige De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5 Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak De verdachte bevindt zich in voorlopige hechtenis. De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van acht jaren. 6 Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 7 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

25

vermindert deze in die zin dat deze zeven jaren en tien maanden beloopt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en V. van den Brink, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juni 2015.

26

ECLI:NL:GHAMS:2015:631 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 27-02-2015 Datum publicatie 27-02-2015 Zaaknummer 23-000683-12 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBHAA:2012:BV2194 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Klimop. Veroordeling oud-directeur van Bouwfonds tot een gevangenisstraf voor de duur van zeven jaar. Verwerping verweren nietige dagvaarding inzake verduistering, niet-ontvankelijkheid openbaar ministerie, bewijsuitsluiting en verkennend onderzoek. Zeer degelijk onderzoek door Belastinginspecteur en FIOD. Vrijspraak voor oplichting Philips. Veroordeling voor witwassen, valsheid in geschrift, leidinggeven aan twee criminele organisaties en verduistering in dienstbetrekking. De oud-directeur heeft gelden onder zich gehad als bedoeld in art. 321 Sr (verduistering). Afwijzing vordering gevangenneming.

Wetsverwijzingen Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafrecht 140 Wetboek van Strafrecht 225 Wetboek van Strafrecht 322 Wetboek van Strafrecht 328ter Wetboek van Strafrecht 420bis Wetboek van Strafvordering Wetboek van Strafvordering 351 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NBSTRAF 2015/90 NJFS 2015/87 Uitspraak parketnummer: 23-000683-12 datum uitspraak: 27 februari 2015 TEGENSPRAAK Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 januari 2012 in de strafzaak onder de parketnummer 15/996536-06 tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum], adres: [adres].

27

Ontvankelijkheid van het hoger beroep De verdachte is door de rechtbank Haarlem vrijgesproken van de onder feit 11 impliciet cumulatief ten laste gelegde gift(en) ‘de betaling van een totaalbedrag van Euro 12.500.000 en/of de betaling van een totaalbedrag van Euro 422.500, in elk geval enig(e) geldbedrag(en)’. Het hoger beroep is namens de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen deze in eerste aanleg gegeven beslissingen tot vrijspraak. Gelet op wat is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv) staat voor de verdachte tegen deze beslissingen geen hoger beroep open. Het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep richt zich niet tegen deze vrijspraak. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep voor zover dat is gericht tegen deze in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 14 november 2012, 10 december 2012, 17 december 2012, 18 december 2012, 11 januari 2013, 30 januari 2013, 13 september 2013, 20 september 2013, 22 oktober 2013, 24 oktober 2013, 3 december 2013, 5 december 2013, 12 december 2013, 23 januari 2013, 31 januari 2014, 3 februari 2014, 11 februari 2014, 20 maart 2014, 3 juni 2014, 5 juni 2014, 16 september 2014, 18 september 2014, 24 september 2014, 10 oktober 2014, 21 oktober 2014, 8 december 2014, 10 december 2014, 16 februari 2015, en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, Wetboek van Strafvordering (Sv), het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van wat door de verdachte en de raadslieden naar voren is gebracht. Tenlastelegging Wat aan de verdachte ten laste is gelegd, is als bijlage 1 aan dit verkorte arrest gehecht. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Aangezien in hoger beroep een wijziging van de tenlastelegging is toegelaten, en het hof derhalve op een andere grondslag heeft beraadslaagd dan de rechtbank, zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen. Ook komt het hof tot een andere waardering van de bewijsmiddelen inzake de ten laste gelegde feiten.

28

Bespreking van de formele verweren Geldigheid van de dagvaarding (ten laste gelegde feiten onder 1, 3 en 5: verduistering) Standpunt verdediging De raadslieden hebben betoogd dat de inleidende dagvaarding nietig moet worden verklaard. Immers, door de wijze van ten laste leggen heeft het openbaar ministerie een scala aan gedragingen onder de tenlastelegging gebracht dat zo breed is dat de verdachte niet meer weet waar hij zich tegen moet verweren. De ruime tenlastelegging maakt dat niet duidelijk is met welke gedragingen de verdachte als heer en meester over het geld ging beschikken. De tenlastelegging is onvoldoende feitelijk (par. 1 t/m 9, Hoofdstuk IV, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Beoordeling Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 261, eerste lid, Sv behelst de inleidende dagvaarding een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het feit zou zijn begaan. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de inleidende dagvaarding tevens de vermelding behelst van de omstandigheden waaronder het feit zou zijn begaan. Bij de uitleg van deze bepaling moet men voortdurend in het oog houden dat centraal staat of de verdachte zich op basis van de tenlastelegging goed kan verdedigen (HR 21 april 1998, NJ 1998/782). Ook voor de rechter moet de tenlastelegging begrijpelijk zijn. De eis van ‘opgave van het feit’ wordt zo uitgelegd dat het geheel in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk moet zijn (HR 14 mei 1996, NJ 1997/720), in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig (HR 14 oktober 1975, NJ 1976/149 en HR 8 december 1987, NJ 1988/539) en in de derde plaats voldoende feitelijk. Uit de jurisprudentie volgt dat bij de beoordeling van een nietigheidsverweer ten aanzien van de inleidende dagvaarding een aantal factoren dient te worden meegewogen. Eén van die factoren is de vraag of er bij verdachte bij kennisneming van het strafdossier redelijkerwijs twijfel kan bestaan welke specifieke gedragingen hem worden verweten (HR 14 november 2000, NJ 2001/18). Een andere factor die moet worden meegewogen is dat in de bewoordingen van de tenlastelegging besloten kan liggen wat het voorwerp van het strafrechtelijk onderzoek vormt (HR 29 november 1988, NJ 1989/682 en HR 26 januari 1988, NJ 1988/792). Ook de inhoud van de door de verdediging overlegde pleitnotities mag in de beoordeling van het nietigheidsverweer worden meegenomen (HR 20 maart 2001, NJ 2001/330), net als de verklaring van de verdachte zoals afgelegd ter terechtzitting (HR 9 november 2004, NbSr 2004/470). De raadslieden stellen dat - in het licht van de veelheid in aanmerking komende valse stukken - onvoldoende duidelijk is waartegen verweer moet worden gevoerd. Naar het oordeel van het hof is dat echter niet waar het in verband met de hier ten laste gelegde feiten om gaat. De verdediging miskent het verschil tussen de, bij inleidende dagvaarding, ten laste gelegde feiten en de feiten waarop in het kader van de bewijslevering door het openbaar ministerie een beroep kan worden gedaan, inhoudende dat de ten laste gelegde feiten door de verdachte zijn begaan. De essentie van de verdenking die is neergelegd in de ten laste gelegde feiten onder 1, 3 en 5 is dat de verdachte aan Bouwfonds toebehorende geldbedragen en die de verdachte in zijn functie als medewerker

29

bij Bouwfonds onder zich had, heeft verduisterd. Dit moet worden bewezen (en dat is de bewijslast die op het openbaar ministerie rust). Bezien tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat, gezien de inhoud van het procesdossier van de verdachte, het geheel van de aan de verdachte ten laste gelegde feiten gedragingen gericht op persoonlijke verrijking - in onderlinge samenhang bezien, de (uitgebreide) verklaringen van de verdachte op de terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep, en de pleitnotities van de raadslieden (in het bijzonder par. 6, Hoofdstuk IV, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014), bij de verdachte redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de vraag van welke gedragingen hij - als omschreven in de ten laste gelegde feiten onder 1, 3 en 5 wordt verdacht. Het vorenstaande brengt mee dat het verweer wordt verworpen. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie Standpunt verdediging De raadslieden hebben het volgende betoogd. In de zaak van de verdachte hebben doelgebonden controlebevoegdheden uit de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) een grote hoeveelheid informatie opgeleverd. Deze informatie is niet gebruikt voor het opleggen van fiscale boetes of andere fiscale maatregelen, maar is ten grondslag gelegd aan de verdenking van commune strafbare feiten, zoals omkoping, valsheid in geschrift en verduistering (par. 9, 25, 124, 138, 143, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Dat is niet toegestaan (par. 8, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnoties d.d. 8 december 2014). De verslaglegging, aldus de raadslieden, geeft geen duidelijkheid omtrent de vervolgingsbeslissing voor een fiscaal delict en ook de verhoren van de belasting- en FIOD-ambtenaren bij de rechter-commissaris hebben dit gebrek in verslaglegging niet kunnen compenseren (par. 132, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Verder heeft de Belastingdienst, voorafgaand aan het eerste TPO van 20 april 2006 en de latere TPO’s, samengewerkt met de FIOD, is er informatie uitgewisseld en is startinformatie verzameld (par. 37 t/m 42, 172, Hoofdstuk I, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Daarbij heeft de FIOD zich niet bezig gehouden met objectieve bewijsgaring, maar met het verzamelen en creëren van belastend bewijs. Ook heeft de FIOD de Belastingdienst geïnstrueerd om te bewijzen dat de manier waarop de verdachte zijn belastingaangifte verantwoordde niet door de beugel kon (par. 172, 173, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). De informatie is als startinformatie verstrekt aan de FIOD en dat is in strijd met het destijds geldende Voorschrift informatieverstrekking 1993 (VIV 1993), omdat het gaat om commune strafbare feiten (par. 48, 136, 137, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). De FIOD heeft aldus informatie ontvangen zonder fiscaal belang, zonder schriftelijke vastlegging en zonder uitdrukkelijke toestemming (par. 174, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). De FIOD heeft meegelift op de bevoegdheden van de Belastingdienst door het gebruik van informatie, die de FIOD zelf niet kon verkrijgen. Daarom is sprake van misbruik van bevoegdheden in het voortraject dat de FIOD aangerekend kan en moet worden (par. 179, 182, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnoties d.d. 8 december 2014). Het omzeilen van de verbaliseringsplicht, het sturend effect op het misbruiken van

30

strikt doelgebonden bevoegdheden en het meeliften op de controlebevoegdheden van de Belastingdienst zijn ernstige schendingen van de wet en de beginselen van behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust geen sprake meer is van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM (par. 184, 185 Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging (par 186, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Beoordeling Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt. Naar het hof begrijpt wordt door de raadslieden gesteld dat sprake is van onherstelbare vormverzuimen als bedoeld in art. 359a Sv (par. 142, 143 en 182, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). De toepassing van art. 359a Sv is allereerst beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet onder het voorbereidend onderzoek worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn blijkens de wetsgeschiedenis in het bijzonder begrepen normschendingen bij de opsporing. Ingevolge art. 132a Sv is sprake van een opsporingsonderzoek indien het onder gezag van de officier van justitie plaatsvindt. Voorts wordt de reikwijdte van het opsporingsonderzoek begrensd door het in de bepaling opgenomen doel, namelijk het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Daarmee wordt duidelijk gemaakt dat het opsporingsonderzoek zich dient te richten op het verzamelen van materiaal ten behoeve van de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv door de zittingsrechter. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient.' De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.4.2). Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt, als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.6.5). Het voren overwogene brengt mee dat van de verdediging, die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van genoemde drie factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen

31

omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.7). Naar het oordeel van het hof voldoet het door de raadslieden gevoerde verweer niet aan de eisen, zoals die zijn geformuleerd in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 21 januari 2014, NJ 2014/106). Immers, slechts wordt aan de hand van een ‘geschetst scenario’ (par. 155, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014) betoogd dat sprake is van een ernstige schending van de wet en de beginselen van behoorlijke procesorde, wat dient te leiden tot de nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie (par. 179, 182, 184, 185, 186 Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Verder wordt in het geheel niet onderbouwd waaruit het nadeel zou hebben bestaan dat is veroorzaakt door de door de raadslieden gestelde onherstelbare vormverzuimen. Hierbij merkt het hof op dat het belang van de verdachte dat de door hem gepleegde strafbare feiten niet worden ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang (vgl. HR 4 januari 2011, NJ 2012/145). Het verweer behoeft derhalve geen verdere bespreking. Ambtshalve overweegt het hof als volgt. Op verzoek van het hof is door de FIOD (opsporing) een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (van 10 januari 2013) inzake het uitgevoerde fiscale onderzoek jegens de verdachte en de [rechtspersonen]groep (zie AH-074a en de aanvulling daarop in AH-074b van 25 januari 2013). In het betreffende proces-verbaal wordt uitvoerig ingegaan op de fiscale onderzoeken, de aanmelding van het onderzoek, de sfeerovergang, de samenstelling van het controledossier, de informatieverstrekking door de Belastinginspecteur (controle) aan de FIOD en de vraag of sprake is van controlebevoegdheden in de zin van de AWR of van opsporing in de zin van art. 132a Sv. Uit de inhoud van deze processen-verbaal, in samenhang met het ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde proces-verbaal inzake de fiscale belangen in Klimop (van 4 oktober 2010), volgt dat de Belastinginspecteur en de FIOD op zeer degelijke wijze het onderzoek hebben uitgevoerd en de omvangrijke bevindingen deugdelijk en toegankelijk hebben vastgelegd. Het door de raadslieden geschetste scenario heeft dan ook geen begin van aannemelijkheid in zich. Ten slotte berust het verweer grotendeels op de stelling dat het VIV 1993 is geschonden. Dit kan, zoals de raadslieden terecht stellen, de verdachte echter niet baten (par. 35 en 36, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014), omdat het VIV 1993 slechts een instructienorm behelst, waaraan de verdachte geen aanspraken kan ontlenen (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/521). Bewijsuitsluiting: startinformatie Standpunt verdediging De raadslieden hebben betoogd dat Klimop is gebouwd op fiscale gegevens die vallen onder een strikt geheimhoudingsregime. De stelling is dat het enkel inroepen van een fiscaal belang volstrekt onvoldoende is om informatieverstrekking aan de FIOD en het openbaar ministerie te rechtvaardigen. Er is sprake van onrechtmatige informatieverstrekking en schending van het specialiteitsbeginsel. Een dergelijke schending dient te worden gesanctioneerd met bewijsuitsluiting: de startinformatie en al het bewijs dat is verkregen met behulp van de startinformatie, dient - langs de lijn van het Afvoerpijp-arrest (het hof begrijpt: HR 30 maart 2004, NJ 2004/376) - te worden uitgesloten van het bewijs (par. 187, 189, 200, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities

32

d.d. 8 december 2014). Beoordeling In aanvulling op de beoordeling van het gevoerde ontvankelijkheidsverweer overweegt het hof als volgt. Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg, uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.6.4). Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) uitleg is gegeven. Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als sprake is van de - zeer uitzonderlijke - situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen (vgl HR 19 februari 2013, NJ 2013/308). Naar het oordeel van het hof voldoet het door de raadslieden gevoerde verweer niet aan de eisen, zoals die zijn geformuleerd in de rechtspraak van de Hoge Raad (vgl. HR 30 maart 2004, NJ 2004/376, r.o. 3.7). Immers, slechts wordt betoogd dat sprake is van een schending van het specialiteitsbeginsel en de fiscale geheimhoudingsplicht, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting (par. 200, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Niet is onderbouwd noch is aannemelijk geworden dat de verdachte is tekortgedaan voor wat betreft zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak. Met de ontdekking van een strafbaar feit is overigens ook geen rechtens te respecteren belang van de verdachte geschonden (vgl. HR 4 januari 2011, NJ 2012/145 en HR 3 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1800). Het verweer behoeft derhalve geen verdere bespreking. Ambtshalve overweegt het hof als volgt. Op verzoek van het hof is door de FIOD (opsporing) een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (van 10 januari 2013) inzake het uitgevoerde fiscale onderzoek jegens de verdachte en de [rechtspersonen]groep (zie AH-074a en de aanvulling daarop in AH-074b van 25

33

januari 2013). In het betreffende proces-verbaal wordt uitvoerig ingegaan op de fiscale onderzoeken, de aanmelding van het onderzoek, de sfeerovergang, de samenstelling van het controledossier, de informatieverstrekking door de Belastinginspecteur (controle) aan de FIOD en de vraag of sprake is van controlebevoegdheden in de zin van de AWR of van opsporing in de zin van art. 132a Sv. Uit de inhoud van deze processen-verbaal, in samenhang met het ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde proces-verbaal inzake de fiscale belangen in Klimop (van 4 oktober 2010), volgt dat de Belastinginspecteur en de FIOD op zeer degelijke wijze het onderzoek hebben uitgevoerd en de omvangrijke bevindingen deugdelijk en toegankelijk hebben vastgelegd. Het door de raadslieden geschetste scenario heeft dan ook geen begin van aannemelijkheid in zich. Het verweer wordt verworpen. Ontvankelijkheid openbaar ministerie en bewijsuitsluiting: verkennend onderzoek Standpunt verdediging De raadslieden hebben het volgende betoogd. De Belastingdienst en de FIOD hebben feitelijk een rol gehad bij onderzoeken in de bouwnijverheid en meer specifiek bij strafrechtelijke onderzoeken naar nietambtelijke corruptie. Dat was ook in de Klimop-zaak het geval. In de fase voorafgaand aan het TPO was sprake van een onderzoek naar feiten en omstandigheden in het kader van aanwijzingen van niet-ambtelijke corruptie. Er was nog geen verdenking. Er is sprake geweest van een verkennend onderzoek in de zin van art. 126gg Sv, waarvoor geen bevel was gegeven door de officier van justitie. Hierdoor heeft het openbaar ministerie geen controle gehad over de fase voorafgaand aan de opsporingsfase. De opsporingsambtenaren hebben doelbewust of met grove veronachtzaming van de rechten van de verdachte inbreuk gemaakt op zijn rechten, namelijk dat strafvordering bij wet is geregeld (art. 1 Sv). Daardoor is nadeel geleden, immers gedurende bijna één jaar is inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, doordat zonder magistratelijke controle gegevens zijn verzameld en geanalyseerd. Dit heeft geleid tot een strafrechtelijk onderzoek en de beëindiging van de belastingprocedure, terwijl de verdachte erop mocht vertrouwen dat de zaak zou worden afgedaan door de Belastingdienst. Zonder verkennend onderzoek was deze fiscale procedure voltooid. Er is sprake van een ernstig vormverzuim, waardoor de verdachte nadeel heeft ondervonden. Ook is sprake van een zeer belangrijke strafvorderlijke norm die de integriteit van het strafvorderlijk optreden van de overheid in het hart raakt. Niet-ontvankelijkheid is op zijn plaats. Subsidiair is bewijsuitsluiting van alle informatie verkregen voorafgaand aan de vervolgingsbeslissingen, vanaf april 2006, en van de informatie die is verkregen met behulp van de opgewekte informatie een juiste reactie (par. 215, 217 t/m 231, Hoofdstuk II, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Beoordeling Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt. De toepassing van art. 359a Sv is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge art. 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Een verkennend onderzoek, als bedoeld in art. 126gg Sv, valt daar blijkens de

34

wetsgeschiedenis niet onder (vgl. Kamerstukken I 1996/97, 25 403, nr. 7, p. 87). Op grond hiervan faalt het verweer. Ambtshalve overweegt het hof als volgt. Op verzoek van het hof is door de FIOD (opsporing) een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt (van 10 januari 2013) inzake het uitgevoerde fiscale onderzoek jegens de verdachte en de [rechtspersonen]groep (zie AH-074a en de aanvulling daarop in AH-074b van 25 januari 2013). In het betreffende proces-verbaal wordt uitvoerig ingegaan op de fiscale onderzoeken, de aanmelding van het onderzoek, de sfeerovergang, de samenstelling van het controledossier, de informatieverstrekking door de Belastinginspecteur (controle) aan de FIOD en de vraag of sprake is van controlebevoegdheden in de zin van de AWR of van opsporing in de zin van art. 132a Sv. Uit de inhoud van deze processen-verbaal, in samenhang met het ter terechtzitting in eerste aanleg overgelegde proces-verbaal inzake de fiscale belangen in Klimop (van 4 oktober 2010), volgt dat de aard van het onderzoek, zoals dit is beschreven in de processen-verbaal, niet tot de conclusie leidt dat sprake is geweest van een verkennend onderzoek in de zin van art. 126gg Sv. Vrijspraak van het ten laste gelegde feit onder 10 (project 126 / oplichting Philips) Standpunt openbaar ministerie Het openbaar ministerie heeft betoogd dat bewezen kan worden verklaard dat de verdachte en zijn medeverdachten zich schuldig hebben gemaakt aan oplichting van Philips inzake de verkoop van het vastgoedpakket op 1 februari 2006. Daartoe heeft het openbaar ministerie het volgende gesteld. Het vastgoedpakket is door de verdachte en zijn medeverdachten samengesteld, opdat, omdat en nadat zij met dit pakket financieel voor zichzelf zeer gunstige afspraken hadden gemaakt. De verdachte heeft de oplichting in nauw overleg met de [medeverdachte 1] gepleegd. Het winstaandeel voor de [medeverdachte 1] ontstond in het voorjaar van 2005. Dat is de periode waarin de verdachte de [medeverdachte 1] trakteert op luxe reizen naar Nice, Cannes en Parijs. Daar moeten de plannen zijn gesmeed om Philips op te lichten. Terwijl de [medeverdachte 1] het interne traject bij Philips voor zijn rekening nam, was de verdachte in de weer om het pakket aan [koper 1] te slijten. Deze taakverdeling is succesvol gebleken. De gapende kloof tussen de verkoopprijzen is in onderling overleg beraamd. De verdachte trok aan de touwtjes bij de [getuige 1], de verdachte regelde de verkoop aan [koper 1], de verdachte instrueerde de notaris en de verdachte verdeelde de buit. Alle oplichtingsmiddelen die de [medeverdachte 1] en, in mindere mate, de [medeverdachte 2] hebben gebruikt kunnen daarom ook bij de verdachte bewezen worden verklaard. Het feit is immers tezamen en in vereniging gepleegd (pag. 12, par. 7.7.4, requisitoir, bijzonder deel, 18 september 2014 en pag. 220 en 230, requisitoir in eerste aanleg, september 2011). Standpunt verdediging De raadslieden hebben betoogd dat de verdachte bij Philips aan tafel wilde komen om met Philips zaken te kunnen gaan doen. Desgevraagd nam de verdachte de [medeverdachte 1] mee naar de races en trakteerde hij de [medeverdachte 1] op reisjes naar Nice, Cannes en Parijs. Van een nauwe en bewuste samenwerking om Philips op te lichten is echter geen sprake. Ook de omkoping maakt niet dat er sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking. De oplichting heeft plaatsgevonden binnen Philips en daar was de verdachte niet bij betrokken. De verdachte dient te worden vrijgesproken van oplichting (par. 215, 216, 217, 218,

35

220, 228 en 229, Hoofdstuk V, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Beoordeling Het hof stelt het volgende voorop. Voor medeplegen moet sprake zijn van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met een ander of anderen (vgl. HR 24 mei 2011, NJ 2011/481). Het accent ligt daarbij op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. (vgl. HR 6 juli 2004, NJ 2004/443). De kwalificatie medeplegen is slechts dan gerechtvaardigd als de intellectuele en/of materiële bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is. Bij de vorming van het oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking kan rekening worden gehouden met, onder meer, de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip. De bijdrage van de medepleger zal in de regel worden geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering van het feit. Maar de bijdrage kan ook zijn geleverd in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit. Zeker in dergelijke, in zekere zin afwijkende of bijzondere, situaties dient aandacht te worden besteed aan de vraag of wel zo bewust en nauw is samengewerkt bij het strafbare feit dat van medeplegen kan worden gesproken, in het bijzonder dat en waarom de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest (vgl. HR 2 december 2014, ECLI: NL: HR:2014:3474). Dit leidt tot het volgende oordeel. De [getuige 2] vormde in 2006, samen met de [medeverdachte 1], de directie van Philips Real Estate Investment Management BV (PREIM). De [getuige 2] heeft over de taakverdeling verklaard dat de [medeverdachte 1] zich voornamelijk op de operationele gang van zaken richtte en de getuige zich merendeels met de strategische kant bezig hield. Er was ook een handtekeningregime, waarin duidelijk was vastgelegd wie tot welke bedragen bij welke transactievormen bevoegd was. Voornamelijk bij onroerend goedtransacties diende de [getuige 2] mede te ondertekenen (verklaring [getuige 2], G053-01, pagina’s 2, 3, 7). Over de verkoop van het vastgoedpakket heeft de [getuige 2] verklaard dat het hem ging om een zo goed mogelijk verkoopresultaat (verklaring [getuige 2], G053-01, pagina’s 8, 11 en G053-02, p. 5 en G053-04, p. 4 ), dat was gebaseerd op de door de [medeverdachte 1] aan de getuige gepresenteerde cijfers (verklaring [getuige 2], G053-02, pagina 6), op het memo van 8 november 2005 (D-0816), de daarbij gevoegde notitie van de [getuige 8] (verklaring [getuige 2], G053-05, pagina’s 12, 14 en 15), en waarbij de ROZ/IPD-index zou worden verslagen (verklaring [getuige 2], G053-04, pagina’s 6, 7 en 15). In het licht van de ten laste gelegde oplichting zal uit de bewijsmiddelen moeten blijken dat er bewust en nauw is samengewerkt tussen de verdachte en de [medeverdachte 1], waardoor de [getuige 2] is bewogen om zijn goedkeuring te verlenen aan de verkoop van het vastgoedpakket. Daartoe zijn door het openbaar ministerie echter geen bewijsmiddelen aangedragen. Het veel willen verdienen aan de verkoop van het vastgoedpakket, het daarbij gebruik of misbruik maken van de informatiepositie, het in kort opeenvolgende transacties verkopen van het vastgoedpakket (al dan niet opgesplitst), het met grote winst verkopen aan [koper 1], het gebruik maken van een stroman door deze als tussenpersoon te

36

plaatsen in de transactieketen, het fêteren van de [medeverdachten 1 en 2], en ten slotte de [medeverdachte 1] mee willen laten profiteren van de verkoop, kunnen naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als bijdragen die maken dat de verdachte samen met de [medeverdachte 1] Philips heeft opgelicht. Immers, hieruit volgt niet dat de verdachte samen met de [medeverdachte 1] bijvoorbeeld de cijfers heeft gemanipuleerd, waardoor de [getuige 2] is bewogen om goedkeuring te verlenen aan de verkoop van het vastgoedpakket. Het openbaar ministerie heeft ook geen bewijsmiddelen aangedragen waaruit volgt dat in Nice, Parijs of Cannes de plannen zijn gesmeed om Philips op te lichten. Hetzelfde geldt voor de door het openbaar ministerie geponeerde stelling dat sprake was van een taakverdeling waarbij de [medeverdachte 1] het interne traject bij Philips voor zijn rekening nam en de verdachte de verkoop aan [koper 1], en dat deze taakverdeling werd opgezet in het kader van de oplichting van Philips. Bovenstaande leidt ertoe dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de aan hem ten laste gelegde oplichting, nu uit de bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte zich als medepleger daaraan heeft schuldig gemaakt. Bespreking van de overige ten laste gelegde feiten Inleiding Naar het oordeel van het hof is, gedurende meerdere jaren, sprake geweest van samenwerkingsverbanden, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en zijn medeverdachten in de Klimop-zaak. Hierbij kan onderscheid worden gemaakt op het punt van de bij de diverse misdrijven betrokken medeverdachten, de projecten waarbinnen de verweten strafbare gedragingen plaatsvonden en daarmee ook van de perioden waarbinnen werd geopereerd, te meer nu de verdachte informatie heeft gecompartimenteerd en, met uitzondering van de inmiddels overleden [medeverdachte 3] en de [medeverdachte 4], geen enkele medeverdachte dezelfde informatiepositie had als de verdachte. Die vaststelling leidt tot de gevolgtrekking dat, binnen de vastgoedprojecten Solaris, Hollandse Meester, Coolsingel en Eurocenter, verschillende (kleinere) samenwerkingsverbanden kunnen worden onderscheiden met als gemeenschappelijke factor dat de verdachte daarin de centrale rol vervulde als degene die de lijnen uitzette, leiding gaf en betrokken was en bleef bij de afwikkeling van zaken langs die uitgezette lijnen. Criminele organisatie inzake projecten Solaris, Hollandse Meester en Coolsingel Op aansturing van de verdachte is vanaf 1998, binnen de door Bouwfonds (mede) geïnitieerde vastgoedprojecten, financiële ruimte gecreëerd (de zogeheten ‘potjes’) om daarmee allerlei betalingen te doen aan derden en in het bijzonder aan de verdachte, [medeverdachte 3] en de [medeverdachte 4]. In valselijk opgemaakte overeenkomsten (in de projecten Solaris, Hollandse Meester en Coolsingel), die de verdachte namens Bouwfonds aanging met de onderneming van [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6], heeft de verdachte, de op grond van die overeenkomsten door Bouwfonds aan [rechtspersoon 1] te betalen geldbedragen dusdanig verhoogd dat er een aanzienlijke financiële ruimte ontstond. Deze financiële ruimte is vervolgens door middel van valse facturen, valse brieven en valse overeenkomsten weer onttrokken aan die onderneming. In werkelijkheid zijn in relatie tot die facturen in het geheel geen werkzaamheden of diensten verricht. De valse overeenkomsten, valse facturen en valse brieven moesten de wederrechtelijk verkregen geldbedragen een legitiem karakter

37

verschaffen. Criminele organisatie inzake project Eurocenter Na zijn vertrek bij Bouwfonds, in 2001, bleef de verdachte contacten onderhouden met degenen met wie hij in zijn Bouwfondstijd samenwerkte. In het project Eurocenter trok de verdachte daardoor achter de schermen aan de touwtjes. Daardoor werd het de verdachte wederom mogelijk gemaakt aanzienlijke geldbedragen te laten wegvloeien naar tussenpersonen die als schakel hebben gefungeerd in de door de verdachte gecreëerde geldstromen en uiteindelijk naar ‘mee-etende’ derden die die winstdelen opeisten en naar hemzelf zijn gegaan. Projecten 126 en Symphony De verdachte heeft voorts, om zijn informatie- en onderhandelingsposities in de projecten Symphony en 126 veilig te stellen en uit te bouwen, hooggeplaatsten (de [medeverdachten 1 en 2]) binnen Philips omgekocht. De ten laste gelegde feiten onder 1, 3 en 5 (verduistering: opzet en wederrechtelijkheid) Standpunt verdediging De raadslieden hebben het volgende betoogd. Er was geen sprake van verduistering. Het opzet en de wederrechtelijkheid ontbraken. De verdachte had expliciet afgesproken zelf in de betrokken projecten betrokken te kunnen zijn. Hij kreeg daarvoor (mondelinge) toestemming van de [medeverdachte 7]. De [medeverdachte 7] wist of had moeten weten dat de verdachte vermoedelijk miljoenen zou kunnen verdienen aan de posities die hij op het oog had. De verdachte heeft zijn posities verzilverd nadat hij de verplichtingen had vervuld die reden vormden voor de verkrijging van de toestemming, nadat de verdachte als bestuurder niet langer verantwoordelijk was voor het halen van de winst- en rendementsdoelstelling van Bouwfonds. Dit was na zijn vertrek bij Bouwfonds. De Belastingdienst had moeten vragen naar die toestemming en de verdachte is daarvan het slachtoffer geworden: hij miste het moment waarop hij over die toestemming had behoren te kunnen beginnen. Samenvattend valt niet uit sluiten dat de verdachte toestemming had en dat hij daarop vertrouwde (par. 5, 13, 15, 45, 47, 57, 58, 85, 173, 183 en 185, Hoofdstuk I, Deel III, pleitnotities d.d. 8 december 2014 en par. 54, Deel VI, pleitnotities d.d. 10 december 2014). Voorts is betoogd dat het bestaan van steekpenningen, afkoopsommen en ondoorzichtige administraties binnen Bouwfonds bekend was en impliciet werd aanvaard door Bouwfonds. Als er aanleiding voor was, besprak de verdachte de steekpenningen of afkoopsommen, die niet uit de administratie bleken, met de financieel directeur of de accountant van Bouwfonds. De verdachte zag steekpenningen, afkoopsommen en beloningen als onvermijdelijk voor het bereiken van de doelstellingen van Bouwfonds. De onjuiste omschrijvingen op facturen en onjuiste posten in contracten waren onvermijdelijk voor het betalen van de steekpenningen, afkoopsommen en beloningen (par. 2, 179 en 180 Hoofdstuk I, Deel III, pleitnotities d.d. 8 december 2014). Beoordeling

38

De toestemming Ten aanzien van de gestelde toestemming overweegt het hof als volgt. De verdachte verklaart dat hij, ter gelegenheid van de komende joint venture (in 1998) tussen Bouwfonds en ABN AMRO en in het licht van een voortzetting van zijn werkzaamheden, bij de [medeverdachte 7] heeft geopperd dat hij een aandeel van tien procent wilde in de op te richten Bouwfonds CV, wat bij een omzet van € 20 miljoen een winstaandeel van € 2 miljoen per jaar zou betekenen. Daar bleef het echter niet bij. Daarnaast zou de verdachte zijn aandeel na drie jaar gaan verkopen, wat bij een beurswaarde van een factor van tien van de winst, € 20 miljoen zou hebben opgebracht. Bij de onderhandelingen met de [medeverdachte 7] is dit echter door de verdachte niet zo specifiek uitgelegd aan de [medeverdachte 7]. Toen dit niet doorging heeft de verdachte ook niet verteld dat hij wilde uitkomen op het bedrag dat hij zou hebben gekregen als hij wel dat aandeel had gekregen. In de overeenstemming met de [medeverdachte 7] is dit uitgangspunt in het geheel niet op tafel gekomen. De verdachte wist eigenlijk niet wat de [medeverdachte 7] dacht (verklaring verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 5 juni 2014 (p. 22)). Tegen deze achtergrond stelt de verdachte dat hij met de [medeverdachte 7] is overeengekomen dat de verdachte vanuit zijn vennootschap mocht bijverdienen binnen Bouwfondsprojecten en dat dit heeft gegolden tot zijn vertrek bij Bouwfonds. De afspraak over de neveninkomsten zou de verdachte mondeling met de getuige Hakstege hebben gemaakt. De verdachte zou deze afspraak vervolgens op een kladje hebben gezet (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p.13). Dit is uitgewerkt in de vorm van een memo, waar twee exemplaren van bestaan (D-5552 en D-5553). Met een aantal doelstellingen in zijn rugzak is de verdachte in 1998 gestart met het op de kaart zetten van de joint venture voor Bouwfonds en ABN AMRO én met het verzorgen van zijn eigen verdiensten (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p.13). De hoogte van zijn bijverdiensten bepaalde de verdachte zelf door een inschatting te maken of het beoogde minimale rendement voor Bouwfonds werd gehaald. De verdachte beoogde de ondergrens voor Bouwfonds te behalen en in zijn visie mocht de verdachte een deel van het meerdere bijverdienen. Als het om getallen ging was dat volgens de verdachte natte vingerwerk. De verdachte verdiende een bedrag waarvan hij dacht dat het acceptabel was: hij kon dat zelf bepalen en deed dat ook. De verdachte had, naar eigen zeggen, carte blanche. Ook hierover heeft hij de [medeverdachte 7] nooit geïnformeerd en de [medeverdachte 7] had dan ook geen zicht op wat de verdachte verdiende (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 16 en 18) en van 13 mei 2011 (p. 12)). Het is voor het hof niet te volgen hoe de verdachte, gelet op zijn eigen verklaringen, kan menen dat er sprake is van een verkregen toestemming en dus dat er wilsovereenstemming heeft bestaan om onbeperkt te mogen bijverdienen op vastgoedprojecten van Bouwfonds. Immers, volgens de verdachte kende de [medeverdachte 7] de belangrijkste uitgangspunten voor de overeenstemming niet en heeft hij deze ook niet verteld aan de [medeverdachte 7]. Hetzelfde geldt voor de omvang van de bijverdiensten. De inhoud van het memo ondersteunt de visie van de verdachte evenmin. Het memo blinkt daarentegen uit in onduidelijkheid en is voor allerlei interpretaties vatbaar.

39

Naar het oordeel van het hof blijkt uit de verklaringen van de verdachte en de inhoud van het memo dan ook niet van enige toestemming omtrent de bijverdiensten van de verdachte. Het hof acht de verklaringen van de verdachte hieromtrent ongeloofwaardig. Dit oordeel wordt, naar het oordeel van het hof, versterkt door wat de verdachte heeft verklaard over de aanleiding tot het opstellen van het betreffende memo. De verdachte heeft verklaard dat er door de Belastinginspecteur en de FIOD nooit vragen zijn gesteld over zijn secundaire arbeidsvoorwaarden of zijn arbeidscontract met Bouwfonds. De fiscaal adviseur zag destijds ook geen aanleiding om de Belastinginspecteur hierover te informeren, aldus de verdachte. Dat het later wel aan de orde kwam had te maken met de cruciale vraag van de Belastinginspecteur of de bijverdiensten door hem in privé waren genoten of door zijn vennootschap en toen leek het voor de hand te liggen om daar uitleg over te geven. Uiteindelijk heeft de verdachte besloten om dit zelf te melden aan de Belastinginspecteur (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p.14). Volgens de verdachte is het memo opgesteld naar aanleiding van vragenbrieven van de Belastinginspecteur en is het memo opgemaakt tussen 2002 en 2004. De verdachte realiseerde zich dat hij de afspraak, met de [medeverdachte 7] over zijn neveninkomsten, alleen mondeling had gemaakt. De verdachte had iets aan de Belastinginspecteur uit te leggen en daarom moest de afspraak op papier komen (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 6 juni 2011 in de zaak van de [medeverdachte 7] (p. 7)). Het memo is vanwege de actiedag in november 2007 (naar het hof begrijpt op 13 november 2007 (O-OPV, p. 31)) nooit verstuurd (verklaring verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p.14). De verklaringen van de verdachte worden echter door de voormalig belastingadviseur van de verdachte, op meerdere essentiële punten, onderbouwd weersproken. Deze [getuige 3] is ter terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2013 hieromtrent gehoord. De [getuige 3] heeft verklaard dat in de periode, gelegen tussen januari 2005 en juli 2005, de [medeverdachte 4], op eigen initiatief en onaangekondigd, langskwam op zijn kantoor en vertelde dat hij had gehoord dat de FIOD op het dossier zat. De [medeverdachte 4] kwam specifiek voor deze mededeling en is daarna weer vertrokken. De [getuige 3] heeft dit vervolgens besproken met de verdachte. Deze mededeling van de [medeverdachte 4] speelde volgens de getuige een rol bij de beslissing om contact te zoeken met advocaat [advocaat]. In 2005 heeft de getuige vervolgens een stuk gekregen van de verdachte, waar de toestemming uit zou moeten blijken (het hof begrijpt: het memo). De getuige heeft het nooit over het memo gehad met de verdachte, vóórdat de verdachte hem vroeg dit aan de advocaat [advocaat] te geven. Dat memo heeft de getuige aan [Advocatenkantoor] gegeven. De getuige mocht van de verdachte het memo echter niet overhandigen aan de Belastinginspecteur. Volgens de getuige was het memo binnen de belastingsfeer ook niet belangrijk, maar wel in de strafrechtelijke sfeer. Vanuit fiscaal oogpunt bezien had de getuige ook niet bekend moeten zijn met het memo. Het memo was namelijk niet van belang voor de vraag of de bijverdiensten privé waren genoten of door zijn vennootschap. De advocaat [advocaat] zette een groot deel van de strategie uit en als de advocaat de getuige zou hebben verzocht het memo in te sturen naar de Belastinginspecteur, dan had de getuige dat zeker gedaan. Gelet op genoemde verklaring van de [getuige 3], is de verklaring van de

40

verdachte omtrent de fiscale aspecten, de aanleiding voor het opmaken van het memo en het nooit kunnen versturen daarvan vanwege de actiedag van de FIOD in november 2007, in zijn geheel ongeloofwaardig. Dit oordeel wordt versterkt nu de [getuige 3] verklaart dat in de periode 2002 tot 2004 helemaal geen vragenbrieven zijn ontvangen, behalve over de reden van een BTW teruggave. Verder volgt uit het dossier dat in juli 2004 weliswaar een vragenbrief van de Belastinginspecteur is ontvangen, maar dat deze was gericht aan [rechtspersoon 2] (D-5615). Deze NV is echter pas op 23 mei 2002 opgericht, terwijl de verdachte zijn bijverdiensten zou hebben genoten in de tijd dat hij bij Bouwfonds werkzaam was, aldus gelegen in een periode vóór 2002 (D-3503). Uit de door de Belastinginspecteur verstuurde vragenbrieven blijkt aldus dat er geen enkele aanleiding bestond voor de verdachte om richting de Belastinginspecteur actie te ondernemen, zoals door de verdachte is omschreven. Wetenschap potjes bij de [medeverdachte 7] en Bouwfonds De verdachte beroept zich verder op de omstandigheid dat hij met de externe accountant van Bouwfonds afspraken had over de methodiek van de potjes en dat deze dus bekend was met de potjes. Ook had hij met de externe accountant afgesproken dat hij de potjes (door middel van opgesteld lijstjes) regelmatig zou bespreken met de [medeverdachte 7]. Dat deed hij slordig en op incidentele basis. Verder diende één of twee keer per jaar een managementletter te worden afgegeven waarin het concept van de potjes werd besproken (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 11 en 19) en 24 juni 2011 in de zaak van de [medeverdachte 8] (p. 13) en 4 juli 2011 in de zaak van de [medeverdachte 4] (p. 6 en 7). Het hof acht ook deze verklaringen van de verdachte ongeloofwaardig en overweegt daartoe het volgende. De verdachte heeft verklaard dat het creëren van potjes (of ‘reserveringen’, een term waar de verdachte de voorkeur aan geeft) door de verdachte werd geïntroduceerd binnen Bouwfonds. Het was een structuur om bepaalde facturen niet zichtbaar te hoeven betalen. In dit verband werden deze betalingen door de verdachte ook wel ‘moeilijke betalingen’ of ‘coulancebetalingen’ genoemd. Het riep vragen op binnen Bouwfonds als een bepaalde op een factuur omschreven prestatie moest worden betaald, terwijl de prestatie inhield dat er niets gedaan moest worden. Om geen moeilijke vragen te krijgen binnen Bouwfonds boekte de verdachte dergelijke betalingen op een vastgoedproject. De essentie van het creëren van zo’n potje was om bepaalde betalingen niet in de boeken van Bouwfonds te hoeven vermelden. Omdat Bouwfonds veel winst maakte, was er ook veel ruimte om een potje te maken. Als er moeilijke betalingen te verrichten waren, was het creëren van een potje dus altijd mogelijk. Het door de verdachte bij Bouwfonds geïntroduceerde systeem met potjes gaf de verdachte de mogelijkheid om geheel naar eigen inzicht de hoogte en bestemming van de betalingen uit de potjes te bepalen (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting van 12 mei 2011 (p. 15) en van 24 juni 2011 (p. 6) in de zaak van de [medeverdachte 8] en van 4 juli 2011 in de zaak van de [medeverdachte 4] (p. 7) en van 11 juli 2011 (p. 5), en in hoger beroep van 5 juni 2014 (p. 25)). De ‘potjes’ werden, aldus de verdachte, onder meer, gebruikt voor: - zogeheten bouwclaims. Deze bouwclaims waren, volgens de verdachte, niet meer dan onjuiste titels om geldbedragen te kunnen overmaken naar partijen die een winstdeel, onder de noemer ‘bouwclaim’, claimden en die hun bestemming bereikten via tussenpersonen. Zo was bij Eurocenter

41

sprake van een groot gat tussen de kostprijs en de verkoopprijs en het geld dat daar tussen lag is gewoon verdeeld (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 6) en 16 mei 2011 (p. 17) en van 8 juli 2011 in de zaak van de [medeverdachte 9] (p. 7)); en - betalingen waarmee iemand werd afgekocht of omgekocht (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 6, 7, 16 en 20) en 13 mei 2011 (p. 3) en 24 juni 2011 in de zaak van de [medeverdachte 8] (p. 10). De verdachte heeft voorts het volgende verklaard. Onder het begrip potjes vielen ook de bonussen voor medewerkers van Bouwfonds. Dit was volgens de verdachte een manier om medewerkers enthousiast en betrokken te houden. De medewerkers hadden ook een bonus van Bouwfonds kunnen krijgen, maar dat was aan een maximum gebonden. Daar werd niet over onderhandeld. Het geld voor de bonussen kwam uit een potje voor moeilijke betalingen, zoals gecreëerd bij de medeverdachten [medeverdachte 10], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 11]. De verdachte gaf collega’s de ruimte om een extra bonus te declareren door bijvoorbeeld een factuur te sturen naar één van die potjes. De verdachte voerde een gesprek met de medewerker over zo’n bonus. De verdachte legde vervolgens contact met een persoon die een potje beheerde (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 juli 2011 in de zaak van de [medeverdachte 4] (p. 6 en 10) en 12 mei 2011 (p. 19) en 13 mei 2011 (p. 18) en 24 juni 2011 in de zaak van [medeverdachte 8] (p. 6)). De externe accountant weerspreekt de stellingen van de verdachte over besprekingen inzake de potjes en de daarbij gemaakte afspraken. Maar ook indien zou worden uitgegaan van de juistheid van de verklaringen van de verdachte over de afspraken die hij had gemaakt met externe accountant, valt niet in te zien hoe de externe accountant een compleet beeld kon krijgen van wat zich afspeelde omtrent de potjes en de betalingen die vandaar uit werden gedaan. Dat dit ook niet de bedoeling was volgt ook wel uit de verklaring van de verdachte zelf. Immers de verdachte heeft verklaard dat hij niet de betalingen als zodanig besprak met de accountant, maar alleen het fenomeen van de potjes. Wat onder ‘het fenomeen van de potjes’ moet worden verstaan blijft echter voor het hof onduidelijk. De verdachte heeft verder verklaard dat de externe accountant de potjes inderdaad ook niet kon toetsen, omdat de administratieve verslaglegging niet correct was. Als de externe accountant het gehele beeld had gehad, had de verdachte de moeilijke betalingen uit de potjes ook niet kunnen uitvoeren. De verdachte heeft ten slotte nog verklaard dat ABN AMRO ook niets mocht weten van de potjes (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 juli 2011 in de zaak van de [medeverdachte 4] (p. 6, 7) en van 24 juni 2011 in de zaak van de [medeverdachte 8] (p. 5) en van 12 mei 2011 (p. 19) en in hoger beroep ter terechtzitting van 3 juni (p. 9) 5 juni 2014 (p. 26)). Voor het hof blijft het een raadsel hoe de verdachte kon menen dat de gesprekken met de externe accountant, indien de verdachte wordt gevolgd in zijn lezing, het stiekeme karakter van de potjes hebben weggenomen (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 juli 2011 (p. 5)). Uit bovenstaande verklaringen van de verdachte zelf volgt immers dat de verdachte er juist alles aan deed het heimelijke karakter van de potjes te bewaren door geen, gebrekkige of foutieve (door de verdachte ook wel genoemd ‘discrete’) informatie te verstrekken. De verdachte heeft verklaard zijn informatie te hebben ‘gecompartimenteerd’ (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 juli 2011 (p. 5)).

42

Het beroep dat de verdachte doet op de kennis die bij de [medeverdachte 7] aanwezig was wordt ook weersproken door de verklaringen van de verdachte zelf. Immers, daar waar de verdachte enerzijds verklaart dat hij de potjes met de [medeverdachte 7] besprak, verklaart hij ook dat hij de bonussen (een onderdeel van de ‘potjes’) nooit besprak met de [medeverdachte 7] en daarvoor aan de [medeverdachte 7] ook geen toestemming heeft gevraagd (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 mei 2011 (p. 18) en 11 juli 2011 (p. 12)). Het hof vermag niet in te zien, nog daargelaten of wat de verdachte heeft verklaard juist is, hoe de [medeverdachte 7] een compleet beeld kon krijgen van wat zich afspeelde omtrent de potjes en de betalingen die daaruit werden gedaan. Voorts is opmerkelijk dat de reden om potjes te introduceren, het niet zichtbaar in de boeken van Bouwfonds vermelden van moeilijke betalingen, in schril contrast staat met de stelling van de verdachte dat men binnen Bouwfonds kennis had van de moeilijke betalingen en de potjes. Daarbij benadrukt het hof dat de lezing van de verdachte met klem worden weersproken door het voormalige directielid [getuige 4] (verklaring van de [getuige 4], afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 12 december 2013, p. 15) en de externe accountant van Bouwfonds (verhoor van de [getuige 9] afgelegd bij de rechtercommissaris op 18 augustus 2010, p.7). Het hof acht de door de raadslieden en de verdachte gegeven lezing niet aannemelijk geworden en verwerpt het verweer. De ten laste gelegde feiten onder 1, 3 en 5 (verduistering: anders dan door misdrijf onder zich hebben) Standpunt verdediging De raadslieden hebben betoogd dat de verdachte moet worden vrijgesproken van de ten laste gelegde verduistering in dienstbetrekking, omdat de verdachte en zijn [medeverdachte 4] de geldbedragen niet ‘anders dan door misdrijf’ onder zich hebben gehad. De visie van het openbaar ministerie en de overwegingen van de rechtbank in eerste aanleg zijn onjuist. Dat de verdachte bevoegd was om overeenkomsten aan te gaan namens Bouwfonds betekent dat de verdachte de geldbedragen juist niet onder zich had. Na het tekenen van de overeenkomsten stond immers niet vast dat de geldbedragen ook betaald zouden worden. Zowel de [medeverdachte 4] als de verdachte konden niet bij het geld op de rekeningen van Bouwfonds komen. Ze konden geen betalingen verrichten en ze konden geen geld overmaken. Een betaling binnen Bouwfonds had een grondslag nodig en moest worden onderbouwd. Zonder grondslag werd de betaling niet uitgevoerd. Door het bestaan van een procedure kan niet worden gezegd dat de verdachte het geld onder zich had. Dat het geld uiteindelijk bij de verdachte is terechtgekomen, kan niet tot de conclusie leiden dat de verdachte het geld onder zich had of daarover kon beschikken voorafgaande aan het ‘als heer en meester’ over deze gelden beschikken. Dat kan immers ook een andere oorzaak dan verduistering hebben. Zonder listige kunstgreep in de overeenkomsten was het geld nooit overgemaakt. Dat het geld werd overgemaakt lag niet aan de bevoegdheden van de verdachte, maar aan de onjuiste voorstelling van zaken die Bouwfonds had. De verdachte kon pas over het geld beschikken als dat was overgemaakt naar de rekening van [rechtspersoon 1] (par. 14, 36, 37, 65, 66, 82, 93, 101, 125, 138 en 140, Hoofdstuk IV, Deel I, pleitnotities d.d. 8 december 2014).

43

Beoordeling De verdachte wordt verduistering in dienstbetrekking verweten. Voor het bestanddeel 'anders dan door misdrijf onder zich hebben', als bedoeld in art. 321 Sr, is nodig een toevertrouwen of een rechtsverhouding waaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat de verdachte de aan Bouwfonds toebehorende geldbedragen onder zich heeft gehad. Een feitelijke machtsverhouding tot de geldbedragen kan ook tot een dergelijk oordeel leiden (vgl. HR 4 november 1980, NJ 1981/117). De ten laste gelegde feiten onder 1 (project Solaris), 3 (project Hollandse Meester) en 5 (project Coolsingel) zien op de periode na de oprichting van de joint venture Bouwfondsvastgoedontwikkeling CV (BVO CV) tussen Bouwfonds Nederlandse Gemeenten NV (Bouwfonds) en ABN AMRO Bank NV (ABN AMRO), op 21 september 1998, en strekken zich uit tot ná het einde van het dienstverband van de verdachte bij Bouwfonds. Ontstaan van de joint venture (overeenkomst) In 1998 hebben de NV Bouwfonds Nederlandse Gemeenten (Bouwfonds) en de ABN AMRO Bank NV (ABN AMRO) hun bestaande activiteiten op het gebied van de ontwikkeling van commercieel vastgoed gebundeld. Hiertoe is op 30 juni 1998 een intentieovereenkomst gesloten (D-2721). Tot dan toe vonden de activiteiten bij Bouwfonds plaats binnen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling BV (BVO) en bij de ABN AMRO binnen ABN AMRO Projectontwikkeling BV (AAPO). Op 16 september 1998 is BV Bouwfonds Vastgoedontwikkeling (BVO BV) opgericht door Bouwfonds, een onderneming met ABN AMRO (D-2659). Op 21 september 1998 is door Bouwfonds en ABN AMRO de joint venture overeenkomst ondertekend (D-2710). Bestuur van de joint venture Volgens de joint venture overeenkomst (eerste en tweede gedachtestreepje onder “in aanmerking komende”) diende de bundeling van activiteiten van BVO en AAPO tot stand te komen door oprichting van een nieuw vastgoedontwikkelingbedrijf onder de naam “Bouwfonds Vastgoedontwikkeling CV, een onderneming met ABN AMRO” (BVO CV). In artikel 4 van de joint venture overeenkomst zijn de bepalingen opgenomen inzake het bestuur van BVO CV. Volgens artikel 4.1 van de joint venture overeenkomst zal BVO BV in haar hoedanigheid van beherend vennoot verantwoordelijk zijn voor het bestuur over BVO CV en is BVO BV bevoegd BVO CV te vertegenwoordigen. Handelingen van BVO BV zullen gelden als handelingen van BVO CV. Volgens artikel 4.2 van de joint venture overeenkomst heeft BVO BV in aanvang één statutair directeur met de titel “algemeen directeur” en zal de verdachte als eerste algemeen directeur van BVO BV worden benoemd. Op 31 december 2000 is BVO BV gefuseerd met BVO waarbij BVO de verkrijgende vennootschap

44

is geweest en BVO BV de verdwijnende vennootschap (D-0173). Organisatiestructuur binnen BVO en BVO CV In het Audit planning memo 1998, inzake onder meer BVO en BVO CV (D-2626), is onder meer het volgende vermeld: 1 BESCHRIJVING VAN DE CLIËNT Er is sprake van een redelijke platte organisatiestructuur bestaande uit: - algemeen directeur (met ingang van 1/1-1999 zijn 2 adjunct-directeuren aangesteld) - projectontwikkelaars (kantoren en winkelcentra) - verhuurmanager. De onderstaande afdelingen zijn te onderkennen: - directie - projectmanagement - projectontwikkeling - secretariaat - administratie Belangrijke functionarissen: Directeur: de heer [verdachte] Controller: de heer [medeverdachte 4] (ex [verdachte]) Projectmanagers: de heren [medeverdachte 8], [overige betrokkenen] Adviseur: de heer [medeverdachte 3] Directiesecretaresse: mevrouw [betrokkene] 5 INTERNE CONTROLE OMGEVING BVO EN BVO CV 5.1 Beschrijving van de interne controle omgeving De primaire functiescheiding is, ondanks de kleine omvang van dit organisatieonderdeel, gewaarborgd. Er bestaat functiescheiding tussen bouwzaken/ontwikkeling, commerciële zaken (verkoop en verhuur), administratie en beheer. Vanuit het concern zijn waarderingsgrondslagen en presentatievoorschriften voorgeschreven. Een en ander is vastgelegd in het Handboek Concern. Voor BVO is met name hoofdstuk 2, paragraaf 2 en hoofdstuk 3 paragraaf 3 van belang (grondslagen waardering en resultaatbepaling). Er is een handboek Administratieve Organisatie beschikbaar waarin tevens de voornaamste maatregelen van interne controle zijn opgenomen. In hoofdzaak komt het erop neer dat de controller (de heer [medeverdachte 4]) verantwoordelijk is voor het bewaken van de in het handboek AO vastgelegde maatregelen van interne controle door middel van het uitvoeren van een

45

regelmatige toetsing van de procedures. Ieder kwartaal worden financiële rapportages opgesteld. BVO kwalificeert deze als externe rapportages die voortvloeien uit de concernvoorschriften opgenomen in hoofdstuk 6, Rapportages, Handboek Concern. Wekelijks zijn er diverse overlegsituaties te weten: - overleg directie-ontwikkelaars/verhuurmanager - afstemming algemeen directeur en controller financiën en actieve projecten. Iedere twee weken: - acquisitie-overleg inzake proposities en planconcepten. - Algemeen projectoverleg inzake actieve projecten. Iedere maand: - financieel projectenoverleg inzake actieve projecten tussen projectmanagers en controller. 6.4 Controle-strategie De AO/IC is in opzet effectief. Bij de interimcontrole zal de werking van de AO/IC worden getoetst. Ervan uitgaande dat wij hierop zullen steunen zal een systeemgerichte aanpak van toepassing zijn. In aansluiting hierop is inhoudelijke kennis van de projecten en beoordeling van de waardering van eminent belang. Met name de schattingsprocessen (voorzieningen op projectontwikkeling) zijn van belang. De directeur heeft op deze schattingsprocessen een sterke invloed. 6.5. Aandachtspunten met betrekking tot de controle De risico’s zijn met name gelegen in de projectontwikkelingen en de voorzieningen voor verliezen ter zake. Inherent risico Het inherent risico voor wat betreft de betrokkenheid van de leiding, de kwaliteit van de AO/IC kan laag worden gesteld. Het inherent risico met betrekking tot de waardering en resultaatbepaling van het vastgoed in exploitatie wordt met gemiddeld beoordeeld. Het inherent risico met betrekking tot externe omstandigheden, financiële risico’s bij vastgoedontwikkeling, de WKA en grondvervuiling dient als hoog te worden aangemerkt. Interne controlerisico Door middel van een handboek AO/IC concern en een handboek AO/IC bij BVO (BV en CV) is een goede basis aanwezig voor een adequate werking van de AO/IC.

46

Tevens is voldoende functiescheiding aanwezig. Op grond hiervan kan het ICR als laag worden aangemerkt. Cijferanalyserisico Het beschikbaar zijn van een jaarrekening, begroting, kwartaalrapportages, kengetallen, voor- en nacalculaties maken een cijferbeoordeling goed mogelijk. Derhalve wordt het cijferanalyserisico als laag aangemerkt. In het ondernemingsplan 1999-2003 van BVO CV (D-2955), wordt de juridische structuur weergegeven in een schema, onder Hoofdstuk 5 BVO/AA. Dit schema wijkt inhoudelijk niet af van het hiervoor weergegeven schema. In hoofdstuk 6 “Organisatie en personeel” wordt in paragraaf 6.1 de organisatiestructuur beschreven en in paragraaf 6.2 de standaardformatie. In de paragraven 6.3. tot en met 6.7 worden achtereenvolgens beschreven de: - 6.3. Kernfunctie: projectontwikkeling - 6.4. Profielschets van de projectontwikkelaar - 6.5. Takenpakket project-secretaresse - 6.6. Adjunct-directeur Financiën - 6.7. Adjunct-directeur commercie. Aan het einde van Hoofdstuk 6 is het organisatieschema van BVO CV weergegeven (D-2955, p. 36/54). 6.2. Standaardformatie De standaardformatie van de organisatie ziet er als volgt uit: Directie: 1 Adjunct-directeuren: 2 Projectontwikkelaars: 10 Verhuur: 2 Secretariaat: 5 Financiële administratie: 3 Totaal: 23 formatieplaatsen 6.6 Adjunct-directeur Financiën Lid managementteam, in samenwerking met de financiële administratie, primair verantwoordelijk voor de verslaggeving en controlling. De controller brengt verslag uit aan de directeur. De tweede kerntaak van de controller betreft de aanlevering van actuele, projectgebonden (financiële) informatie aan de projectontwikkelaars; mede op basis van deze informatie nemen de ontwikkelaars de nodige commerciële beslissingen. De controller is verantwoordelijk voor zowel de automatisering van de financiële

47

administratie als de kantoorautomatisering. De verdachte: directeur en procuratiehouder van BVO, alsmede algemeen directeur van BVO BV In de periode 1 juli 1996 tot en met 1 augustus 2001 was de verdachte procuratiehouder en directeur van BVO (D-0172, p. 4 en 5) alsmede in de periode 16 september 1998 tot en met 1 januari 2001 bestuurder en algemeen directeur van BVO BV (D-0173, p. 1). De verdachte heeft verklaard dat hij in 1998 is gestart met het op de kaart zetten van de joint venture voor Bouwfonds en ABN AMRO én met het verzorgen van zijn eigen verdiensten. Datzelfde geldt voor het opzetten en gebruik maken van de zogeheten potjes (verklaringen verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011 (p. 13), van 11 juli 2011 (p. 9) en van 15 juli 2011, in de zaak van de [medeverdachte 2] (p. 14, 15)). Het dienstverband tussen de verdachte en BVO is met ingang van 1 oktober 2001 beëindigd. De verdachte heeft zijn werkzaamheden voor BVO beëindigd per 1 augustus 2001 (D-0113). Functies van de [medeverdachte 4] binnen BVO, BVO BV en BVO CV Per 1 oktober 1995 wordt de [medeverdachte 4] aangesteld als controller bij BVO (D-2454, p.170). Met ingang van 1 januari 1999 wordt de [medeverdachte 4] aangesteld als adjunct-directeur bij BVO CV (D-2625). Per 1 augustus 2001 wordt de [medeverdachte 4] directeur financiën en informatievoorziening bij BVO (D-1832) en met ingang van 1 mei 2002 wordt aan hem ontslag verleend (D-1835). Vervolgens wordt de [medeverdachte 4] door BVO gevraagd om, als financieel directeur, de afdeling FZ binnen BVO aan te sturen. Het verzoek is mede gedaan omdat de [medeverdachte 4] gedurende de afgelopen zes jaren bij BVO ook als financieel directeur heeft gefunctioneerd (D-2482). Het contract is beëindigd na de overname van MAB door BVO, omdat de [getuige 4] een betere kandidaat had voor de positie. De [medeverdachte 4] is tot en met 2004 feitelijk als controller werkzaam geweest voor BVO (D-0385, D-1834 en AH-1058, p. 5 en verklaring [getuige 4], G0137-01, p. 7 en verklaring [getuige 5], G003-01, p. 8). Conclusie Naar het oordeel van het hof is sprake van het toevertrouwen van de aan BVO BV, BVO CV en BVO toebehorende gelden aan de verdachte en zijn [medeverdachte 4]. Daarnaast hebben de verdachte en de [medeverdachte 4] ook feitelijk de zeggenschap gehad over de geldbedragen, terwijl zij werkzaam waren voor BVO BV, BVO CV en BVO. Het hof acht in dit verband de volgende factoren, tezamen en in onderling verband, van belang: 1. De grote zelfstandigheid van werken door de werkmaatschappijen. De [getuige 4], in de betreffende periode directeur van de afdeling Financieel Economische Zaken (FEZ) van BVO, verklaart hierover dat BVO de filosofie had van een gedecentraliseerd bedrijf. De werkmaatschappijen hadden vrij vergaande bevoegdheden op hun eigen vlak, waar wel limieten aan verbonden waren. Er waren regels boven welke bedragen projecten

48

voorgelegd moesten worden aan de Raad van Bestuur. Maar na goedkeuring kon men uitgaven doen voor een bepaald vastgoedproject (verklaring [getuige 4], G-0137-01, p. 3). De [medeverdachte 7] heeft verklaard dat de bevoegdheden ruim waren, omdat “ondernemerschap” hoog in het vaandel stond bij het Bouwfonds (verklaring [medeverdachte 7], V-28-14, p. 9); 2. De kleine organisatie van BVO CV (23 formatieplaatsen), met één algemeen directeur (de verdachte), twee adjunct-directeuren (waaronder de [medeverdachte 4]), projectontwikkelaars en een verhuurmanager; 3. De platte organisatiestructuur van BVO CV; en 4. De inhoud van de functies. De [medeverdachte 4] was financieel directeur en controller, en daarmee de belangrijkste financiële man van BVO. Hij moest zorgen voor een adequate boekhouding en financiële rapportage (verklaring van de [getuige 6], G-012-02, p. 6). De controle-uitkomsten van de externe accountant van BVO werden uitgebreid besproken met de financiële manager en de directie. Tot 2001 waren dat de [medeverdachte 4] en de verdachte (verklaring [getuige 9], G-0128, p. 2). Er was één Administratie Organisatie (AO) van de vennootschappen BVO, BVO CV en BVO BV. De afdeling Financiële Economische Zaken (FEZ) was de afdeling die de bedrijfseconomische bewaking deed, de rapportages opstelde, de consolidatie verzorgde en planning en control uitvoerde. De [medeverdachte 4] was het aanspreekpunt voor FEZ bij BVO, BV BVO en BVO CV. De verantwoordelijkheid van de AO, de administratieve verwerking, de rapportages en de bewaking van de contracten lag bij de [medeverdachte 4]. Een factuur werd gefiatteerd door de opdrachtgever of leidinggevende, maar de [medeverdachte 4] autoriseerde op totaalniveau. Zonder toestemming van de [medeverdachte 4] konden er geen nieuwe crediteuren in het systeem worden opgevoerd (verklaring [medeverdachte 4], V54-05, p 5-6. en verklaring [getuige 7], G0136-01, p. 9, 11 en verklaring [getuige 4], G0137-01, p. 6). Het was de verdachte die, in het kader van de hem gegeven grote vrijheid, contracten kon tekenen en voorstellen kon doen aan de RvC van BVO CV en via de [medeverdachte 7], bij de RvB van BVO BV, voorstellen waarvan hij wist gelet op het vertrouwen dat men hem schonk - dat men hem daarin zou volgen (verklaring [medeverdachte 7], V28-14, p. 8 en 10). En het was zijn [medeverdachte 4] die - als controller - ervoor zorgde dat wat de verdachte aanleverde in de boekhouding werd verwerkt en vervolgens de betalingen fiatteerde. Dat de feitelijke betaling daarna door een derde werd verricht maakt dit niet anders, nu niet is gebleken dat aan die derde een meer dan uitvoerende taak toekwam. Het groene licht om tot betaling over te gaan kwam van de [medeverdachte 4], zowel tijdens de periode dat de verdachte werkzaam was bij/voor BVO, BVO BV en BVO CV, als daarna. Gelet op bovenstaande acht het hof bewezen dat de verdachte en de [medeverdachte 4] de gelden van Bouwfonds anders dan door misdrijf onder zich hebben gehad en wordt het verweer verworpen. De ten laste gelegde feiten onder 2, 4 en 6 (valsheid in geschrift) Standpunt verdediging De raadslieden hebben betoogd dat de verdachte partieel dient te worden vrijgesproken van de ten laste gelegde valsheid in geschrift (ten laste gelegde feiten onder 2, 4 en 6). De raadslieden verwijzen in dit verband naar de door dit hof gedane uitspraken in de zaken van de [medeverdachten 5 en 6] (vgl. Hof Amsterdam 7 december 2012, ECLI: NL: GHAMS:2012: BY5525). Het hof heeft in

49

die zaken vrijgesproken voor de ontwikkelingsovereenkomsten, die ook aan de verdachte zijn ten laste gelegd, telkens omdat de [medeverdachten 5 en 6] niet wisten dat delen van die overeenkomsten onjuist waren. De verdachte dient dan daar ook voor te worden vrijgesproken (par. 1, 2, 6, 8, 10, Hoofdstuk VII, Deel II, pleitnotities d.d. 10 december 2014). Beoordeling Het hof stelt voorop dat voor zover het verweer berust op de opvatting dat de enkele omstandigheid dat [medeverdachten 5 en 6] in hun zaak zijn vrijgesproken, uitsluit dat in de zaak van de verdachte medeplegen van dat misdrijf bewezen wordt verklaard, die opvatting geen steun vindt in het recht. Het hangt immers af van de aan de feitenrechter voorbehouden waardering van het bewijsmateriaal in de zaak van de verdachte of en zo ja welk tenlastegelegd feit bewezen kan worden verklaard (vgl. HR 6 december 2005, NJ 2007/455). In dit verband is van belang dat de verdachte in zijn eigen zaak, ter terechtzitting van 12 mei 2011, over de vermeende rol en wetenschap van de [medeverdachten 5 en 6] het volgende heeft verklaard (pag. 7 en 8): “U vraagt of [medeverdachte 5] mij op enig moment heeft laten weten dat [medeverdachte 6] er een rotgevoel bij had. Dat kan ik mij niet herinneren. Wij creëerden potjes en maakten ruimte. (…). De ruimte binnen Solaris wendde ik aan om, los van mijn eigen verdiensten, andere projecten te kopen of af te kopen. (…). Op de werkvloer, met partijen als [rechtspersoon 1], werden de wenkbrauwen niet gefronst als dit soort ruimte in de begroting ter sprake kwam en ik dat zo invulde. U vraagt of ik er zelf iets over zei. Jazeker. Ik legde dan uit dat er een aantal betalingen gedaan moest worden die ik niet in de boekhouding van Bouwfonds wilde hebben. (…). Ik wilde deze moeilijke betalingen niet aan Bouwfonds uitleggen en zei tegen [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] dat ik dergelijke betalingen via hun boekhouding wilde laten lopen. Ik legde het dus wel degelijk uit en dat werd geaccepteerd. Iedereen is rijk geworden, ook [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6]. (…). U vraagt of [medeverdachte 6] op het moment dat de stichtingskosten werden verhoogd al uitleg over de gang van zaken had gehad. In mijn herinnering heb ik de zaken altijd uitgelegd. (…). U vraagt of ik mij iets kan voorstellen bij het gevoel dat [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] kennelijk hebben gekregen dat zij in een positie zijn gedrongen waar zij niet meer uit konden komen. Ik kan alleen verklaren dat ik zes jaar lang altijd in uitstekende harmonie met hen heb gewerkt.” Uit deze, in het dossier van de verdachte, aanwezige verklaring volgt naar het oordeel van het hof in de zaak van de verdachte dat de [medeverdachten 5 en 6], in de zaak van de verdachte, ook als medeplegers van de ten laste gelegde feiten kunnen worden aangemerkt. Voorts overweegt het hof het navolgende. Het ten laste gelegde feit onder 2 (project Solaris) De verdachte wordt valsheid in geschrift verweten van een turnkeyovereenkomst, gedateerd 8 oktober 1999 (D-0006). De verdachte heeft hierover verklaard dat in het bedrag van 127 miljoen gulden potjes zaten om derden te betalen. Als dat bedrag aan de [medeverdachten 5 en 6] zou worden betaald, dan wist de verdachte zeker dat alles was gedekt. Ook was er een zogeheten ‘bouwclaim’ van de [medeverdachte 12] in de overeenkomst opgenomen. Dit was

50

slechts een titel die de verdachte er aan gaf om een bepaald bedrag te betalen aan de [medeverdachte 12]. De verdachte heeft de [medeverdachte 12] verzocht om de factuur bij de [medeverdachten 5 en 6] in te dienen. De verdachte zorgde dat de ruimte er was (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting van 12 mei 2011, p. 6). Uit deze verklaring van de verdachte volgt dat de verdachte heel goed wist wat de opzet is geweest van de overeenkomst en ook dat de overeenkomst vals was. Het ten laste gelegde feit onder 4 (project Hollandse Meester) De verdachte wordt valsheid in geschrift verweten van de overeenkomst inzake verkoop rechten uit optieovereenkomst van de "Stationslocatie aan het Plein van de Verenigde Naties te Zoetermeer", gedateerd 17 augustus 1999 (D-0003). De verdachte heeft hierover verklaard dat dit project was gericht op zijn neveninkomsten en niet op het creëren van een potje. Doel was om het project bij Bouwfonds onder te brengen en voor hemzelf had de verdachte het doel om daar geld aan te verdienen. Afgesproken was dat van de 5 miljoen gulden een substantieel deel (2,6 miljoen gulden) moest worden doorbetaald aan onder andere [medeverdachte 3] en de [medeverdachte 4]. In dat kader zijn ook de bedragen betaald door de [medeverdachten 5 en 6] aan [rechtspersoon 3] (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 12 mei 2011, p. 24, 25). Naar het oordeel van het hof volgt uit de verklaring van de verdachte dat de overeenkomst, in het kader van de neveninkomsten van de verdachte en die van [medeverdachte 3] en de [medeverdachte 4], vals is en dat de verdachte dit wist. Immers, opzettelijk is niet vermeld dat een substantieel deel van het geld zou moeten worden doorgesluisd naar de verdachte, [medeverdachte 3] en de [medeverdachte 4]. Een essentieel onderdeel van de overeenkomst is daarmee verzwegen, wat de overeenkomst vals maakt (vgl. HR 16 december 1986, NJ 1987/321 en 322). Het ten laste gelegde feit onder 6 (project Coolsingel) De verdachte wordt valsheid in geschrift verweten van een overeenkomst inzake de ontwikkeling van de Luxorlocatie te Rotterdam gedateerd 15 januari 1999 (D0002). De verdachte heeft hierover verklaard dat in het project Coolsingel een makelaar dominant betrokken was die zogeheten moeilijke betalingen moest doen om het project Coolsingel van de grond te krijgen. Door het creëren van een potje bij de [medeverdachten 5 en 6] werd de mogelijkheid geschapen om dit soort betalingen te verrichten. Er waren ook nog andere partijen die betaald dienden te worden om dit project van de grond te krijgen. Bijvoorbeeld een betaling aan een partij die niets met dit project te maken had, maar waarbij haar betrokkenheid bij een ander project werd verrekend op dit project. De betalingen aan de makelaar hielden direct verband met het project Coolsingel (verklaring verdachte afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 mei 2011, p. 3, 4). Uit deze verklaring van de verdachte volgt dat de verdachte heel goed wist wat de opzet is geweest van de overeenkomst en ook dat de overeenkomst vals was. Het verweer wordt verworpen. De ten laste gelegde feiten onder 7, 12 en 13 (witwassen)

51

Ambtshalve beoordeling Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte zich, als medepleger, schuldig heeft gemaakt aan het, door middel van valse overeenkomsten, brieven en facturen, verbergen of verhullen van de werkelijk aard of herkomst van het door hem, de medeverdachten en derden verkregen gelden, als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte, [medeverdachte 3] en zijn [medeverdachte 4], ten behoeve van henzelf en anderen, op grote schaal gelden hebben onttrokken aan Bouwfonds, door het opzetten van een constructie van valse overeenkomsten en facturen en met medewerking van (het bedrijf van) de [medeverdachten 5 en 6] (het ten laste gelegde feit onder 7). Ook maakte de verdachte gebruik van door hem, bij medeverdachten gecreëerde potjes, om van daaruit zogenaamde moeilijke betalingen te kunnen doen. Zo konden bepaalde verrekeningen of facturen die geen betrekking hadden op de daarin verwoorde prestaties buiten de boeken worden gehouden. In het project Eurocenter is in totaal een bedrag van € 18.722.547 – veelal – naar de bedrijven van genoemde medeverdachten gegaan, die hebben gefungeerd als doorgeefluik. Bij de verdeling van de gelden, die verdachte bestempelt als “winstdelen”, werd gebruik gemaakt van stukken waarbij de titels, de inhoud en data niet conform de werkelijkheid waren (de ten laste gelegde feiten onder 12 en 13). Het opzetten van dergelijke constructies van valse overeenkomsten, facturen en brieven, had, naar het oordeel van het hof, geen ander doel dan te verbergen of verhullen dat de verkregen gelden afkomstig waren uit misdrijf en de ontvangen gelden een legitieme titel te geven. Het ten laste gelegde feit onder 14 (leidinggeven aan een criminele organisatie: projecten Eurocenter en 126) Ambtshalve overweging Onder het ten laste gelegde feit onder 14 wordt de verdachte verweten zich schuldig te hebben gemaakt aan leidinggeven aan een criminele organisatie die ziet op de projecten Eurocenter en 126. Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte als leidinggever heeft deelgenomen aan een criminele organisatie in het project Eurocenter. Het hof overweegt hiertoe als volgt. Naar het oordeel van het hof volgt uit de bewijsmiddelen niet dat de verdachte in het project Eurocenter met de [medeverdachten 1 en 13] heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. De verdachte heeft bij herhaling en consistent verklaard dat hij pas in 2007 wetenschap verkreeg dat achter de [rechtspersoon 4] vennootschappen de [medeverdachte 1] schuilging als één van de ontvangers van de geldbedragen in het project Eurocenter. In de visie van de verdachte deed hij zaken met [betrokkene 1], waarbij de [medeverdachte 13] een uitvoerende rol had. Het dossier bevat ook geen bewijsmiddelen die in een andere richting wijzen. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de [medeverdachte 13] zich in uitvoerende zin heeft bezig gehouden met de betalingen aan [betrokkene 1], die als ‘breekijzer’ heeft gefungeerd bij de totstandkoming van het project Eurocenter en verder dat hij, zeer waarschijnlijk in samenspraak met [betrokkene 1], en zeker in overleg met de [medeverdachte 1] er zorg voor heeft gedragen dat de [medeverdachte 1] mee kon gaan verdienen en daarbij buiten beeld zou blijven, ook voor de verdachte. Het dossier bevat ook geen bewijsmiddelen die in een andere richting wijzen.

52

In verband met project 126 kan worden vastgesteld dat de verdachte is overgegaan tot omkoping van de [medeverdachte 1] (door het doen van een betalingsbelofte) om aan tafel te komen bij Philips. De verdachte handelde blijkens zijn eigen verklaringen, hier echter alleen. Het hof is - gelet hierop - van oordeel dat het vorenstaande onvoldoende is om, inzake het project 126, te kunnen spreken van een organisatie die het plegen van misdrijven tot oogmerk heeft, nu de omkoping zich heeft afgespeeld tussen de verdachte en de [medeverdachte 1]. Hetzelfde geldt voor de omkoping van de [medeverdachte 2]. Ook hiervan blijkt dat het gaat om afspraken tussen de verdachte en de [medeverdachte 2], buiten elk georganiseerd verband. Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 tot en met 6, 7 primair, 8, 9, 11, 12 primair, 13 primair en 14, en in de zaak met parketnummer 15/993026-08 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1. (PROJECT SOLARIS): Hij in de periode van 8 oktober 1999 tot en met 30 januari 2002 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk een geldbedrag van circa Euro 10.114.940 (Fl.22.290.396), dat toebehoorde aan Bouwfonds, welk geldbedrag verdachte en zijn mededader uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als werknemer bij Bouwfonds en uit hoofde van de persoonlijke dienstbetrekking van [medeverdachte 4] als werknemer bij Bouwfonds, anders dan door misdrijf onder zich hadden, wederrechtelijk zich hebben toegeëigend; 2. (PROJECT SOLARIS): Hij in de periode van 8 oktober 1999 tot en met 10 december 1999 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, een turnkey-overeenkomst tussen Bouwfonds Vastgoedontwikkeling CV en [rechtspersoon 1], handelend namens de nog op te richten [rechtspersoon 5] (D-0006), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededaders valselijk en in strijd met de waarheid in die turnkey-overeenkomst opgenomen: - dat [rechtspersoon 1] en/of de nog op te richten [rechtspersoon 5] het project "Werken aan de Maas" (ook bekend onder de projectnaam "Solaris") tegen een vergoeding van FL.127.500.000, waarin alle met het project gemoeide kosten zijn begrepen, overeenkomstig een aan die turnkey-overeenkomst gehechte stichtingskostenbegroting, "turnkey" zal opleveren aan Bouwfonds Vastgoedontwikkeling CV, en - een vermeende bouwclaim d.d. 3 november 1999 van [rechtspersoon 6] (D-2409), en - die turnkey-overeenkomst gedateerd op 8 oktober 1999, terwijl daarbij werd verzwegen dat:

53

- in werkelijkheid een aanzienlijk deel van genoemd overeengekomen bedrag van f 127.500.000 niet ter beschikking van [rechtspersoon 1] en/of de nog op te richten [rechtspersoon 5] zou komen of blijven, doch dat daarmee in opdracht van verdachte en [medeverdachte 4] in de overeenkomst verzwegen betalingen aan derden moesten worden gedaan, en - die vermeende bouwclaim van [rechtspersoon 6] in het geheel niet bestond, en - die turnkey-overeenkomst geantedateerd was, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken; 3. (PROJECT HOLLANDSE MEESTER): Hij in de periode van 17 augustus 1999 tot en met 24 november 1999 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk een geldbedrag van circa Euro 1.179.829 (fl. 2.600.000), dat toebehoorde aan Bouwfonds, en welk geldbedrag verdachte en zijn mededader uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als werknemer bij Bouwfonds, en uit hoofde van de persoonlijke dienstbetrekking van [medeverdachte 4] als werknemer bij Bouwfonds, anders dan door misdrijf onder zich hadden, wederrechtelijk zich hebben toegeëigend; 4. (PROJECT HOLLANDSE MEESTER): Hij in de periode van 17 augustus 1999 tot en met 29 oktober 1999 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, een overeenkomst tussen [rechtspersoon 1] en Bouwfonds Vastgoedontwikkeling CV (D-0003), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededaders valselijk en in strijd met de waarheid in die overeenkomst opgenomen dat Bouwfonds Vastgoedontwikkeling CV de rechten uit de tussen [rechtspersoon 1] en de gemeente Zoetermeer gesloten overeenkomst inzake optieverlening op een perceel grond aan het Plein van de Verenigde Naties te Zoetermeer koopt van [rechtspersoon 1] tegen betaling van een overeengekomen koopsom van Fl.5.000.000 door Bouwfonds Vastgoedontwikkeling CV te betalen aan [rechtspersoon 1], terwijl in werkelijkheid een groot deel van dat bedrag ten goede kwam aan verdachte en [medeverdachte 3], zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken; 5. (PROJECT COOLSINGEL): Hij in de periode van 1 mei 1999 tot en met 13 februari 2004 in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk een geldbedrag van circa Euro 6.405.108 (fl.14.115.000), dat toebehoorde aan Bouwfonds, welk geldbedrag verdachte en zijn mededader uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking als werknemer bij Bouwfonds en uit hoofde van de persoonlijke dienstbetrekking van [medeverdachte 4], werknemer bij Bouwfonds , anders dan door misdrijf onder zich hadden, wederrechtelijk zich hebben toegeëigend;

54

6. (PROJECT COOLSINGEL): Hij in de periode van 1 mei 1999 tot en met 29 oktober 1999 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, een overeenkomst inzake de ontwikkeling van de Luxorlocatie te Rotterdam tussen [rechtspersoon 1] en Bouwfonds Vastgoedontwikkeling CV (D-0002/D-1579), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers hebben verdachte en zijn mededaders valselijk en in strijd met de waarheid in die overeenkomst opgenomen dat de door Bouwfonds Vastgoedontwikkeling CV aan [rechtspersoon 1] te betalen vergoeding voor het uitvoeren van de Algemene Ontwikkelingsdiensten zoals omschreven in bijlage 1, inclusief winstderving […], fl. 13.850.000 exclusief BTW, bedraagt, en die overeenkomst gedateerd op 15 januari 1999, terwijl in werkelijkheid genoemd bedrag niet geheel voor het uitvoeren van die ontwikkelingsdiensten ter beschikking van [rechtspersoon 1] zou komen, doch dat daarmee in opdracht van verdachte en [medeverdachte 3] in de overeenkomst verzwegen betalingen aan derden moesten worden gedaan, en die overeenkomst geantedateerd was, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en/of door anderen te doen gebruiken; 7 PRIMAIR: (PROJECTEN SOLARIS, HOLLANDSE MEESTER & COOLSINGEL) Hij in de periode van 14 december 2001 tot en met 8 augustus 2003, in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van een geldbedrag van circa Euro 1.179.829 (exclusief btw) inzake het project "Hollandse Meester", en een geldbedrag van € 7.367.872 inzake het project "Solaris", en een geldbedrag van circa Euro 1.843.400 (exclusief btw) inzake het project "Coolsingel", telkens de werkelijke aard of de herkomst heeft verborgen of verhuld doordat die geldbedragen waren verkregen op basis van: - een valse overeenkomst inzake verkoop rechten uit de optieovereenkomst van de stationslocatie aan het plein van de Verenigde Naties te Zoetermeer (D-0003) en een valse winstdelingsovereenkomst gesloten tussen [rechtspersoon 3] en [rechtspersoon 1] (D-0091); - een valse turnkey-overeenkomst (D-0006) en een valse ontwikkelingsovereenkomst gesloten tussen [rechtspersoon 1] en [rechtspersoon 3] (D-0010) en een valse ontwikkelingsovereenkomst gesloten tussen [rechtspersoon 7] en [rechtspersoon 3] (D-1217) en een valse winstdelingsovereenkomst gesloten tussen [rechtspersoon 7] en [rechtspersoon 3] (D-0018) en een valse brief van [rechtspersoon 8] aan [rechtspersoon 5] (D-0282) en een valse brief van [rechtspersoon 5] aan [rechtspersoon 8] (D-1229) en een valse brief van [rechtspersoon 9] aan [rechtspersoon 5] (D-0277) en een valse brief van [rechtspersoon 5] aan [rechtspersoon 9] (D-1242) en dertien valse facturen van [rechtspersoon 9] en [rechtspersoon 10] en [rechtspersoon 8] aan [rechtspersoon 5] (exclusief btw) (D-1245 en D-1245-1 en D-1245-2 en D-1231 en D-12311 en D-1231-2 en D-1246-1 en D-1246-2 en D-1246-3 en D-1247-1 en D1247-2 en D-1248-1 en D-1248-2); en - een valse overeenkomst inzake de ontwikkeling van de Luxorlocatie te Rotterdam (D-0002) en een valse winstdelingsovereenkomst gesloten tussen [rechtspersoon 1] en [rechtspersoon 3] (D-0007), door die geldbedragen inzake "Hollandse Meester" en "Coolsingel" te laten of

55

doen storten op een derdengeldrekening van notaris [medeverdachte 14] (D0014) en inzake "Solaris" een geldbedrag van Euro 5.982.712,- te laten of doen storten op een derdengeldrekening van notaris [medeverdachte 14] (D-0021 en/of D-1234-1 t/m D-1234-5), terwijl verdachte wist dat die geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf. 8. (PROJECTEN HOLLANDSE MEESTER, SOLARIS & COOLSINGEL) Hij in de periode van 1 juni 1999 tot en met 3 juni 2005 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit verdachte en [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] en [medeverdachte 6] en [medeverdachte 5] en [medeverdachte 14] en [medeverdachte 11] en [medeverdachte 10] en [medeverdachte 12], welke organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk onder meer: -verduistering in dienstbetrekking; -valsheid in geschrift; en -witwassen, terwijl verdachte binnen die organisatie een leidinggevende rol heeft vervuld; 9. (PROJECTEN SYMPHONY en 126); Hij omstreeks de periode van 27 juli 2004 tot en met 13 november 2007 in Nederland, telkens aan iemand die anders dan als ambtenaar werkzaam is in dienstbetrekking, te weten [medeverdachte 2], in dienst zijnde bij Philips, naar aanleiding hetgeen deze [medeverdachte 2] in dienstbetrekking heeft gedaan dan wel zal doen, zulks in het kader van de vastgoedprojecten 126 en Symphony, giften, te weten een contant geldbedrag van circa Euro 135.000 en drie horloges (merk Cartier en merk Jaeger Le Coultre en merk International Watch Corporation) en een belofte, te weten de belofte tot betaling van Euro 3.500.000, heeft gedaan van die aard en zodanige omstandigheden dat verdachte redelijkerwijs moest aannemen dat die [medeverdachte 2] deze giften en belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever; 11. (PROJECT 126); Hij omstreeks de periode van 27 juli 2004 tot en met 1 december 2006 in Nederland aan iemand die, anders dan als ambtenaar werkzaam is in dienstbetrekking, te weten [medeverdachte 1], in dienst zijnde bij Philips, naar aanleiding hetgeen deze [medeverdachte 1] in dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een belofte, namelijk de betaling van 7/15 deel van de te behalen winst op project 126 heeft gedaan van die aard en onder zodanige omstandigheden dat verdachte redelijkerwijs moest aannemen dat die [medeverdachte 1] deze belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever; 12.

56

PRIMAIR: (PROJECT EUROCENTER): Hij omstreeks de periode van 3 augustus 2004 tot en met 2 maart 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van geldbedragen de werkelijke aard of de herkomst heeft verborgen of verhuld doordat die geldbedragen door [rechtspersoon 6] waren verkregen op basis van: - een valse aannemingsovereenkomst gesloten tussen Bouwfonds Ontwikkeling BV en [rechtspersoon 6] (D-1069); en - vier valse facturen van [rechtspersoon 6] gericht aan Bouwfonds Ontwikkeling BV (D-1093 en D-1095 en D-1096 en D-1097), en door [rechtspersoon 6] waren doorbetaald aan [rechtspersoon 10] en [rechtspersoon 10] op basis van: - een valse brief van aan [rechtspersoon 10] gericht aan [rechtspersoon 6] (D-1627); en - een valse factuur van [rechtspersoon 10] aan [rechtspersoon 6] ten bedrage van circa Euro 125.000 (exclusief btw) (D-1071); en - een valse factuur van [rechtspersoon 10] aan [rechtspersoon 6] ten bedrage van circa Euro 125.000 (exclusief btw) (D-1070), en door [rechtspersoon 6] waren doorbetaald aan [rechtspersoon 11] op basis van: - een valse factuur van [rechtspersoon 11] aan [rechtspersoon 6] ten bedrage van circa Euro 75.000 (exclusief btw) (D-1037), en door [rechtspersoon 6] waren doorbetaald aan [medeverdachte 15] op basis van: - twee valse brieven van [medeverdachte 15] gericht aan [rechtspersoon 6] (D-3749 en D-3750); - en twee valse facturen [medeverdachte 15] aan [rechtspersoon 6] ten bedrage van in totaal circa Euro 300.000 (exclusief btw) (D-1256 en D1255), terwijl verdachte wist dat die geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf; 13. PRIMAIR: (PROJECT EUROCENTER): Hij in de periode van 4 mei 2004 tot en met 18 mei 2005 in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, van geldbedragen tot een totaalbedrag van circa Euro 2.605.380 (exclusief btw), de werkelijke aard of de herkomst heeft verborgen of verhuld doordat die geldbedragen door [medeverdachte 15] waren verkregen op basis van: - een valse deelopdracht van [rechtspersoon 12] aan [medeverdachte 15] (D-1160); en - drie valse facturen van [medeverdachte 15] aan [rechtspersoon 12] ten bedrage van in totaal circa Euro 1.360.000 (exclusief btw) (D-3713); en - een valse brief van [rechtspersoon 12] gericht aan [medeverdachte 15] (D-2529); en - een valse factuur van [medeverdachte 15] ten bedrage van circa Euro 400.000 (D-3747-1); en - drie valse facturen van [medeverdachte 15] aan Bouwfonds Ontwikkeling BV ten bedrage van in totaal circa 565.000 (exclusief btw) (D-1225 en D1226 en D-1227); en door - twee valse facturen van [medeverdachte 15] aan [rechtspersoon 11] ten

57

bedrage van in totaal circa Euro 280.380 (exclusief btw) (D-1282 en D1284), en door [medeverdachte 15] waren doorbetaald aan [rechtspersoon 13] op basis van: - een valse brief van [rechtspersoon 13] gericht aan [rechtspersoon 14] (D-3734); en - vijf valse facturen van [rechtspersoon 13] aan [medeverdachte 15] ten bedrage van in totaal circa $1.240.120 (exclusief btw) (D-3741-1/5 en D3741-2/5 en D-3741-3/5 en D-3741-4/5 en D-3741-5/5); en op basis van - een valse overeenkomst gesloten tussen [rechtspersoon 15] [medeverdachte 15] (D-3733); en - tien valse facturen van [rechtspersoon 15] [medeverdachte 15] ten bedrage van in totaal circa $2.236.765 (exclusief btw) (D-3699-1 en D3699-2 en D-3699-3 en D-3699-5 en D-3699-6 en D-3699-7 en D-3699-8 en D-3699-9 en D-3818 en D-3819), terwijl verdachte wist dat die geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf; 14. (PROJECT EUROCENTER) Hij in de periode van 1 januari 2003 tot en met 13 november 2007 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte en [medeverdachte 16] en [medeverdachte 17] en [medeverdachte 19] en [medeverdachte 18] en [medeverdachte 12] en [medeverdachte 19], welke organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven, namelijk onder meer: -valsheid in geschrift; -witwassen; terwijl hij, verdachte, binnen die organisatie een leidinggevende rol heeft vervuld; Parketnummer 15/993026-08 hij op 13 november 2007 te Heemstede een wapen van categorie III, te weten een dubbelloops hagelgeweer (merk Laurona & kaliber 12), en munitie van categorie III, te weten 13 patronen (waarvan 11 patronen van kaliber 12 en/of 2 patronen, zijnde zogenaamde lichtkogels), voorhanden heeft gehad en een een kan een

wapen van categorie II onder 5°, te weten een handwapen waarmee door elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn worden toegebracht (merk/model Security plus/Electric Shock), niet zijnde medisch hulpmiddel, voorhanden heeft gehad.

Wat meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte zal hiervan worden vrijgesproken. Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Naar ’s hofs oordeel is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de

58

strafbaarheid van de bewezen verklaarde feiten uitsluit, zodat deze strafbaar zijn. Het onder 1 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft. Het onder 2 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van valsheid in geschrift. Het onder 3 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft. Het onder 4 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van valsheid in geschrift. Het onder 5 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft. Het onder 6 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van valsheid in geschrift. Het onder 7 primair bewezen verklaarde levert op: medeplegen van witwassen. Het onder 8 bewezen verklaarde levert op: als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Het onder 9 bewezen verklaarde levert op: het aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doen van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever, meermalen gepleegd. Het onder 11 bewezen verklaarde levert op: Het aan iemand die, anders dan als ambtenaar, werkzaam is in dienstbetrekking, naar aanleiding van hetgeen deze in zijn dienstbetrekking heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift of belofte doen van die aard of onder zodanige omstandigheden, dat hij redelijkerwijs moet aannemen dat deze de gift of belofte in strijd met de goede trouw zal verzwijgen tegenover zijn werkgever. Het onder 12 primair bewezen verklaarde levert op:

59

medeplegen van witwassen. Het onder 13 primair bewezen verklaarde levert op: medeplegen van witwassen. Het onder 14 bewezen verklaarde levert op: als leider deelnemen aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Het onder parketnummer 15/993026-08 bewezen verklaarde levert op: handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie. Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is. Oplegging van straf De rechtbank Haarlem heeft de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) jaren, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Tegen voormeld vonnis is door de verdachte en het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 (zeven) jaren, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat – indien het hof aan de verdachte een gevangenisstraf oplegt voor de duur van minimaal vier jaren – het hof bij eindarrest de gevangenneming van de verdachte zal bevelen. Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft voorts acht geslagen op het uittreksel uit het justitieel documentatieregister van 2 juni 2014 waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder voor strafbare feiten is veroordeeld. Het hof heeft in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. Het hof hanteert als uitgangspunt voor de hoogte van de op te leggen gevangenisstraf de door het LOVS in 2012 vastgestelde oriëntatiepunten die van toepassing zijn op fraudezaken. Uit de bewezen verklaarde feiten volgt dat sprake is geweest van fraude van ongekende omvang, waarbij de verdachte voor tientallen miljoenen euro’s zijn voormalige werkgever heeft benadeeld. Een gevangenisstraf van aanzienlijke duur is derhalve op zijn plaats, waarbij het hof

60

voorts de volgende factoren betrekt. De verdachte heeft in zijn functie bij Bouwfonds een leidende rol gespeeld in het via valse overeenkomsten en valse facturen, vennootschappen en tussenpersonen, onttrekken van enorme geldbedragen aan Bouwfonds. Binnen dit strak georganiseerde fraudecomplex was de verdachte lid van een driemanschap met [medeverdachte 3] en de [medeverdachte 4]. Hij is de grote initiator van de fraude binnen Bouwfonds geweest. De verdachte was samen met de medeverdachten leidinggevend in de wijze waarop gelden naar tussenpersonen gingen en hoe deze gelden later werden verdeeld. Ook na zijn vertrek bij Bouwfonds is de verdachte onverminderd doorgegaan met het plegen van strafbare gedragingen. De verdachte bleef betrokken bij projecten van zijn voormalige werkgever en onderhield contacten met de werknemers aldaar. In het project Eurocenter vervulde de verdachte wederom een coördinerende en leidinggevende rol. De verdachte schuwde omkoping niet en had in zijn drang een belegger van formaat te worden, geen enkele moeite bestuurders van Philips, die hij daarbij nodig had, met dure horloges, contant geld en beloften om te kopen. De verdachte heeft daarnaast op sluwe wijze personen uit zijn omgeving, die om allerlei redenen daarvoor gevoelig waren, meegetrokken in een wereld waarin zijn normen golden en hij heeft zich in zijn verlangen naar status en/of geld boven de wet gesteld. Binnen het georganiseerde verband waarin de fraude plaatsvond is de verdachte de grootverdiener gebleken. De verdachte heeft zich gedurende meerdere jaren aan strafbare feiten schuldig gemaakt. Dit wordt de verdachte zwaar wordt aangerekend. Het wordt de verdachte door het hof voorts bijzonder kwalijk genomen dat de verdachte het vertrouwen dat zijn werkgever in hem had gesteld op grove wijze heeft beschaamd. Er moet binnen organisaties op kunnen en mogen worden vertrouwd dat documenten, overeenkomsten, brieven en facturen die, al dan niet ter goedkeuring, worden voorgelegd, deugdelijk zijn en volledig inzicht verschaffen. Essentiële onderdelen dienen niet onvermeld of weggelaten te worden. Dat wil niet zeggen dat er op directie- of toezichtsniveau (RvB en RvC) blind mag worden getekend, maar wel dat - na op juiste wijze volledig te zijn geïnformeerd door op hun terrein deskundige ondergeschikten (in deze zaak de verdachte als directeur, de projectontwikkelaars en controllers binnen Bouwfonds) - tot ondertekening van stukken dient te kunnen worden overgegaan. Niet alle documenten, overeenkomsten, brieven zullen en kunnen tot op detailniveau doorgenomen worden. Dat is immers juist uitbesteed aan vakkundige werknemers en op hen die daarvoor worden ingeschakeld en daarvoor worden betaald - dient onvoorwaardelijk vertrouwd te kunnen worden. Geen enkele grote of grootschalige organisatie kan werken zonder dat vertrouwen kan worden gesteld in hen aan wie taken zijn opgedragen en die dat deel van de werkzaamheden in hun pakket hebben. Dat geldt voor hoog tot laag binnen en derhalve - terugkerend naar de onderhavige zaak - ook voor de verdachte die in 1998 met een voor het bestuur niet kenbaar ‘business model’ is gaan werken, nadat – aldus de verdachte - salarisonderhandelingen over zijn eis - een aandeel in de op te richten joint venture tussen Bouwfonds en ABN AMRO- waren afgeketst. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard zich in zijn periode bij Bouwfonds niet één dag werknemer te hebben gevoeld. De verdachte zag zichzelf als een ondernemer en had toevallig ook nog een salaris en een leaseauto. Dat hij op de loonlijst stond bij Bouwfonds vond hij een detail,

61

bijna een formaliteit. Naar het oordeel van het hof geeft de houding van de verdachte blijk van een grove miskenning van de wijze waarop de werkgeverwerknemer-verhoudingen binnen organisaties, in de regel, zijn vormgegeven en het daaraan verbonden onderling vertrouwen dat in elkaar moet en mag worden gesteld. Dat vertrouwen dat zijn werkgever in hem, als algemeen directeur, had gesteld, heeft de verdachte, zoals overwogen, op grove wijze beschaamd. Door de verdediging is in verband met de media-aandacht aangevoerd dat, anders dan in andere geruchtmakende strafzaken die in het verleden op aandacht van de media konden rekenen, de media-aandacht voor de persoon van de verdachte niet in de eerste plaats het gevolg is van de berechting zelf. Het hof acht aannemelijk dat alle media-aandacht rondom de persoon van de verdachte en de daarin reeds verwerkte oordelen, een zware wissel hebben getrokken en nog steeds trekken op de verdachte en zijn privéleven. Tegelijkertijd ziet het hof de media-aandacht voor deze zaak evenwel als een kennelijk onvermijdelijk en bovendien van een eigen dynamiek voorzien fenomeen dat zich bij uitstek in zaken met een zekere impact voordoet. In het geval van de verdachte is de maatschappelijke positie die hij ten tijde van de door hem gepleegde feiten bekleedde, een niet onbegrijpelijk aandachttrekkend aspect. Het door de raadslieden aangebrachte onderscheid tussen de periode vóór de berechting in eerste aanleg en tijdens de berechting doet aan het voorgaande niet af, wat ook geldt voor wat tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2015 aanvullend naar voren is gebracht. Gelet hierop worden de verzoeken, gedaan ter terechtzitting in hoger beroep van 16 februari 2015, afgewezen bij gebreke van enige noodzaak daarvan, nog afgezien van het feit dat de gedragingen van De Nederlandsche Bank en Rabo Vastgoedgroep niet kunnen worden toegerekend aan het openbaar ministerie. Het hof stelt vast dat de verdachte schadevergoedingsovereenkomsten met de rechtsopvolger van Bouwfonds en Philips heeft getroffen. Ten aanzien van een mogelijke overschrijding van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM, overweegt het hof als volgt. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn heeft in beginsel het volgende te gelden. Wat betreft de berechting van een zaak in eerste aanleg dient de zaak ter terechtzitting te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn is aangevangen, behoudens bijzondere omstandigheden. Voor de berechting van de zaak in hoger beroep geldt dat het geding met een einduitspraak dient te zijn afgerond binnen twee jaren na het instellen van het rechtsmiddel, eveneens behoudens bijzondere omstandigheden. Als omstandigheden waarvan de redelijkheid van de duur van een zaak afhankelijk is hebben onder meer te gelden de ingewikkeldheid van een zaak, waartoe ook de omvang van het verrichte onderzoek en de gelijktijdige berechting van zaken tegen medeverdachten wordt gerekend, de invloed van verdachte en zijn raadsman op het procesverloop alsmede de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. Ervan uitgaande dat bedoelde termijn in eerste aanleg een aanvang heeft

62

genomen op het moment dat verdachte in verzekering is gesteld, te weten 13 november 2007, kan worden vastgesteld dat op het moment dat in eerste aanleg vonnis is gewezen, de vervolging van verdachte meer dan vier jaren in beslag heeft genomen. Ten aanzien van de procedure bij het hof is de termijn aangevangen op 10 februari 2012, de datum waarop door zowel de verdachte als het openbaar ministerie hoger beroep is ingesteld. Nu het hof op 27 februari 2015 uitspraak doet, heeft de hoger beroepsprocedure meer dan drie jaren in beslag genomen. Het hof acht de duur van de strafprocedure in eerste aanleg en hoger beroep onwenselijk maar niet onredelijk, in aanmerking nemend de omvang van het door de FIOD verrichte onderzoek waarbij een groot aantal (rechts)personen als verdachte is aangemerkt en dat ook nog na 13 november 2007 heeft plaatsgevonden, de enorme omvang en de complexiteit van het Klimop-dossier, het uitgebreide onderzoek dat mede op verzoek van de verdediging in de zaak van de verdachte en in de zaken van de medeverdachten heeft plaatsgevonden, alsook de tijd die de behandeling van verdachtes zaak ter terechtzitting als gevolg van de gelijktijdige berechting van diverse in dit megaproces terechtstaande verdachten, in beslag heeft genomen. Al het voorgaande waarbij het hof tevens acht heeft geslagen op de overigens nog door de verdediging naar voren gebrachte omstandigheden brengt met zich dat aan de verdachte een gevangenisstraf van aanzienlijke duur wordt opgelegd en die hoger is dan door de rechtbank is opgelegd, wat een gevolg is van het anders waarderen van de strafmaatbepalende factoren. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf voor de duur van 7 (zeven) jaren passend en geboden. Vordering gevangenneming Standpunt openbaar ministerie Het openbaar ministerie heeft de gevangenneming gevorderd, indien het hof aan de verdachte een gevangenisstraf oplegt voor de duur van minimaal vier jaar. Het openbaar ministerie heeft de vordering onderbouwd door te stellen dat, in het algemeen, in zaken waarin vier jaar gevangenisstraf of meer is opgelegd, de meeste verdachten zich in voorlopige hechtenis bevinden. In zaken van handel in verdovende middelen, vermogens- en zedendelicten met een geweldscomponent is dat zelfs gebruikelijk. Voor de effectiviteit en geloofwaardigheid van de strafrechtelijke aanpak van witteboordencriminaliteit is dat fnuikend. Het wekt het beeld op van onaantastbaarheid en geeft voeding aan de idee dat witteboordencriminaliteit van overheidszijde minder krachtig wordt bestreden en dat verdachten daarvan een bijzonder positie innemen. In het bijzonder voor de verdachte geldt dat nooit blijk is gegeven van enig inzicht in de strafwaardigheid van zijn handelen. Gelet op de spanning met de onschuldpresumptie en in het bijzonder met het in art. 5 EVRM gegarandeerde recht op persoonlijke vrijheid, acht het openbaar ministerie de vordering slechts gerechtvaardigd wanneer het hof een aanzienlijke gevangenisstraf van vier jaar of meer oplegt (pag. 2 en 3, aanvulling bij bijzonder requisitoir). Standpunt verdediging De raadslieden hebben betoogd dat er geen gronden aanwezig zijn voor een bevel gevangenneming en toepassing daarvan neer zou komen op een dadelijke uitvoerbaarheid van de op te leggen straf, wat bij wet nog niet is geregeld (par.

63

27, Hoofdstuk VIII, Deel II, pleitnotities, d.d.10 december 2014). Beoordeling Het hof overweegt en oordeelt als volgt. Een bevel tot voorlopige hechtenis kan alleen worden gegevens wanneer is voldaan aan de voorwaarden neergelegd in de art. 67 en art. 67a Sv. Er moet sprake zijn van een strafbaar feit genoemd in art. 67 Sv (gevallen) en er moet zijn voldaan aan de criteria van art. 67, derde lid, Sv en art. 67a Sv (gronden). Art. 75, eerste lid, Sv bepaalt dat het hof een bevel tot gevangenneming ook kan geven wanneer de rechter in eerste aanleg een vrijheidsbenemende straf of maatregel heeft opgelegd. Als voldaan is aan de voorwaarden betekent dat echter nog niet dat voorlopige hechtenis ook moet worden toegepast. De rechter dient bij het nemen van die beslissing de belangen van de samenleving, het slachtoffer en de verdachte tegen elkaar af te wegen en na te gaan of voorlopige hechtenis ook wenselijk is. Bij die belangenafweging spelen de eis van rechtshandhaving een rol, maar ook het bepaalde van art. 5 EVRM. Doelstelling van art. 5 EVRM is de persoonlijke vrijheid en veiligheid te beschermen tegen willekeurige inbreuken (vgl. EHRM 8 juni 1976, NJ 1978/223, r.o 58 (Engel)). Om deze doelstelling te bereiken, is aan een ieder het recht op persoonlijke vrijheid en veiligheid toegekend en is voorts limitatief aangegeven in welke gevallen en onder welke voorwaarden een inbreuk op dit recht mag worden gemaakt. Er moet voorts een balans zijn tussen het belang dat in een democratische samenleving bestaat en het recht op vrijheid (EHRM 25 september 2003, NJ 2004/633, r.o 37 (Vasileva)). Het enkele feit dat een ernstig delict is gepleegd is op zich onvoldoende om een voorlopige hechtenis te (blijven) rechtvaardigen (vgl. EHRM 9 december 2014, Appl. nr. 15911/08, r.o. 37 t/m 39 (Geiterfer). In onderhavige zaak is de verdachte op 13 november 2007 aangehouden en daarna in voorlopige hechtenis gesteld. De voorlopige hechtenis is op 29 april 2008 door de rechtbank geschorst en bij vonnis van 27 januari 2012 heeft de rechtbank het reeds geschorste bevel voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven. De verdachte heeft in eerste aanleg en in hoger beroep elke zitting bijgewoond. Gelet daarop en gelet op de inmiddels lange duur van de procedure vermag het hof niet in te zien welk doel nu is gebaat bij het opnieuw in voorlopige hechtenis stellen van de verdachte. De enkele veroordeling volstaat daarvoor niet, terwijl de door het openbaar ministerie gemaakte algemene vergelijking niet als doorslaggevend wordt aangemerkt, omdat het in iedere zaak gaat om de specifieke omstandigheden van het geval die afzonderlijk en in onderling verband bezien de grondslag vormen om een verdachte in voorlopige hechtenis te stellen. Voorts kan het hof het openbaar ministerie niet volgen in de stelling dat de verdachte nooit blijk heeft gegeven van enig inzicht in de strafwaardigheid van zijn handelen. Wat hier van zij, op zichzelf beschouwd vormt dit geen grond om de verdachte in voorlopige hechtenis te stellen. De vordering gevangenneming wordt derhalve afgewezen. Toepasselijke wettelijke voorschriften De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 47, 57, 140, 225, 322, 328ter en 420bis van het Wetboek van Strafrecht en artikel 26 en 55 van de Wet Wapens en Munitie

64

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het plegen van de bewezenverklaarde feiten. BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep voor zover dit is gericht tegen de het onder feit 11 impliciet cumulatief ten laste gelegde gift(en) ‘de betaling van een totaalbedrag van Euro 12.500.000 en/of de betaling van een totaalbedrag van Euro 422.500, in elk geval enig(e) geldbedrag(en)’. Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 10 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 tot en met 6, 7 primair, 8, 9, 11, 12 primair en 13 primair en 14, en in de zaak met parketnummer 15/993026-08 tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen wat de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1 tot en met 6, 7 primair, 8, 9, 11, 12 primair en 13 primair en 14, en in de zaak met parketnummer 15/993026-08 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 (zeven) jaren. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Wijst af de vordering tot gevangenneming van de verdachte. Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. S. Clement en mr. A.M. van Amsterdam, in tegenwoordigheid van mr. R. Cozijnsen en mr. M.E. Olthof, griffiers, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 27 februari 2015.

65

ECLI:NL:GHDHA:2015:1752 Instantie Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 30-06-2015 Datum publicatie 30-06-2015 Zaaknummer 22-003388-13 Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Art. 177 en 225 Sr. Omkoping van een ambtenaar en medeplegen van valsheid in geschrift. Partiele vrijspraak. Het hof veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 365 dagen, waarvan 285 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek van voorarrest, alsmede tot een geldboete van € 150.000,00, subsidiair 365 dagen hechtenis.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan omkoping van zijn medeverdachte. De verdachte heeft zijn medeverdachte gebruik laten maken van een appartement in Antwerpen, zonder dat daar een wezenlijke tegenprestatie tegenover stond. Daarnaast heeft de verdachte via een aan hem gelieerde vennootschap een bedrag van in totaal ongeveer 1,2 miljoen euro overgemaakt aan zijn medeverdachte. Op die manier heeft de verdachte een ambtenaar ertoe bewogen in strijd met diens plicht –kort samengevat– de aan de verdachte gelieerde vennootschappen te bevoordelen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Rolnummer: 22-003388-13 Parketnummer: 10-996526-07 Datum uitspraak: 30 juni 2015 TEGENSPRAAK Gerechtshof Den Haag meervoudige kamer voor strafzaken Arrest gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 19 juli 2013 in de strafzaak tegen de verdachte: [Verdachte], geboren op [geboortedag] 1955 te Vught, blijkens de BRP nu zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande, maar wonende in [land] en verblijvende in Amsterdam op het adres [verblijfadres].

66

1 Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 3 en 10 april, 23, 24 en 25 september en 17 oktober 2014, 3, 10, 17, 19, 24, 26 en 31 maart, 14, 16, 21 en 28 april, 12, 19, 21 en 28 mei en 16 juni 2015. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaten-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht. 2 Procesgang In eerste aanleg is de verdachte van het onder 2 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1, 3, 4, 5, 6, 7 en 8 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van voorarrest en uitleveringsdetentie. Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. 3 Omvang van het hoger beroep Naar het oordeel van het hof heeft het onder feit 4 ten laste gelegde te gelden als een impliciet cumulatieve tenlastelegging, waarin cumulatief – en derhalve gevoegd – twee strafbare feiten zijn opgenomen. In eerste aanleg is de verdachte van één van die twee feiten, te weten valsheid in geschrift ten aanzien van – kort gezegd – overeenkomst D-310, vrijgesproken. Het hof verstaat het namens de verdachte ingestelde hoger beroep gelet op het voorgaande aldus, dat dit ingevolge het bepaalde bij artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet is gericht tegen die in eerste aanleg gegeven (partiële) vrijspraak van het onder feit 4 ten laste gelegde. Uit de appelschriftuur van het Openbaar Ministerie d.d. 16 augustus 2013 blijkt dat het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep zich evenmin richt tegen de in eerste aanleg gegeven (partiële) vrijspraak van het onder feit 4 ten laste gelegde. Ter terechtzitting in hoger beroep van 14 april 2015 heeft het Openbaar Ministerie bij requisitoir bevestigd dat het door het Openbaar Ministerie ingestelde hoger beroep zich daartoe niet uitstrekt. Aldus is in hoger beroep het onder feit 4 ten laste gelegde nog aan de orde voor zover dit betrekking heeft op valsheid in geschrift ten aanzien van – kort gezegd – overeenkomst D-3041. Waar hierna wordt gesproken van "de zaak" of "het vonnis", wordt daarmee bedoeld de zaak of het vonnis voor zover op grond van het vorenstaande aan het oordeel van het hof onderworpen. 4

67

Tenlastelegging Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep en voor zover thans nog aan het oordeel van het hof onderworpen - ten laste gelegd dat: 1. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004, te Rotterdam, althans in Nederland, en/of te Antwerpen, althans in België, en/of te Zürich, althans in Zwitserland, en/of te Curaçao, althans op de Nederlandse Antillen, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, [medeverdachte 1], (tot 1 januari 2004) ambtenaar van de [gemeente] en/of (vanaf 1 januari 2004) werknemer en/of directeur in dienst van de rechtspersoon [vennootschap 2], één of meer gift(en) en/of belofte(n) heeft gedaan en/of diensten heeft verleend en/of aangeboden (al dan niet door middel van de/een door hem, verdachte bestuurde vennootschap(pen) [vennootschap 10] en/of [vennootschap 11] en/of (een) (andere) vennootschap(pen) van het [concern]), welke gift(en) en/of belofte(n) en/of dienst(en) aan die [medeverdachte 1] heeft/hebben bestaan uit (onder meer): a. a) het gebruik van een aan verdachte en/of [vennootschap 10] toebehorend appartement en/of de daar aanwezige inrichting en inventaris, gelegen aan de [appartement] (België), zulks om niet, althans tegen een (aanmerkelijk) lagere vergoeding dan in overeenstemming was met de waarde en/of staat van dat appartement en/of de daar aanwezige inrichting en inventaris, in elk geval tegen een niet-zakelijke vergoeding, en/of b) één of meer geldbedrag(en), door of namens verdachte en/of [vennootschap 11], overgeboekt naar een bankrekening van die [medeverdachte 1] in Zwitserland (met (klant)nummer [nummer]), te weten: - EUR 45.359,55 of daaromtrent, althans een geldbedrag, op of omstreeks 16 maart 2001 (34898 D-5516) en/of - EUR 667.000 of daaromtrent, althans een geldbedrag, op of omstreeks 25 januari 2002 (34898 D-5074, p 2-3 en 34898 D-5522) en/of - EUR 500.000 of daaromtrent, althans een geldbedrag, op of omstreeks 13 november 2002 (34898 D-5076, p 2-3 en 34898 D-5514, p 4), althans het vruchtgebruik en/of het rendement (ten bedrage van in totaal EUR 58.782,27 of daaromtrent) van één of meer door of namens verdachte en/of [vennootschap 11] naar een bankrekening van die [medeverdachte 1] in Zwitserland (met (klant)nummer [nummer]) overgeboekte geldbedragen, zulks (telkens): 5. 6.

- met het oogmerk om die [medeverdachte 1] te bewegen om in zijn bediening, in strijd met zijn plicht dan wel zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, iets te doen en/of na te laten, en/of - ten gevolge van en/of naar aanleiding van hetgeen door die

68

[medeverdachte 1] in zijn bediening, in strijd met zijn plicht dan wel zonder daartoe in strijd met zijn plicht te handelen, is gedaan en/of nagelaten, te weten (onder meer): ( i) het laten ontstaan en/of onderhouden van een zodanige relatie tussen enerzijds het [vennootschap 1] en/of het [vennootschap 2] en/of de [gemeente] en/of hem, [medeverdachte 1], en anderzijds verdachte en/of een of meer door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschap(pen) (in het bijzonder [vennootschap 10] en/of [vennootschap 19] en/of [vennootschap 11], en/of/althans een of meer (andere) vennootschappen van het [concern]), dat die [medeverdachte 1], tegenover verdachte en/of een of meer van die door verdachte bestuurde vennootschap(pen) niet meer zo vrij en/of onbeïnvloed en/of onafhankelijk en/of objectief was/kon zijn bij het nemen van beslissingen in relatie tot verdachte en/of een of meer van die door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschap(pen) als in het geval dat die [medeverdachte 1], die gift(en) en/of belofte(n) en/of dienst(en) niet had aangenomen, en/of (ii) het in het kader van diens werkzaamheden als hoofd van het [vennootschap 1] en/of als directeur van het [vennootschap 2] in relatie tot hem, verdachte en/of een of meer van door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschap(pen) (in het bijzonder [vennootschap 10] en/of [vennootschap 19] en/of [vennootschap 11], en/of/althans een of meer (andere) vennootschappen van het [concern]) anders handelen dan die [medeverdachte 1] op objectieve gronden had behoren te doen, en/of (iii) het (aldus) geven van een voorkeursbehandeling aan hem, verdachte, en/of een of meer door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschap(pen) (in het bijzonder [vennootschap 10] en/of [vennootschap 19] en/of [vennootschap 11] en/of/althans een of meer andere vennootschappen van het [concern]), en/of (iv) het verstrekken van een lening ter hoogte van USD 5 miljoen aan verdachte en/of [vennootschap 11] en/of [vennootschap 20] en/of [vennootschap 21] en/of [vennootschap 22]en/of [vennootschap 23] op of omstreeks 16 februari 1999 door die [medeverdachte 1] namens het [vennootschap 1], en/of ( v) het niet, althans niet voldoende en/of naar behoren, toezien op en/of (al dan niet door het nemen van passende incassomaatregelen) afdwingen van de naleving door: · verdachte en/of [vennootschap 11] en/of [vennootschap 20] en/of [vennootschap 21] en/of [vennootschap 22]en/of [vennootschap 23] van de voorwaarden van de op of omstreeks 16 februari 1999 door die [medeverdachte 1] namens het [vennootschap 1] verstrekte lening van USD 5 miljoen, waaronder tijdige betalingen van de rente en tijdige aflossing van de lening, en/of · verdachte en/of [vennootschap 11] en/of [vennootschap 13] en/of [vennootschap 14] en/of [vennootschap 15] en/of [vennootschap 7] van de voorwaarden verbonden aan de verhuur door het [vennootschap 1] van (een gedeelte van) het zogenoemde Heijplaat-terrein of Baris-terrein te Rotterdam, waaronder tijdige betaling van de huurtermijnen,

69

en/of (vi) het (doen) opmaken en/of ondertekenen, althans aangaan, van twee, althans een raamovereenkomst(en), gedateerd 28 december 2002, tussen [vennootschap 11] enerzijds en het [vennootschap 1] anderzijds (D-014 / 34898 D-3 en 34898 D-1234), waarin het [vennootschap 1] zich, ter compensatie van in die overeenkomst(en) omschreven nadeel aan de zijde van [vennootschap 11], jegens schuldeisers van (groepsmaatschappijen van) [vennootschap 11] garant stelt voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen (tot maximaal EUR 20 miljoen respectievelijk minimaal EUR 100 miljoen, althans (een) aanzienlijk(e) bedrag(en)), en/of (vii) het (onbevoegd) (doen of laten) opmaken en/of afgeven en/of verlengen van één of meer (schriftelijke) garantie(s) door en/of namens het [vennootschap 1] en/of door en/of namens [vennootschap 2] aan een of meer schuldeiser(s) van [vennootschap 11] en/of aan schuldeisers van een of meer aan [vennootschap 3] dan wel aan verdachte gelieerde onderneming(en), in de periode van 20 september 2002 tot en met 9 juni 2004 (34898 D-1101, 34898 D-1106, 34898 D-1204, 34898 D-1205, 34898 D-1313, 34898 D-1317, 34898 D-1318, 34898 D1319, 34898 D-1403, 34898 D-1409, 34898 D-1413, 34898 D-1426, 34898 D1515 2/2, 34898 D-1604, 34898 D-1701, 34898 D-1716, 34898 D-1750, 3489& D-1751, 34898 D-1760-, 34898 D-1801, 34898 D-1850, 34898 D-1900, 34898 D-3002), en/of (viii) het sluiten van een 'Option Agreement' namens [vennootschap 25]met [vennootschap 26] d.d. 27 mei 2004 (D-5118, blz.3-7) en/of het ondertekenen van een ‘Payment Instruction' d.d. 27 mei 2004 (D-5118, blz.8) ter overboeking van een bedrag van EUR 20 miljoen naar [vennootschap 19], en/of (ix) het (telkens) niet, althans niet volledig en naar behoren informeren van het College van Burgemeester en Wethouders van de [gemeente] en/of de (externe en/of interne) accountant en/of de administratie en/of de juridische afdeling van de [gemeente] en/of de Raad van Bestuur en/of de Raad van Commissarissen van het [vennootschap 2] en/of de administratie en/of de juridische afdeling van het [vennootschap 2], over het feit dat voornoemde overeenkomst(en) en/of garantie(s) zou(den) worden opgemaakt en/of afgegeven en/of aangegaan en/of was/waren opgemaakt en/of afgegeven en/of aangegaan; 2. A. hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 01 december 2002 tot en met 2 september 2004 te Schiedam en/of Rotterdam en/of (elders) in Nederland en/of in Frankrijk, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een (raam)overeenkomst, met als datum 28 december 2002 en als opschrift `Overeenkomst’ (D-014, 34898 D-3), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of valselijk heeft doen en/of laten opmaken en/of vervalsen, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken,

70

immers heeft/hebben verdachte en of zijn mededader(s) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid in die (raam)overeenkomst opgenomen: - onder 2.1 de tekst: `Als compensatie voor het nadeel dat [vennootschap 3] lijdt nu zij geen uitvoering kan geven aan haar voornemen de hiervoor bedoelde technologie aan Taiwan te leveren zal [vennootschap 1] zich op verzoek van [vennootschap 3] jegens schuldeisers van [vennootschap 3] en/of schuldeisers van de groepsmaatschappijen van [vennootschap 3] garant stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen tot een minimum bedrag van EUR 100.000.000’ en/of - onder punt 2.2 de tekst: `[vennootschap 3] kan een verzoek als bedoeld in artikel 2.1. doen tot twee jaar na de datum van deze overeenkomst. De verplichtingen waarvoor [vennootschap 1] zich garant stelt zullen geen langere looptijd hebben dan tot drie jaar nadien.’, en/of - onder punt 1.3 de tekst: `Indien [vennootschap 3] of enige huidige of toekomstige groepsmaatschappij het bepaalde in dit artikel overtreedt verbeurt zij een onmiddellijk opeisbare boete aan [vennootschap 1] van EUR 100.000.000.’, en/of - als datum waarop die (raam)overeenkomst is ondertekend en/of gesloten: 28 december 2002, en/of - dat geschrift voorzien van zijn/hun handtekening(en) ter bevestiging van (de Juistheid van) de inhoud van dat geschrift; en/of B. hij op een of meer tijdstippen op of omstreeks de periode van 01 december 2002 tot en met 27 februari 2003, te Schiedam en/of Rotterdam en/of (elders) in Nederland en/of in Frankrijk, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, een (raam)overeenkomst, met als datum 28 december 2002 en als opschrift `Overeenkomst’ (D-1234), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst en/of valselijk heeft doen en/of laten opmaken en/of vervalsen, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken, immers heeft/hebben verdachte en of zijn mededader(s) opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid in die (raam)overeenkomst opgenomen: - onder 2.1 de tekst: `Als compensatie voor het nadeel dat [vennootschap 3] lijdt nu zij geen uitvoering kan geven aan haar voornemen de hiervoor bedoelde technologie aan Taiwan te leveren zal [vennootschap 1] zich op verzoek van [vennootschap 3] jegens schuldeisers van [vennootschap 3] en/of schuldeisers van de groepsmaatschappijen van [vennootschap 3] garant stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen tot een maximum bedrag van EUR

71

20.000.000’ en/of - onder punt 2.2 de tekst: `[vennootschap 3] kan een verzoek als bedoeld in artikel 2.1. doen tot één jaar na de datum van deze overeenkomst. De verplichtingen waarvoor [vennootschap 1] zich garant stelt zullen geen langere looptijd hebben dan tot drie jaar nadien.’, en/of - onder punt 1.3 de tekst: `Indien [vennootschap 3] of enige huidige of toekomstige groepsmaatschappij het bepaalde in dit artikel overtreedt verbeurt zij een onmiddellijk opeisbare boete aan [vennootschap 1] van EUR 10.000.000.’, en/of - als datum waarop die (raam)overeenkomst is ondertekend en/of gesloten: 28 december 2002, en/of - dat geschrift voorzien van zijn/hun handtekening(en) ter bevestiging van (de Juistheid van) de inhoud van dat geschrift; 3. [vennootschap 7] (verder te noemen ‘[vennootschap 7]'), bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 11 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 april 2004 tot en met 30 augustus 2004, te Geldrop en/of Schiedam en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met één of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeisers, een/of meer last(en) heeft verdicht en/of een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een of meer goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of ter gelegenheid van haar faillissement of op een tijdstip waarop zij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een of meer van haar schuldeiser(s) op enige wijze heeft bevoordeeld, hebbende [vennootschap 7] en/of haar mededader(s) -onder meer-: A: (onverplicht en/of onverschuldigd) op 9 juni 2004: * EUR 6,8 miljoen overgeboekt en/of doen en/of laten overboeken op bankrekeningnummer 65.67.18.021 t.n.v. [vennootschap 15] (D-313 en D-700 1/2), en/of * EUR 11 miljoen overgeboekt en/of doen en/of laten overboeken op bankrekeningnummer 1217.17.372 t.n.v. [vennootschap 27] (D-313 en D-650), en/of B: een door een hypotheek gedekte vordering op [vennootschap 11] van (ongeveer) EUR 17 miljoen euro (exclusief rente) en/of de van [vennootschap 11] (via [vennootschap 10]) ontvangen aflossing op die vordering (geheel of ten dele) vervangen en/of doen en/of laten vervangen door: - voorraden, te weten zogenoemde [voorraad 1] (D- 3041) en/of zogenoemde [voorraad 2] (D-3042), welke voorraden: * voor [vennootschap 7] incourant en/of branchevreemd waren en/of niet of nauwelijks op korte termijn waren om te zetten in liquiditeiten, en/of

72

* in werkelijkheid een waarde vertegenwoordigden van in totaal (ten hoogste) EUR 3 miljoen, althans een (aanzienlijk) lagere waarde vertegenwoordigden dan het aankoopbedrag van die voorraden, en/of - (een recht op levering van) aandelen in [vennootschap 16] , althans een aanbetaling voor die aandelen, welk(e) (recht op levering van) aandelen: * niet of nauwelijks op korte termijn waren om te zetten in liquiditeiten en/of * in werkelijkheid een waarde vertegenwoordigde(n) van nihil, althans een (aanzienlijk) lagere waarde dan EUR 11 miljoen vertegenwoordigde(n), en/of C: door middel van een of meer geantedateerde overeenkomst(en) (D-310 en/of D-3041) opgemaakt na datum faillissement van [vennootschap 7], het doen voorkomen alsof de titel van een betaling van EUR 11 miljoen de dato 9 juni 2004 een (aan)betaling was voor assets [vennootschap 16] ([voorraad 1]) en deze titel aldus aan de curator in het faillissement van [vennootschap 7] gepresenteerd, terwijl genoemde betaling in werkelijkheid een (aan)betaling betrof voor (een recht op levering van) aandelen in [vennootschap 15], hebbende hij, verdachte, (telkens) opdracht gegeven tot dat feit/die feiten en/of feitelijke leiding gegeven aan die verboden gedraging(en); en/of hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 29 april 2004 tot en met 30 augustus 2004, te Geldrop en/of Schiedam en/of (elders) in Nederland, telkens) tezamen en in vereniging met [medeverdachte 3], bestuurder van de rechtspersoon [vennootschap 7] (verder te noemen ‘[vennootschap 7]'), welke rechtspersoon bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 11 augustus 2004 in staat van faillissement verklaard, en/of [medeverdachte 2] en/of een of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [vennootschap 7] een/of meer last(en) heeft verdicht en/of een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een of meer goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of ter gelegenheid van haar faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een of meer van haar schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s) -onder meer-: A: (onverplicht en/of onverschuldigd) op 9 juni 2004: * EUR 6,8 miljoen overgeboekt en/of doen en/of laten overboeken op bankrekeningnummer 65.67.18.021 t.n.v. [vennootschap 15] (D-313 en D-700 1/2), en/of * EUR 11 miljoen overgeboekt en/of doen en/of laten overboeken op

73

bankrekeningnummer 1217.17.372 t.n.v. [vennootschap 27] (D-313 en D-650), en/of B: een door een hypotheek gedekte vordering op [vennootschap 11] van (ongeveer) EUR 17 miljoen euro (exclusief rente) en/of de van [vennootschap 11] (via [vennootschap 10]) ontvangen aflossing op die vordering (geheel of ten dele) vervangen en/of doen en/of laten vervangen door: - voorraden, te weten zogenoemde [voorraad 1] (D- 3041) en/of zogenoemde [voorraad 2] (D-3042), welke voorraden: * voor [vennootschap 7] incourant en/of branchevreemd waren en/of niet of nauwelijks op korte termijn waren om te zetten in liquiditeiten, en/of * in werkelijkheid een waarde vertegenwoordigden van in totaal (ten hoogste) EUR 3 miljoen, althans een (aanzienlijk) lagere waarde vertegenwoordigden dan het aankoopbedrag van die voorraden, en/of - (een recht op levering van) aandelen in [vennootschap 16] , althans een aanbetaling voor die aandelen, welk(e) (recht op levering van) aandelen: * niet of nauwelijks op korte termijn waren om te zetten in liquiditeiten en/of * in werkelijkheid een waarde vertegenwoordigde(n) van nihil, althans een (aanzienlijk) lagere waarde dan EUR 11 miljoen vertegenwoordigde(n), en/of C: door middel van een of meer geantedateerde overeenkomst(en) (D-310 en/of D-3041) opgemaakt na datum faillissement van [vennootschap 7], het doen voorkomen alsof de titel van een betaling van EUR 11 miljoen de dato 9 juni 2004 een (aan)betaling was voor assets [vennootschap 16] ([voorraad 1]) en deze titel aldus aan de curator in het faillissement van [vennootschap 7] gepresenteerd, terwijl genoemde betaling in werkelijkheid een (aan)betaling betrof voor (een recht op levering van) aandelen in [vennootschap 16]; 4. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 11 augustus 2004 tot en met 3 september 2004, althans in het jaar 2004, te Schiedam en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, althans alleen, een overeenkomst ter zake de verkoop van zogenoemde 'Assets [vennootschap 16]' met als datum 9 juni 2004 en als opschrift 'Overeenkomst van Verkoop' (D3041), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst en/of valselijk heeft doen en/of laten opmaken en/of doen en/of laten vervalsen, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s),

74

opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid in die overeenkomst opgenomen en/of doen en/of laten opnemen: - ( (D-3041) als datum waarop die overeenkomst is ondertekend en/of gesloten: 9 juni 2004, en/of - ( (D-3041) dat [vennootschap 27] (verder te nemen '[vennootschap 27]') de zogenoemde Assets [vennootschap 16] verkoopt aan [vennootschap 7], en/of - ( (D-3041) die overeenkomst voorzien van een handtekening ter bevestiging van (de juistheid van) de inhoud van dat die overeenkomst; 5. hij op of omstreeks 25 augustus 2005 te 's-Hertogenbosch, althans in Nederland, tijdens zijn verhoor als getuige ex artikel 66 van de Faillissementswet door de rechter-commissaris in het/de faillissement(en) van de besloten vennootschap(pen) met beperkte aansprakelijkheid [vennootschap 7] (verder te noemen '[vennootschap 7]'), statutair gevestigd te Geldrop en/of [vennootschap 7a], statutair gevestigd te Geldrop en/of [vennootschap 28], statutair gevestigd te Geldrop en/of [vennootschap 7b], statutair gevestigd te Geldrop, zijnde een geval waarin een wettelijk voorschrift een verklaring onder ede vordert en/of daaraan rechtsgevolgen verbindt, mondeling, persoonlijk, opzettelijk de navolgende, geheel of ten dele, valse verklaring(en) - zakelijk weergegeven onder ede heeft afgelegd: A) "Het ging er dus om de balans van [vennootschap 7] er zo goed mogelijk uit te laten zien. Hoe konden wij dat nou doen? We kochten de activa van de curator van [vennootschap 15]. De prijzen zijn allemaal welbekend. Dan ga ik even het verhaal doen wat zou er gebeuren als wij dat rechtstreeks met [vennootschap 7] hadden gedaan. Dan koop je activa voor twee miljoen, stel, en die zet je voor 2 miljoen in de balans dan komt er dus ook twee miljoen vermogen tegenover. Wat wij gedaan hebben is die activa gekocht met [vennootschap 27] op liquidatiewaarde en ingebracht op going concern waarde van 11 miljoen." (D-201, p. 41 en 42), en/of B) "Wat hebben we dus gedaan, er is 19 miljoen geleend door de [vennootschap 19]. [vennootschap 19] heeft die ter beschikking gesteld van [vennootschap 10]. [Vennootschap 10] heeft in opdracht van [vennootschap 11] die gelden overgebracht naar [vennootschap 7], onder de uitdrukkelijke, stringente voorwaarde, dat die gelden maar op een manier besteed konden worden. 11 Miljoen voor de koop van de assets en 6,8 miljoen voor de koop van de voorraad, niet anders." (D-201, p. 42), en/of C) op de opmerking of vraag van [curator 1], inhoudende: "Volgens u kon [vennootschap 7] die deal met de curator niet nakomen om de simpele reden, ze

75

hadden het geld niet.": "Correct.", en/of op de opmerking of vraag van [curator 1], inhoudende: "Maar hebt u dan als conditie bij de vervroegde aflossing, met een andere pet op, gezegd: [vennootschap 7], wij lossen vervroegd af, want dit hoor ik u zeggen, er waren keiharde aflossingscondities maar je moet dan wel 7,5 miljoen meer gaan betalen voor dezelfde spullen?": "Niet 7,5 miljoen meer. Jij gaat dit betalen. 11 Miljoen voor die waardes en jij gaat 6,8 miljoen betalen voor die voorraad. 17 Miljoen ga jij betalen. Kom, dat is keihard afgesproken en kies maar: wil je of wil je niet? Ik vind het prima jongens voor mij hoeft het niet."(D-201, p. 51), en/of D) "En hoe hebben wij dat dus vormgegeven? 7 juni (2004) geven wij dat memo'tje uit, 8-9 juni (2004) draaien we die transacties, komen die gelden beschikbaar, wordt dat geld rondgepompt, komen die activa allemaal keurig bij [vennootschap 7] terecht zodat er een prima balans ligt, zodat [vennootschap 7] door kan draaien met het [voertuigen voorraad 1]project." (D-201, p. 56); 6. hij, als bestuurder van de rechtspersoon [vennootschap 19] (verder te noemen '[vennootschap 19]') die bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 7 december 2004 in staat van faillissement is verklaard, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 15 september 2003 tot en met 10 oktober 2005, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand september 2003 tot en met de maand oktober 2005 te Rotterdam en/of Schiedam en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met en/of één of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van [vennootschap 19], een/of meer last(en) heeft verdicht en/of een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een of meer goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een of meer van de schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld, hebbende hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s): (I) ten laste van [vennootschap 19] een of meer aan [vennootschap 19] toekomend(e) geldbedrag(en), al dan niet uit hoofde van een of meer (onverplicht aangegane) overeenkomst(en), verstrekt, althans doen en/of laten verstrekken (telkens door middel van girale overboeking en/of verrekening in rekening-courant en/of in contanten), te weten: a. a) aan [vennootschap 10] een of meer geldbedrag(en) tot een totaal van euro 37 miljoen (D-3003 en D-3004), althans een of meer geldbedrag(en) en/of b) aan en/of ten behoeve van de vennootschap(pen): * [vennootschap 32] en/of * [vennootschap 15] en/of * [vennootschap 33] en/of * [vennootschap 27] en/of

76

* [vennootschap 34] en/of * [vennootschap 11], in elk geval aan een of meer vennootschap(pen) binnen het [concern] en/of aan een of meer (andere) aan hem, verdachte, gelieerde rechtsperso(o)n(en) en/of aan een of meer (andere) (rechts)perso(o)n(en) een of meer geldbedrag(en) tot een totaal van euro 24.598.410,15 (D-001, p. 124-137), althans een of meer geldbedrag(en), en/of (II) een of meer vorderingen van [vennootschap 19] (tot een totaal bedrag van 24.598.410,15) op: * [vennootschap 32] ten bedrage van euro 4.293.513,87 (D-001, p. 124-125) en/of * [vennootschap 15] ten bedrage van euro 7.517.152,42 (D-001, p. 126-128 en D-3000, p. 90-91) en/of euro 11.538.127 (D-001, p. 128-129 en D-3000, p. 8889) en/of * [vennootschap 33] ten bedrage van euro 750.000 (D-001, p. 130-131 en D3001, p. 70-71) en/of * [vennootschap 27] ten bedrage van euro 59.685,53 (D-001, p. 132-133 en D3000, p. 120-121) en/of * [vennootschap 27] Rozenburg BV ten bedrage van euro 164.338,97 (D-001, p. 134-135 en D-3000, p. 133-134) en/of * [vennootschap 11] ten bedrage van euro 275.592,36 (D-001, p. 136-137 en D3001, p. 8-9), door middel van zeven, althans een of meer, akte(n) van cessie (D-001, p. 124137), overgedragen en/of doen en/of laten overdragen aan [vennootschap 41] voor een (symbolisch) bedrag van 1 per akte en/of die overgedragen vordering(en) in de administratie van [vennootschap 19] afgeboekt en/of doen en/of laten afboeken ten laste van de Algemene Reserve; 7. hij, als bestuurder van de rechtspersoon [vennootschap 10] (verder te noemen '[vennootschap 10]') die bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 16 november 2004 in staat van faillissement is verklaard, op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 januari 2003 tot en met 10 oktober 2005, althans op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode vanaf de maand januari 2003 tot en met de maand oktober 2005, te Maastricht en/of Eindhoven en/of Schiedam en/of (elders) in Nederland, (telkens) tezamen en in vereniging met en/of één of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, althans alleen, (telkens) ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van [vennootschap 10], een/of meer last(en) heeft verdicht en/of een of meer bate(n) niet heeft verantwoord en/of een of meer goed(eren) aan de boedel heeft onttrokken en/of een of meer goed(eren) om niet en/of klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd en/of ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een of meer van de schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld,

77

hebbende hij, verdachte, en/of (een of meer van) zijn mededader(s): (I) ten laste van [vennootschap 10] een of meer aan [vennootschap 10] toebehorend(e) geldbedrag(en), al dan niet uit hoofde van een of meer (onverplicht aangegane) overeenkomst(en), verstrekt en/of doen en/of laten verstrekken (telkens door middel van girale overboeking en/of verrekening in rekening-courant en/of in contanten), te weten: a. a) aan en/of ten behoeve van de vennootschap(pen) * [vennootschap 11] en/of * [vennootschap 7] en/of * [vennootschap 27] en/of * [vennootschap 20] en/of * [vennootschap 35] en/of * [vennootschap 36] en/of * [vennootschap 3] Finance I BV en/of * [vennootschap 3] Finance II BV, in elk geval aan een of meer vennootschappen binnen het [concern] en/of aan (andere) aan hem, verdachte gelieerde rechtsperso(o)n(en), en/of b) aan * hem, verdachte persoonlijk en/of * [mevrouw 2] en/of * [medeverdachte 4] en/of aan een of meer (andere) perso(o)n(en), een of meer geldbedragen tot een totaal van EUR 43.500.360,17, althans een of meer geldbedrag(en), en/of (II) een of meer vorderingen van [vennootschap 10] (tot een totaal bedrag van euro 42.764.769,24) op: * [vennootschap 11] ten bedrage van EUR 25.091.870,32 (D-002, p. 111-112 en D-3001, p. 10-11), en/of * [vennootschap 20] ten bedrage van EUR 596,13 (D-002, p. 115-116 en D3001, p. 80-81), en/of * [vennootschap 23] ten bedrage van EUR 387.685,87 (D-002, p. 117-118 en D3001, p. 100-101), en/of * [vennootschap 37] ten bedrage van EUR 598.932 28 (D-002, p. 119-120 en D3001, p. 1008-109), en/of * [vennootschap 38] ten bedrage van EUR 1.393,90 (D-002, p. 125-126 en D3001, p. 88-89), en/of * [vennootschap 39] ten bedrage van EUR 1.365.188,09 (D-002, p. 127-128 en D-3001, p. 78-79), en/of * [vennootschap 40] ten bedrage van EUR 109.000 (D-002, p. 129-130 en D-

78

3001, p. 102-103), en/of * [vennootschap 35] ten bedrage van EUR 500.000 (D-002, p. 131-132 en D3001, p. 60-61), en/of * [vennootschap 18] ten bedrage van EUR 129.103,15 (D-002, p. 135-136 en D3001, p. 60-61), en/of * hem, verdachte, ten bedrage van EUR 100.000 (D-002, p. 108-109 en D-3001, p. 84-85) en EUR 14.455.999,50 (D-002, p. 139-140 en D-3001, p. 82-83), door middel van twaalf, althans een of meer, akte(n) van cessie overgedragen en/of doen en/of laten overdragen aan [vennootschap 41] voor een (symbolisch) bedrag van EUR 1 per akte van cessie en/of die vordering(en) in de administratie van [vennootschap 10] afgeboekt en/of doen en/of laten afboeken ten laste van de Algemene Reserve; en/of (III) de vordering van [vennootschap 10] op hem, verdachte, van EUR 735.590,93 (D448, p. 12) , althans van enig geldbedrag, op zijn, verdachtes, rekening-courant schuld afgeboekt en/of doen en/of laten afboeken, althans (om niet) kwijt gescholden en/of doen en/of laten kwijtschelden; 8. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 8 maart 2007 tot en met 23 oktober 2007 te Middelharnis en/of Rotterdam en/of Amsterdam en/of (elders) in Nederland, en/of in Zwitserland, in het bezit is geweest van een reisdocument, te weten: een (diplomatiek) paspoort van de République Fédérale Islamique des Comores [nummer paspoort] (D-281A), waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het vals of vervalst was, bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat het paspoort niet door en/of namens de bevoegde autoriteiten van de République Fédérale Islamique des Comores en/of de Union des Comores aan hem was afgegeven, althans bestaande die valsheid of vervalsing hierin dat de in het paspoort vermelde expiratiedatum, te weten 22 februari 2008, niet overeenkomt met de gegevens op het origineel door en/of namens de bevoegde autoriteiten van de République Fédérale Islamique des Comores en/of de Union des Comores afgegeven paspoort, en/of niet door en/of namens de bevoegde autoriteiten van de République Fédérale Islamique des Comores en/of de Union des Comores was aangebracht. 5 Het vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee

79

niet verenigt. 6 Formele verweren ter zake van feit 1 6.1 Verjaring Standpunt verdediging De verdediging heeft betoogd dat de onder feit 1 ten laste gelegde omkoping voor wat betreft de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 verjaard is, omdat artikel 177a (oud) van het Wetboek van Strafrecht (Sr) zelfs na stuiting een maximale verjaringstermijn kent van twaalf jaar en als gevolg daarvan de feiten in genoemde periode in ieder geval vóór 1 januari 2015 zijn verjaard. Het Openbaar Ministerie is mitsdien in zoverre niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte. Standpunt Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie heeft gerepliceerd dat het feit niet is verjaard. Voor het misdrijf als strafbaar gesteld in artikel 177 (oud) geldt een verjaringstermijn van twaalf jaar. De vervolging is binnen de twaalf jaren na het begin van het feit(encomplex) aangevangen. Beoordeling De vraag die ter beantwoording voorligt, is of het ten laste gelegde misdrijf als bedoeld in artikel 177 Sr voor wat betreft de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2002 is verjaard. Het hof laat het verweer – dat betrekking heeft op de verjaring van het ten laste gelegde misdrijf van artikel 177a (oud) Sr – hier onbesproken, reeds omdat het aan beoordeling hiervan niet toekomt. Het ten laste gelegde is - voor zover hier van belang - strafbaar gesteld in artikel 177 (oud) Sr. Dit misdrijf werd tot 1 februari 2001 bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren. Na 1 februari 2001 kende dit misdrijf een maximale gevangenisstraf van vier jaren. Art. 70 Sr luidt – voor zover hier van belang - als volgt: "1. Het recht tot strafvordering vervalt door verjaring: (...) 2° in zes jaren voor de misdrijven waarop geldboete, hechtenis of gevangenisstraf van niet meer dan drie jaren is gesteld; 3° in twaalf jaren voor de misdrijven waarop tijdelijke gevangenisstraf van meer dan drie jaren is gesteld." Art. 71 Sr luidt – voor zover hier van belang - als volgt: "De termijn van verjaring vangt aan op de dag na die waarop het feit is gepleegd (...)." Art. 72 Sr luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

80

"1. Elke daad van vervolging stuit de verjaring, ook ten aanzien van anderen dan de vervolgde. 2.Na de stuiting vangt een nieuwe verjaringstermijn aan. Het recht tot strafvordering vervalt evenwel (...) ten aanzien van misdrijven indien vanaf de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn is aangevangen een periode is verstreken die gelijk is aan twee maal de voor het misdrijf geldende verjaringstermijn." Volgens vaste jurisprudentie (HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6346) geldt in geval van verandering van wetgeving met betrekking tot de verjaring naar hedendaagse rechtsopvatting in strafzaken als uitgangspunt dat deze verandering direct van toepassing is, met dien verstande dat een reeds voltooide verjaring wordt geëerbiedigd (vgl. HR 29 januari 2010, LJN BK1998, NJ 2010, 231 en HR 16 februari 2010, LJN BK6357, NJ 2010, 232). Bij de inwerkingtreding op 1 februari 2001 van het gewijzigde artikel 177 Sr, was het ten laste gelegde feit niet verjaard. Het gewijzigde hogere strafmaximum vormt daarom het uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of het feit is verjaard. Op grond van art. 70, eerste lid onder 3°, Sr vervalt het recht tot strafvordering door verjaring in dit geval na twaalf jaren. Deze verjaringstermijn is aangevangen en vervolgens in ieder geval gestuit door verschillende daden van vervolging. De ingevolge art. 72, tweede lid, Sr na een stuiting aangevangen nieuwe verjaringstermijn is ongeacht welke daad van vervolging als vertrekpunt wordt gekozen, niet verstreken. Het ten laste gelegde feit is daarom niet verjaard. Het verweer wordt verworpen. 6.2 Kwalificatie De verdediging heeft betoogd dat het de verdachte ten laste gelegde misdrijf als bedoeld in artikel 177a (oud) Sr voor wat betreft de periode voor 1 februari 2001 niet kan worden gekwalificeerd, omdat voordien geen strafbaarstelling bestond. Het hof laat dit verweer onbesproken, omdat het niet toekomt aan een bewezenverklaring van het ten laste gelegde misdrijf als bedoeld in artikel 177a Sr. 7 Vrijspraken 7.1 Feit 2: valsheid in geschrift Tenlastelegging Ter zake van het onder 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde wordt de verdachte kort samengevat verweten dat hij twee zogenaamde ‘raamovereenkomsten’, al dan niet in vereniging, opzettelijk valselijk en in strijd met de waarheid heeft opgemaakt of heeft doen of laten opmaken.

81

Rechtsopvatting Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr staat het volgende voorop. Onder een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, wordt verstaan een geschrift waaraan in het maatschappelijk verkeer betekenis voor het bewijs van enig feit pleegt te worden toegekend, de zogenaamde bewijsbestemming van het ten laste gelegde geschrift. Daarnaast dient het geschrift valselijk te zijn opgemaakt of vervalst en dient de verdachte hierop opzet, in voorwaardelijke zin hierbij inbegrepen, te hebben gehad. Voorts dient de verdachte het oogmerk te hebben gehad om dit geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Volgens vaste jurisprudentie ziet het in artikel 225, eerste lid, Sr bedoelde oogmerk slechts op het gebruik van het valse of vervalste geschrift en niet op het vervalsen of valselijk opmaken zelf. Voor bewezenverklaring van dat oogmerk is beslissend of de verdachte de bedoeling had het desbetreffende geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken. Dat oogmerk kan dus bestaan ongeacht de vorm van het opzet die ten aanzien van het valselijk opmaken of vervalsen wordt aangenomen (vgl. HR 29 augustus 2006 ECLI:NL:HR:2006:AX:6423 en HR 12 mei 1998, NJ 1998,694). Standpunt Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie heeft zich bij requisitoir op het standpunt gesteld dat de verdachte zich aan het onder 2 eerste en tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde tezamen met de medeverdachte [medeverdachte 1] schuldig heeft gemaakt. Hiertoe is – verkort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd: - Voor de garanties is een onjuiste grondslag opgenomen; - Beide elkaar uitsluitende overeenkomsten dateren van 28 december 2002; - Op grond van het bestaan van andere (digitale) versies van dezelfde overeenkomst, in combinatie met aanwijzingen op grond van de bestandseigenschappen van de digitale versies van de € 100 miljoen overeenkomst, moet worden geconcludeerd dat deze versie van aanzienlijk latere datum dan 28 december 2002 dateert; - Beide verdachten hebben de overeenkomsten ondertekend ter bevestiging van de juistheid van de inhoud ervan. Dit alles maakt dat beide, of in ieder geval één van beide overeenkomsten vals zijn (is). Beide verdachten wisten dat en hadden de vereiste opzet daartoe. Met hun handtekeningen onder de tekst van beide overeenkomsten bekrachtigden zij de juistheid van de inhoud daarvan. Zij hadden het oogmerk die overeenkomst(en) als echt te (doen) gebruiken. Bij repliek heeft het Openbaar Ministerie ter zake van de onder 2.2 en 1.3 ten laste gelegde tekst naar voren gebracht dat de overeenkomsten op deze punten vals zijn ten opzichte van elkaar. Standpunt verdediging

82

Door de verdediging is – zakelijk weergegeven en samengevat - bepleit dat de inhoud van de raamovereenkomst en de deelovereenkomst juist is, er geen enkel bewijs is voor het tegendeel, dat deze juistheid wordt bevestigd door de documenten zelf, de verklaring van de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1], de historische context, de daarop te herleiden motieven, de verklaringen van derden en objectieve stukken in het dossier. Tot slot bepleit de verdediging dat de ten laste gelegde overeenkomsten niet zijn geantedateerd. Beoordeling De in de tenlastelegging genoemde overeenkomsten behelzen in essentie dat het [vennootschap 1] (verder: [vennootschap 1]) zich jegens schuldeisers van de [vennootschap 3]-groep garant zal stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen. Het [vennootschap 1] doet dit: “als compensatie voor het nadeel dat de [vennootschap 3]-groep lijdt nu zij geen uitvoering kan geven aan het voornemen technologie [op het gebied van de constructie van onderzeeboten] aan Taiwan te leveren”. In de onder feit 1. sub A. genoemde overeenkomst is vermeld dat het [vennootschap 1] zich garant stelt tot een minimumbedrag van 100 miljoen euro, terwijl de onder feit 1, sub B. genoemde overeenkomst spreekt van een maximumbedrag van 20 miljoen euro. Verder verschilt de inhoud van de overeenkomsten ten aanzien van het bedrag van het boetebeding (punt 1.3) en de termijn waarbinnen door [vennootschap 3] om garantstelling kan worden verzocht (punt 2.2). Als datum waarop beide overeenkomsten zijn opgemaakt wordt daarin 28 december 2002 genoemd. De overeenkomsten zijn voor het [vennootschap 1] ondertekend door de medeverdachte en voor [vennootschap 11] door de verdachte. Antedateren De onderzochte digitale bestandseigenschappen vormen - met name gelet op de inhoud van de rapporten van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) hierover een aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van het Openbaar Ministerie dat de € 100-miljoenovereenkomst is geantedateerd. Zij leveren echter op zichzelf daarvoor niet voldoende bewijs op. Verder geldt dat in dit geval aan een bewezenverklaring in ieder geval het volgende in de weg staat: - Niet duidelijk is geworden hoe de aangetroffen uitgeprinte en ondertekende raamovereenkomst waarop de tenlastelegging onder A. ziet, zich verhoudt tot de verschillende digitale bestanden die zijn onderzocht door het NFI; - getuige [medeverdachte 4] heeft verklaard dat zij begin 2003 reeds wist van een raamovereenkomst; een bedrag heeft ze daarbij niet genoemd; zij weet niet van het bestaan van een € 20-miljoenovereenkomst en verklaart dat het enige bedrag dat in haar hoofd zit € 100 miljoen is; - [directeur bank 4], destijds algemeen directeur van [bank 4] en betrokken bij de lening aan [vennootschap 17] van € 23 miljoen op 3 maart 2003, heeft verklaard dat hem in 2003 al bekend was dat de [concern] tot een bedrag van € 100 miljoen kon trekken onder een raamovereenkomst met het [vennootschap 1]. Eén en ander in aanmerking nemend, wordt het antedateren van de € 100

83

miljoen overeenkomst niet bewezen geacht. Punt 2.1. van de overeenkomsten Aangezien op grond van het onderzoek ter terechtzitting als vaststaand kan worden aangenomen dat [vennootschap 3] eind 2002 door van buiten komende oorzaken geen (verdere) uitvoering heeft kunnen geven aan de ontwikkeling en/of het verder uitvoeren van haar bedrijfsactiviteiten op het gebied van de productie en levering van onderzeeboten aan Taiwan, acht het hof niet onaannemelijk dat [vennootschap 3] als gevolg daarvan nadeel heeft geleden en ook reeds leed op 28 december 2002, de datum van de raamovereenkomsten. Dit nadeel kan eveneens gelegen zijn in andere dan in directe financiële schade. Derhalve is naar ’s hofs oordeel niet bewezen dat de in de raamovereenkomsten opgenomen grondslag voor de garantstelling door het [vennootschap 1] vals en dus in strijd met de waarheid is. De verdachte dient in zoverre te worden vrijgesproken. De punten 2.2 en 1.3 van de overeenkomsten Naar het oordeel van het hof valt niet in te zien dat de tekst onder 2.2 en 1.3 van de overeenkomsten op zichzelf beschouwd in strijd met de waarheid en dus vals is. Ten opzichte van elkaar zijn de overeenkomsten, wat deze teksten betreft, evenmin in strijd met de waarheid. Door de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] is in dat verband verklaard dat de € 100 miljoen raamovereenkomst de ‘moederovereenkomst’ is, waarbij de parameters zijn vastgesteld waarbinnen eventuele hieruit voortvloeiende deelovereenkomsten moesten vallen. De € 20 miljoen overeenkomst is een uitvloeisel en een gedeeltelijke uitwerking van de moederovereenkomst. De € 20 miljoen overeenkomst is ook getoond bij het aanvragen van een concrete lening ([bank 4]), aldus de medeverdachte [medeverdachte 1]. Dit laatste vindt bevestiging in de verklaring van de reeds genoemde getuige [directeur bank 4]. Ook overigens kunnen de hiervoor samengevatte verklaringen van de verdachte en de medeverdachte naar het oordeel van het hof niet zonder meer als ongeloofwaardig terzijde worden geschoven. Daarvan uitgaande, is het niet onbegrijpelijk dat de bepalingen in de overeenkomsten betreffende het boetebedrag en de termijn van inroepbaarheid van de garantstelling kwantitatief van elkaar verschillen, in die zin dat voor wat betreft de punten 2.2 en 1.3 in de € 100 miljoen overeenkomst grotere getallen zijn opgenomen dan in de € 20 miljoen overeenkomst. Ook in dit opzicht kan dus niet worden geconcludeerd dat de raamovereenkomsten vals zijn, noch dat zij anderszins in strijd zijn met de waarheid. Bij deze stand van zaken behoeft het standpunt van het Openbaar Ministerie over de ondertekening van de ten laste gelegde stukken geen bespreking. De conclusie moet zijn dat feit 2 niet wettig bewezen is. De verdachte dient van dit feit te worden vrijgesproken. 7.2

84

Feit 3: bedrieglijke bankbreuk [vennootschap 7] Tenlastelegging Aan de verdachte is onder feit 3 ten laste gelegd – kort gezegd - dat [vennootschap 7] ([vennootschap 7]) faillissementsfraude heeft gepleegd, waaraan de verdachte leiding zou hebben gegeven. De feiten zijn toegesneden op artikel 341 en artikel 343 Sr (‘bedrieglijke bankbreuk’ en ‘bedrieglijke bankbreuk bij rechtspersonen’). Rechtsopvatting De in genoemde artikelen 341 en 343 Sr en in de tenlastelegging onder 3 gebezigde bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” brengen tot uitdrukking dat [vennootschap 7], c.q. de verdachte als medepleger, het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. In dat verband is voorwaardelijk opzet voldoende en voor het bewijs van het opzet is derhalve ten minste vereist dat de handeling van [vennootschap 7] de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691 en HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446). Het vorenstaande impliceert dat ten tijde van de handeling een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan of dientengevolge zijn ontstaan. Het hof zal zich derhalve allereerst buigen over de vraag of er ten tijde of als gevolg van de overboekingen op 9 juni 2004 een aanmerkelijke kans bestond op faillissement van [vennootschap 7]. Standpunt Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie noemt het faillissement van [vennootschap 7] onontkoombaar, gelet op: - de faillissementen van [vennootschap 15] (verder [vennootschap 15]], [vennootschap 14], [vennootschap 48] en [vennootschap 49] (23 april 2004); - de opzegging van het krediet door [bank 10] (19 mei 2004) en de bevriezing van financiering door de [bank 1](15 april 2004); - de algemene betalingsproblemen van [vennootschap 7]; - de problemen rond de productie van het [voertuig]; - en de reële mogelijkheid dat [vennootschap 7] de [order] zou verliezen. Ten bewijze voert het Openbaar Ministerie met name aan dat crediteuren niet werden betaald, dat al vóór juni 2004 een aantal faillissementsaanvragen werd afgewend en dat de [concern] als geheel er financieel slecht voorstond. Verder waren er problemen tussen [vennootschap 7] en [Duits bedrijf] en begon [Duits bedrijf] een arbitrageprocedure. Dat onderzoek werd geëntameerd door de overheid (opgedragen aan [accountantskantoor 1]) en maakte ook dat de verdachte rekening moest houden en ook hield – blijkens diens eigen verklaring -

85

met een aanstaand faillissement van [vennootschap 7]. Het Openbaar Ministerie voert voorts een aantal omstandigheden aan die in tijd gesitueerd zijn in juli en augustus 2004, voorafgaand aan het faillissement van 11 augustus 2004. Daaruit zou moeten blijken dat de verdachte daadwerkelijk heeft aangestuurd op een faillissement. Standpunt verdediging De verdachte heeft betwist dat op 9 juni 2004 een aanmerkelijke kans op een faillissement bestond van [vennootschap 7] met een tekort daarin. De verdediging heeft aangevoerd, dat: - in mei en juni 2004 nog kredieten zijn aangetrokken; - [vennootschap 7] nog betalingen verrichtte; - door de [concern] gelden gefourneerd konden worden ten behoeve van [vennootschap 7], zoals ook eerder wel was geschied; - dat overigens de financiële situatie van [vennootschap 3] onvoldoende is onderzocht om te kunnen vaststellen dat de hele groep in financiële problemen verkeerde en dat dat ook niet het geval was; - blijkens de goedkeurende verklaring van [accountantskantoor 2] zonder continuïteitsvoorbehoud afgegeven voor de jaarrekening van 2003, er op 7 mei 2004 vertrouwen in [vennootschap 7] was bij de accountant van [vennootschap 7] en dat dit vertrouwen ook blijkt uit de brief van [accountantskantoor 2] van 4 juni 2004 aan de directie van [vennootschap 7]; - uit de balans van 1 april 2004 niet bleek dat [vennootschap 7] een insolvabele onderneming was; - er vergevorderde onderhandelingen waren over de verkoop van (onderdelen van) [vennootschap 7] en dat er in die zin vertrouwen was in een toekomst voor (die onderdelen van) [vennootschap 7]. Beoordeling Op zichzelf zijn de door het Openbaar Ministerie opgesomde omstandigheden met betrekking tot de faillissementen van 23 april 2004 juist en was er voor [vennootschap 7] zeker reden tot zorg. Wel blijkt dat er in elk geval is getracht tot een effectieve doorstart te komen van [vennootschap 15] in het nieuwe bedrijf [vennootschap 16]. De genoemde financieringen (van [bank 10] en de [bank 1]) zijn ook inderdaad beëindigd dan wel bevroren. Daar staat tegenover dat wel nieuw krediet is aangetrokken met behulp van bankgaranties afgegeven door medeverdachte [medeverdachte 1]. De herkomst van dat krediet is voor wat betreft de bewezenverklaring van dit onderdeel van de tenlastelegging niet relevant. Uit diverse omstandigheden blijkt voorts dat het betalingsgedrag van [vennootschap 7] ronduit onbetrouwbaar was. De indruk die het hof aan het procesdossier ontleent, is dat zo lang mogelijk werd gewacht met betalen; pas als werd gedreigd met juridische stappen, werden regelingen getroffen. Dat er eerder faillissementsaanvragen waren (zoals [medeverdachte 3] heeft verklaard) past binnen dit patroon. Terzijde merkt het hof op, dat verklaringen hierover afkomstig zijn van personen die naar eigen zeggen wel verrast waren dat het echt zover was gekomen op 11 augustus 2004. Men lijkt wél de ontbinding van [vennootschap 7] – door verkoop van onderdelen – voorzien te hebben, maar niet het faillissement.

86

Naar het oordeel van het hof moet een onderscheid worden gemaakt tussen wanbetaling enerzijds en onmacht om te betalen anderzijds. Bij wanbetaling kan het ook gaan om onwil om te betalen. Uit de omstandigheid dat [vennootschap 7] op strategische wijze niet of laat betaalde, kan niet – in elk geval niet rechtstreeks - worden afgeleid dat niet betaald kón worden en dat dus een faillissement dreigde. De omstandigheid dat eerder faillissement werd aangevraagd maakt dit niet anders, mede omdat die dreiging eerder juist wel werd afgewend. Voorts blijkt uit het dossier dat binnen de [concern] op ondoorzichtige wijze werd geschoven met posten en betalingen. De overboekingen gepleegd op 9 juni 2004 waren er een voorbeeld van: er werd geld gefourneerd vanuit de groep en via [vennootschap 7] werd transactiewinst genomen binnen een andere vennootschap van de [concern], omdat dit fiscaal voordelig was; voor de managers en de controller van [vennootschap 7] was dit echter niet transparant. Uit de verklaringen blijkt overigens ook, dat door de [concern] in het verleden wel betalingen werden verricht ten behoeve van [vennootschap 7]. Dat de boekhouding en verantwoording van de lopende geldstromen ondoorzichtig was, is op zichzelf kwalijk. Anderzijds blijkt wel, dat binnen [vennootschap 7] er toch op werd vertrouwd dat bij (hoge) nood inderdaad geld uit de groep kwam, mede omdat dat een aantal keren daadwerkelijk was gebeurd. En ofschoon het faillissement van [vennootschap 7] moet worden beschouwd binnen het kader van díe vennootschap, is het in het licht van een gestelde faillissementsdreiging wel degelijk relevant of elders in het concern de mogelijkheid en de wil bestonden om [vennootschap 7] ‘overeind’ te houden. Gelet op de verhoudingen binnen het concern – waar de verdachte feitelijk aan de touwtjes trok - was met name relevant of de verdachte over die mogelijkheid beschikte en die wil had. Aannemelijk is, dat dit op 9 juni 2004 (nog) het geval was. De verdachte had kredieten aangetrokken die werden aangewend binnen het concern en was voornemens (onderdelen van) [vennootschap 7] te verkopen. Of dat reëel was kan hier onbesproken blijven. Hijzelf lijkt erin te hebben geloofd en had daarmee ook een goede reden om [vennootschap 7] niet te laten vallen. Dat maakt het aannemelijk dat de situatie in elk geval voor 9 juni 2004 zo was, dat vanuit de [concern] gerekend kon worden op financiële steun als dat echt nodig was. En ofschoon de administratie van de [concern], zoals hierboven gezegd, bepaald niet op orde was, kan wel worden vastgesteld dat het op dat moment, juist ook gelet op het kort daarvoor nog verstrekte krediet, ook mogelijk was om financieel bij te springen. Een volgend argument van het Openbaar Ministerie betreft het door de overheid voorgenomen onderzoek door [accountantskantoor 1] ([accountantskantoor 1]), waaruit al zou voortvloeien dat de kans op het wegvallen van de [order] iets was ‘om rekening mee te houden’. Het is ook juist, dat de verdachte daarmee rekening hééft gehouden. Naar zijn zeggen was juist dit voor hem reden om de financiën van [vennootschap 7] zodanig te herstructureren, dat het onderzoek van [accountantskantoor 1] wel positief moest uitpakken. Er is daartoe binnen [vennootschap 7] een aantal scenario’s opgesteld. Wat daar ook van zij, vast staat dat uit het door [accountantskantoor 1] opgestelde bericht van 25 juni 2004 niet blijkt dat [vennootschap 7] een onderneming is die dreigt failliet te gaan. Hetgeen het Openbaar Ministerie aanvoert over de berichten van [getuige 21], [getuige 22] en ook [getuige 23] acht het hof niet doorslaggevend. Opgemerkt is

87

al, dat de financiering binnen de [concern] ondoorzichtig was voor eenieder en dat er een onbetrouwbare betalingsstrategie leek te bestaan. Dat maakt aannemelijk, dat betalingsverzoeken vanuit het management van [vennootschap 7] alleen zin hadden, als de urgentie daarvan werd onderstreept. Op basis van genoemde berichten kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat de productie van de [voertuigen voorraad 1] op 9 juni 2004 stil lag en [vennootschap 7] op dat moment de aanmerkelijke kans liep te failleren. Voorts voert het Openbaar Ministerie nog aan de omstandigheid dat op 7 juni 2004 een arbitrageprocedure is ingezet door [Duits bedrijf]. Ook dit is ongetwijfeld reden tot zorg geweest. Het is aannemelijk dat men daarop met [Duits bedrijf] is gaan onderhandelen over de verkoop van [voertuigen voorraad 1] assets, van belang voor het nakomen van de contractuele verplichtingen van [Duits bedrijf]. Uit deze omstandigheid kan op zichzelf niet blijken dat – op 9 juni 2004 – een aanmerkelijke kans bestond op faillissement. Resteert de vraag of – op 9 juni 2004 - uit de boeken kon blijken dat een aanmerkelijke kans bestond dat [vennootschap 7] failliet zou gaan. Allereerst merkt het hof op, dat de verdediging terecht stelt dat de accountant van [vennootschap 7], [accountantskantoor 2], nog op 7 mei 2004 de laatste jaarrekening van [vennootschap 7] goedkeurde zonder continuïteitsvoorbehoud; gelet op de zelfstandige onderzoeksplicht van een accountant op dit punt heeft deze omstandigheid wel enige betekenis. Ook de genoemde brief van 4 juni 2004 van [accountantskantoor 2] is een aanwijzing dat de accountant op dat moment nog vertrouwen in [vennootschap 7] had. Voorts blijkt uit de balans van [vennootschap 7] van 1 april 2004 niet van een insolvabele onderneming en, als gezegd, hebben de onderzoekers van [accountantskantoor 1] ook niet geconcludeerd dat [vennootschap 7] failliet dreigde te gaan. Cijfermatig bezien was geen sprake van een dreigende faillissementssituatie. Hetgeen in dit verband nog is aangevoerd omtrent gebeurtenissen in juli en augustus 2004 laat het hof verder buiten beschouwing. Dat op 9 juni 2004 al zou zijn aangestuurd op een faillissement (zoals [curator 1] vermoedde) kan uit die feiten en omstandigheden, ook als zij zouden komen vast te staan, niet worden afgeleid. Nu het hof niet kan vaststellen dat op 9 juni 2004 sprake was van een aanmerkelijke kans op faillissement van [vennootschap 7] – een essentieel bestanddeel van de tenlastelegging – en evenmin kan concluderen, gelet op vorengenoemde omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, dat die aanmerkelijke kans is ontstaan als gevolg van de ten laste gelegde handelingen zal de verdachte op dit punt worden vrijgesproken. Vrijspraak ook van andere essentiële bestanddelen In de tenlastelegging is nog opgenomen de zinsnede dat [vennootschap 7]: “ter gelegenheid van haar faillissement of op een tijdstip waarop zij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een of meer schuldeisers op enige wijze heeft bevoordeeld”. Feitelijk is die situatie niet aan de orde, anders dan gerelateerd aan onderdeel C

88

van de tenlastelegging (waarin is opgenomen de beschuldiging dat in een geantedateerde overeenkomst in strijd met de waarheid is opgenomen dat er [voertuigen voorraad 1] assets zijn gekocht). Zoals bij de bespreking van feit 4 zal blijken, ziet het hof voor het ‘omkatten’ geen bewijs en zal het daarvan vrijspreken. Op deze plaats volstaat de vaststelling dat ook van de hierboven cursief weergegeven, essentiële bestanddelen van feit 3 zal worden vrijgesproken. Dit alles brengt met zich mee dat de verdachte integraal zal worden vrijgesproken van hetgeen onder 3 is ten laste gelegd. 7.3 Feit 5: meineed Tenlastelegging De verdachte zou ten overstaan van de rechter-commissaris in het faillissement van [vennootschap 7] onder ede vals hebben verklaard. In de tenlastelegging, toegesneden op artikel 207 Sr, zijn vier tekstdelen van de verklaring van de verdachte opgenomen, waarin in diverse bewoordingen wordt gesproken over hetgeen op 9 juni 2004 getransigeerd is. Er wordt onder meer gesproken over de koop van assets en ‘activa’. Rechtsopvatting Het opzet van de verdachte moet gericht zijn op de valsheid. De valse intentie moet door strijd met de werkelijkheid worden gedekt (vgl. HR 1 december 1964, NJ 1965/178). Standpunt Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie is van mening dat het feit bewezen kan worden. Standpunt verdediging De verdediging heeft betwist dat het om valse verklaringen zou gaan. Beoordeling Gelet op hetgeen hieronder bij de bespreking van feit 4 is overwogen, namelijk waarom het ‘omkatten’ van een aandelentransactie naar een verkoop van assets niet bewezen kan worden, behoeft het verder geen betoog dat het hof de verdachte van het onder 5 ten laste gelegde zal vrijspreken, nu niet bewezen kan worden dat in strijd met de werkelijkheid door de verdachte is verklaard. 7.4 De feiten 6 en 7: bedrieglijke bankbreuk [vennootschap 19] en [vennootschap 10] Tenlastelegging

89

De tenlastelegging onder feit 6 en 7 houdt kort samengevat in dat de verdachte zich als bestuurder van de besloten vennootschappen [vennootschap 19] (verder: [vennootschap 19]) en [vennootschap 10] (verder: [vennootschap 10]) heeft schuldig gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk door ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van die vennootschappen (I) ten laste van die vennootschappen geldbedragen over te dragen aan andere (rechts)personen, (II) vorderingen van die vennootschappen op anderen te cederen aan [vennootschap 41] voor een bedrag van 1 euro per akte van cessie en (III) een vordering van [vennootschap 10] op de verdachte af te boeken. Rechtsopvatting De bedrieglijke bankbreuk als vorenbedoeld is strafbaar gesteld in artikel 343 Sr. De in dit artikel gebezigde bewoordingen “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” brengen tot uitdrukking dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers. In dat verband is voorwaardelijk opzet voldoende en voor het bewijs van het opzet is derhalve ten minste vereist dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan (vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691 en HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5446). Dit impliceert dat ten tijde van de handeling een aanmerkelijke kans op een faillissement moet hebben bestaan of dientengevolge zijn ontstaan. Standpunt Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie heeft betoogd dat die aanmerkelijke kans op faillissement bestond en voerde daartoe – zakelijk weergegeven en samengevat – het volgende aan. [vennootschap 19] heeft in de periode van 13 juni 2003 tot en met 30 juni 2004 dankzij garanties van het [vennootschap 2] en haar rechtsvoorganger het [vennootschap 1] in totaal een bedrag van € 103,6 miljoen geleend, waarvan € 94,6 miljoen naar andere vennootschappen is gegaan; dit in strijd met de leningsovereenkomsten en zonder dat de geldverstrekkers hiervan wisten. Het geld werd doorgeleend zonder zekerheden of zakelijke voorwaarden, terwijl [vennootschap 19] bovenop de aflossing wel financieringskosten diende te betalen. [vennootschap 19] had evenwel geen inkomsten. Zodra tussen de verplichtingen aan crediteuren en die van debiteuren geen evenwicht bestaat, ontstaat onmiddellijk een aanmerkelijke kans op faillissement. Dit probleem kon slechts worden voorkomen door nieuwe financiering: een gat wordt gestopt met een groter gat. Dit gat openbaarde zich pas toen de geldkraan dicht ging en het kaartenhuis in elkaar zakte. Slechts tweemaal zijn wel schriftelijke afspraken gemaakt over rente en terugbetaling, maar daarbij was het moment van aflossing gelegen in 2009, terwijl [vennootschap 19] zelf veel eerder diende af te lossen. In het licht van het vorenstaande werd met de aanwending van de eerste lening van [bank 5] in juni 2003 de financiële positie van [vennootschap 19] zodanig precair, dat de kans op een faillissement en het tekort daarin aanmerkelijk was geworden. Ook [vennootschap 10] werd gebruikt om gelden aan te trekken. In de periode tussen 1 januari 2003 en 20 augustus 2004 is door [vennootschap 10] in totaal € 68,4 miljoen gestroomd. Door deze geldstromen van en naar veel verschillende [vennootschap 3]-ondernemingen, deed zich het risico voor dat als één van de ondernemingen van [vennootschap 3] zou omvallen, dit een domino-effect zou

90

hebben op de andere vennootschappen. [Curator 3] omschreef de transacties binnen [vennootschap 10] als een schoolvoorbeeld van onbehoorlijk bestuur. Het Openbaar Ministerie onderschrijft dat en meent dat door deze manier van handelen een aanmerkelijke kans op het faillissement van [vennootschap 10] ontstond, met een tekort daarin. Was de situatie van beide vennootschappen al niet rooskleurig, de situatie na de onttrekkingen van 20 augustus 2004 was ronduit slecht. Een faillissement werd onafwendbaar, aldus het Openbaar Ministerie. Standpunt verdediging De verdediging heeft ten aanzien van beide vennootschappen het gemotiveerde verweer gevoerd dat ten tijde van de ten laste gelegde gedragingen en als gevolg daarvan geen aanmerkelijke kans op faillissement bestond. Beoordeling tenlastelegging feiten 6 en 7 Ondernemen is risico nemen. Een niet onbekend adagium dat bij de beoordeling van de verwijten die de verdachte in de feiten 6 en 7 worden gemaakt een belangrijk uitgangspunt vormt. Vandaag, bijna elf jaar na de faillissementen van [vennootschap 19] en [vennootschap 10] is een procesdossier voorhanden dat qua omvang zijn weerga niet kent. Niet alleen door de FIOD, maar ook door de verdediging zelf is uitgebreid onderzoek gedaan naar wat zich elf jaar en langer geleden heeft voorgedaan. Dat heeft geresulteerd in een vrij volledig beeld van de gebeurtenissen van destijds. Meer dan elf jaar geleden nam de verdachte als ondernemer – voornoemd adagium indachtig - risico’s. Nu is bekend dat de vennootschappen [vennootschap 19] en [vennootschap 10] zijn gefailleerd, maar daarmee is op zich nog niet gegeven dat de kans op die faillissementen ten tijde of als gevolg van de verweten handelingen dus aanmerkelijk was. Voor een juiste beoordeling van de verwijten dient in het navolgende onder meer te worden bezien welke informatie destijds beschikbaar was, welke verwachtingen destijds gerechtvaardigd waren en welke risico’s destijds aanvaardbaar waren. Vast staat dat de verdachte van 25 april 2003 tot 21 augustus 2004 bestuurder was van [vennootschap 19]. In de periode van 8 juli 1986 tot 6 september 2004 was hij bestuurder van [vennootschap 10]. Deze beide vennootschappen traden (onder meer) op als financieringsmaatschappijen van het [concern], een en ander conform de statutaire doelomschrijving. Beoordeling tenlastelegging feiten 6 (I) en 7 (I) Verdachte heeft als bestuurder onder andere door middel van boekingen in rekening-courant geldbedragen verstrekt of laten verstrekken aan de vennootschappen als vermeld in de tenlastelegging onder 6 (I) en 7 (I). Anders dan de rechtbank in rechtsoverweging 14.4 heeft geoordeeld, bevat het procesdossier geen bewijs dat de verdachte namens [vennootschap 10] aan de in de tenlastelegging onder 7 (I)b genoemde natuurlijke personen het bedrag van in totaal € 43.500.360,17 heeft betaald of doen betalen. Het aantrekken van financiering en uitlenen van geldbedragen aan andere vennootschappen van de [concern] viel binnen de statutaire doelomschrijving van [vennootschap 19] en [vennootschap 10]. Dergelijke activiteiten brachten als

91

zodanig niet een aanmerkelijke kans op faillissement met zich. Bij de beantwoording van de vraag of de kans op een faillissement ten tijde of als gevolg van de overdrachten zoals ten laste gelegd onder 6 (I) en 7 (I) aanmerkelijk was, dient de financiële conditie van de beide vennootschappen te worden beoordeeld. Daarbij komt betekenis toe aan het gegeven dat zij deel uitmaakten van een concern, waarbinnen zij als financieringsmaatschappijen een rol vervulden. Beoordeling als zelfstandige entiteiten zonder oog te hebben voor de context waarin de vennootschappen functioneerden, zou een miskenning van de realiteit zijn. Bezien in dat kader kan worden geconstateerd dat door [vennootschap 19] en [vennootschap 10] geldbedragen werden doorgeleend aan andere vennootschappen binnen het [vennootschap 3]-concern, doorgaans zonder dat daar zekerheden tegenover stonden en zakelijke voorwaarden waren overeengekomen. Het is evenwel niet gebleken dat [vennootschap 19] en [vennootschap 10] ten tijde van de telkens onder (I) ten laste gelegde overdrachten niet aan de op hen rustende afbetalingsverplichtingen voldeden. Evenmin is gebleken dat destijds de aanmerkelijke kans bestond dat zij dat in de toekomst niet zouden kunnen doen. Ten eerste waren de andere vennootschappen in het [concern] gehouden de hun verstrekte leningen terug te betalen en is niet gebleken dat die vennootschappen daartoe destijds niet in staat mochten worden geacht. Het is daarnaast ook niet aannemelijk geworden dat het verschil tussen wat de andere vennootschappen aan [vennootschap 19] en [vennootschap 10] dienden af te lossen en de door [vennootschap 19] en [vennootschap 10] daarboven aan financieringsinstellingen te betalen rente en kosten reeds een aanmerkelijke kans op een faillissement met zich bracht. Dat de beide vennootschappen destijds weinig tot geen inkomsten hadden, betekent nog niet dat voormelde kosten niet zouden kunnen worden voldaan. De vennootschappen bevatten immers goederen van waarde zoals het schip en het datacentrum [datacentrum], waarvan viel aan te nemen dat die op termijn tot inkomsten zouden kunnen leiden. Daar komt bij dat daar waar de inkomsten daartoe op de korte termijn ontoereikend mochten blijken, de mogelijkheid van herfinanciering bestond. Het hof acht overigens aannemelijk – en zal dat hieronder bij de beoordeling van hetgeen ten laste is gelegd onder de feiten 6 (II) en 7 (II) nader motiveren – dat aan voornoemde goederen een grotere waarde diende te worden toegekend, dan het Openbaar Ministerie tot uitgangspunt heeft genomen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat ten tijde of als gevolg van de onder 6 (I) en 7(I) ten laste gelegde overdrachten geen sprake was van een aanmerkelijke kans op faillissement. Dientengevolge behoort de verdachte van deze onderdelen van de tenlastelegging te worden vrijgesproken. Beoordeling tenlastelegging feiten 6 (II) en 7 (II) In de beoordeling van het de verdachte ten laste gelegde onder 3 is aan de orde geweest dat één van de vennootschappen binnen het [concern] – [vennootschap 7] – betrokken was bij het zogenoemde [voorraad 1]-project. Toen de aan dit project ten grondslag liggende opdracht in juli 2004 kwam te vervallen, ontviel – in de woorden van de verdachte – de basis aan de toekomstige cashflow van alle defensiegerelateerde bedrijven van het [concern]. Op 11 augustus 2004 werd [vennootschap 7] in staat van faillissement verklaard. Mede als gevolg hiervan werd het risico reëel dat op de aan [vennootschap 19] en [vennootschap 10] verstrekte leningen niet meer zou kunnen worden afgelost. Het [vennootschap 2] stond garant voor nakoming van de uit hoofde van die leningen op [vennootschap 19] en [vennootschap 10] rustende verplichtingen. De kans dat het zou worden aangesproken tot nakoming van de door hem verstrekte garanties werd daarmee groot.

92

Op 15 augustus 2004 kwamen de verdachte en de medeverdachte [medeverdachte 1] samen in de tuin van [advocaat 1]. Naast deze drie personen waren aanwezig [advocaat 2] en [notaris 1]. Men sprak over de ontstane situatie. Aannemelijk is dat in essentie op verzoek van medeverdachte [medeverdachte 1] werd afgesproken de vennootschappen [vennootschap 19] en [vennootschap 10] (grotendeels) als zekerheid over te dragen aan het [vennootschap 2]. Eveneens werd afgesproken vorderingen en schulden voor een symbolisch bedrag over te dragen aan [vennootschap 41] voor zover deze gerelateerd waren aan het [concern]. Deze afspraken zijn vastgelegd in een raamovereenkomst tussen enerzijds het [vennootschap 2 2] en [vennootschap 25] en anderzijds [vennootschap 11], [vennootschap 32], [vennootschap 41], [vennootschap 27], [vennootschap 19], [vennootschap 10] en de verdachte in privé. De raamovereenkomst is gedateerd 16 augustus 2004. Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat de raamovereenkomst is geantedateerd, maar heeft hieraan geen conclusies verbonden en heeft ook overigens de inhoud van de overeenkomst niet betwist. Voorts is het antedateren van deze overeenkomst de verdachte niet ten laste gelegd, redenen waarom deze stelling hier verder onbesproken blijft. Aan de raamovereenkomst is onder meer uitvoering gegeven bij akten van cessie gedateerd 20 augustus 2004. [vennootschap 19] Op de balans van [vennootschap 19] stonden hierna in essentie het schip de [schip] tegen een boekwaarde na herwaardering van € 32.702.873, vorderingen op [vennootschap 36] en [vennootschap 10] voor een totaalbedrag van € 31.828.883 en een bedrag van € 337.671 aan overige vorderingen en activa. De op de balans vermelde schulden bestonden grotendeels uit de leningen waartoe het [vennootschap 2] zich garant stelde, ter hoogte van € 65.202.875. Het eigen vermogen daalde naar een bedrag van € -593.072. De verdachte heeft erkend dat [vennootschap 19] een negatief eigen vermogen kende, maar stelt daar tegenover dat met investeringen in het schip de [schip] daarin verandering kon worden gebracht. Deze investeringen had medeverdachte [medeverdachte 1] ook namens het [vennootschap 2] toegezegd te zullen doen en de verdachte stelt nooit te hebben verwacht dat het [vennootschap 2] die investeringen achterwege zou laten en het faillissement van [vennootschap 19] zou aanvragen. Het is aannemelijk geworden dat op 20 augustus 2004 – de datum van de hier ten laste gelegde feitelijke handelingen - een reële kans bestond dat investeringen in het schip de [schip] op de lange termijn tot inkomsten en waardevermeerdering zouden leiden. Dat [vennootschap 19] na het cederen op 20 augustus 2004 niet levensvatbaar was en een faillissement onafwendbaar, is niet gebleken. De redenering van het Openbaar Ministerie inhoudende dat de leningen op korte termijn moesten worden afgelost, terwijl investeringen pas op lange termijn tot die leningen dekkende inkomsten zouden leiden, laat onverlet dat het [vennootschap 2] nu juist voor die leningen garant stond en dat [vennootschap 19] was overgedragen aan [vennootschap 25], dochtervennootschap van het [vennootschap 2], als deel van de daarvoor door medeverdachte [medeverdachte 1] gevraagde zekerheden. Tussen de verdachte en medeverdachte [medeverdachte 1] was helder dat de waarde van [vennootschap 19] niet direct opwoog tegen de waarde van de leningen, maar dat in de toekomst wel zou doen. Aannemelijk is geworden dat de verdachte

93

daarvan overtuigd was en dat die overtuiging niet geheel gespeend was van werkelijkheidszin. Daar komt ten aanzien van het schip de [schip] nog iets bij. De exploitatie van het schip was – anders dan wellicht van het datacentrum [datacentrum] gezegd kan worden – geen voor het [vennootschap 2] wezensvreemde activiteit. De [schip] kan een zeker verband met de Rotterdamse havenwereld toch niet worden ontzegd. Daarenboven geldt dat het schip een belangrijke emotionele waarde had voor de stad Rotterdam. Zij vormde immers een herinnering aan de bekende Holland-Amerika Lijn. Het [vennootschap 2] was daarnaast ook al voor de overeenkomst van 16 augustus 2004 via [vennootschap 25] voor 50% eigenaar van [vennootschap 19]. De participatie van het [vennootschap 2] in de ontwikkeling en exploitatie van het schip kon destijds op brede steun in lokale politieke kringen rekenen. Het was mede als gevolg hiervan niet te voorzien dat de [gemeente] via het [vennootschap 2], [vennootschap 19] en daarmee het schip ten onder zou laten gaan; eerder vormt het rechtvaardiging voor de veronderstelling die rond 20 augustus 2004 bij de verdachte bestond dat investeringen zouden volgen. Het zijn de vorengenoemde omstandigheden die in onderlinge samenhang leiden tot de conclusie dat destijds geen aanmerkelijke kans op faillissement bestond en dat die ook niet is ontstaan als gevolg van de ten laste gelegde handelingen. [vennootschap 10] De balans van [vennootschap 10] vermelde na de cessie in essentie aan activa het meergenoemde datacentrum [datacentrum] met inventaris en voorraad onderdelen voor een bedrag van € 44.677.820 en vorderingen op [vennootschap 3] TDS en [vennootschap 36] voor een bedrag van € 4.860.151. Daartegenover stonden schulden aan [vennootschap 19] ten bedrage van in totaal € 30.880.107. Het eigen vermogen daalde naar een bedrag van € 18.701.310. Duidelijk moge zijn dat het datacentrum [datacentrum] met toebehoren kern was van wat met [vennootschap 10] aan activa werd overgedragen. Bij de beantwoording van de vraag of ten tijde van of als gevolg van de handelingen van 20 augustus 2004 een aanmerkelijke kans op faillissement bestond of is ontstaan, komt belangrijke betekenis toe aan de waarde van dit datacentrum. Aannemelijk is geworden, dat die waarde in overwegende mate bepaald werd door de mate waarin het datacentrum verhuurd werd. Voor huurmaximalisatie en daarmee waarde-optimalisatie waren investeringen nodig. Het is eveneens aannemelijk geworden dat door de medeverdachte [medeverdachte 1] namens het [vennootschap 2] ook ten aanzien van [vennootschap 10] aan de verdachte is toegezegd dat die investeringen zouden worden gedaan. De vraag die aan het bespreken van de waarde van het datacentrum voorafgaat, is of de huuropbrengsten [vennootschap 10] ten goede zouden komen. Vast staat dat de huurinkomsten die met het datacentrum [datacentrum] werden gegenereerd niet aan [vennootschap 10], maar aan de exploitant [vennootschap 36] toekwamen. Het Openbaar Ministerie moet worden nagegeven dat de afspraken tussen partijen op onderdelen beter hadden kunnen worden gedocumenteerd, maar in het Nederlandse recht is ook van belang wat partijen – daar waar een schriftelijk contract een leemte laat - redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

94

Het is in dat kader aannemelijk geworden dat als onderdeel van de raamovereenkomst van 16 augustus 2004 ook [vennootschap 36] aan het [vennootschap 2] zou worden overgedragen. De verdachte heeft gesteld dat zulks de bedoeling was en medeverdachte [medeverdachte 1] heeft dit bevestigd. Deze verklaarde ten overstaan van de raadsheer-commissaris op 16 januari 2015 dat klopt wat hij in 2005 bij [accountantskantoor 3] heeft verklaard, namelijk dat hij zeker weet dat [vennootschap 36] inclusief het klantenbestand onderdeel uitmaakt van de overgedragen assets. Klanten en stenen moesten in diens woorden onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden. Voorts is redengevend dat het onaannemelijk is dat [vennootschap 36] om niet een onroerend goed zou exploiteren dat eigendom is van een buiten het [concern] vallende vennootschap. Ten slotte bevat het procesdossier nog een aanwijzing dat het de bedoeling van partijen was dat [vennootschap 36] zou worden overgedragen aan het [vennootschap 2]. De meervoudige cessie was immers bedoeld om de banden met het [concern] door te knippen; de vennootschappen werden ontdaan van inter company vorderingen en schulden. Een vordering van € 3.700.033 op [vennootschap 36] bleef echter achter op de balans van [vennootschap 10], wat erop duidt dat [vennootschap 36] in de ogen van de contractspartijen bij de raamovereenkomst van 16 augustus 2004 niet langer tot het [concern] werd gerekend. Kortom, het is aannemelijk geworden dat ook [vennootschap 36] in de nabije toekomst aan het [vennootschap 2] zou worden overgedragen opdat de huuropbrengsten van het datacentrum [datacentrum] direct of indirect aan [vennootschap 10] ten goede zouden komen. Of een aanmerkelijke kans op faillissement bestond ten tijde van of als gevolg van de ten laste gelegde handelingen, is in de ogen van zowel het Openbaar Ministerie als de verdediging afhankelijk van de waarde die aan het datacentrum [datacentrum] moest worden toegekend. Over die waarde is ter terechtzitting en daarbuiten veel gezegd en diverse waardebegrippen passeerden de revue. Daar waar het Openbaar Ministerie onder verwijzing naar onder meer de meest recente liquidatiewaarde stelde dat de waarde van het pand negatief was, heeft de verdediging zich onder meer beroepen op een taxatierapport waarin op 18 juli 2003 aan het datacentrum een Ertragswert (een gekapitaliseerde te verwachten huuropbrengst) van € 39.700.000 werd toegeschreven. Op 26 november 2014 is ten overstaan van de raadsheer-commissaris [taxateur 1] gehoord. Hij heeft het datacentrum [datacentrum] in 2002 en 2003 getaxeerd. Op grond van diens verklaring is aannemelijk geworden dat laatstgenoemde Ertragswert een realistische waardering betreft, gebaseerd op de premisse dat twee geïnteresseerde bedrijven ook huurder zouden worden van het datacentrum, hetgeen later ook daadwerkelijk is gebeurd. Het vorenstaande brengt met zich dat de waarde waartegen het datacentrum [datacentrum] op de balans van [vennootschap 10] stond, op dat moment een reële waarde moet worden geacht. Het datacentrum is na het faillissement van [vennootschap 10] verkocht voor een bedrag van ongeveer € 6,8 miljoen. Hierin kan echter geen aanwijzing worden gevonden dat dit de waarde was die het pand had ten tijde van de ten laste gelegde handelingen d.d. 20 augustus 2004. Op die datum immers was geen sprake van een faillissement en een daarmee samenhangende

95

liquidatiewaarde. Ten slotte geldt dat het datacentrum [datacentrum], naar de [taxateur 2] op 26 november 2014 tegenover de raadsheer-commissaris heeft verklaard, op enig moment na het faillissement en na investeringen is verkocht door de koper uit het faillissement. De waarde zou zijn opgelopen naar een bedrag van € 125 miljoen. Het vorenstaande in onderlinge samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat ten tijde van de akten van cessie van 20 augustus 2004 een vennootschap werd overgedragen met daarin een onroerend goed van aanzienlijke waarde, die met investeringen nog zou kunnen toenemen. Dat sprake was van een ter zake van het datacentrum verleend recht van hypotheek, doet in dat licht weinig ter zake. Aangenomen mocht immers worden dat de waarde van het datacentrum in aanzienlijke mate zou toenemen, waardoor mocht worden verwacht dat de in de vennootschap aanwezige activa op afzienbare termijn het totaalbedrag aan schulden zou overstijgen. Ook hier geldt derhalve dat de vorengenoemde omstandigheden in onderlinge samenhang leiden tot de conclusie dat destijds geen aanmerkelijke kans op faillissement bestond en dat die ook niet is ontstaan als gevolg van de ten laste gelegde handelingen. Beoordeling tenlastelegging feit 7 (III) Op 20 augustus 2004 heeft de verdachte een vordering van € 735.590,93 ten laste van het eigen vermogen van [vennootschap 10] laten afboeken. De verdachte heeft hierover gezegd dat deze vordering ten onrechte in privé is geboekt. Het Openbaar Ministerie meent dat de afboeking moet worden gezien als het niet verantwoorden van een bate. Wat hiervan ook zij, nu hiervoor is geconcludeerd dat op 20 augustus 2004 geen aanmerkelijke kans op faillissement bestond en het afgeboekte bedrag die aanmerkelijke kans niet zelfstandig en ook niet in samenhang met de onder I en II ten laste gelegde handelingen kan hebben doen ontstaan, dient de verdachte van het hem hier ten laste gelegde eveneens te worden vrijgesproken. Conclusie Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de verdachte van al hetgeen hem in de feiten 6 en 7 is ten laste gelegd moet worden vrijgesproken. Hetgeen overigens door de verdediging is aangevoerd behoeft daarom geen bespreking. 7.5 Feit 8: vals reisdocument Tenlastelegging Onder 8 is aan de verdachte ten laste gelegd dat hij in 2007 een paspoort van de République Fédérale Islamique des Comores in zijn bezit had, waarvan hij wist dan wel redelijkerwijs moest vermoeden dat het vals of vervalst was. De expiratiedatum was onbevoegd veranderd van 2006 in 2008. De tenlastelegging is toegesneden op artikel 231, tweede lid, Sr.

96

Rechtsopvatting Een bewezenverklaring van het vorenstaande vereist dat de verdachte wist, dan wel redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument (ver)vals(t) was. Onder het weten – opzet - is voorwaardelijk opzet begrepen. Onder schuld als delictsbestanddeel wordt een min of meer grove of aanmerkelijke schuld verstaan. Of er sprake is van dergelijke schuld wordt bepaald door de manier waarop die schuld in de tenlastelegging nader is geconcretiseerd, en is voorts afhankelijk van het geheel van de gedragingen van de verdachte, de aarde en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval. Er kan ook sprake zijn van onbewuste schuld. Daaronder wordt verstaan, dat de dader zich het gevolg of de betreffende omstandigheden helemaal niet heeft voorgesteld; hij had dit echter kunnen en behoren te doen, en is aldus tekortgeschoten voor wat betreft een op hem rustende plicht om de nodige oplettendheid te betrachten. Voor een bewezenverklaring moet er sprake zijn van een min of meer grote onachtzaamheid: ‘aanmerkelijke schuld’. Standpunt Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie is van mening dat het feit bewezen kan worden. De kernvraag is of de verdachte wist dan wel had moeten vermoeden dat de expiratiedatum niet klopte. Dat was het geval. Hij heeft het paspoort gebruikt en de vervalsing is op het oog goed zichtbaar. Bovendien bewaarde hij op zijn kantoor een kopie met het originele jaartal 2006 en moet hij bij de verkrijging van het paspoort geweten hebben dat het paspoort maar twee jaar geldig was. Minst genomen staat vast dat hij van de vervalsing had moeten weten. Standpunt verdediging De verdachte was zich niet bewust van de aangebrachte wijziging, hij is er steeds van uitgegaan dat hij een geldig paspoort in zijn bezit had en heeft zich niet gerealiseerd dat het paspoort in 2006 was verlopen. Hij heeft zelf het paspoort niet vervalst, dit moeten anderen hebben gedaan. Hij had overigens meerdere paspoorten, waaronder ook een diplomatiek paspoort van Vanuatu (wel tijdig verlengd) en het was dus ook niet nodig om risico’s te nemen. De verdachte heeft in 2007 het Comorese paspoort gebruikt om Egypte in en uit te reizen - zoals volgt uit de stempels in het paspoort - en hij zou nooit bewust zo’n risico hebben genomen. Beoordeling Vast staat dat de verdachte in 2007 in het bezit is geweest van bedoeld paspoort, waarin op duidelijk zichtbare wijze de expiratiedatum is vervalst. De verdachte heeft het bezit van het paspoort erkend en heeft aannemelijk gemaakt dat hij het paspoort in 2007 onder meer heeft gebruikt om Egypte in en uit te reizen. Dat was riskant en het hof acht aannemelijk dat hij een dergelijk – onnodig - risico niet zou hebben genomen als hij zich bewust was geweest van de aangepaste expiratiedatum. Dat brengt met zich mee dat van opzet geen sprake is en dat ook de culpa, opgevat als bewuste schuld niet bewezen kan worden. Ook de culpa, opgevat als onbewuste schuld kan niet bewezen worden, nu niet is komen vast te staan dat er sprake is van een min of meer grote onachtzaamheid en derhalve aanmerkelijke schuld.

97

Naar het oordeel van het hof is aldus niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2, 3, 5, 6, 7 en 8 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken. 8. Bewijsmotivering1 8.1 Feit 1: ambtelijke omkoping Tenlastelegging De verdachte wordt onder 1 verweten, kort gezegd, dat hij in de periode van 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004, de medeverdachte en ambtenaar [medeverdachte 1] heeft omgekocht, door het doen van giften, teneinde een voorkeursbehandeling door [medeverdachte 1] van de verdachte dan wel de ondernemingen van de verdachte te realiseren, als specifiek omschreven onder de nummers i tot en met ix van de tenlastelegging. Rechtsopvatting Om tot een bewezenverklaring te kunnen komen van de ten laste gelegde omkoping, dient wettig en overtuigend bewezen te kunnen worden dat de verdachte het oogmerk had de ambtenaar te bewegen in zijn bediening - al dan niet in strijd met zijn plicht - iets te doen of na te laten. Dat oogmerk kan gericht zijn op een concrete tegenprestatie, maar ook op het doen ontstaan van een speciale relatie die zal leiden tot een voorkeursbehandeling. Standpunt Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie heeft zich – verkort en zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat het gebruik door [medeverdachte 1] van het appartement in Antwerpen en de betalingen aan [medeverdachte 1] in maart 2001 en januari en november 2002, kunnen worden aangemerkt als giften. De verdachte beoogde daarmee dat [medeverdachte 1] hem een voorkeursbehandeling zou geven. Tevens heeft de verdachte moeten weten en begrijpen, dat de giften zouden leiden tot concrete tegenprestaties van [medeverdachte 1], in strijd met zijn ambtelijke plicht. Het Openbaar Ministerie concludeert dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan omkoping als bedoeld in artikel 177 Sr. Standpunt verdediging De verdediging heeft zich – verkort en zakelijk weergegeven - primair op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van giften aan [medeverdachte 1], gedaan in relatie tot zijn bediening als ambtenaar. De verdediging kwalificeert het gebruik van het appartement als een vriendendienst met een privékarakter. De betalingen voor een totaalbedrag van (afgerond) 1,2 miljoen euro zijn geen gift voor [medeverdachte 1], maar betalingen voor [getuige 16]. Ten aanzien van het appartement heeft de verdediging zich subsidiair op het standpunt gesteld dat de verdachte niet met het vereiste oogmerk heeft gehandeld om [medeverdachte 1] te bewegen in zijn bediening iets te doen of na laten. Het betrof, zoals reeds genoemd, een vriendendienst, die niets van doen

98

had met zakelijke verhoudingen of belangen. Meer subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat niet kan worden bewezen dat de verdachte of [vennootschap 3] een voorkeursbehandeling heeft genoten. Concrete tegenprestaties zijn door [medeverdachte 1] niet verricht. Hij is zakelijk omgegaan met [vennootschap 3], zoals [medeverdachte 1] met al zijn klanten zakelijk omging. Weliswaar heeft [vennootschap 3] ongebruikelijk veel garanties gekregen, maar de garanties en raamovereenkomst(en) zijn afgegeven teneinde op rationele en zorgvuldige wijze de belangen van de Rotterdamse haven te dienen. Daarnaast is ten aanzien van de raamovereenkomsten afgesproken dat iedereen die daarover geïnformeerd moest worden, daarover ook geïnformeerd mocht worden. Ten aanzien van de garanties geldt dat nergens uit blijkt dat de verdachte wist dat de garanties bij wie dan ook gemeld moesten worden, noch dat hij wist dat de garanties voor wie dan ook geheim werden gehouden. Ten slotte heeft de verdediging zich meest subsidiair op het standpunt gesteld dat [medeverdachte 1] niet is bewogen tot handelen in strijd met zijn plicht. Het handelen van [medeverdachte 1] is op zichzelf niet onrechtmatig geweest en van overtreding door [medeverdachte 1] van artikel 50 van het Algemeen Rijksambtenarenreglement is geen sprake. Op al deze gronden heeft de verdediging bepleit dat de verdachte van het hem onder 1 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Vaststaande feiten en omstandigheden Het hof gaat bij de beoordeling van de tenlastelegging uit van de volgende redengevende feiten en omstandigheden. Ten aanzien van het appartement - Op 30 april 1999 heeft mevrouw [mevrouw 1] - namens en voor rekening van de besloten vennootschap [vennootschap 10] - een appartement gekocht aan de [appartement], onderdeel uitmakende van [appartementencomplex] (hierna: het appartement). De koopprijs bedroeg BEF tien miljoen zevenhonderdvijftigduizend BEF (omgerekend € 266.485,54)2; - [ [mevrouw 1] (verder: [mevrouw 1]) was destijds de partner van de medeverdachte [medeverdachte 1]3; - in het voorlopig koopcontract van het appartement, opgemaakt op 19 februari 1999, is [mevrouw 1] als koper van het appartement vermeld. Zij heeft het contract ook ondertekend4; - enig aandeelhouder van [vennootschap 10] is, sinds de oprichting van de vennootschap in juli 1986, de verdachte, met een korte onderbreking tussen mei en november 1995. Tevens is de verdachte sinds de oprichting van de vennootschap enig bestuurder en directeur hiervan, tot 6 september 20045; - de heer [getuige 12] (verder: [getuige 12]) - de (aankopend) makelaar van [vennootschap 10] - heeft verklaard dat begin 1999 het eerste contact over de aankoop van het appartement met [medeverdachte 1] plaatshad. Bij de vervolgcontacten was [mevrouw 1] meestal ook aanwezig. Zij nam samen met [medeverdachte 1] de beslissingen. De verdachte is nooit bij een gesprek aanwezig geweest. [medeverdachte 1] zou het appartement samen met [mevrouw 1] gebruiken als pied-à-terre. Dat de verdachte het appartement ook als pied-à-terre zou gaan gebruiken is nooit ter sprake gekomen. Met uitzondering van een eventueel telefonisch contact over de gegevens van de kopende partij, heeft de verdachte geen betrokkenheid gehad bij de aankoop van

99

het appartement. De makelaar kan zich herinneren dat [medeverdachte 1] graag kookte en daarom een goede keuken belangrijk vond. Dat is de reden geweest dat [medeverdachte 1] de keuken zelf heeft uitgekozen, buiten de projectontwikkelaar om6; - de factuur voor de keuken is gericht aan [vennootschap 10].7 Uit een tweetal faxberichten van [medeverdachte 1], gericht aan [vennootschap 15], ter attentie van [medeverdachte 4], blijkt dat de verdachte actief betrokken was bij afspraken over het plaatsen en de betaling van de keuken8; - de heer [getuige 13], architect, heeft verklaard dat [medeverdachte 1] en [mevrouw 1] na de aankoop van het appartement opdracht hebben gegeven voor de inrichting ervan. [mevrouw 1] was zijn contactpersoon. De besprekingen gingen voornamelijk over de inrichting en over de planning van de uitvoering. De vraag was iedere keer wanneer het appartement af zou zijn. In het najaar van 1999 is contact geweest over de afwerking en de materialen, zoals de vloer, tegels, verlichting en het uitkiezen van het sanitair. Deze gesprekken vonden allemaal plaats met [mevrouw 1]. De contacten over de afwerking van het appartement - waaronder ook betreffende deuren, hang- en sluitwerk, kleurkeuze verf, stucwerk, keuze kranen - vonden ook steeds met [mevrouw 1] plaats. In juni 2000 werden de meubels in het appartement geplaatst en was [mevrouw 1] de toezichthoudende persoon. De architect kan zich verder nog herinneren dat na de oplevering, ergens in juli 2000, [medeverdachte 1] speciaal vanuit Rotterdam naar Antwerpen was gekomen met de vraag om aan de achterkant van het appartement een speciaal volledig dicht donker gordijn te plaatsen, zodat hij beter zou kunnen slapen. De architect heeft de verdachte nooit gezien. De verdachte was geen contactpersoon van hem. [Mevrouw 1] heeft verteld dat de factuur op naam van [vennootschap 10] opgemaakt moest worden9; - uit een factuur d.d. 26 oktober 2000 van [vennootschap 48] in Antwerpen, gericht aan [mevrouw 1], blijkt dat [mevrouw 1] eveneens betrokken was bij de aanschaf van douchedeuren voor het appartement.10 Op 2 november 2000 is van een bankrekening van [vennootschap 10] het factuurbedrag van BEF 45.881 (NLG 2.506,41) overgeboekt naar een rekening op naam van [vennootschap 48]11; - kosten voor verlichting en meubilair in het appartement zijn eveneens door [vennootschap 10] B.V. voldaan12; - de syndicus van het appartementengebouw [residentie], de heer [getuige 14], de vertegenwoordiger van de Vereniging van Eigenaars (VVE), heeft verklaard dat [medeverdachte 1] zijn contactpersoon voor het appartement was. Hij heeft alleen [medeverdachte 1] en [mevrouw 1] in relatie tot het appartement gezien. [medeverdachte 1] is volgens hem bij iedere algemene vergadering van de Vereniging van Eigenaars aanwezig geweest. Bij zijn weten werd er niet door andere personen gebruik gemaakt van het appartement. Wanneer hem een tweetal foto’s van de verdachte worden getoond, verklaart de syndicus dat hij die persoon nog nooit heeft gezien13; - de maandelijkse bijdragen aan de VVE voor de gemeenschappelijke onkosten van het appartementencomplex zijn in 2001 en 2002 voor rekening van [vennootschap 10] gekomen, alsmede kosten voor gebruik van water en elektriciteit in 2001 en abonnementskosten voor kabelcommunicatie in 2001 en 200214; - een medebewoonster van het appartementencomplex verklaart dat zij [medeverdachte 1] en [mevrouw 1] als de bewoners van het appartement kent. Wanneer haar een tweetal foto’s van de verdachte wordt getoond, verklaart ze die persoon nog nooit te hebben gezien. Zijn gezicht komt haar wel bekend voor, maar dan van televisie of uit de krant15; - de makelaar [getuige 12] heeft verklaard dat [medeverdachte 1] hem een paar

100

maanden voor de verkoop - in april 2002 - heeft gebeld met de mededeling dat het appartement verkocht kon worden. Als reden gaf [medeverdachte 1] op dat hij en [mevrouw 1] weinig in het appartement waren. Ze maakten er weinig gebruik van. De makelaar is vervolgens bij [medeverdachte 1] langsgegaan om een prijsopgaaf te maken, waarna het appartement vrijwel direct in de verkoop is gegaan. [Medeverdachte 1] was bij de verkoopactiviteiten de contactpersoon van de makelaar. Op 23 december 2002 is de verkoopakte bij de notaris verleden. Bij de verkoop van de woning zijn tevens roerende zaken meeverkocht (keuken met apparatuur, bureau en boekenkast). Dit is in onderling overleg tussen [medeverdachte 1] en de koper bepaald16. De verdachte heeft verklaard dat [medeverdachte 1] in de periode 2001/2002 gebruik maakte van het appartement. Als verrekening voor het gebruik heeft [medeverdachte 1] gas, licht en de werkster betaald. De afspraak was dat [medeverdachte 1] ook het water zou betalen, maar het water ging via een centrale meter en werd uiteindelijk verrekend en door [vennootschap 10] betaald.17 De verdachte heeft over de kosten die [medeverdachte 1] voor zijn rekening heeft genomen ter terechtzitting in eerste aanleg voorts verklaard: “Hij [het hof begrijpt: [medeverdachte 1]] zei toen een vergoeding te willen betalen voor het gebruik, om de schijn van belangenverstrengeling tegen te gaan.”18 Als getuige in de strafzaak van de medeverdachte [medeverdachte 1] in eerste aanleg heeft de verdachte dit eveneens verklaard: “[medeverdachte 1] wilde persé deze kosten betalen omdat hij alle schijn van belangenverstrengeling wilde tegengaan.” Daarmee geconfronteerd tijdens het verhoor door de FIOD op 16 juni 2009 in zijn eigen strafzaak, heeft de verdachte verklaard volledig bij die verklaring te blijven.19 [Medeverdachte 1] was in de periode dat hij van het appartement gebruik heeft gemaakt, te weten van begin 2001 tot en met (uiterlijk) augustus 2002, ambtenaar, namelijk hoofd van de gemeentelijke tak van dienst [vennootschap 1].20 Ten aanzien van de geldbedragen - Op 10 februari 2000 heeft de medeverdachte [medeverdachte 1] een rekening geopend bij de [bank 7] ([bank 7]) te Zürich in Zwitserland21 en daarop een contant bedrag van 10.000 Zwitserse franken gestort22. Het nummer van de bankrekening is [nummer]; de rekening is niet voor derden kenbaar op naam gesteld23; - vanaf een bankrekening van [vennootschap 11], een op Curaçao gevestigde vennootschap van de verdachte, is drie maal een bedrag overgeboekt naar genoemde rekening bij [bank 7], te weten: o op 16 maart 2001 een bedrag van (fl. 100.000,--, omgerekend:) € 45.359,5524; o op 25 januari 2002 een bedrag van € 667.000,--25 en o op 13 november 2002 een bedrag van € 500.000,--26;

101

- in totaal levert dit een bedrag op van € 1.212.359,55; Bij geen van deze drie overboekingen is een omschrijving opgenomen op het overschrijvingsformulier of het rekeningafschrift van [bank 7]; - vanaf de genoemde [bank 7]-rekening zijn door [medeverdachte 1] diverse bedragen afgeschreven. In de periode van 8 juni 2001 tot en met 31 maart 2004 is acht maal contant geld opgenomen, voor een totaalbedrag van € 164.613,41. Tevens zijn er in de periode van 16 juli 2001 tot en met 17 februari 2003 eenentwintig afboekingen via een creditkaart geweest, voor een totaalbedrag van € 28.069,11. Voorts hebben in de periode van 21 december 2001 tot 3 juni 2004 acht overboekingen naar andere rekeningen plaatsgevonden voor een totaalbedrag van (voor zover hier van belang) € 222.621,59.27 Ook vinden op de rekening diverse depositotransacties plaats. De renteopbrengsten daarvan bedragen € 49.027,67. Ten slotte is op 31 juli 2003 voor een bedrag van € 193.086,74 aandelen Koninklijke Olie gekocht, die weer zijn verkocht op 18 mei 2004; de opbrengst hiervan (koerswinst en dividend) bedraagt € 9.754,6028; - nadat in opdracht van [medeverdachte 1] op 26 mei 2004 en 1 juni 2004 bedragen van € 500.000,--29, respectievelijk (het dan resterende saldo van) € 517.520,-- zonder omschrijving zijn overgemaakt van zijn rekening bij [bank 7] naar een rekening van [getuige 16] bij de [bank 9] te Geneve, Zwitserland30, heeft [medeverdachte 1] [bank 7] op laatstgenoemde datum tevens verzocht zijn rekening op te heffen en al het relevante materiaal te vernietigen.31 De rekening is per 6 juli 2004 opgeheven.32 De verdachte was toen hij de geldbedragen ontving, te weten op 16 maart 2001, 25 januari 2002 en 13 november 2002, ambtenaar, namelijk hoofd van de gemeentelijke tak van dienst [vennootschap 1].33 Ten aanzien van de relatie tussen de verdachte en [medeverdachte 1]. Ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2013 heeft de verdachte verklaard dat hij [medeverdachte 1] in 1994 heeft leren kennen. [medeverdachte 1] was toen algemeen directeur van het [vennootschap 1]. Het betrof de ‘sale and lease back’ van onroerend goed tussen [vennootschap 3] en de [groep]. Er was een probleem ten aanzien van potentiële grondvervuiling. [Groep] kocht de grond en gebouwen en zou daarnaast een bedrag storten in een zogenoemde ESF-pot ten behoeve van de grondvervuiling. Dat bedrag vond het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer onvoldoende. Het Ministerie schatte de vervuilingskosten veel hoger. Het ging om een bedrag van 132 miljoen aan potentiële garanties. Toen kwam het Ministerie van Economische Zaken met het [vennootschap 2] en werd [medeverdachte 1] ‘opgetrommeld’. [medeverdachte 1] nam de beslissing die garantie op zich te nemen. Zodoende werd de hele zaak ‘afgedeald’ en getekend door alle partijen. De verdachte heeft verklaard dat [medeverdachte 1] besliste zonder ruggespraak met de gemeente, dat het vrij soepel ging en dat hij het een heel bijzondere situatie vond.34 Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de verdachte verder verklaard dat hij [medeverdachte 1] na 1994 vrij weinig heeft gezien. Begin 1999 werd een lening van het [vennootschap 2] verkregen ten behoeve van de Europese assemblagefabriek voor [vennootschap 24] op de Maasvlakte. Dit in verband met een stimulans voor de maakindustrie in Nederland. Dit was een lening van omgerekend vijf miljoen dollar. De verdachte heeft verklaard dat hij in die periode dus veel meer contact met [medeverdachte 1] had.35 Voorts heeft de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg nog verklaard:

102

“Later heb ik veel meer contact met hem gekregen, we zaten snel op één lijn. Ik was in Nederland voorstander van het hebben en houden van de maakindustrie. (…) In [medeverdachte 1] vond ik een medestander voor de maakindustrie, hij zag daar een meerwaarde in voor de haven. (…) Onze visies kwamen volledig overeen, we spraken daar met zoveel woorden over.”36 Over de positie van [medeverdachte 1] bij het [vennootschap 2] heeft de verdachte op 11 september 2012 bij rechter-commissaris verklaard: “De situatie zat zo dat ik op de hoogte was van het feit dat [medeverdachte 1] niet alleen laat ik zeggen in theorie veel macht was gegeven in Rotterdam maar ook praktisch. De praktische invulling van de macht, en dan heb ik het over financiële macht van [medeverdachte 1], was gegeven doordat in 2000 het [vennootschap 2] onder laat ik zeggen het toenmalig college en met medeweten en instemming van het toenmalig college PMR, Participatie Maatschappij Rotterdam, eigenlijk opgedoekt is en opgericht is de [vennootschap 25]. [vennootschap 25] was directeur [medeverdachte 1] en als [medeverdachte 1] kon hij alles doen wat hij wilde binnen [vennootschap 25] mits hij toestemming had van één man en dat was zijn aandeelhouder. Zijn aandeelhouder was het [vennootschap 2] Rotterdam. Mits [medeverdachte 1] als directeur van [vennootschap 25] toestemming kreeg van zijn aandeelhouder, [medeverdachte 1], directeur [vennootschap 2], kon hij financieel alles doen wat hij wilde. Dat was de regeling die geïnstitutionaliseerd was om [medeverdachte 1] alle macht te geven die hij nodig had op financieel gebied om te doen wat [medeverdachte 1] in het belang van Rotterdam achtte. Dat was de invulling waarom [medeverdachte 1] een hele bijzondere positie had als ambtenaar in Nederland. Er was nergens zoiets geïnstitutionaliseerd. Zonder enig toezicht, zonder enige controle, [medeverdachte 1] geeft toestemming aan [medeverdachte 1] om te doen wat hij wil.” Op een vraag van de rechter-commissaris mr. Kalk, heeft de verdachte in aanvulling op het vorenstaande gedeelte uit zijn verklaring nog verklaard: “Mag ik misschien dan nog even zeggen hoe ik erbij kom, omdat [medeverdachte 1] mijn eerste probleem heeft opgelost in 1995 door 140 miljoen garantie te geven aan me toen ik een probleem had met de Staat der Nederlanden, met het ministerie VROM en het ministerie van Financiën over de verkoop van de terreinen van [vennootschap 3] (…). (…) Dat probleem is opgelost omdat [medeverdachte 1] namens het [vennootschap 2] de garantie heeft gegeven dat als de vervuiling over een bepaalde minimale waarde heenging hij voor 140 miljoen garant zou gaan staan met het [vennootschap 2]. Dat was de manier waarop mijn eerste invulling is gekomen daarvan. Later is dat gesanctioneerd door allerlei bestuursorganen. Maar [medeverdachte 1] heeft zijn nek uitgestoken en [medeverdachte 1] is het commitment aangegaan.”37 Beoordeling Ten aanzien van het appartement Uit voormelde feiten en omstandigheden blijkt dat de medeverdachte [medeverdachte 1] en zijn toenmalige partner het appartement volledig naar hun smaak en inzicht hebben kunnen uitrusten en inrichten. De kosten hiervan, alsmede de aankoopkosten van het appartement, zijn voor rekening gekomen

103

van [vennootschap 10], van welk bedrijf de verdachte enig aandeelhouder en directeur was. Op basis van voormelde feiten en omstandigheden is tevens aannemelijk dat [medeverdachte 1] en zijn toenmalige partner een vrijwel exclusief gebruiksrecht van het appartement hadden. De verdachte en [medeverdachte 1] hebben verklaard dat [medeverdachte 1] de kosten voor gas en licht voor zijn rekening nam en de werkster betaalde. Een reële vergoeding voor het gebruik van het appartement acht het hof de gestelde (maar in het kader van deze strafzaak niet vastgestelde) betalingen voor gas, licht en de werkster niet. Dat het gebruik van het appartement - (vrijwel) om niet - voor [medeverdachte 1] waarde had spreekt naar het oordeel van het hof voor zich. Dit spreekt te meer nu het appartement, zoals overwogen, volledig op de wensen van [medeverdachte 1] en zijn toenmalige partner was afgestemd. De omstandigheid dat [medeverdachte 1] in Antwerpen redelijk anoniem met zijn nieuwe partner kon samenzijn, gaf het appartement voor hem eveneens toegevoegde waarde. De verdachte was daarvan op de hoogte.38 Aldus heeft de verdachte, naar het oordeel van het hof, door het in gebruik geven van het appartement, aan [medeverdachte 1] een gift gedaan. Ten aanzien van de geldbedragen. Ook ten aanzien van de vraag of het door [vennootschap 11] (verder in dit verband ook: [vennootschap 11]) naar de [bank 7]-rekening van de medeverdachte [medeverdachte 1] overgemaakte bedrag van totaal € 1.212.359,55 (verder te noemen: 1,2 miljoen euro) moet worden aangemerkt als een gift in de hiervoor bedoelde zin, van de verdachte aan [medeverdachte 1], is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep uitvoerig gedebatteerd. In dat debat stond de kwestie centraal of de hiervoor genoemde overboekingen in mei en juni 2004 door [medeverdachte 1] van (€ 500.000,-- plus € 517.520,-- is totaal:) € 1.017.520,-- naar de rekening van [getuige 16] hun grondslag hadden in een tussen [vennootschap 3], vertegenwoordigd door de verdachte enerzijds en [getuige 16], dan wel diens onderneming [vennootschap 42], anderzijds gesloten overeenkomst met als datum 15 januari 2002 (D/3153). Het Openbaar Ministerie staat – kort samengevat – op het standpunt dat die overeenkomst (in het dossier veelal als ‘consultancy agreement’ aangeduid) geantedateerd is en ook overigens valselijk is opgemaakt. De overeenkomst zou onderdeel zijn van een schijnconstructie en pas achteraf, namelijk omstreeks juni 2004 zijn opgemaakt met de bedoeling om te verhullen dat het naar de Zwitserse bankrekening overgemaakte bedrag van 1,2 miljoen euro in werkelijkheid een gift van de verdachte aan [medeverdachte 1] was. In het verlengde hiervan heeft het Openbaar Ministerie voorts gemotiveerd gesteld dat van het door [medeverdachte 1] aan [getuige 16] betaalde bedrag van € 1.017.520,-- via omwegen uiteindelijk alsnog een bedrag van ten minste € 524.000,- aantoonbaar aan [medeverdachte 1] ten goede is gekomen. De verdediging heeft deze stellingen van het Openbaar Ministerie met tal van argumenten betwist. De kern van die betwisting is dat de in de Egyptische marineleiding goed ingevoerde en invloedrijke Egyptenaar [getuige 16] bij uitstek de geschikte persoon was om te kunnen bewerkstelligen, althans faciliteren, dat [vennootschap 3] door haar te produceren duikboten van de Zwaardvis-klasse zou kunnen verkopen aan de Egyptische overheid. Met het oog daarop heeft [vennootschap 3] zich bij de ‘consultancy agreement’ jegens [getuige 16] als vergoeding voor zijn diensten verbonden tot betaling van (onder meer) een ‘nonrefundable prepayment’ ter hoogte van € 1.200.000,--. Omdat de verdachte deze

104

[getuige 16], een vriend en zakenrelatie van [medeverdachte 1], in 2002 nog niet goed kende, heeft hij met [medeverdachte 1] afgesproken dat hij het bedrag van 1,2 miljoen euro tijdelijk op meergenoemde Zwitserse bankrekening van [medeverdachte 1] zou storten, waarna deze, als de tijd daarvoor gekomen zou zijn, het bedrag in opdracht van de verdachte zou doorbetalen aan [getuige 16]. Aldus is geschied in mei/juni 2004. De verdachte bestrijdt met klem dat uit dat doorbetaalde bedrag nadien enige betaling door [getuige 16] is gedaan die direct of indirect aan [medeverdachte 1] ten goede is gekomen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vast staat dat meergenoemd geldbedrag door [vennootschap 3] aan [medeverdachte 1] is overgemaakt. Het is evenwel niet aannemelijk geworden dat het bedrag van 1,2 miljoen euro niet voor [medeverdachte 1] bestemd was. Een aantal omstandigheden is daarvoor van belang. - De gang van zaken geschetst door de verdachte is niet voor de hand liggend. Waarom per se via medeverdachte [medeverdachte 1] – als [functie medeverdachte 1] daarvoor toch niet de eerst aangewezen persoon - aan [getuige 16] betaald moest worden (terwijl dit ook bijvoorbeeld via een derdenrekening, desnoods in het buitenland, had gekund) is niet aannemelijk geworden; - uit de wijze waarop de overschrijvingen naar [medeverdachte 1] zijn gedaan voor een bedrag van in totaal ruim € 1,2 miljoen – enige de overschrijving vergezellende omschrijving ontbreekt - blijkt niet van een betaling bestemd voor [getuige 16]; - [medeverdachte 1] heeft het bestaan van de Zwitserse [bank 7]rekening voor anderen geheim gehouden. Wel heeft hij [gemachtigde bankrekening] gevraagd of die gemachtigde wilde worden voor zijn rekening in Zwitserland en hem op 7 oktober 2003 daadwerkelijk gemachtigd; hij had tegen [gemachtigde bankrekening] gezegd dat niemand van deze rekening afwist, dat het geld op die rekening afkomstig was van door hem in zijn vorige functie ontvangen bonussen, bestemd om na zijn overlijden verdeeld te worden over zijn vriendin, zijn ex-vrouw en zijn familie bij een plotseling overlijden van hemzelf ([medeverdachte 1]). Over [getuige 16] heeft [medeverdachte 1] niet gerept. De machtiging en hetgeen [medeverdachte 1] vertelde aan [gemachtigde bankrekening] sporen niet met de door de verdediging geschetste gang van zaken; ook spoort hiermee niet het opheffen van de rekening (definitief in juli 2004); - [medeverdachte 4] – vele jaren de persoonlijk secretaresse en rechterhand van de verdachte - was niet op de hoogte van de consultancy-overeenkomst; zij heeft de naam [getuige 16] pas in 2004 gehoord; - onder meer op grond van bestandsgegevens van een digitale versie van de consultancy-overeenkomst, die is aangetroffen op de laptop van [medeverdachte 4], bestaan er sterke aanwijzingen dat de overeenkomst niet al op 15 januari 2002 doch in de periode van 27 mei 2004 tot 5 juni 2004 is opgemaakt; - [directeur vennootschap 14] (verder: [directeur vennootschap 14]), directeur van [vennootschap 14] en in die hoedanigheid nauw betrokken bij pogingen om onderzeeërs aan Egypte te leveren, heeft nooit van [getuige 16] gehoord en kende uitsluitend [agent] als agent in Egypte; volgens [directeur vennootschap 14] was [agent] een heel invloedrijk man, die voor contacten op hoog niveau kon zorgen en hij had de indruk

105

dat de verdachte erg gelukkig was met deze agent; - de naam [getuige 16] komt in de periode 2002-2004 in de agenda van de verdachte niet voor; - in de administratie van [vennootschap 11] is geen exemplaar van de consultancy-agreement aangetroffen; - door de verdachte, [medeverdachte 1] en [getuige 16] zijn onderling tegenstrijdige verklaringen afgelegd over aspecten van de consultancyagreement; - de verdachte heeft verklaard dat het terugtrekken van het Amerikaanse bedrijf [vennootschap 43] uit het consortium waarvan ook [vennootschap 14] deel uitmaakte – in de tweede helft van 2001 – de aanleiding was om met [getuige 16] in zee te gaan. Volgens [getuige 16] was het terugtrekken van [vennootschap 43], welke gebeurtenis hij in 2003 plaatst, de aanleiding om te concluderen dat hij geen succes voor [vennootschap 3] zou kunnen boeken en om tot beëindiging van de consultancy-agreement te komen; - [getuige 16] heeft verklaard dat de verdachte hem een vergoeding van € 1 miljoen zou betalen; de verdachte en [medeverdachte 1] hebben verklaard dat er € 1,2 miljoen aan [getuige 16] moest worden betaald; - de verdachte heeft verklaard dat hij, [medeverdachte 1] en [getuige 16] samen een afspraak hebben gemaakt dat de vergoedingen voor [getuige 16] via de Zwitserse bankrekening van [medeverdachte 1] zouden lopen; [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij niet bij de besp]rekingen is geweest en dat hij niet weet wat de verdachte en [getuige 16] hebben afgesproken; [getuige 16] heeft niet verklaard over betalingen aan hem via een bankrekening van [medeverdachte 1]; hij heeft verklaard dat hij in 2003 aan de verdachte heeft kenbaar gemaakt dat hij dacht geen succes te zullen hebben en dat zijn kosten op ongeveer € 1 miljoen zouden uitkomen; hij zou toen op verzoek van de verdachte een factuur aan [vennootschap 11] hebben verzonden, waarop in 2004 is uitbetaald; - de betalingen van [medeverdachte 1] aan [getuige 16] zijn in elk geval niet binnen de termijnen genoemd in de consultancy-agreement betaald, maar aanzienlijk later; - uit het rekeningoverzichten en de geldstromen die via de [bank 7]rekening van [medeverdachte 1] zijn gelopen valt op te maken dat [medeverdachte 1] vrij heeft beschikt over de gelden op die rekening; - Niet aannemelijk is tenslotte geworden dat de verdachte € 1,2 miljoen zou hebben betaald aan een derde, die geen enkel succes heeft geboekt voor het bedrijf van de verdachte en van wie ook niet te verwachten viel dat hem dat in de toekomst nog zou lukken. Gelet op de hierboven genoemde omstandigheden acht het hof de door de verdediging gegeven uitleg over de betalingen op de rekening van [medeverdachte 1] niet aannemelijk geworden en moet het ervoor gehouden worden dat de gestelde consultancy-agreement met [getuige 16] in feite niet heeft bestaan. Deze overeenkomst is achteraf verzonnen en vastgelegd in een geantedateerd stuk, toen inmiddels ernstig rekening gehouden moest worden met het aan het licht komen van de financiële verbondenheid van het [vennootschap 1]/[vennootschap 2] met de [concern] die in de loop van de voorgaande jaren was ontstaan. De rekening is opgeheven en met een valse voorstelling van zaken is getracht alsnog een dekking te creëren voor de betalingen op die rekening die in 2001 en 2002 hadden plaatsgevonden. Of uit het door [medeverdachte 1] aan [getuige 16] betaalde totaalbedrag nadien enige betaling door [getuige 16] is gedaan die direct of indirect aan [medeverdachte 1] ten goede is gekomen is – gelet op hetgeen hierboven is overwogen - niet relevant. Het hof zal het verweer op dat punt onbesproken laten.

106

Het hof verwerpt het verweer. De door de verdachte verrichte stortingen op de Zwitserse bankrekening van [medeverdachte 1] moeten worden aangemerkt als giften voor een bedrag van in totaal € 1,2 miljoen. In dit oordeel ligt besloten dat er geen noodzaak is voor toewijzing van het verzoek van de verdediging tot voeging bij de processtukken van de correspondentie uit februari 2015 tussen de raadsman van de medeverdachte [medeverdachte 1], mr. H.W.A.A. de Jong, en [getuige 17], noch van het subsidiaire verzoek tot het horen van [getuige 17] als getuige. Het hof wijst die verzoeken af. Voorkeursbehandeling? Vervolgens is de vraag aan de orde of bij het doen van de giften het oogmerk van de verdachte was gericht op (een) concrete tegenprestatie(s) van [medeverdachte 1], dan wel op het doen ontstaan van een zodanig speciale relatie met [medeverdachte 1] dat die zou leiden tot een voorkeursbehandeling. Van belang in dit verband is dat de eerste zakelijke contacten tussen [medeverdachte 1], als hoofd van de gemeentelijke tak van dienst [vennootschap 1], en (het [concern] van) de verdachte in 1994 plaatsvonden. Uit verdachtes verklaring daaromtrent blijkt dat [medeverdachte 1] bij de oplossing van een mogelijke bodemverontreiniging een doorslaggevende rol heeft gespeeld en dat dit indruk op de verdachte heeft gemaakt. In 1999 werd van het [vennootschap 2] vervolgens een lening voor [vennootschap 24] verkregen. Dat leidde ertoe dat de verdachte veel meer contact met [medeverdachte 1] had. Uit hetgeen de verdachte bij de rechtercommissaris heeft verklaard, leidt het hof af dat het voor hem zeer duidelijk was dat [medeverdachte 1] als hoofd van de gemeentelijke tak van dienst [vennootschap 1] een belangrijk en zeer invloedrijk persoon in de haven was. Aannemelijk was dat de verdachte en [medeverdachte 1] in de toekomst op zakelijk gebied nog meer met elkaar te maken zouden krijgen, in aanmerking genomen de verklaring van de verdachte dat hij en [medeverdachte 1] eenzelfde visie op de maakindustrie hadden. Bij de beantwoording van de vraag naar verdachtes oogmerk is voorts het volgende van belang. Zoals in het voorgaande reeds aan de orde is gekomen, heeft het [vennootschap 1] op 16 februari 1999 een lening ter grootte van NLG 9,9 miljoen (USD 5 miljoen) verstrekt aan [vennootschap 24]. Met de lening werd een vestiging van een helikopterassemblagelijn in Rotterdam beoogd. Op basis van het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof niet de overtuiging bekomen dat op het moment dat de lening werd verstrekt, sprake was van – kort gezegd – een situatie van omkoping door de verdachte van [medeverdachte 1]. Het voorlopig koopcontract voor het appartement zou enige dagen later getekend worden. Uit het dossier kan weliswaar kan worden afgeleid dat [medeverdachte 1] de aanzet tot het verstrekken van de lening heeft gegeven, waarbij het vooruitzicht op het gebruik van het appartement mogelijk een rol heeft gespeeld, maar voldoende aanknopingspunten hiervoor ontbreken. Bovendien is voor de lening uiteindelijk tevens de vereiste toestemming van het College van Burgemeester en Wethouders en de Gemeenteraad van de [gemeente] verkregen. Van dit

107

onderdeel van de tenlastelegging zal het hof de verdachte derhalve vrijspreken. Vanaf april 2000 was [vennootschap 24] in gebreke met het tijdig betalen van de verschuldigde rente.39 Tevens is de lening niet tijdig afgelost.40 De getuige [getuige 18] heeft verklaard dat de lening op 16 februari 2002 had moeten zijn afgelost. Voorts heeft hij verklaard dat toen ook na verzending van aanmaningen aflossing uitbleef, [medeverdachte 1] tegen het advies van zijn medewerkers in heeft voorgesteld dat de verdachte de hele lening alsnog zou aflossen en dat op datzelfde moment voor de helft van het leningbedrag een nieuwe lening zou worden verstrekt aan een ander bedrijf van de verdachte. Het College van Burgemeester en Wethouders van de [gemeente] heeft dat vervolgens tegengehouden.41 In 2002 koopt de [gemeente] van de [groep] de terreinen waarop het [vennootschap 3]-concern in de haven van Rotterdam is gevestigd. Deze terreinen komen in de portfolio van het [vennootschap 1]. Hierdoor worden [vennootschap 15], [vennootschap 13], [vennootschap 14] en/of [vennootschap 11] huurder van het [vennootschap 1].42 De getuige [getuige 19], gehoord namens het [vennootschap 2] ([vennootschap 2]), heeft verklaard dat het [vennootschap 3]-concern een slechte betaler was en dat [vennootschap 3] door [medeverdachte 1] werd ontzien, doordat geen agressieve incassomaatregelen vanuit [vennootschap 1] richting [vennootschap 3] werden ondernomen. Hij weet niet waarom [medeverdachte 1] maatregelen tegen [vennootschap 3] tegenhield, hij weet alleen dat hij incassomaatregelen tegen [vennootschap 3] tegenhield. [getuige 19] heeft verder verklaard dat na de verzelfstandiging van het [vennootschap 2] per 1 januari 2004, [vennootschap 2] de verhuurder van de terreinen aan [vennootschap 3] werd. [vennootschap 3] bleef in de periode vanaf 1 januari 2004 een slechte betaler en incassomaatregelen bleven ook in deze periode door [medeverdachte 1] afgeremd worden.43 Ook de getuige [getuige 20] heeft verklaard dat [vennootschap 3] vanaf het begin van 2002, nadat het Baris-terrein werd overgenomen door de [gemeente], moeite had met het nakomen van de huurverplichtingen.44 Dat [medeverdachte 1] incassomaatregelen ter zake van de huurachterstanden tegenhield, blijkt tevens uit verschillende interne e-mails van [vennootschap 1]. In een e-mailbericht van 14 mei 2003 staat: “Het blijft angstwekkend stil rondom de vorderingen die het [vennootschap 1] heeft op [vennootschap 11] in het kader van de lening en de huurpenningen. De totale schuld beloopt ruim 8 mln. euro. Het college van b en w heeft zich uitgesproken voor het incasseren van de 100% lening inclusief de verschuldigde rente. Er ligt dus een verplichting tot incasso. Wordt het geen tijd voor drastische maatregelen?” De reactie op deze e-mail d.d. 20 mei 2003 houdt in: “Met betrekking tot de huurachterstand van de [vennootschap 3]-locaties (ad € 4 miljoen) heb ik met [medeverdachte 1] vorige week afgesproken tot eind mei te wachten.”45

108

In de periode van 20 september 2002 tot en met 9 juni 2004 heeft [medeverdachte 1] namens het [vennootschap 1], dan wel - vanaf 1 januari 2004 - het [vennootschap 2], schriftelijke garanties afgegeven ten behoeve van de volgende leen- dan wel koopovereenkomsten, aangegaan door bedrijven behorende tot of gelieerd aan het [vennootschap 3]-concern46,47: - een lening van 3 miljoen euro van [vennootschap 12] aan [vennootschap 11]/[vennootschap 17]/[vennootschap 38] (vertegenwoordigd door [verdachte]) d.d. 20 september 200248; - een krediet van 10 miljoen euro van [bank 3] aan [vennootschap 45] (vertegenwoordigd door [getuige 22], als bestuurder van [vennootschap 27]) d.d. 17 oktober 2002, aangegaan voor bepaalde tijd. Het krediet en – met instemming van de verdachte - de garantie zijn driemaal verlengd49; - een lening van € 23.040.657,03 van [bank 4] aan [vennootschap 17] (vertegenwoordigd door [verdachte]) d.d. 3 maart 2003. Bij niet nader gedateerde overeenkomst uit mei 2003 zijn een aantal artikelen van de ‘loanagreement’ gewijzigd en is een nieuwe garantie afgegeven50; - twee leningen van elk 12,5 miljoen euro van [bank 5] aan [vennootschap 19] (vertegenwoordigd door [verdachte]) respectievelijk aan [vennootschap 25]([vennootschap 25], vertegenwoordigd door [medeverdachte 1]) d.d. 10 juni 2003.51 [vennootschap 25] is een dochterbedrijf van het [vennootschap 1]/[vennootschap 2].52 Er is gekozen voor een constructie waarbij 12,5 miljoen euro aan [vennootschap 19] werd geleend en 12,5 miljoen aan [vennootschap 25], omdat [bank 5] niet in één keer een kredietfaciliteit van 25 miljoen euro mocht verstrekken. Het [concern] had een leningsbehoefte van 25 miljoen euro53;een lening van 36 miljoen euro van [bank 2] aan [vennootschap 19] (vertegenwoordigd door [verdachte]) d.d. 12 september 200354; - een lening van [bank 1] van in totaal 25 miljoen euro aan [vennootschap 4], “under joint and several liability with [vennootschap 7] d.d. 5 november 200355; - een lening van 16 miljoen euro van [bank 2] aan [vennootschap 27] d.d. 24 december 200356; - een lening van 7,2 miljoen van [bank 1] aan [vennootschap 5], “under joint and several liability with [vennootschap 15] and/or [vennootschap 7] (namens [vennootschap 15] mede getekend door [verdachte]) d.d. 27 februari 200457; - een lening van 6,4 miljoen van [bank 1] aan [vennootschap 6], “under joint and several liability with [vennootschap 15] and/or [vennootschap 7] (namens [vennootschap 15] mede getekend door [verdachte]) d.d. 27 februari 200458; - een koopovereenkomst ten bedrage van € 4.893.440,- tussen [vennootschap 7] en de curatoren in het faillissement van [vennootschap 15] d.d. 29 april 2004, betreffende de overname van activa behorende tot het vermogen van [vennootschap 15]59; - een koopovereenkomst ten bedrage van € 621.830,- tussen [vennootschap 13] en de curatoren in het faillissement van [vennootschap 14] d.d. 29 april 2004, betreffende de overname van activa behorende tot het vermogen van [vennootschap 14]60; - een lening van 2,5 miljoen euro van [vennootschap 46] aan [vennootschap 19] (vertegenwoordigd door [verdachte]) d.d. 14 mei 200461; - een lening van 2,5 miljoen euro van [persoon 1] aan [vennootschap 19] (vertegenwoordigd door [verdachte]) d.d. 17 mei 200462; - een lening van 2,5 miljoen euro van [vennootschap 47] (vertegenwoordigd door haar bestuurder [bestuurder vennootschap 47]) aan [vennootschap 19] (vertegenwoordigd door [verdachte]) d.d. 30 juni 2004.63 Namens

109

[vennootschap 2] wordt door [medeverdachte 1] tevens een garantie afgegeven bij de lening van 2,5 miljoen van [bank 11] aan [bestuurder vennootschap 47]64; - een lening van 19 miljoen euro van [bank 2] aan [vennootschap 19] en [vennootschap 16] d.d. 4 juni 200465. [Medeverdachte 1] en de verdachte hebben twee zogeheten raamovereenkomsten opgemaakt en ondertekend. [medeverdachte 1] treedt daarbij op namens [vennootschap 1] en de verdachte namens [vennootschap 11]. Bij deze overeenkomsten verbindt het [vennootschap 1] zich om, ter compensatie van het in de overeenkomsten nader omschreven nadeel dat [vennootschap 3] lijdt, zich jegens schuldeisers van (groepsmaatschappijen van) [vennootschap 3] garant te stellen voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen, tot een bedrag van maximaal 20 miljoen euro66, respectievelijk minimaal 100 miljoen euro67. Beide overeenkomsten zijn gedateerd op 28 december 2002. Op 27 mei 2004 wordt tussen [vennootschap 26]([vennootschap 26]), [vennootschap 25], [vennootschap 35] en [vennootschap 19] een ‘Option Agreement’ gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat [vennootschap 25] bereid is aan [vennootschap 26] een optie te verlenen op een perceel land op de toekomstige Tweede Maasvlakte, dat geschikt is voor de ontwikkeling van een containerterminal. [vennootschap 26] betaalt aan [vennootschap 25] een bedrag van 20 miljoen euro als vooruitbetaling van mogelijke toekomstige kapitaalinvesteringen in het perceel. De overeenkomst is namens [vennootschap 25] ondertekend door [medeverdachte 1] en namens [vennootschap 35] en [vennootschap 19] door de verdachte.68 [medeverdachte 1] tekent op 27 mei 2004 ook een zogeheten ‘Payment Instruction’, waarbij [vennootschap 26] wordt verzocht het bedrag van 20 miljoen euro uit te betalen op de rekening van [vennootschap 19] bij [bank 5].69 Hetgeen hiervoor is overwogen, laat geen andere conclusie toe dan dat [medeverdachte 1], in zijn functie als hoofd van dienst van het [vennootschap 1], dan wel na de verzelfstandiging van het [vennootschap 2] per 1 januari 2004 als directeur van het [vennootschap 2], en daarmee als ambtenaar70, jarenlang een opmerkelijk onkritische houding heeft ingenomen ten opzichte van de verdachte en het [vennootschap 3]-concern. Incassomaatregelen werden door hem tegengehouden, hij heeft zich namens het [vennootschap 1] dan wel het [vennootschap 2] bereid verklaard jegens schuldeisers van [vennootschap 3] voor een bedrag van minimaal 100 miljoen euro garant te staan voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen van [vennootschap 3] en daarmee in feite een blanco cheque afgegeven, er is door hem ook daadwerkelijk een groot aantal garanties afgegeven ten behoeve van het [vennootschap 3]-concern die het bedrag van 100 miljoen euro ruim overschrijden en hij heeft ervoor zorggedragen dat [vennootschap 19] met een bedrag van 20 miljoen euro is bevoordeeld. Ten aanzien van de huurachterstanden heeft de verdediging aangevoerd dat het [vennootschap 2] ook ten opzichte van andere bedrijven een lankmoedig beleid op dit punt voerde. Naar het oordeel van het hof dienen de hiervoor beschreven handelingen van [medeverdachte 1] ten opzichte van het [vennootschap 3]concern evenwel in onderling verband en samenhang te worden beschouwd en gaat het derhalve om een beoordeling van het totaal. Het mag zo zijn dat ten aanzien van andere bedrijven wel eens met compassie werd opgetreden, maar gesteld noch gebleken is dat enig ander bedrijf of concern in de Rotterdamse

110

Haven een voorkeursbehandeling heeft gekregen zoals die het [concern] ten deel is gevallen. Naar het oordeel van het hof ontbreekt voldoende wettig bewijs om bewezen te kunnen verklaren dat de verdachte giften aan [medeverdachte 1] heeft gedaan met het oogmerk [medeverdachte 1] ertoe te bewegen – kort gezegd – niet aan zijn informatieplicht als bedoeld onder nummer (ix) van de tenlastelegging te voldoen. Van dit onderdeel van de tenlastelegging zal de verdachte daarom ook worden vrijgesproken. De onkritische houding van [medeverdachte 1] als hiervoor omschreven valt zonder het element van omkoping niet te begrijpen. De giften moeten [medeverdachte 1] zodanig hebben beïnvloed, dat hij gaandeweg steeds gemakkelijker beslissingen nam ten voordele van de verdachte. De nodige prudentie – waarvan bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel aannemelijk is dat hij die jegens andere partijen betrachtte – was in de besluitvorming ten aanzien van de verdachte ver te zoeken. Hierin is het causaal verband gelegen tussen de giften enerzijds en de hiervoor beschreven gedragingen anderzijds. Omkoping kan immers een langdurig proces zijn van beïnvloeding en gewenning, waarbij het omslagpunt in het denken van de omgekochte niet precies is aan te wijzen, maar wel op enig moment – mogelijk jaren later - in gedragingen tot uiting kan komen. Voor een bewezenverklaring van omkoping is niet vereist dat de tegenprestatie (direct) op de gift is gevolgd. De bereidheid van [medeverdachte 1] om de verdachte en het [concern] ter wille te zijn als hiervoor omschreven, kan niet anders worden gekwalificeerd dan als het bieden van een voorkeursbehandeling. Aldus heeft [medeverdachte 1] naar het oordeel van het hof in strijd met zijn plicht als ambtenaar gehandeld, welke plicht onder meer inhoudt dat de ambtenaar integer handelt, neutraal te werk gaat en aan anderen geen persoonlijke voorkeurspositie toekent. Aannemelijk is dat de verdachte juist om dit te bewerkstelligen de giften aan [medeverdachte 1] heeft gedaan. Aldus heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan ambtelijke omkoping in de zin van artikel 177 Sr. 8.2 Feit 4: valsheid in geschrift Tenlastelegging De verdenking van valsheid in geschrift ten aanzien van de verdachte, alsmede de medeverdachte [medeverdachte 2], ziet in hoger beroep nog op een op 9 juni 2004 gedateerde overeenkomst tussen [vennootschap 27] (verder: [vennootschap 27]) en [vennootschap 7] (verder in dit verband ook: [vennootschap 7]) inzake de verkoop van zogenoemde ‘assets [vennootschap 16] (D-3041). Die zou vals zijn, want geantedateerd en inhoudelijk in strijd met de waarheid nu is opgenomen dat [vennootschap 27] de zogenoemde ‘assets [vennootschap 16] verkoopt aan [vennootschap 7]. De tenlastelegging is toegesneden op artikel 225 Sr. Rechtsopvatting valsheid in geschrift Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift als bedoeld in artikel 225, eerste lid, Sr staat het volgende voorop. Onder een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen, wordt verstaan een geschrift waaraan in het maatschappelijk verkeer

111

betekenis voor het bewijs van enig feit pleegt te worden toegekend, de zogenaamde bewijsbestemming van het ten laste gelegde geschrift. Daarnaast dient het geschrift valselijk te zijn opgemaakt of vervalst en dient de verdachte hierop opzet, in voorwaardelijke zin hierbij inbegrepen, te hebben gehad. Voorts dient de verdachte het oogmerk te hebben gehad om dit geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken. Volgens vaste jurisprudentie ziet het in artikel 225 eerste lid Sr bedoelde oogmerk slechts op het gebruik van het valse of vervalste geschrift en niet op het vervalsen of valselijk opmaken zelf. Voor bewezenverklaring van dat oogmerk is beslissend of de verdachte de bedoeling had het desbetreffende geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of te doen gebruiken. Dat oogmerk kan dus bestaan ongeacht de vorm van het opzet die ten aanzien van het valselijk opmaken of vervalsen wordt aangenomen (vgl. HR 29 augustus 2006 ECLI:NL:HR:2006:AX:6423 (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2006:AX6423& keyword=ECLI%253aNL%253aHR%253a2006%253aAX%253a6423+) en HR 12 mei 1998, NJ 1998,694 (http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2006:AX6423 &keyword=NJ+1998%252c694)). Rechtsopvatting medeplegen Voor medeplegen als bedoeld in artikel 47 Sr is het noodzakelijk dat sprake is van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking gericht op het voltooien van het delict, waarbij de bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest (zie HR 2 december 2014 ECLI:NL:HR:2014:3474 en HR 25 maart 2015, ECLI:2015:718). Standpunt Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie stelt – zakelijk weergegeven en samengevat - dat de overeenkomst tussen [vennootschap 27] en [vennootschap 7] van 9 juni 2004 waarin staat opgenomen dat [vennootschap 27] de zogenoemde assets [vennootschap 16] verkoopt aan [vennootschap 7], na het faillissement van [vennootschap 7] op 11 augustus 2004 is opgemaakt om het te doen voorkomen dat er is betaald voor de [voorraad 1] in plaats van voor een recht op levering van aandelen [vennootschap 16]. Uit diverse stukken is op te maken dat men naderhand de curator op het verkeerde been heeft willen zetten. Standpunt verdediging De verdediging betwist de valsheid. Aanvankelijk zou zijn overwogen om aandelen te kopen, maar toen de verdachte ter ore kwam dat [accountantskantoor 1] in opdracht van de overheid onderzoek zou doen, is gekozen voor een ander scenario en daarom voor de in de overeenkomst opgenomen asset deal. Sporen van eerstgenoemd scenario zijn derhalve in het dossier te vinden in schriftelijke stukken opgemaakt voor die tijd, en mogelijk ook bij vergissing, of omdat men in die hectische periode niet over de meest recente ontwikkelingen geïnformeerd was, in stukken en notities die dateren van daarna. Maar daaruit kan niet worden afgeleid dat op 9 juni 2004 sprake was van een overeenkomst inzake aandelen: het ging op 9 juni 2004 wel degelijk om een overeenkomst met betrekking tot [voorraad 1] assets. De curator heeft de administratie van [vennootschap 7] volledig op orde aangetroffen.

112

Vaststaande feiten en omstandigheden Het hof gaat bij de beoordeling van de tenlastelegging uit van de volgende redengevende feiten en omstandigheden. - De in de tenlastelegging genoemde overeenkomst (D-3041), is getekend door [medeverdachte 3] en de verdachte. In de overeenkomst staat ‘aldus in tweevoud overeengekomen en getekend op 9 juni 2004’71; - uit een bankafschrift van [vennootschap 7] d.d. 9 juni 2004 blijkt dat 11 miljoen euro is overgeboekt naar [vennootschap 27]72; - het faillissement van [vennootschap 7] is uitgesproken op 11 augustus 200473; - op 12 augustus 2004 heeft de medeverdachte [medeverdachte 2] een mail verzonden aan [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], de verdachte en [persoon 2], bevattende een ‘korte opsomming tbv de bespreking morgen’; in die e-mail valt vervolgens te lezen: [Medeverdachte 3], [Medeverdachte 4], [verdachte] en [persoon 2], […] “Er is 11,0 mio door [vennootschap 7] aanbetaald aan [vennootschap 27] tbv aandelen TDS. […] Totaalbedrag nu dus 13,5 mio (11 + 2,5) óf minder. Nu komt de truc: [vennootschap 27] levert [vennootschap 7] voor 14 mio (of minder, naar gelang het saldo) assets vanuit de curatoren (INCL. BTW overigens!!) Hierop heeft [vennootschap 7] een aanbetaling gedaan van 11 mio; helaas was de omschrijving bij de betaling fout. Moest zijn “aanbetaling assets [vennootschap 16]” ipv “aanbetaling aandelen [vennootschap 16]”. Op deze transactie is per saldo te vorderen door [vennootschap 27], maar aangezien er nog een post te betalen door [vennootschap 27] stand is het saldo nagenoeg nul. Problem 1 solved…”74; - op 12 augustus 2004 heeft [medeverdachte 4] in reactie op de e-mail van [medeverdachte 2] gereageerd met de woorden: “[Medeverdachte 2], prima werk. Wil jij dit overigens voor mij in 2-voud uitprinten en morgen meenemen voor de bespreking?”75; - op 13 augustus 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden in restaurant ‘de Mirabel’ (het hof leest verbeterd: Mirabelle) in Breda waarbij de verdachte, [medeverdachte 2], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] aanwezig waren76. De verdachte was degene die het initiatief nam tot deze bespreking77; - in Mirabelle werd afgesproken dat een aantal acties ondernomen moest worden om de administratie van [vennootschap 7] op orde te brengen. Er moesten onder meer overeenkomsten worden opgesteld die betrekking hadden op overboekingen die al hadden plaatsgevonden78. De verdachte was degene die tijdens de bespreking vooral het woord voerde en aangaf wat er nog allemaal geregeld moest worden79; - kort daarop zijn te Schiedam ook daadwerkelijk overeenkomsten opgesteld en getekend80; daaronder een overeenkomst getypt door [medeverdachte 4] op 14

113

augustus 2004, waarover [medeverdachte 4] heeft verklaard dat de inhoud daarvan “redelijk overeenkomt” met hetgeen in de genoemde e-mail van 12 augustus 2004 van [medeverdachte 2] valt te lezen81; - op de laptop die onder [medeverdachte 4] in beslag is genomen is een aantal versies van de overeenkomst aangetroffen, onder andere een document dat inhoudelijk gelijk is aan de ondertekende overeenkomst tussen [vennootschap 27] en [vennootschap 7] waarvan in de tenlastelegging sprake is, met dien verstande dat daarin de datum 8 juni 2004 wordt vermeld en een aankoopbedrag van ruim veertien miljoen euro; dit aangetroffen document heeft in de digitale bestandseigenschappen staan dat het is afgedrukt en gemaakt op 14 augustus 2004.82 Voorts is op diezelfde laptop aangetroffen een versie waarin wel het bedrag van ruim 11 miljoen euro staat vermeld, maar een datum van ondertekening van 8 juni 2004. Dit document is volgens de bestandseigenschappen bewerkt op 16 augustus 200483; - op 16 augustus 2004 mailt de medeverdachte [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 4] dat hij in de geprinte versie de datum heeft aangepast naar 9 juni (“de dag dat ook het contract met de curatoren is getekend”) en vraagt [medeverdachte 4] dat ook in haar versie aan te passen.84 Van een andere overeenkomst op die datum met curatoren is niet gebleken; - documentatie van de transactie is door de curator niet ten kantore van [vennootschap 7] aangetroffen85; - de curator is tot aan zijn verhoor als getuige op 8 mei 2008 uitgegaan van de verkoop van [voorraad 1]86; - de beide originele getekende overeenkomsten zijn aangetroffen op het woonadres van [medeverdachte 4]87. Beoordeling Partiële vrijspraak Veel is naar voren gebracht over de logica van hetgeen op 9 juni 2004 overeengekomen zou zijn. De stelling van de verdediging, dat na eind mei 2004 diverse scenario’s met betrekking tot de vormgeving van de toekomst van [vennootschap 7] de revue zijn gepasseerd, komt het hof niet onaannemelijk voor. Het hof kan niet met voldoende zekerheid vaststellen dat hetgeen in emails (bijvoorbeeld de hierboven genoemde e-mail van [medeverdachte 2] van 12 augustus 2004) en handgeschreven aantekeningen (bijvoorbeeld de op het bankafschrift d.d. 9 juni 2004 met de hand bijgeschreven tekst “aanbet. aandelen [vennootschap 16]” bij de overboeking van 11 miljoen euro van [vennootschap 7] aan [vennootschap 27]) is verwoord omtrent ‘aandelen’, voor waar moet worden gehouden. Ook kan niet altijd met voldoende zekerheid worden vastgesteld door wie en op welk moment die aantekeningen zijn gemaakt en wie, mogelijkerwijs, de Tipp-Ex ter hand heeft genomen om de handgeschreven tekst op genoemd bankafschrift (die ontbreekt op het exemplaar in de administratie van de curator) te verwijderen. Verder is van belang, dat wat naar voren is gebracht door het Openbaar Ministerie de bepaald niet denkbeeldige optie open laat dat er op 9 juni 2004 in het geheel geen overeenkomst was. Hetgeen hierboven is vastgesteld – namelijk dat na het faillissement van [vennootschap 7] overeenkomsten moesten worden opgesteld die betrekking hadden op overboekingen die al hadden plaatsgevonden – wijst daarop. Het hof zal daarom vrijspreken van het bestanddeel dat ziet op het zogenoemde ‘omkatten’ van een transactie. Antedateren

114

Wel staat vast dat de litigieuze overeenkomst is geantedateerd. Immers, op 13 augustus 2004 vond op initiatief van de verdachte een bespreking plaats in Mirabelle in Breda waarbij de verdachte, [medeverdachte 2], [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3] aanwezig waren. Daarbij werd afgesproken dat een aantal acties ondernomen moest worden om de administratie van [vennootschap 7] op orde te brengen. Er moesten onder meer overeenkomsten worden opgesteld die betrekking hadden op overboekingen die al hadden plaatsgevonden. [Medeverdachte 4] heeft verklaard dat wat in de genoemde e-mail van [medeverdachte 2] d.d. 12 augustus 2004 is opgenomen, wel redelijk overeenkomt met een overeenkomst door haar getypt op 14 augustus 2004. Ook uit de e-mailwisseling na 11 augustus 2004 tussen [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] blijkt van aanpassing van de datum. In elk geval is het zo, dat de e-mail van 12 augustus 2004 van [medeverdachte 2] ondubbelzinnig aantoont dat er kennelijk op het moment dat hij die mail schreef géén overeenkomst - opgesteld en getekend 9 juni 2004 - voorhanden was die betrekking had op de gedane betaling van 11 miljoen euro. Was dat wel het geval geweest, dan was bespreking van dit punt in het geheel niet nodig geweest. Maar [medeverdachte 2] werd door [medeverdachte 4] gecomplimenteerd en zij verzocht hem de e-mail uit te printen en mee te nemen voor de bespreking. Dit alles wijst op een achteraf opgesteld schriftelijk stuk. Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel, dat hetgeen [medeverdachte 4] heeft verklaard wordt ondersteund door de omstandigheid dat op de laptop van [medeverdachte 4] een aantal versies van de overeenkomst is aangetroffen, onder andere een document dat inhoudelijk gelijk is aan de ondertekende overeenkomst van 9 juni 2004 met [vennootschap 27], met dien verstande dat daarin de datum 8 juni 2004 wordt vermeld en een aankoopbedrag van ruim veertien miljoen euro. Dit aangetroffen document heeft in de digitale bestandseigenschappen staan dat het is afgedrukt en gemaakt op 14 augustus 2004. Voorts is op haar laptop aangetroffen een versie waarin wel het bedrag van ruim elf miljoen euro staat vermeld, maar met als datum van ondertekening 8 juni 2004. Dit document is volgens de bestandseigenschappen bewerkt op 16 augustus 2004. Op 16 augustus mailt [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 4] dat hij in de geprinte versie de datum heeft aangepast naar 9 juni (“de dag dat ook het contract met de curatoren is getekend”) en vraagt [medeverdachte 4] dat ook in haar versie aan te passen. Dat moet wel gaan om het contract hier aan de orde, nu van een andere overeenkomst op die datum met curatoren niet is gebleken. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat het document op die dagen is opgemaakt, maar wel dat op 14 en 16 augustus 2004, dus enkele dagen na het faillissement van [vennootschap 7] en de e-mail van 12 augustus 2004 van [medeverdachte 2], tenminste een bewerking heeft plaatsgevonden en het document is uitgeprint. De litigieuze overeenkomst D/3041 is ondertekend door [medeverdachte 3] en de verdachte en vermeldt dat: “aldus in tweevoud [is] overeengekomen en getekend op 9 juni 2004” (cursivering: hof). Voor wat betreft het gecursiveerde onderdeel is de overeenkomst, gelet op al hetgeen hierboven is overwogen, in elk geval in strijd met de waarheid en derhalve vals. Door de verdediging is een beroep gedaan op de verklaring die de getuige

115

[getuige 24] op 20 maart 2012 bij de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam heeft afgelegd, welke verklaring de stelling van de verdachte dat de litigieuze overeenkomst ook daadwerkelijk is opgesteld op 9 juni 2004 zou ondersteunen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. [Getuige 24] heeft verklaard dat hij de litigieuze overeenkomst herkent en dat deze in het kader van het onderzoek door [vennootschap 3] is aangeleverd. Dit zou aldus in juni 2004 moeten zijn geweest. Het verhoor van de getuige heeft echter bijna acht jaren nadien plaatsgevonden. Dit in aanmerking nemende en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het antedateren van de overeenkomst, kan het hof niet anders dan concluderen dat de getuige [getuige 24] zich moet hebben vergist. Dat het oogmerk bestond het geschrift – dat een bewijsbestemming heeft - ook te gebruiken, lijdt geen twijfel. Curator [curator 1] was op de hoogte van de inhoud en de overeenkomst heeft een cruciale rol gespeeld in de civiele procedure, door [curator 1] aangespannen tegen [vennootschap 27]. Het belang van het geschrift is evident, gelet op de verplichting ingevolge het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet (kort gezegd: het voeren van een goede administratie) en de delictsomschrijving van artikel 341 eerste lid aanhef en onder a sub 4 Sr. Het hof merkt hier nog op, dat de verdediging heeft aangevoerd dat de administratie van [vennootschap 7] op orde was, en ten bewijze daarvan woorden van curator [curator 1] heeft aangehaald. Gelet op hetgeen [curator 1] in zijn faillissementsverslagen heeft opgenomen is dit standpunt niet houdbaar, en ook overigens is niet aannemelijk dat die administratie op orde was, gelet op het hierboven gestelde en dan met name hetgeen blijkt uit de verklaringen van [medeverdachte 4]: de administratie was niet op orde, maar is nog zoveel mogelijk op orde gebracht. Een origineel van de litigieuze overeenkomst bevond zich ook niet in de door de curator aangetroffen administratie van [vennootschap 7]. Gelet op de hierboven geschetste feitelijke gang van zaken staat vast, dat de verdachte bewust en nauw heeft samengewerkt met de medeverdachte [medeverdachte 2] en in ieder geval [medeverdachte 4] en [medeverdachte 3], en dat de inbreng van de verdachte van voldoende gewicht was om van medeplegen te kunnen [vennootschap 7]reken. Het hof acht het ten laste gelegde onder 4 bewezen. 9 Bewezenverklaring Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 4 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 1. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 1999 tot 31 augustus 2004,

116

te Rotterdam, althans in Nederland, en/of te Antwerpen, althans in België, en/of te Zürich, althans in Zwitserland, en/of te Curaçao, althans op de Nederlandse Antillen, (telkens) tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, [medeverdachte 1], (tot 1 januari 2004) ambtenaar van de [gemeente] en/of (vanaf 1 januari 2004) werknemer en/of directeur in dienst van de rechtspersoon [vennootschap 2], één of meer gift(en) en/of belofte(n) heeft gedaan en/of diensten heeft verleend en/of aangeboden (al dan niet door middel van de/een door hem, verdachte bestuurde vennootschap(pen) [vennootschap 10] en/of [vennootschap 11] en/of (een) (andere) vennootschap(pen) van het [concern]), welke gift(en) en/of belofte(n) en/of dienst(en) aan die [medeverdachte 1] heeft/hebben bestaan uit (onder meer): a. a) het gebruik van een aan verdachte en/of [vennootschap 10] toebehorend appartement en/of de daar aanwezige inrichting en inventaris, gelegen aan de [appartement] (België), zulks om niet, althans tegen een (aanmerkelijk) lagere vergoeding dan in overeenstemming was met de waarde en/of staat van dat appartement en/of de daar aanwezige inrichting en inventaris, in elk geval tegen een niet-zakelijke vergoeding, en/of b) één of meer geldbedrag(en), door of namens verdachte en/of [vennootschap 11], overgeboekt naar een bankrekening van die [medeverdachte 1] in Zwitserland (met (klant)nummer [nummer]), te weten: - EUR 45.359,55 of daaromtrent, althans een geldbedrag, op of omstreeks 16 maart 2001 (34898 D-5516) en/of - EUR 667.000 of daaromtrent, althans een geldbedrag, op of omstreeks 25 januari 2002 (34898 D-5074, p 2-3 en 34898 D-5522) en/of - EUR 500.000 of daaromtrent, althans een geldbedrag, op of omstreeks 13 november 2002 (34898 D-5076, p 2-3 en 34898 D-5514, p 4), althans het vruchtgebruik en/of het rendement (ten bedrage van in totaal EUR 58.782,27 of daaromtrent) van één of meer door of namens verdachte en/of [vennootschap 11] naar een bankrekening van die [medeverdachte 1] in Zwitserland (met (klant)nummer [nummer]) overgeboekte geldbedragen, zulks (telkens): - met het oogmerk om die [medeverdachte 1] te bewegen om in zijn bediening, in strijd met zijn plicht dan wel zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, iets te doen en/of na te laten, en/of - ten gevolge van en/of naar aanleiding van hetgeen door die [medeverdachte 1] in zijn bediening, in strijd met zijn plicht dan wel zonder daartoe in strijd met zijn plicht te handelen, is gedaan en/of nagelaten, te weten (onder meer): ( i) het laten ontstaan en/of onderhouden van een zodanige relatie tussen enerzijds het [vennootschap 1] en/of het [vennootschap 2] en/of de [gemeente] en/of hem, [medeverdachte 1], en anderzijds verdachte en/of een of meer door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschap(pen) (in het bijzonder [vennootschap 10]

117

en/of [vennootschap 19] en/of [vennootschap 11], en/of/althans een of meer (andere) vennootschappen van het [concern]), dat die [medeverdachte 1], tegenover verdachte en/of een of meer van die door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschap(pen) niet meer zo vrij en/of onbeïnvloed en/of onafhankelijk en/of objectief was/kon zijn bij het nemen van beslissingen in relatie tot verdachte en/of een of meer van die door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschap(pen) als in het geval dat die [medeverdachte 1], die gift(en) en/of belofte(n) en/of dienst(en) niet had aangenomen, en/of (ii) het in het kader van diens werkzaamheden als hoofd van het [vennootschap 1] en/of als directeur van het [vennootschap 2] in relatie tot hem, verdachte en/of een of meer van door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschap(pen) (in het bijzonder [vennootschap 10] en/of [vennootschap 19] en/of [vennootschap 11], en/of/althans een of meer (andere) vennootschappen van het [concern]) anders handelen dan die [medeverdachte 1] op objectieve gronden had behoren te doen, en/of (iii) het (aldus) geven van een voorkeursbehandeling aan hem, verdachte, en/of een of meer door verdachte bestuurde en/of aan verdachte gelieerde vennootschap(pen) (in het bijzonder [vennootschap 10] en/of [vennootschap 19] en/of [vennootschap 11] en/of/althans een of meer andere vennootschappen van het [concern]), en/of (iv) het verstrekken van een lening ter hoogte van USD 5 miljoen aan verdachte en/of [vennootschap 11] en/of [vennootschap 20] en/of [vennootschap 21] en/of [vennootschap 22]en/of [vennootschap 23] op of omstreeks 16 februari 1999 door die [medeverdachte 1] namens het [vennootschap 1], en/of ( v) het niet, althans niet voldoende en/of naar behoren, toezien op en/of (al dan niet door het nemen van passende incassomaatregelen) afdwingen van de naleving door: · verdachte en/of [vennootschap 11] en/of [vennootschap 20] en/of [vennootschap 21] en/of [vennootschap 22]en/of [vennootschap 23] van de voorwaarden van de op of omstreeks 16 februari 1999 door die [medeverdachte 1] namens het [vennootschap 1] verstrekte lening van USD 5 miljoen, waaronder tijdige betalingen van de rente en tijdige aflossing van de lening, en/of · verdachte en/of [vennootschap 11] en/of [vennootschap 13] en/of [vennootschap 14] en/of [vennootschap 15] en/of [vennootschap 7] van de voorwaarden verbonden aan de verhuur door het [vennootschap 1] van (een gedeelte van) het zogenoemde Heijplaat-terrein of Baris-terrein te Rotterdam, waaronder tijdige betaling van de huurtermijnen, en/of (vi) het (doen) opmaken en/of ondertekenen, althans aangaan, van twee, althans een raamovereenkomst(en), gedateerd 28 december 2002, tussen [vennootschap 11] enerzijds en het [vennootschap 1] anderzijds (D-014 / 34898 D-3 en 34898 D-1234), waarin het [vennootschap 1] zich, ter compensatie van in die overeenkomst(en) omschreven nadeel aan de zijde van [vennootschap 11], jegens schuldeisers van (groepsmaatschappijen van) [vennootschap 11] garant stelt voor verplichtingen uit hoofde van geldleningen (tot maximaal EUR 20 miljoen respectievelijk minimaal EUR 100 miljoen, althans (een) aanzienlijk(e) bedrag(en)),

118

en/of (vii) het (onbevoegd) (doen of laten) opmaken en/of afgeven en/of verlengen van één of meer (schriftelijke) garantie(s) door en/of namens het [vennootschap 1] en/of door en/of namens [vennootschap 2] aan een of meer schuldeiser(s) van [vennootschap 11] en/of aan schuldeisers van een of meer aan [vennootschap 3] dan wel aan verdachte gelieerde onderneming(en), in de periode van 20 september 2002 tot en met 9 juni 2004 (34898 D-1101, 34898 D-1106, 34898 D-1204, 34898 D-1205, 34898 D-1313, 34898 D-1317, 34898 D-1318, 34898 D1319, 34898 D-1403, 34898 D-1409, 34898 D-1413, 34898 D-1426, 34898 D1515 2/2, 34898 D-1604, 34898 D-1701, 34898 D-1716, 34898 D-1750, 3489& D-1751, 34898 D-1760-, 34898 D-1801, 34898 D-1850, 34898 D-1900, 34898 D-3002), en/of (viii) het sluiten van een 'Option Agreement' namens [vennootschap 25]met [vennootschap 26] d.d. 27 mei 2004 (D-5118, blz.3-7) en/of het ondertekenen van een ‘Payment Instruction' d.d. 27 mei 2004 (D-5118, blz.8) ter overboeking van een bedrag van EUR 20 miljoen naar [vennootschap 19], en/of (ix) het (telkens) niet, althans niet volledig en naar behoren informeren van het College van Burgemeester en Wethouders van de [gemeente] en/of de (externe en/of interne) accountant en/of de administratie en/of de juridische afdeling van de [gemeente] en/of de Raad van Bestuur en/of de Raad van Commissarissen van het [vennootschap 2] en/of de administratie en/of de juridische afdeling van het [vennootschap 2], over het feit dat voornoemde overeenkomst(en) en/of garantie(s) zou(den) worden opgemaakt en/of afgegeven en/of aangegaan en/of was/waren opgemaakt en/of afgegeven en/of aangegaan; 4. hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 11 augustus 2004 tot en met 3 september 2004, althans in het jaar 2004, te Schiedam en/of (elders) in Nederland, tezamen en in vereniging met één of meer (andere) natuurlijke en/of rechtspersonen, althans alleen, een overeenkomst ter zake de verkoop van zogenoemde 'Assets [vennootschap 16]' met als datum 9 juni 2004 en als opschrift 'Overeenkomst van Verkoop' (D3041), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst en/of valselijk heeft doen en/of laten opmaken en/of doen en/of laten vervalsen, zulks met het oogmerk om dat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken of door een ander of anderen te doen gebruiken, immers heeft/hebben hij, verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s), opzettelijk valselijk en/of in strijd met de waarheid in die overeenkomst opgenomen en/of doen en/of laten opnemen: - ( (D-3041) als datum waarop die overeenkomst is ondertekend en/of gesloten: 9 juni 2004, en/of - ( (D-3041) dat [vennootschap 27] (verder te nemen '[vennootschap 27]') de zogenoemde Assets [vennootschap 16] verkoopt aan [vennootschap 7], en/of

119

- ( (D-3041) die overeenkomst voorzien van een handtekening ter bevestiging van (de juistheid van) de inhoud van dat die overeenkomst. Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken. Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging. 10 Bewijsvoering Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring. In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht. 11 Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het onder 1 bewezen verklaarde levert op: Aan een ambtenaar een gift doen met het oogmerk om hem te bewegen in zijn bediening, in strijd met zijn plicht, iets te doen of na te laten, meermalen gepleegd. Het onder 4 bewezen verklaarde levert op: medeplegen van valsheid in geschrift. 12 Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. 13 Vordering van de advocaten-generaal De advocaten-generaal hebben gevorderd – zo begrijpt het hof – dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van de feiten 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 en 8 met inachtneming van de overschrijding van de redelijke termijn zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren. Daarnaast is gevorderd dat het hof de gevangenneming van de verdachte zal bevelen.

120

14 Strafmotivering Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting. Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan de omkoping van medeverdachte [medeverdachte 1]. Hij heeft medeverdachte [medeverdachte 1] gebruik laten maken van een appartement in Antwerpen, zonder dat daar een wezenlijke tegenprestatie tegenover stond. Daarnaast heeft de verdachte via een aan hem gelieerde vennootschap een bedrag van in totaal ongeveer 1,2 miljoen euro overgemaakt aan medeverdachte [medeverdachte 1]. Op die manier heeft de verdachte een ambtenaar ertoe bewogen in strijd met zijn plicht – kort samengevat – de aan de verdachte gelieerde vennootschappen op de manieren zoals bewezen verklaard te bevoordelen. Toen voornoemde omkoping aan het licht kwam, heeft dat tot grote opschudding geleid in Nederland in het algemeen en in het Rotterdamse politieke en zakenleven in het bijzonder. Niet voor niets. Door zijn handelen heeft de verdachte ervoor gezorgd dat het vertrouwen dat de samenleving behoort te kunnen hebben in ondernemers en politici, is geschonden. Kennelijk – zo zal het beeld in de samenleving zijn – is uiteindelijk alles te koop: hij die geld heeft, koopt een voorkeursbehandeling. Daarnaast heeft de verdachte op de bewezen verklaarde wijze zich schuldig gemaakt aan het medeplegen van valsheid in geschrift ten aanzien van een overeenkomst. Het lijkt alsof verdachte en zijn mededaders meenden hiermee de werkelijkheid naar hun hand te kunnen zetten. De verdachte heeft zo het vertrouwen geschonden dat in het algemeen in geschriften met een bewijsbestemming moet kunnen worden gesteld. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep hebben de verdachte en zijn raadslieden er meerdere malen op gewezen dat de gevolgen van deze strafzaak groot zijn. Die gevolgen onderkent het hof: de verdachte is diep gevallen. Hij bekleedde een prominente positie in de Nederlandse samenleving en verkeerde in kringen van hooggeplaatste en belangrijke personen, maar wordt nu door velen met de nek aangekeken. Het heeft het hof juist daarom verbaasd dat in het bijzonder die positie de verdachte er niet van heeft weerhouden zich schuldig te maken aan omkoping en valsheid in geschrift. Hij wist wat hij zou kunnen verliezen. Hij heeft er vooralsnog geen blijk van gegeven in te zien, dat hij dit verlies aan zichzelf te wijten heeft. Bij de keuze voor de aan de verdachte op te leggen straf staat voorop, dat het hof hem van een groot aantal door het Openbaar Ministerie bewezen geachte feiten zal vrijspreken. Het hoeft daarom geen betoog, dat reeds daarom de straf lager zal zijn dan gevorderd. De maatschappelijke val die de verdachte heeft meegemaakt, ziet het hof als een straf op zich. De vervolging heeft ertoe geleid dat de verdachte niet meer op de door hem gewenste manier in zijn levensonderhoud kan voorzien en de zich jaren voortslepende strafprocedure alsmede de overige met deze zaak samenhangende

121

procedures zullen ongetwijfeld veel van de verdachte en zijn familie hebben gevergd. Daarmee houdt het hof rekening. Het doel van strafoplegging is echter ook dat anderen ervan worden weerhouden zich aan vergelijkbare strafbare feiten schuldig te maken. Voor zover het plegen van de bewezen verklaarde misdrijven mede voortkomt uit een gevoel van onaantastbaarheid, moet duidelijk zijn dat niemand dat is. Het is vanwege de ernst van de bewezen verklaarde feiten begaan door een prominent zakenman, dat het hof aanleiding ziet een gevangenisstraf op te leggen. Redelijke termijn Niettegenstaande bovengenoemde feiten en omstandigheden stelt het hof omtrent de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) het volgende vast. Op 23 oktober 2007 is de verdachte – op grond van een rechtshulpverzoek aan de Zwitserse autoriteiten - in Zwitserland aangehouden. Daarbij is de verdachte door de aanwezige medewerkers van de FIOD-ECD meegedeeld dat hij wordt verdacht van het plegen van faillissementsfraude in de faillissementen van [vennootschap 10], [vennootschap 19] en [vennootschap 7]. De verdachte is vervolgens naar een politiebureau in Lausanne geëscorteerd, waar hij voor een onderzoeksrechter is geleid en in uitleveringsdetentie is gesteld. Op 19 november 2007 is de verdachte overgedragen aan de Nederlandse autoriteiten, waarna hij op Schiphol is aangehouden en na voorgeleiding aan een hulpofficier van justitie in verzekering is gesteld. Bij het verhoor voorafgaand aan de inverzekeringstelling is de verdachte meegedeeld dat hij wordt verdacht van overtreding van artikel 343 van het Wetboek van Strafrecht ten aanzien van de vennootschappen [vennootschap 10], [vennootschap 19] en [vennootschap 7]. Bij deze gelegenheid is de verdachte voorts medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is. De verdachte is daarna nog meerdere malen als verdachte door de FIOD-ECD gehoord. De akte van uitreiking van de dagvaarding om op de eerste terechtzitting in eerste aanleg van 21 maart 2011 te verschijnen, is op 20 januari 2011 aan de verdachte in persoon uitgereikt. De inhoudelijke behandeling ter terechtzitting in eerste aanleg is op 5 april 2013 aangevangen en op 19 juli 2013 is vonnis gewezen. De officier van justitie en de raadsman hebben op 2 augustus 2013 appel ingesteld. Op 4 oktober 2013 – en daarmee tijdig - is het dossier ter griffie bij het hof ontvangen. Op 17 februari 2014 is de verdachte gedagvaard om op 3 april 2014 ter (regie)zitting in hoger beroep te verschijnen. Op die terechtzitting is de behandeling van de zaak op verzoek van de verdediging aangehouden en heeft het hof – onder meer in aanmerking genomen het belang van een ieder bij voortvarende rechtspraak - de zaak ambtshalve naar de raadsheer-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in dit gerechtshof verwezen voor het horen van een zestal getuigen. Bij nadere terechtzitting van 17 oktober 2014 is

122

de zaak, op verzoek van de verdediging, verwezen naar de raadsheercommissaris om meerdere getuigen te horen. Op 17 maart 2015 is de inhoudelijke behandeling begonnen. Op 30 juni 2015 heeft dit hof uitspraak gedaan. Daarmee is de behandeling van de zaak ter terechtzitting in hoger beroep binnen twee jaren na het instellen van het rechtsmiddel met een eindarrest afgerond. Naar het oordeel van het hof is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, op 23 oktober 2007 aangevangen, nu de aanhouding van de verdachte in Zwitserland en de mededeling daarbij door medewerkers van de FIOD-ECD dat hij wordt verdacht van faillissementsfraude in de faillissementen van [vennootschap 10], [vennootschap 19] en [vennootschap 7], waarna de verdachte in uitleveringsdetentie is geplaatst, handelingen vanwege de Nederlandse staat betreffen waaraan de verdachte in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het Openbaar Ministerie een strafvervolging zou worden ingesteld. Het hof stelt vast dat vanaf de aanvang van de redelijke termijn op 23 oktober 2007 ruim zeven jaar en acht maanden zijn verstreken tot het wijzen van het arrest op 30 juni 2015. Het hof stelt voorts vast dat de berechting van de zaak in eerste aanleg niet binnen twee jaren na aanvang van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn met een eindvonnis is afgerond. De redelijkheid van de duur van onderhavige zaak is onder meer afhankelijk geweest van de complexiteit van de zaak en het op verzoek van de verdediging in eerste aanleg en in hoger beroep te verrichten onderzoek. Niettegenstaande voornoemde feiten is naar het oordeel van het hof de redelijke termijn niet alleen in de eerste aanleg van de procedure overschreden, maar ook gelet op de totale duur van het geding. Het hof zal daar rekening mee houden, met dien verstande dat in plaats van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf, een deels voorwaardelijke gevangenisstraf zal worden opgelegd. Daarenboven, ziet het hof aanleiding de verdachte te veroordelen tot het betalen van een geldboete. Uiteindelijk lijkt de omkoping te zijn ingegeven door de wens van veel, meer te maken. Al ontbreekt het bewijs dat de verdachte zichzelf op ongeoorloofde wijze heeft verrijkt, de omkoping is wel begaan vanuit vooral financiële motieven. Bij dergelijk handelen past daarom een financiële straf. Het hof zal niet de gevorderde gevangenneming bevelen. De hierna uit spreken gevangenisstraf laat voor een dergelijk bevel geen ruimte. Alles overwegende is het hof van oordeel dat een deels voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur, alsmede een onvoorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormen. Bij het bepalen van de hoogte van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte. 15

123

Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24c, 47, 57, 177 en 225 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden. 16 BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht. Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2, 3, 5, 6, 7 en 8 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 4 ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het onder 1 en 4 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen. Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 285 (tweehonderdvijfentachtig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uit[vennootschap 7]raak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest en uitleveringsdetentie is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 150.000,00 (honderdvijftigduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis. Dit arrest is gewezen door mr. S.K. Welbedacht, mr. H.C. Wiersinga en mr. M.M. van der Nat, in bijzijn van de griffiers mr. M.Th.A. de Ridder en mr. S.N. Keuning. Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 30 juni 2015. 1

124

Tenzij anders vermeld wordt bij gebruik voor het bewijs van processen-verbaal gedoeld op processen-verbaal in de zin van artikel 344, eerste lid, onder 2, van het Wetboek van Strafvordering.Voor zover in de voetnoten 2 tot en met 65 processen-verbaal en geschriften afkomstig uit ordners 33 t/m 40, 42, 43, 45 en 46, dan wel proces-verbaal 1/AH/26, worden genoemd, geldt dat dit kopieën betreft van originele documenten uit het onderzoek 34898 (Haven). Deze kopieën zijn met toestemming van de Officier van Justitie van het onderzoek 34898 (Haven) in het onderhavige dossier, betreffende onderzoek 39724 (Golf), gevoegd. Gelet op de bijzondere omstandigheid dat het hof tevens over de originele exemplaren beschikt van genoemde kopieën van documenten uit het onderzoek 34898 (Haven), en het hof van die originele exemplaren – in een enkel geval ook omgenummerd - ook kennis heeft genomen, kunnen de betreffende kopieën naar het oordeel van het hof met het origineel gelijk worden gesteld. 2 Een geschrift, te weten een akte van aankoop d.d. 30 april 1999, D-6001, dossiernummer 39724/Golf (ordner 45) en een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 24 oktober 2008, van de FIOD-ECD, 1/AH/26, p. 11, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9). 3 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 24 oktober 2008, van de FIODECD, 1/AH/26, p. 1, 18 en 19, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9). 4 Een geschrift, te weten een onderhandse verkoopovereenkomst d.d. 19 februari 1999, D-8014, dossiernummer 39724/Golf (ordner 46). 5 Een geschrift, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel d.d. 27 november 2006, D-4065, dossiernummer 39724/Golf (ordner 40). 6 Een geschrift, te weten een proces-verbaal, d.d. 15 januari 2009, van de federale gerechtelijke politie Antwerpen, G/50, inhoudende de op 15 januari 2009 afgelegde verklaring van [getuige 12], p. 1 en 2, dossiernummer 39724/Golf (ordner 35). 7 Een geschrift, te weten een factuur van ‘Haus der Küchen’ Krüttgen, gericht aan [vennootschap 10], D-6018, dossiernummer 39724/Golf (ordner 45). 8 Geschriften, te weten een faxbericht d.d. 8 juni 2000 aan [vennootschap 15] Holding, ter attentie van [medeverdachte 4], D-9 en een faxbericht d.d. 9 juni 2000 aan [vennootschap 15], ter attentie van [medeverdachte 4], D-10, dossiernummer 39724/Golf (ordner 36). 9 Een geschrift, te weten een proces-verbaal, d.d. 13 januari 2009, van de federale gerechtelijke politie Antwerpen, G/52, inhoudende de op 13 januari 2009 afgelegde verklaring van [getuige 13], p. 1 tot en met 5, dossiernummer 39724/Golf (ordner 35). 10 Een geschrift, te weten een factuur van [vennootschap 48] in Antwerpen ([vennootschap 48]) d.d. 26 oktober 2000, D-6019, dossiernummer 39724/Golf (ordner 45). 11 Een geschrift, te weten een rekeningafschrift van de [bank 3a] d.d. 2 november 2000, op naam van [vennootschap 10], D-6020, dossiernummer 39724/Golf

125

(ordner 45). 12 Geschriften, te weten een factuur d.d. 27 augustus 1999 van het bedrijf [vennootschap 50], D-6012, een rekeningafschrift van de [bank 3a] d.d. 1 oktober 1999, D-6013, een brief van [belastingadviseurs] d.d. 19 februari 2004, gericht aan de Belastingdienst/Rijnmond kantoor Rotterdam, D-6014, p. 1, een factuur van [vennootschap 50] d.d. 15 maart 2000, gericht aan [vennootschap 10], D-6015, een rekeningafschrift van de [bank 3a] d.d. 5 april 2000, D-6016, en een onderzoeksrapport van de Belastingdienst Rijnmond/kantoor Rotterdam voor de vennootschapsbelasting over de jaren 1997 tot en met 2002 van [vennootschap 10], D-6005, p. 7 tot en met 9, dossiernummer 39724/Golf (ordner 45). 13 Een geschrift, te weten een proces-verbaal, d.d. 19 januari 2009, van de federale gerechtelijke politie Antwerpen, G/54, inhoudende de op 14 en 19 januari 2009 afgelegde verklaringen van [getuige 14], p. 2, 7 en 8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 35). 14 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 24 oktober 2008, van de FIODECD, 1-AH-26, p. 24-26, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9). 15 Een geschrift, te weten een proces-verbaal, d.d. 15 januari 2009, van de federale gerechtelijke politie Antwerpen, G/53, inhoudende de op 15 januari 2009 afgelegde verklaring van [getuige 15], p. 4 tot en met 6, dossiernummer 39724/Golf (ordner 35). 16 Een geschrift, te weten een proces-verbaal, d.d. 15 januari 2009, van de federale gerechtelijke politie Antwerpen, G/50-, inhoudende de op 15 januari 2009 afgelegde verklaring van [getuige 12], p. 4 tot en met 6, dossiernummer 39724/Golf (ordner 35). 17 Het proces-verbaal van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam d.d. 11 en 12 september 2012, p. 105, map 9 verhoor verdachte [verdachte] 11 en 12 september 2012. 18 De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2013, proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Rotterdam op 4, 5, 8, 10, 12, 17, 19, 22, 26 april 2013, 1, 3, 13, 23, 24 mei 2013, 6, 7, 10, 17, 20 juni 2013 en 5 juli 2013, p. 111. 19 Het proces-verbaal van verhoor van een verdachte, d.d. 16 juni 2009, van de FIOD-ECD, V1-11, p. 31, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10). 20 Een proces-verbaal van ambtshandeling van de FIOD-ECD, d.d. 29 januari 2010, codenummer 0-OPV-001, p. 32, dossiernummer 39724/Golf (ordner 1). 21 Een geschrift, te weten een formulier ‘Kontoeröffnung’ van de [bank 7], D-5500, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43), met als bijlage een aantal formulieren (D-5502 t/m D-5508), alle ondertekend door [medeverdachte 1] op 10 februari 2000. 22

126

Een geschrift, te weten transactieoverzichten van rekening [nummer] vanaf 10 februari 2000 tot en met 30 juni 2004, D/5514, p. 1/8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43). 23 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 4 augustus 2009, van de FIODECD, codenummer 1-AH-39, p. 6, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33). 24 Een geschrift, te weten een rekeningafschrift d.d. 16 maart 2001 van [bank 7], D-5516, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43). 25 Een geschrift, te weten een rekeningafschrift d.d. 25 januari 2002 van [bank 7], D-5522, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43). 26 Een geschrift, te weten transactieoverzichten van rekening [nummer] vanaf 10 februari 2000 tot en met 30 juni 2004, D/5514, p. 4/8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43), en geschriften, te weten een verzoek tot overboeking aan de [bank 8], d.d. 8 november 2002, D-5076, een als bijlage bij genoemd verzoek tot overboeking gevoegd rekeningafschrift van [bank 8] van rekening 16117701 ten name van [vennootschap 11] d.d. 13 november 2002 en een eveneens als bijlage bij genoemd verzoek tot overboeking gevoegd rekeningafschrift van [bank 8] van rekening 16117701 ten name van [vennootschap 11] d.d. 19 november 2002, dossiernummer 39724/Golf (ordner 42). 27 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 2 december 2009, van de FIODECD, codenummer 1-AH-39A, p. 86, 89 en 90, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33). 28 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 12 juli 2012, van de FIOD-ECD, codenummer 1-AH-45, p. 49, dossiernummer 39724/Golf (ordner 34). 29 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 2 december 2009, van de FIODECD, codenummer 1-AH-39A, p. 112, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33), een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 12 juli 2012, van de FIOD, codenummer 1-AH-47, p. 36 en 37, waaruit blijkt dat [naam relatiemanager] de relatiemanager was van de medeverdachte [medeverdachte 1] en tevens CEO van [bank 7], dossiernummer 39724/Golf (ordner 34), en geschriften, te weten een handgeschreven ongedateerde brief van [medeverdachte 1] aan [relatiemanager], D-5542 en een faxbericht d.d. 1 juni 2004 van [medeverdachte 1] aan [relatiemanager], D-5544, dossiernummer 39724/Golf (ordner 43). 30 Een geschrift, te weten transactieoverzichten van rekening [nummer] vanaf 10 februari 2000 tot en met 30 juni 2004, D/5514, p. 8/8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 4), een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 2 december 2009, van de FIOD-ECD, codenummer 1-AH-39A, p. 112, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33) en een geschrift, te weten D-5544 voornoemd. 31 Een geschrift, te weten D-5544 voornoemd. 32 Een geschrift, te weten een brief d.d. 24 april 2008 van Philipp Känzig Rechtsanwalt aan Juge d'instruction du Canton de Vaud M. Nicolas Cruchet, D7005, dossiernummer 39724/Golf (ordner 45).

127

33 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 29 januari 2010, van de FIOD-ECD, codenummer 0-OPV-001, p. 32, dossiernummer 39724/Golf (ordner 1). 34 De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2013, proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Rotterdam op 4, 5, 8, 10, 12, 17, 19, 22, 26 april 2013, 1, 3, 13, 23, 24 mei 2013, 6, 7, 10, 17, 20 juni 2013 en 5 juli 2013, p. 109. 35 De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2013, proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Rotterdam op 4, 5, 8, 10, 12, 17, 19, 22, 26 april 2013, 1, 3, 13, 23, 24 mei 2013, 6, 7, 10, 17, 20 juni 2013 en 5 juli 2013, p. 110. 36 De verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 april 2013, proces-verbaal van de terechtzitting van de meervoudige kamer voor strafzaken in de rechtbank Rotterdam op 4, 5, 8, 10, 12, 17, 19, 22, 26 april 2013, 1, 3, 13, 23, 24 mei 2013, 6, 7, 10, 17, 20 juni 2013 en 5 juli 2013, p. 109. 37 Het proces-verbaal van de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank Rotterdam d.d. 11 en 12 september 2012, p. 70 en 71, map 9 verhoor verdachte [verdachte] 11 en 12 september 2012. 38 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 24 oktober 2008, van de FIODECD, 1-AH-26, p. 1, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9). 39 Een geschrift, te weten een brief d.d. 6 juni 2003 van het [vennootschap 1] aan de Commissie tot Onderzoek van de Rekening van de [gemeente], ondertekend door de medeverdachte [medeverdachte 1] in zijn hoedanigheid van algemeen directeur van het [vennootschap 1], D/2073, dossiernummer 39724/Golf (ordner 38). 40 Een geschrift, te weten een brief d.d. 27 mei 2003 van de Commissie tot Onderzoek van de Rekening van de [gemeente] aan de directeur van het [vennootschap 1] (het hof begrijpt: [medeverdachte 1]), D/2072, dossiernummer 39724/Golf (ordner 38). 41 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 24 augustus 2009, van de FIODECD , 1-AH-37, p. 13-14, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33). 42 Een geschrift, te weten het onderzoeksrapport garantieverstrekkingen [vennootschap 2] (onderzoeksrapport Lemstra) d.d. 15 oktober 2004, D/6, p. 2526, dossiernummer 39724/Golf (ordner 36), een proces-verbaal van verhoor van een getuige, d.d. 14 juli 2009, van de FIOD-ECD , G30-5, inhoudende de op 14 juli 2009 afgelegde verklaring van [getuige 19], p. 2, dossiernummer 39724/Golf (ordner 35), en geschriften, te weten e-mailberichten met bijlagen, D/3037, dossiernummer 39724/Golf (ordner 39). 43 Een proces-verbaal van verhoor van een getuige, d.d. 14 juli 2009, van de FIODECD, G30-5, inhoudende de op 14 juli 2009 afgelegde verklaring van [getuige

128

19], p. 2, dossiernummer 39724/Golf (ordner 35). 44 Een proces-verbaal van verhoor van een getuige, d.d. 14 juli 2009, van de FIODECD, G21-2, inhoudende de op 14 juli 2009 afgelegde verklaring van [getuige 20], p. 2, dossiernummer 39724/Golf (ordner 35). 45 Geschriften, te weten e-mailberichten met bijlagen, D/3037, p. 5/11, dossiernummer 39724/Golf (ordner 39). 46 De documenten met D-nummers in de voetnoten 48 tot en met 69 betreffen steeds geschriften. 47 Een geschrift, te weten een ‘Organization Scheme [concern]’, D/1011,dossiernummer 39724/Golf (ordner 21). 48 D/1600 (leningsovereenkomst d.d. 20 september 2002) en D/1604 (garantieovereenkomst d.d. 20 september 2002), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 49 D/1304 (getekend financieringsvoorstel d.d. 17 oktober 2002) en D/1313 (garantie-overeenkomst d.d. 18 oktober 2002), D/1317 (1e verlenging), D/1318, p. 6/6 (2e verlenging) en D/1319 (p. 3/3, 3e verlenging), dossiernummer 39724/Golf (ordner 36). 50 Een proces-verbaal van ambtshandeling van de FIOD-ECD d.d. 24 augustus 2008, 1-AH-37, p. 72-73, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33), D/1200 (loanagreement d.d. 3 maart 2003), D/1202 (loanagreement uit mei 2003), D/1203 (garantie d.d. 3 maart 2003) en D/1205 (garantie uit mei 2003), dossiernummer 39724/Golf (ordner 36). 51 D/1100 (getekende offerte lening aan [vennootschap 19] d.d. 10 juni 2003) en D/1101 (garantie d.d. 13 juni 2003). D/1105 (getekende offerte lening aan [vennootschap 25] d.d. 10 juni 2003) en D/1106 (garantie d.d. 13 juni 2003), dossiernummer 39724/Golf (ordner 36). 52 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 24 augustus 2008, van de FIODECD, 1-AH-37, p. 153, dossiernummer 39724/Golf (ordner 33) en D/4002, dossiernummer 39724/Golf (ordner 40). 53 1/AH/37 voornoemd, p. 116. 54 D/1700 (facility agreement d.d. 12 september 2003) en D/1701 (guarantee d.d. 12 september 2003), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 55 D/1401 (leningsovereenkomst d.d. 5 november 2003), D/1403 (guarantee van het [vennootschap 1] d.d. 5 november 2003) en D/1426 (guarantee van het [vennootschap 2] d.d. 4 juni 2004), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 56 D/1715 (facility agreement d.d. 24 december 2003) en D/1716 (guarantee van het [vennootschap 1] d.d. 24 december 2003), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37).

129

57 D/1407 (leningsovereenkomst d.d. 27 februari 2004) en D/1409 (guarantee d.d. 2 maart 2004), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 58 D/1411 (leningsovereenkomst d.d. 27 februari 2004) en D/1413 (guarantee d.d. 2 maart 2004), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 59 D/1750 (garantstelling d.d. 29 april 2004), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 60 D/1759 (koopovereenkomst tussen [vennootschap 14] en [vennootschap 13] d.d. 29 april 2004) en D/1760 (garantstelling d.d. 29 april 2004), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 61 D/1901 (leningsovereenkomst d.d. 14 mei 2004) en D/1900 (garantieovereenkomst d.d. 10 mei 2004), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 62 D/1851 (leningsovereenkomst d.d. 17 mei 2004) en D/1850 (garantieovereenkomst d.d. 10 mei 2004), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 63 D/1800 (leningsovereenkomst d.d. 30 juni 2004) en D/1801 (garantieovereenkomst d.d. 10 mei 2004),dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 64 1/AH/37 voornoemd, p. 293-294 en D/1515 (kredietgarantie [vennootschap 2], ongedateerd, maar verzonden aan de [bank 11] d.d. 13 juli 2004), dossiernummer 39724/Golf (ordner 37). 65 D/3001 (facility agreement d.d. 4 juni 2004) en D/3002 (guarantee d.d. 4 juni 2004), dossiernummer 39724/Golf (ordner 39). 66 D/1234, dossiernummer 39724/Golf (ordner 36). 67 D/3, dossiernummer 39724/Golf (ordner 36). 68 D/5118, p. 3/9 – 8/9, dossiernummer 39724/Golf (ordner 42). 69 D/5118, p. 3/9 – 9/9, dossiernummer 39724/Golf (ordner 42). 70 Een proces-verbaal van ambtshandeling, d.d. 24 oktober 2008, van de FIODECD, 1-AH-26, p. 34 tot en met 55, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9). 71 Een geschrift, te weten een Overeenkomst van Verkoop d.d. 9 juni 2004, D-3041, dossiernummer 39724/Golf (ordner 24). 72 Een geschrift, te weten een rekeningafschrift d.d. 9 juni 2004 ten name van [vennootschap 7], D-313, dossiernummer 39724/Golf (ordner 19). 73 Een geschrift, te weten een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel d.d. 27 november 2006, D-204, dossiernummer 39724/Golf (ordner 18).

130

74 Een geschrift, bevattende een e-mailbericht d.d. 12 augustus 2004 van [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 3], [medeverdachte 4] en [persoon 2] ([vennootschap 27]), D-3023, dossiernummer 39724/Golf (ordner 24). 75 Een geschrift, bevattende een e-mailbericht d.d. 12 augustus 2004 van [medeverdachte 4] aan [medeverdachte 2], D-3023, dossiernummer 39724/Golf (ordner 24). 76 Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [medeverdachte 4], p. 36, en een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 9 mei 2008, van de FIOD-ECD, codenummer V02-08, inhoudende de op 9 mei 2008 afgelegde verklaring van [medeverdachte 3], p. 3 en 4, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10). 77 Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [medeverdachte 4], p. 36, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10). 78 Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [medeverdachte 4], p. 36, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10). 79 Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [medeverdachte 4], p. 36, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10). 80 Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [medeverdachte 4], p. 36 tot en met 41 en een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 9 mei 2008, van de FIOD-ECD, codenummer V02-08, inhoudende de op 9 mei 2008 afgelegde verklaring van [medeverdachte 3], p. 4 tot en met 6, en 8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10). 81 Een proces-verbaal verhoor van een verdachte, d.d. 27 januari 2011, van de FIOD, codenummer V3-009, inhoudende de op 25, 26 en 27 januari 2011 afgelegde verklaringen van [medeverdachte 4], p. 45, dossiernummer 39724/Golf (ordner 10). 82 Een proces-verbaal “[vennootschap 7]”, d.d. 7 februari 2011, van de FIOD, codenummer 1-AH-018B, p. 8, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9) en een geschrift, te weten een overeenkomst van verkoop d.d. 8 juni 2004 tussen [vennootschap 27] en [vennootschap 7], D-3128, dossiernummer 39724/Golf (ordner 25). 83 Een proces-verbaal “[vennootschap 7]”, d.d. 7 februari 2011, van de FIOD, codenummer 1-AH-018B, p. 10, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9) en een geschrift, te weten een overeenkomst van verkoop d.d. 8 juni 2004 tussen

131

[vennootschap 27] en [vennootschap 7], D-3129, dossiernummer 39723/Golf (ordner 25). 84 Een geschrift, bevattende een e-mailbericht d.d. 16 augustus 2004 van [medeverdachte 2] aan [medeverdachte 4], D-3137, dossiernummer 39724/Golf (ordner 25). 85 Een geschrift, te weten een faillissementsverslag betreffende het faillissement van [vennootschap 7], d.d. 23 maart 2006, D/200, p.77, dossiernummer 39724/Golf (ordner 18). 86 Een proces-verbaal van verhoor van een getuige, d.d. 8 mei 2008, van de FIODECD, codenummer G02-03, inhoudende de op 8 mei 2008 door de curator [curator 1] afgelegde verklaring, p. 2-3, dossiernummer 39724/Golf, (ordner 11). 87 Een proces-verbaal “[vennootschap 7]”, d.d. 19 januari 2010, van de FIOD-ECD, codenummer 1-AH-018, p. 65, dossiernummer 39724/Golf (ordner 9).

132

ECLI:NL:HR:2015:1359 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 29-05-2015 Datum publicatie 29-05-2015 Zaaknummer 14/00584 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2728, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:6109, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Belastingrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Project Bank Zonder Naam. Art. 47 AWR; inlichtingenplicht en zelfincriminatie/nemo tenetur; enkele omstandigheid dat materiaal is overgelegd onder druk van dwangsommen, verbonden aan een op vordering van de inspecteur uitgesproken veroordeling in kort geding, brengt niet mee dat zulk materiaal ‘van zijn wil afhankelijk’ is als bedoeld in de rechtspraak van het EHRM.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl FutD 2015-1305 met annotatie van Fiscaal up to Date V-N 2015/28.7 FED 2015/53 met annotatie van Mr. dr. P. van der Wal Uitspraak 29 mei 2015 nr. 14/00584 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z], Spanje (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraken van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 19 december 2013, nrs. 10/00649 en 10/00650, op de hoger beroepen van belanghebbende tegen de uitspraken van de Rechtbank te Breda (nrs. AWB 08/5275 en AWB 08/5276) betreffende de aan belanghebbende over het jaar 1995 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) en de over het jaar 1996 opgelegde navorderingsaanslag in de vermogensbelasting (VB), de daarin begrepen verhogingen en de daarbij gegeven beschikkingen inzake heffingsrente. De uitspraken van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 1 Het geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraken beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr. M. Hendriks, advocaat te

133

Nijmegen. De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 19 december 2014 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het cassatieberoep. De Staatssecretaris heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. 2 Beoordeling van de middelen 2.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 2.1.1. Op 18 februari 2005 hebben de Belgische fiscale autoriteiten de Belastingdienst op de voet van artikel 4 van Richtlijn 77/799/EEG en het tussen Nederland en België geldende belastingverdrag in het bezit gesteld van een (geanonimiseerde) nota met bijlagen. Daarin zijn gegevens vermeld van bankrekeningen van Nederlandse ingezetenen, met saldi per 21 december 1994, 5 september 1996 en 28 november 1996, bij F. van Lanschot Bankiers (Luxembourg) S.A. 2.1.2. Op basis van onderzoek door de Belastingdienst naar de in deze nota met bijlagen opgenomen gegevens (het project ‘Bank Zonder Naam’) is belanghebbende geïdentificeerd als rekeninghouder van een of meer van deze in Luxemburg aangehouden bankrekeningen. Belanghebbende woonde tot 2000 in Nederland. 2.1.3. De Inspecteur heeft belanghebbende bij brief van 7 maart 2007 verzocht opgave te doen van (het verloop van) bij buitenlandse banken aangehouden bankrekeningen. Bij brief van 28 maart 2007 heeft belanghebbendes gemachtigde de Inspecteur doen weten dat belanghebbende geen informatie zal verstrekken. Bij brief van 27 juni 2007 heeft de Inspecteur hetzelfde verzoek gericht tot de echtgenote van belanghebbende, waarna de gemachtigde de Inspecteur heeft bericht dat ook zij geen informatie zal verstrekken. Bij brief van 25 juli 2007 heeft de Inspecteur meegedeeld dat hij genoodzaakt is bij het opleggen van navorderingsaanslagen uit te gaan van geschatte bedragen. 2.1.4. Bij brief van 22 november 2007 heeft de Inspecteur belanghebbende in kennis gesteld van zijn voornemen navorderingsaanslagen op te leggen naar een geschat inkomen en hem nogmaals in de gelegenheid gesteld te reageren. Na het uitblijven van een reactie van de kant van belanghebbende heeft de Inspecteur met dagtekening 28 december 2007 de in de aanhef van dit arrest genoemde navorderingsaanslagen IB/PVV over het jaar 1995 en VB over het jaar 1996 met bijkomende beschikkingen opgelegd (hierna gezamenlijk: de navorderingsaanslagen). 2.1.5. De behandeling van het namens belanghebbende ingestelde bezwaar tegen de navorderingsaanslagen is aangehouden in verband met een door de Staat aangespannen kort geding, waarin is gevorderd belanghebbende te veroordelen alsnog aan zijn uit artikel 47 AWR voortvloeiende verplichtingen te voldoen, op straffe van het verbeuren van een dwangsom. Bij vonnis van 27 november 2008 heeft de voorzieningenrechter in de Rechtbank te ’s-Gravenhage belanghebbende en zijn echtgenote bevolen te verklaren of zij na 31 december 1995 buitenlandse bankrekeningen hebben aangehouden of nog aanhouden, en indien het antwoord bevestigend is, opgave van die buitenlandse rekeningen te doen met verstrekking van bescheiden. 2.1.6. Ter uitvoering van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft de gemachtigde

134

van belanghebbende bij brief van 9 december 2008 ingevulde en ondertekende formulieren aan de Inspecteur gestuurd, met gegevens van de door belanghebbende en zijn echtgenote in het buitenland aangehouden bankrekening bij Van Lanschot Bankiers (Luxembourg) S.A., waaronder het saldo per 31 december 1995. 2.1.7. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 1995 met bijkomende beschikkingen niet-ontvankelijk verklaard, met de mededeling dat hij deze navorderingsaanslag ambtshalve verminderde tot een aanslag naar een lager belastbaar inkomen, met gedeeltelijke kwijtschelding van de verhoging en vermindering van de heffingsrente. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur ook de navorderingsaanslag VB over het jaar 1996 verminderd tot een aanslag naar een lager vermogen, met een lagere verhoging en vermindering van de heffingsrente. 2.1.8. Belanghebbende is tegen de uitspraken op bezwaar in beroep gekomen. De Rechtbank heeft de beroepen gegrond verklaard, de navorderingsaanslagen wat de enkelvoudige belasting en de verhogingen betreft, gehandhaafd zoals zij na de ambtshalve vermindering zijn komen te luiden, en de verhogingen gedeeltelijk kwijtgescholden, met veroordeling van de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende en het door hem voldane griffierecht. 2.2. In hoger beroep was in geschil, voor zover thans nog van belang, of ten opzichte van belanghebbende het nemo tenetur-beginsel is geschonden, of de Inspecteur voldoende voortvarendheid heeft betracht, en of de navorderingsaanslagen tijdig zijn verzonden. 2.3.1. Aangaande het nemo tenetur-beginsel heeft het Hof met verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159, en van 12 juli 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, BNB 2014/101, geoordeeld dat de gegevens die belanghebbende ingevolge het vonnis van de voorzieningenrechter aan de Inspecteur heeft verstrekt – bankrekeningafschriften en portfolio-overzichten – zijn aan te merken als wilsonafhankelijk, en dat artikel 6 EVRM er niet aan in de weg staat dat in het kader van de verhogingen met die gegevens rekening wordt gehouden. 2.3.2. Het eerste middel komt tegen dit oordeel op met een rechts- en een motiveringsklacht. De rechtsklacht luidt dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het nemo tenetur-beginsel ook geldt voor bescheiden waarvan het overhandigen de erkenning van het bestaan ervan impliceert, zodat het Hof heeft miskend dat in deze zaak niet de vraag moet worden beantwoord of de door belanghebbende overgelegde bankstukken onafhankelijk van zijn wil bestaan, maar dient te worden beoordeeld of die stukken onafhankelijk van belanghebbendes wil in de procedure kunnen worden betrokken. De motiveringsklacht luidt dat het Hof niet heeft toegelicht waarom een tweetal door belanghebbende ingevulde verklaringen wilsonafhankelijk zouden zijn. 2.3.3. In zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, NJ 1997/699, BNB 1997/254 (Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk) heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte. Uit latere rechtspraak blijkt

135

niet dat het EHRM van deze regel is teruggekomen. Op die regel is voortgebouwd in de Nederlandse rechtspraak, vgl. HR 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159, HR 12 juli 2013, nr. 12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435, en HR 8 augustus 2014, nr. 13/00933, ECLI:NL:HR:2014:2144, BNB 2014/206. Met de regel van het arrest Saunders zou niet verenigbaar zijn dat – zoals belanghebbende stelt – het nemo tenetur-beginsel zich uitstrekt tot alle bescheiden waarvan het overhandigen erkenning van het bestaan ervan impliceert. In elke afgedwongen overhandiging van bescheiden ligt immers een zodanige erkenning besloten. Aanvaarding van het standpunt van belanghebbende zou derhalve meebrengen dat het onderscheid dat is gemaakt in het arrest Saunders zinledig is. Bij bescheiden als de onderhavige, rekeningafschriften en door de bank opgestelde portfolio-overzichten die betrekking hebben op rekeningen waarvan de belanghebbende reeds als rekeninghouder was geïdentificeerd en van welke stukken de inspecteur derhalve het bestaan mag aannemen, staat buiten twijfel dat het gaat om materiaal dat onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat (zie HR 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159). De rechtsklacht faalt derhalve. 2.3.4. De ter zitting in hoger beroep voorgedragen pleitaantekeningen van belanghebbende houden in: “5.3 Van belang is vast te stellen dat belanghebbende is verzocht om een verklaring af te leggen. Bij de eerste brief is verzocht om een groot aantal vragen te beantwoorden. (…) 5.7 (…) Wederom zou dat betekenen dat de van de wil afhankelijke erkenning en daarop gegeven toelichting moet worden uitgesloten.” De Inspecteur heeft, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, ter zitting van het Hof verklaard: “Paragraaf 5.3 van de pleitnota. Het renseignement was er en de bankrekening was bekend. Naast de verklaring wilde ik bescheiden zien. Ik heb inzage in de stukken gevraagd en die stukken bestaan niet los van de wil van belanghebbende. (…) Paragraaf 5.7 van de pleitnota. Gemachtigde stelt dat de verstrekte gegevens niet mogen worden gebruikt. Maar als ik dat niet had gedaan, was ik uitgegaan van de gegevens in het renseignement en dan zou belanghebbende met hogere boeten zijn geconfronteerd.” 2.3.5. Het hiervoor in onderdeel 2.3.1 samengevatte oordeel van het Hof gaat uit van de feitelijke vaststelling dat de door belanghebbende verstrekte gegevens bestaan uit bankafschriften en portfolio-overzichten. In het licht van de hiervoor in 2.3.4 weergegeven stellingen van partijen voor het Hof zal dit oordeel aldus moeten worden verstaan dat voor de beslissing aangaande de verhoging en het kwijtscheldingsbesluit alleen deze door de bank aan belanghebbende verstrekte bankafschriften en portfolio-overzichten van belang zijn geweest. Hierin ligt besloten het oordeel dat de (in een of meer documenten vervatte) verklaringen die belanghebbende heeft afgelegd geen zelfstandige betekenis hebben gehad voor die beslissing.

136

Zo verstaan heeft het Hof – anders dan de klacht veronderstelt – niet geoordeeld dat de door belanghebbende ingevulde verklaringen wilsonafhankelijk zijn. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag. 2.4. De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie – alsmede, wat het tweede middel betreft, HR 28 maart 2014, nr. 13/03554, ECLI:NL:HR:2014:689, BNB 2014/137 – geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3 Proceskosten De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 4 Beslissing De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond. Dit arrest is gewezen door de vice-president R.J. Koopman als voorzitter en de raadsheren C. Schaap, A.H.T. Heisterkamp, J. Wortel en V. van den Brink, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2015.

137

ECLI:NL:HR:2015:4 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-01-2015 Datum publicatie 07-01-2015 Zaaknummer 13/00300 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2447, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2012:BY4110, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Vormverzuim. Art. 359a Sv. HR verwijst naar ECLI:NL:HR:2013:BY5321. De doorzoeking van de woning van verdachte heeft plaatsgevonden zonder voorafgaande machtiging van de RC dan wel toestemming van de verdachte. Na de doorzoeking en inbeslagneming van de blackberry heeft de verdachte alsnog toestemming tot doorzoeking van de woning gegeven. ’s Hofs oordeel dat de omstandigheid dat de doorzoeking onrechtmatig is geweest niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot uitsluiting van het bewijs, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het gevoerde verweer omtrent de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel niet meer inhoudt dan dat sprake is van “een ernstige schending van een strafvorderlijke waarborg”. CAG: anders.

Wetsverwijzingen Wetboek van Strafvordering Wetboek van Strafvordering 359a Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0003 NJB 2015/171 RvdW 2015/174 NBSTRAF 2015/49 NJ 2015/109 met annotatie van T.M. Schalken Uitspraak 6 januari 2015 Strafkamer nr. 13/00300 Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 'sHertogenbosch van 26 november 2012, nummer 20/001599-12, in de strafzaak tegen:

138

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. Th.J. Kelder, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 2 Beoordeling van het eerste middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3 Beoordeling van het tweede middel 3.1. Het middel klaagt dat het Hof het gevoerde verweer dat de berichten die zijn uitgelezen uit de inbeslaggenomen Blackberry van de verdachte moeten worden uitgesloten van het bewijs ten onrechte, althans op ontoereikende gronden heeft verworpen. 3.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat: "hij meermalen in de periode van 01 juli 2010 tot en met 15 maart 2011 te Veldhoven telkens opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt een hoeveelheid cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I." 3.2.2. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De verdediging heeft vrijspraak bepleit. Daartoe heeft de verdediging primair aangevoerd dat de enkele verklaring van [betrokkene] en de door de verdachte aangegane transactie ter zake een Opiumwetdelict niet tot een redelijk vermoeden van schuld ten aanzien van de onderhavige verdenking had mogen leiden. De opsporingsbevoegdheden in het kader van het onderzoek jegens verdachte - aanhouding van verdachte en de doorzoeking van de woning - zijn derhalve niet rechtmatig aangewend en dienen te leiden tot bewijsuitsluiting, ingevolge artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. De door de verdachte afgelegde verklaringen alswel de berichten die zijn uitgelezen uit de Blackberry van verdachte dienen te worden uitgesloten van het bewijs. Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat er geen rechtsgeldige bevoegdheid bestond tot het doorzoeken van de woning van verdachte waarbij de Blackberry van verdachte in beslag is genomen. Dit toestel is derhalve onrechtmatig in beslag genomen en de uitgelezen berichten dienen te worden uitgesloten van het bewijs.

139

Het hof overweegt als volgt. (...) Onrechtmatige doorzoeking Op dinsdag 15 maart 2011 is een machtiging afgegeven tot binnentreden van de woning van verdachte op grond van artikel 55 van het Wetboek van Strafvordering. Deze machtiging had betrekking tot het binnentreden van de woning ter aanhouding van de verdachte. Blijkens onder meer het proces-verbaal van bevindingen (nummer PL2218 2011023947-51 blz. 561) hebben verbalisanten de woning, nadat verdachte niet werd aangetroffen, doorzocht. Verdachte heeft voorafgaand aan de doorzoeking van de woning geen toestemming hiertoe verleend. Tijdens deze doorzoeking is de Blackberry van verdachte in beslag genomen. Op grond van artikel 97 van het Wetboek van Strafvordering kan in geval van ontdekking op heterdaad danwel in geval van verdenking van een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan bij dringende noodzakelijkheid - de (hulp)officier van justitie een woning doorzoeken. Hiervoor is altijd voorafgaand een machtiging van de rechtercommissaris noodzakelijk. Uit het voorhanden zijnde dossier is niet gebleken dat de rechter-commissaris zo'n machtiging heeft afgegeven. De verbalisanten hadden de situatie moeten bevriezen en de machtiging moeten afwachten, dan wel - indien geen sprake was van dringende noodzakelijkheid - de komst van de rechter-commissaris (ingevolge artikel 110 van het Wetboek van Strafvordering). Tevens was in het onderhavige geval geen sprake van ontdekking van een strafbaar feit op heterdaad en was, zoals hiervoor onder het kopje ‘Onrechtmatige aanhouding’ reeds is geoordeeld, geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit door verdachte waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan. Het hof komt derhalve tot de conclusie dat de doorzoeking van de woning van verdachte onrechtmatig is. Aldus is naar het oordeel van het hof sprake van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Het hof dient vervolgens de vraag te beantwoorden welke rechtsgevolgen aan voormeld vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de eerder genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het hof stelt daarbij voorop dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. Een eventuele schending van dat belang van verdachte als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering. De raadsman heeft geconcludeerd tot bewijsuitsluiting van de uitgelezen berichten uit de in beslag genomen Blackberry. Bewijsuitsluiting kan slechts aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Het belang dat het geschonden voorschrift dient, is de bescherming van de huisvrede en het privéleven van de bewoner. De verdachte is getroffen in die belangen en het gaat hier om belangrijke rechtsbeginselen. Het hof is evenwel van oordeel dat verdachte in onvoldoende mate nadeel als gevolg van de schending van het voorschrift heeft ondervonden om over te gaan tot bewijsuitsluiting. Het hof overweegt dienaangaande dat verdachte na de doorzoeking van de woning en de inbeslagneming van de Blackberry alsnog toestemming heeft verleend tot de doorzoeking van de woning. Dit terwijl de verdachte in de positie verkeerde om hiertegen bezwaar maken. Dat de verdachte niet is gewezen op de mogelijkheid om geen toestemming te verlenen - zoals door de verdediging is gesteld - doet hier niet aan af. Immers reeds het

140

feit dat om toestemming wordt gevraagd, duidt er op dat die toestemming ook kan worden geweigerd. Het verweer van de verdediging wordt dan ook verworpen. Het hof komt tot de slotsom dat kan worden volstaan met de constatering dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim." 3.2.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in dat de raadsvrouwe het woord ter verdediging heeft gevoerd overeenkomstig een aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Die pleitnota houdt – voor zover hier van belang – het volgende in: "16. Nu geen bevoegdheid heeft bestaan tot doorzoeking van de woning en dit gebrek naar mijn mening niet kan worden hersteld met de later verleende toestemming door cliënt, is het mobiele telefoontoestel onrechtmatig in beslag genomen en hadden de gegevens die daaruit zijn gelezen door de politierechter moeten worden uitgesloten van bewijs. 17. Hiermee is immers sprake van een vormverzuim bij het voorbereidend onderzoek dat niet meer kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet. blijken. Omdat hier sprake is van een dusdanig ernstige schending van een strafvorderlijke waarborg, dient daaraan het gevolg te worden verbonden dat de resultaten die door het verzuim – en daarmee onrechtmatig - zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het ten laste gelegde." 3.3. Het Hof heeft vastgesteld dat de doorzoeking heeft plaatsgevonden zonder voorafgaande machtiging van de Rechter-Commissaris dan wel voorafgaande toestemming van de verdachte. In zijn overwegingen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat de doorzoeking van de woning van de verdachte, die na de doorzoeking en de inbeslagneming van de Blackberry alsnog toestemming heeft gegeven tot de doorzoeking van de woning, onrechtmatig is geweest, niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot uitsluiting van het bewijs. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het gevoerde verweer omtrent de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel niet meer inhoudt dan dat sprake is van "een ernstige schending van een strafvorderlijke waarborg". (Vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308). 3.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld. 4 Beoordeling van het derde middel 4.1. Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. 4.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander

141

brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis. 5 Slotsom Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist. 6 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis; vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 152 uren, subsidiair 76 dagen hechtenis, bedraagt; verwerpt het beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 januari 2015.

142

ECLI:NL:HR:2015:2775 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-09-2015 Datum publicatie 24-09-2015 Zaaknummer 14/03567 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1816, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie OM-cassatie. Vormverzuim. Art. 359a Sv. HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en verwijst naar ECLI:NL:HR:2013:BY5321. ’s Hofs oordeel dat bewijsuitsluiting het gevolg moet zijn van het door het Hof aangenomen verzuim is niet naar behoren met redenen omkleed, nu het Hof de wettelijke beoordelingsfactoren heeft genoemd, maar een kenbare weging en waardering van die factoren ontbreekt.

Wetsverwijzingen Wetboek van Strafvordering Wetboek van Strafvordering 359a Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0390 NJB 2015/1741 NBSTRAF 2015/249 Uitspraak 22 september 2015 Strafkamer nr. S 14/03567 KD/ARA Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 19 maart 2014, nummer 23/005035-11, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976. 1 Geding in cassatie Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

143

De Advocaat-Generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 2 Beoordeling van het tweede middel 2.1. Het middel komt op tegen de door het Hof gegeven vrijspraak van het tenlastegelegde en klaagt over het oordeel van het Hof dat aan het geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden verbonden. 2.2. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat: "hij op of omstreeks 31 januari 2007 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van (ongeveer) 2,95 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende hennep, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II." 2.3. Het Hof heeft de vrijspraak als volgt gemotiveerd: "De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2014 betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte. Verbalisant [verbalisant 1] heeft in het door haar opgemaakte proces-verbaal van 1 februari 2007 vastgelegd dat zij de motoragenten die de verdachte tot stoppen hebben gemaand de opdracht heeft gegeven de verdachte in het kader van de Opiumwet te controleren. Verbalisant [verbalisant 1] heeft als getuige ter terechtzitting d.d. 5 maart 2014 verklaard dat zij haar processen-verbaal zorgvuldig opmaakt. Hoofdagent [verbalisant 2] heeft, ter terechtzitting van 5 maart 2014 als getuige verklaard, dat hij de auto een stopteken heeft gegeven op basis van de Wegenverkeerswet 1994 (verder: WVW 1994). Uit zijn verklaring lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat niet is gevraagd naar het rijbewijs en/of het kentekenbewijs. In deze zaak is evident misbruik gemaakt van de in artikel 160 WVW 1994 omschreven controlebevoegdheden, aldus de raadsman. Er was een onvolledige verdenking jegens de verdachte dat hij betrokken was bij een Opiumdelict en daarom zijn de bevoegdheden uit de WVW 1994 gebruikt om de verdachte staande te houden. De auto van de verdachte zou niet gecontroleerd zijn als die geen onderwerp was van een strafrechtelijk onderzoek. Het onrechtmatig handelen van de politie dient er toe te leiden dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte, dan wel tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs, te weten het aantreffen van de hennep, aldus de raadsman. Tevens heeft de raadsman betoogd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet ontvankelijk verklaard dient te worden, nu het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn, in zeer ernstige mate is geschonden. Tot slot is de raadsman van oordeel dat beide verweren, ieder voor zich maar ook

144

in samenhang bezien, kunnen leiden tot het oordeel dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Détournement de pouvoir Uit het dossier blijkt dat op 31 januari 2007, in het kader van een onderzoek naar verdovende middelen, twee auto’s onder observatie zijn genomen (dossierpagina’s 11 en 12), te weten een Audi A3 en een Mercedes. Verbalisant [verbalisant 1] heeft in haar proces-verbaal doorzoeking ter inbeslagneming d.d. 1 februari 2007 verklaard dat zij aan collega’s van de uniformdienst de opdracht heeft gegeven om de auto Audi A3 een stopteken te geven ten behoeve van opsporing in het kader van de Opiumwet (dossierpagina 33). Verbalisant [verbalisant 2], als getuige gehoord ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2014, heeft verklaard dat hij de verdachte een stopteken heeft gegeven op basis van de WVW 1994 omdat hij niet zeker wist in welke auto zich de hennep bevond. Hij kan zich niet meer herinneren of hij om een rijbewijs dan wel een kentekenbewijs heeft gevraagd. Het hof heeft, gezien het voorgaande, niet de overtuiging gekregen dat de betrokken politieambtenaren de auto van de verdachte door het geven van een stopteken - mede - hebben doen stoppen om zich te vergewissen van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in het vierde lid van artikel 160 WVW 1994. Immers, niet is vast komen te staan dat de verbalisanten in het kader van de WVW 1994 het rijbewijs dan wel het kentekenbewijs hebben gecontroleerd, dan wel enige andere handeling in het kader van de WVW 1994 hebben verricht, voordat zij de verdachte hebben aangehouden ter zake van verdenking van overtreding van de Opiumwet. Derhalve is naar het oordeel van het hof de controlebevoegdheid op grond van de WVW 1994 uitsluitend voor een ander doel dan de naleving van de WVW 1994 te weten controle op naleving van de Opiumwet - aangewend. Dit brengt met zich dat de staande houding onrechtmatig is geweest, hetgeen een vormverzuim oplevert op de voet van 359a Wetboek van Strafvordering (verder: Sv). De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. De enkele stelling dat de politieambtenaren van de hun op grond van art. 160 WVW 1994 toekomende controlebevoegdheid misbruik hebben gemaakt door die bevoegdheid aan te wenden teneinde strafbare feiten vermeld in de Opiumwet op te sporen, kan niet de gevolgtrekking wettigen dat van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde sprake is, dat het openbaar ministerie nietontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte. Het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte wordt verworpen. Wel acht het hof het, gelet op het belang van het geschonden rechtsbeginsel, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, aangewezen het na het doen stoppen van de verdachte verkregen bewijsmateriaal en de vruchten daarvan, uit te sluiten van het bewijs. (...) Na uitsluiting van het verkregen bewijs en de vruchten daarvan zoals hiervoor genoemd alsmede van de door de verdachte op 1 februari 2007 afgelegde

145

verklaringen kan het tenlastegelegde - nu verdere bewijsmiddelen ontbreken niet wettig en overtuigend worden bewezen, zodat de verdachte hiervan dient te worden vrijgesproken." 2.4. Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376.) Aan de uitoefening van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 nadere overwegingen gewijd. 2.5. Nu het Hof de wettelijke beoordelingsfactoren heeft genoemd, maar een kenbare weging en waardering van die factoren ontbreekt, is - gelet op hetgeen is vooropgesteld -het oordeel van het Hof dat bewijsuitsluiting het rechtsgevolg moet zijn van het door het Hof aangenomen verzuim niet naar behoren met redenen omkleed. 2.6. Het middel is terecht voorgesteld. 3 Slotsom Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de bestreden uitspraak;

146

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2015.

147

ECLI:NL:HR:2015:2956 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 06-10-2015 Datum publicatie 06-10-2015 Zaaknummer 14/00677 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:1746, Gevolgd Rechtsgebieden Strafrecht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Art. 359a Sv. Vormverzuim. De klacht dat het handelen van verbalisant in strijd met de Ambtsinstructie door bij de aanhouding van verdachte daadwerkelijk gebruik te maken van vuurwapens geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert onjuist is, slaagt. De klacht leidt evenwel niet tot cassatie: reeds gelet op wat door de verdediging is aangevoerd, had het Hof het verweer dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van verdachte, althans dat bewijsuitsluiting moet volgen, slechts kunnen verwerpen. Niet is gesteld dat door de onrechtmatige aanhouding aan het recht van verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan, en evenmin dat bewijsmateriaal als gevolg van die aanhouding is verkregen.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl SR-Updates.nl 2015-0429 NJB 2015/1863 RvdW 2015/1105 NJ 2015/430 Uitspraak 6 oktober 2015 Strafkamer nr. S 14/00677 EC/CB Hoge Raad der Nederlanden Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 31 december 2013, nummer 21/00347513, in de strafzaak tegen: [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955. 1 Geding in cassatie

148

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 2 Beoordeling van het eerste middel 2.1. Het middel klaagt dat het Hof het verweer strekkende tot nietontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachte dan wel bewijsuitsluiting op onjuiste gronden, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. 2.2.1. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen: "De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De politie heeft bij de aanhouding van de verdachte gehandeld in strijd met artikel 7 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke Marechaussee en andere opsporingsambtenaren (hierna: de Ambtsinstructie) door bij die aanhouding gebruik te maken van vuurwapens. Het hof is van oordeel dat het gebruiken van vuurwapens bij de aanhouding van verdachte inderdaad in strijd was met de Ambtsinstructie. Verdachte had immers voordat hij wegvluchtte zijn rijbewijs aan de verbalisanten getoond, waardoor zijn identiteit bij de verbalisanten bekend was. De verbalisanten hebben niet geschoten ter afwending van dreigend gevaar. Zij hebben de verdachte, nadat hij met een personenauto op een verbalisant was ingereden, immers (achter)nageschoten. Het hof is echter van oordeel dat het handelen van de verbalisanten in strijd met de Ambtsinstructie geen vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht (de Hoge Raad begrijpt: Strafvordering) oplevert. Het hof komt reeds hierom niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar-ministerie, zoals door de raadsman is bepleit. Evenmin zal dit handelen tot bewijsuitsluiting leiden. Bovendien heeft verdachte zichzelf in de situatie gebracht dat de politie zich genoodzaakt voelde om een vuurwapen te gebruiken, door weg te rennen terwijl hij door een verbalisant onder schot werd gehouden." 2.2.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt, voor zover daarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan, het volgende in: "1. Het vonnis bevat een opmerkelijke tegenstrijdigheid. 2. De rechtbank oordeelt dat in ieder geval vast staat dat gehandeld is in strijd met de ambtsinstructie en wel met artikel 7, derde lid van die instructie. 3. De rechtbank stelt dat de ambtsinstructie niet is bedoeld om een rol te spelen in het strafprocesrecht, doch anderzijds stelt de rechtbank dat de ambtsinstructie een waarborg vormt om burgers te beschermen tegen willekeurig gebruik van het vuurwapen door de politie.

149

4. Met andere woorden: de burger te beschermen tegen ongebreideld geweld van de Staat tegen zijn burgers. 5. Hoe nu de rechtbank enerzijds kan menen dat er sprake is van handelen in strijd met de ambtsinstructie - voor waar nogal geen gering verwijt - doch anderzijds meent dat dit vormverzuim geen enkel te respecteren belang van cliënt heeft getroffen, is onbegrijpelijk. 6. Deze redenering van de rechtbank laat toe dat er zonder pardon op burgers kan worden geschoten. Immers, de ambtsinstructie is door deze redenering een dode letter. 7. Op deze wijze is het de politie kennelijk toegestaan om in strijd met ambtsinstructie iemand dood te schieten, of ernstig te verwonden zonder dat dit enig gevolg heeft voor de ontvankelijkheid van Openbaar Ministerie. 8. Nu cliënt niet is doodgeschoten en geen ernstig letsel heeft opgelopen door dit ongebreideld schieten, zou cliënt niet een enig te respecteren belang zijn getroffen. Een onbegrijpelijk maar ook gevaarlijk standpunt. 9. De verdediging is van oordeel dat niet-ontvankelijkheid de enige mogelijkheid is om te voorkomen dat in de toekomst door de politie lukraak op burgers wordt geschoten. 10. De redenering van de rechtbank dat er toch op de banden werd geschoten is evident onjuist. Er werd op de auto geschoten en elke schutter weet dat schieten op een zich bewegend voorwerp grote risico's met zich brengt. 11. In dit verband wijst de verdediging op het gestelde op pagina 6, eerste alinea van het vonnis, waar de rechtbank stelt dat cliënt zelfs is weggelopen van een verbalisant die hem onder schot hield. Daarmee stellende dat cliënt zich moeite heeft getroost om zichzelf onder die omstandigheden van de tas te ontdoen. 12. Het is de rechtbank kennelijk ontgaan dat, voordat cliënt vertrok er een schot was gelost door de politie. Het lijkt me al evenzeer een feit van algemene bekendheid dat zodra er geschoten wordt, mensen proberen zo snel mogelijk weg te komen van de plek waar geschoten wordt. (...) 14. (...) Kennelijk is het niet de bedoeling geweest dat de rechter en de verdediging nauwkeurig zouden weten aan welk direct levensgevaar cliënt door dit ongebreideld schieten door de politie is ontsnapt. (...) 17. Met dit vonnis kan de Staat op de burger schieten, zonder dat de rechter de burger in bescherming neemt tegen de willekeur van de macht. De verdediging meent dan ook dat tot niet-ontvankelijkheid dient te worden besloten, wegens grove veronachtzaming van de rechten van cliënt in strijd met de goede procesorde. 18. De verdediging wijst in dit verband op het verhoor van cliënt op pagina 274, waaruit zijn impuls om te vluchten wordt onderbouwd, immers de verbalisanten zien dat cliënt onder de indruk is van het gehele gebeuren. Er staat: "bijna huilen". Ze onderbreken dan ook het verhoor en cliënt wordt in emotionele toestand teruggebracht naar zijn cel. Een dergelijke impact heeft schieten op mensen in het algemeen en kennelijk is cliënt daarop geen uitzondering. Het geeft nog eens nadrukkelijk aan hoe belangrijk het is dat er wordt gehandeld in overeenstemming met de ambtsinstructie en ook geeft het aan dat anders dan de rechtbank stelt, het belang van de te beschermen burger dient." 2.3.1. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het Hof dat het handelen van de

150

verbalisanten in strijd met de Ambtsinstructie door bij de aanhouding van de verdachte daadwerkelijk gebruik te maken van vuurwapens geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv oplevert, onjuist is. Deze klacht slaagt. In zijn algemeenheid is onjuist dat, zoals het Hof kennelijk heeft aangenomen, in geval van een onrechtmatige aanhouding wegens zo een overtreding van de Ambtsinstructie geen sprake kan zijn van een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. 2.3.2. Het slagen van deze klacht kan evenwel niet tot cassatie leiden. Reeds gelet op hetgeen door de verdediging is aangevoerd, had het Hof het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte, althans dat bewijsuitsluiting moet volgen, slechts kunnen verwerpen. Niet is gesteld dat door de onrechtmatige aanhouding aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak wordt tekortgedaan, en evenmin dat bewijsmateriaal als gevolg van die aanhouding is verkregen. 3 Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2015.

151