Februari / 2015 / EDITIE 01
RECHTSTREEKS
BESTUURSSTRAFRECHT AFSPIEGELINGSBEGINSEL IN DE ZORG GEWIJZIGD ONRUST OVER DE KINDERALIMENTATIES DOOR WIJZIGINGEN IN DE (FISCALE) KINDREGELINGEN
BESTUURSSTRAFRECHT Sinds 2009 is het bestuurs(straf)
dat tegen hem een strafvervolging wordt
recht sterk in opkomst. Het woord
ingesteld of een bestraffende bestuurlijke
“bestuursstrafrecht” geeft al aan dat
sanctie (bestuurlijke boete) zal worden
bij dit onderwerp niet slechts het
opgelegd.
bestuursrecht, maar ook het strafrecht een rol speelt. Met de invoering van
Verplichting tot medewerking
het bestuursstrafrecht zijn voorheen
Artikel 5.20 van de Algemene wet
strafbaar gestelde overtredingen
bestuursrecht bepaalt dat een ieder
overgeheveld naar het bestuursrecht
verplicht is aan een toezichthouder binnen
en kunnen daardoor bestuursrechtelijk
de door hem gestelde redelijke termijn
worden afgedaan.
alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening
Hoewel er zeer veel te vertellen is over
van zijn bevoegdheden.
het bestuursstrafrecht, zal deze bijdrage
Begrenzing hierbij wordt gevonden in
worden beperkt tot de inlichtingenplicht in
het evenredigheidsbeginsel. Hoewel de
relatie tot het nemo tenetur beginsel. Het
wet bepaalt dat de medewerking moet
toezicht in het bestuursrecht laat zich onder
worden verleend aan de toezichthouder,
andere kenmerken door de verplichting tot
is in de rechtspraak wel aanvaard dat
informatieverstrekking. Deze verplichting
de vordering om aan de toezichthouder
komt op gespannen voet te staan op het
medewerking te verlenen wordt gedaan
moment dat de informatieverplichting kan
door het bestuursorgaan onder wiens
leiden tot zelfincriminatie.
verantwoordelijkheid de toezichthouder werkzaam is en niet door de toezichthouder
In dit kader spelen de twee begrippen
IN DEZE UITGAVE:
zelf.
MEER FINANCIEEL VERHAAL VOOR VERHUURDERS VERKLAAR DE UAV IN DE AANNEMINGSOVEREENKOMST VAN TOEPASSING! PACHT, EEN GROTE ONBEKENDE MELDING BETALINGSONMACHT BIJ FISCALE SCHULDEN VERRUIMDE MOGELIJKHEDEN TOT VERGUNNINGVRIJ BOUWEN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID VOOR PENSIOENPREMIES WERKGEVER LET OP BIJ VERGOEDING VAN DE ADVOCAATKOSTEN VAN EEN WERKNEMER! COLOFON Contact - Laura Gonezen
[email protected] Aan deze nieuwsbrief kunnen geen rechten
nemo tenetur en criminal charge een
worden ontleend
sleutelrol. Nemo tenetur houdt in dat
Medewerking omvat alle denkbare vormen
niemand gehouden is tegen zichzelf te
van medewerking; onder het verplaatsen van
getuigen of een bekentenis af te leggen.
voorwerpen, het openen van verpakkingen,
Een belangrijke waarborg ter verzekering
de verplichting dat de betrokkene blijft
hiervan is het zwijgrecht. Met andere
staan en de plicht tot het verstrekken van
Kantoor Rotterdam
woorden: de vermeende overtreder moet
inlichtingen en tot afgifte van gevorderde
Telefoon: +31 (0)10 241 88 00
worden medegedeeld dat hij op te stellen
gegevens en bescheiden. Daartoe heeft
vragen geen antwoord hoeft te geven. Er
de toezichthouder ook desgevraagd
is sprake van een “criminal charge” vanaf
toegang tot een computerbestand, waarbij
Ten Holter Noordam advocaten is
het moment waarop van overheidswege
wachtwoorden of toegangscodes moeten
een samenwerkingsverband van
jegens een persoon een handeling is verricht
worden verstrekt. Aan deze medewerking
Ten Holter advocaten en
waaraan deze persoon in redelijkheid de
moet op eerste vordering worden voldaan,
Noordam advocaten met vestigingen
gevolgtrekking heeft kunnen verbinden
waarbij deze vordering zowel mondeling >>>
Kantoor Dordrecht Telefoon:
+31
(0)78 633 11 11
[email protected]
[email protected]
in Dordrecht en Rotterdam.
1
als schriftelijk kan geschieden. Deze medewerkingsplicht op
Wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk?
het verstrekken van informatie gaat vrij ver, maar mag deze
Het is niet altijd eenvoudig aan te geven of er sprake is van
inlichtingenverplichting van de burger ook zo ver gaan als dat
wilsafhankelijk of wilsonafhankelijk materiaal. Verondersteld
voor de burger nadelig is?
kan worden dat onder wilsafhankelijk materiaal in ieder geval moet worden verstaan gevorderde verklaringen en
Nemo tenetur
mondelinge inlichtingen. Een belangrijke vraag is echter hoe
Hier ziet men een spanningsveld tussen de inlichtingenplicht
documenten of ander schriftelijk materiaal moet worden
en nemo tenetur. Het nemo tenetur beginsel geldt in beginsel
gekwalificeerd. Zo zou je zeggen dat bankafschriften
in procedures die bestraffend van aard zijn, dus wanneer er
onafhankelijk van de wil bestaan, echter in een uitspraak van
sprake is van een criminal charge. Het zwijgrecht bestaat dus
het Gerechtshof Amsterdam van 25 februari 2014 oordeelde
niet bij iedere vraag die belastende informatie zou kunnen
het Hof dat bankafschriften van in het buitenland aangehouden
opleveren, maar slechts bij vragen die daarop zijn gericht.
bankrekeningen, schriftelijk bewijs van de opheffing van de
Dit zwijgrecht laat echter de verplichting om inlichtingen te
rekening alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van
verschaffen ten behoeve van het toezicht op de naleving van
het saldo zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal.
voorschriften in het algemeen onverlet. Het is hiermee dus
Daarbij achtte het Hof doorslaggevend dat het gaat om
mogelijk dat iemand ter voldoening aan de medewerkingsplicht
bescheiden die de fiscus zonder medewerking van de
feiten aandraagt die in een latere fase aanleiding kunnen
betrokkenen niet kan verkrijgen en die de fiscus onder druk
vormen voor een strafvervolging.
van een op te leggen dwangsom van hen beoogt te verkrijgen.
Mag het door de verdachte zelf aangeleverde belastende
In een andere zaak oordeelde het college van beroep voor het
materiaal worden gebruikt in een procedure waarin een
bedrijfsleven dat op een laptop aangetroffen gegevens van het
punitieve sanctie kan worden opgelegd?
bewijs moesten worden uitgesloten vanwege de wijze waarop
Blijkens de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten
de Autoriteit Consument en Markt van het bestaan van de
van de Mens houdt het “nemo tenetur”-beginsel niet per
laptop op de hoogte was gekomen. Het CBb wees er daarbij
definitie in dat iemand op geen enkele wijze kan worden
op dat de ACM tijdens een onderzoek ter plaatse inzage had
gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Dit
gevorderd in de laptop waarbij de vermoedelijke overtreder bij
mag in ieder geval wel indien het gaat om informatie die
herhaling was medegedeeld dat hij verplicht was medewerking
onafhankelijk van de wil van de betrokkene bestaat. Zo kan
te verlenen. In dat kader was de vermoedelijke overtreder
een burger worden gedwongen materiaal over te leggen
gevraagd over welke gegevensdragers hij beschikte, welke
dat onafhankelijk van zijn wil bestaat, zoals de boekhouding,
computer hij gebruikte voor de verspreiding van software
andere schriftelijke stukken, computergegevens etc. Een
en waar deze gegevens zich bevonden. Met deze laatste
sprekend voorbeeld uit de strafpraktijk is het rijden onder
uitspraak wordt duidelijk gemaakt dat het een toezichthouder
invloed van alcoholhoudende drank. Indien iemand met teveel
niet is toegestaan een zogenaamde “fishing expedition” uit te
alcohol aan het verkeer deelneemt, is hij na aanhouding
voeren. Hierbij baseerde het college zich op een uitspraak van
verplicht medewerking te verlenen aan de ademanalyse. Door
het Europese Hof (J.B. versus Zwitserland)
het verlenen van deze medewerking is onmiskenbaar dat de verdachte medewerking verleent aan zijn eigen veroordeling.
Het zwijgrecht en het geven van de cautie blijkt in de praktijk
Werkt hij niet mee, wordt dit als een ernstig misdrijf
een lastige kwestie te zijn. Immers, indien de taakuitoefening
beschouwd, waarop een hoge straf staat.
van de toezichthouder niet is gericht op (de voorbereiding van) de oplegging van een bestraffende sanctie, hoeft hij zich van
In de kern ziet het zwijgrecht op het voorkomen dat
de waarborgen die gekoppeld zijn aan een “criminal charge”
autoriteiten ongeoorloofde dwang toepassen bij het verkrijgen
niets aan te trekken, ook al rijst er het vermoeden dat er in
van bewijsmateriaal tegen de wil van de beschuldigde. Maar
strijd met een wettelijk voorschrift is gehandeld.
zoals uit het aangehaalde voorbeeld blijkt, houdt dit niet in dat iemand op geen enkele wijze kan worden gedwongen aan zijn
Het moment waarop de fase van de “opsporing” aanvangt, is
eigen veroordeling mee te werken. Uit de rechtspraak kan de
in het bestuursrecht mede afhankelijk van de intentie van de
conclusie worden getrokken dat het belastende aangeleverde
toezichthouder. Met andere woorden: is een toezichthouder
materiaal dat onafhankelijk van de wil van de beschuldigde is
die alle opties openhoudt en zich niet uitspreekt over de
ontstaan onder omstandigheden kan worden gebruikt in een
mogelijke wijze van afdoening bijvoorbeeld bezig met een
punitieve procedure, ook al was er op dat moment sprake van
verhoor? Uit de jurisprudentie kan worden afgeleid dat van een
een criminal charge.
verhoor niet snel sprake is. Hierbij komt dat de
2
>>>
>>> bevoegdheid om inlichtingen te vorderen niet bij het bestuursorgaan ligt dat bevoegd is tot sanctieoplegging, waarbij de toezichthouder werkzaam is ten behoeve van het bestuursorgaan. De toezichthouder is weer niet tot
Marcel Smit
sanctieoplegging bevoegd en zijn in veel organisaties evenmin
Strafrecht
[email protected]
degenen die de uiteindelijke sanctiebeschikking voorbereiden. In het kader van het bestuursstrafrecht ziet het zwijgrecht op gevallen waarin inlichtingen worden gevraagd met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie, zoals een bestuurlijke boete. Wanneer iemand om inlichtingen wordt
Tina Sandrk
gevraagd zonder dit oogmerk, zoals het geval is bij toezicht op
Strafrecht
[email protected]
de naleving, geldt het zwijgrecht niet.
AFSPIEGELINGSBEGINSEL IN DE ZORG GEWIJZIGD Het Ontslagbesluit is per 11 november 2014 gewijzigd
vanwege de wijze waarop het werk is georganiseerd toch
voor de zorgsector. Voor de toepassing van het
moet worden uitgegaan van de bedrijfsvestiging en niet van de
afspiegelingsbeginsel bij gedwongen ontslagen, zal
gemeente.
het UWV bij een landelijk of regionaal opererende
Ook voor reeds op 11 november 2014 lopende verzoeken zal
zorginstelling voortaan uitgaan van de gemeente
het UWV rekening houden met de wijziging. De werkgever
waar de arbeidsplaatsen komen te vervallen. De
hoeft dus geen nieuwe verzoeken voor een ontslagvergunning
bedrijfsvestiging is voor deze zorgwerkgever dus niet
in te dienen.
langer bepalend. Kent u de overige regels van het Ontslagbesluit? Weet u Werkt de werknemer in meerdere gemeenten, dan wordt
waarom een werkgever extra moet opletten bij ontslagen in de
gekeken naar de gemeente waar hij het meest heeft
zorg? Onze advocaten van de sectie Arbeidsrecht informeren
gewerkt in het jaar voorafgaand aan de ontslagaanvraag.
u graag.
Heeft de werkgever in een gemeente meerdere vestigingen, dan moet het afspiegelingsbeginsel zoals gebruikelijk per bedrijfsvestiging worden toegepast. NB: voor de gehandicapten- en jeugdzorg geldt een uitzondering, wanneer de werkgever aannemelijk maakt dat
Henriëtte Meerman Arbeidsrecht
[email protected]
3
ONRUST OVER DE KINDERALIMENTATIES DOOR WIJZIGINGEN IN DE (FISCALE) KINDREGELINGEN Met ingang van 1 januari 2015 zijn nog slechts 4 van
een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde
de 10 kindregelingen, waarvan tot dat moment gebruik
kinderalimentatie bij de rechtbank in te dienen, ervan
kon worden gemaakt, overgebleven. Overgebleven
uitgaande dat er verder geen sprake was van een wijziging
zijn het kindgebonden budget, met daarbovenop voor
van omstandigheden. De Expertgroep Alimentatienormen
lagere inkomens een ‘extra’ kindgebonden budget, de
is echter van mening dat de wijzigingen in de (fiscale)
zogenoemde “alleenstaande ouderkop”, de kinderbijslag,
kindregelingen per 1 januari 2015 een wijziging van
de inkomensafhankelijke combinatieheffingskorting en
omstandigheden met zich brengen, zodat op grond van
de kinderopvangtoeslag. Per 1 januari 2015 zijn onder
deze wijzigingen wél een wijzigingsverzoek ter zake van een
andere de alleenstaande ouderkorting (heffingskorting)
eerder vastgestelde kinderalimentatie zou kunnen worden
en het fiscale voordeel van de forfaitaire aftrek voor het
ingediend, ook al is er anderszins geen sprake van een
betalen van kinderalimentatie afgeschaft.
wijziging van omstandigheden.
De Expertgroep Alimentatienormen geeft richtlijnen voor
De nieuwste berekeningsmethodiek van de hoogte van
de wijze waarop de hoogte van de kinderalimentatie wordt
de kinderalimentatie geeft veel aanleiding tot discussie
berekend, de zogenoemde “Tremanormen”. Deze richtlijnen
tussen de familierechtspecialisten. Men vraagt zich af of de
zijn geen wet, maar de rechtbanken stellen de hoogte van de
berekeningswijze van de Expertgroep Alimentatienormen
kinderalimentatie in veel gevallen wel vast aan de hand van
wel juist is. Hierover zijn recentelijk Kamervragen gesteld.
deze Tremanormen.
De vraag is of de rechtbanken de nieuwe richtlijnen van de Expertgroep Alimentatienormen zullen volgen. Mogelijk
Met ingang van 1 april 2013 is door de Expertgroep
is ook, dat indien de kinderalimentatie wordt verlaagd,
Alimentatienormen reeds een substantiële wijziging
eventuele partneralimentatie kan worden verhoogd.
doorgevoerd in de wijze van berekening van de hoogte van de kinderalimentatie. Door deze wijziging in de
Ons advies is daarom – mocht u overwegen een procedure
berekeningsmethodiek komen de alimentatieberekeningen
tot wijziging van de kinderalimentatie te starten - nog
sinds 1 april 2013 in veel gevallen uit op een lagere
even af te wachten of de politiek en/of de rechtspraak het
kinderalimentatie dan daarvoor. In de nieuwste richtlijnen
komende halfjaar tot andere conclusies ten aanzien van
heeft de Expertgroep Alimentatienormen opgenomen hoe bij
kinderalimentatieberekeningen komen dan de Expertgroep
de alimentatieberekeningen omgegaan dient te worden met
Alimentatienormen. Dit ter besparing van proceskosten.
de per 1 januari 2015 gewijzigde (fiscale) kindregelingen. Bij
Uiteraard kunt u altijd, zo nodig met hulp van een van onze
berekening van de hoogte van de kinderalimentatie conform
familierechtadvocaten, proberen in onderling overleg met
de sinds 1 januari 2015 van toepassing zijnde Tremanormen
de andere ouder tot overeenstemming te komen over
valt de kinderalimentatie vaak, met name bij modale
aanpassing van de kinderalimentatie.
inkomens, nóg lager uit. De wijziging in de berekeningsmethodiek van de hoogte van de kinderalimentatie per 1 april 2013 gaf volgens de Expertgroep Alimentatienormen geen aanleiding om
4
Adrienne de Jong Familierecht en Mediation
[email protected]
MEER FINANCIEEL VERHAAL VOOR VERHUURDERS De Hoge Raad heeft op 9 januari 2015 een uitleg gegeven
faillissementen een (concurrente) boedelschuld kreeg voor
aan een bepaling in de Faillissementswet (artikel 39 lid 1 Fw)
de periode van drie maanden na de beëindiging van de huur
die voor verhuurders, die betrokken zijn bij een faillissement,
door de curator.
een iets betere positie oplevert. De Hoge Raad heeft nu bepaald dat deze bepaling ook De Faillissementswet benoemt twee gevallen waarbij een
geldt voor huur van roerende zaken. Dit betekent dat de
boedelschuld ontstaat. Enerzijds betreft het het loon van de
huur van materiaal ook onder dezelfde bepaling valt en dat
werknemer vanaf datum faillissement, en anderzijds de huur
dus alle door de gefailleerde gehuurde zaken vanaf datum
vanaf datum faillissement.
faillissement boedelschuld zijn geworden.
Een boedelschuld staat in rangorde hoger dan een concurrente en preferente vordering en de kans op uitkering
Alle kleine beetjes helpen.
is daarmee ook hoger. In het verleden werd bij opzegging van de huur in hoofdzaak
Vincent Groot
gedacht aan opzegging van huur van onroerend goed. Dit
Faillissementen en Herstructurering
[email protected]
betekent dat de verhuurder van onroerend goed in de meeste
VERKLAAR DE UAV IN DE AANNEMINGSOVEREENKOMST VAN TOEPASSING! Een recente uitspraak van de Rechtbank Rotterdam
Neem bovendien een rangorderegeling op in de
(ECLI:NL:RBROT:2015:80) maakt duidelijk dat het van belang
overeenkomst als er meerdere sets voorwaarden gebruikt
is om de UAV en eventuele andere voorwaarden goed van
worden. Die rangorderegeling houdt dan bijvoorbeeld in dat
toepassing te verklaren. In deze zaak, die ik zelf voor een
het bestek voorgaat op de STABU en de STABU voorgaat op
cliënt behandelde, werd in de aannemingsovereenkomst
de UAV.
verwezen naar het bestek, het bestek verwees naar de STABU en de STABU naar de UAV. De onderaannemer
Zorg voor een goede bepaling in uw standaardovereenkomst.
maakte ondanks het arbitragebeding in de UAV een
Interesse in zo’n standaardbepaling?
procedure bij de rechtbank aanhangig.
Mail gerust:
[email protected]
Met succes betoogden wij dat deze doorverwijzing via het bestek en STABU naar de UAV ten opzichte van een professionele partij wel degelijk rechtsgeldig is. De rechter laat in het vonnis wél merken dat een dergelijke doorverwijzing ook onvoldoende kan zijn, bijvoorbeeld voor een onderaannemer die niet vaak met de UAV werkt. Verklaar dus de UAV niet alleen via de STABU, maar ook rechtstreeks in de aannemingsovereenkomst van toepassing.
Job Velthuizen Bouw, Vastgoed en Aanbesteding
[email protected]
5
PACHT, EEN GROTE ONBEKENDE In mijn praktijk heb ik met zekere regelmaat met de
Die verwarring is nog vergroot doordat het sinds enige
Pachtwet te maken en het valt mij iedere keer op dat
tijd ook mogelijk is om een geliberaliseerde pacht overeen
velen met die wet onbekend zijn en daardoor soms
te komen, waarbij de pachter geen voorkeursrecht heeft
onbewust risico’s lopen die zij niet hadden voorzien
en de pachtovereenkomst, anders dan bij de reguliere
maar wel hadden moeten voorzien. Dit speelt niet
overeenkomst, van rechtswege eindigt. Voor los land kunnen
alleen bij bijvoorbeeld projectontwikkeling, maar ook
dus kortdurende pachtovereenkomsten worden gesloten,
bij overdracht van B.V.’s, waarin zich onroerende zaken
waarbij de dwingendrechtelijke beschermingsbepalingen
bevinden.
van de pachter niet van toepassing zijn, maar of er sprake is van geliberaliseerde pacht, moet uitdrukkelijk blijken uit de
Een recent voorbeeld deed zich voor, waarbij twee partijen
overeenkomst. Zodra men dus tegen vergoeding grond in
de intentie hadden om een golfbaan te gaan exploiteren.
gebruik geeft aan een derde voor agrarische doeleinden en
Daartoe werd landbouwgrond aangekocht. Een van de
niet afspreekt dat het om geliberaliseerde pacht gaat, is er
partijen wist wel een agrariër die de grond, voordat het een
sprake van reguliere pacht, met alle bescherming voor de
golfbaan zou worden, kon bewerken, zodat het nog iets
pachter van dien. Een pachter die verder keurig op tijd betaalt
opleverde. Toevalligerwijs was dit een dochteronderneming
en zich overigens ook als goed pachter gedraagt, zal slechts
van die partij. Hoe dan ook, de dochteronderneming nam de
bij uitzondering gedwongen kunnen worden om te ontruimen
gronden in gebruik, zaaide en oogstte en betaalde keurig een
en, als dat al lukt, bijvoorbeeld door het gebruik van de grond
vergoeding daarvoor. Toen eenmaal bleek dat de exploitatie
vanwege een beoogde niet-agrarische bestemming, zal er
niet kostendekkend zou worden werd het plan voor de
waarschijnlijk een schadeloosstelling moeten worden betaald.
golfbaan afgeblazen en wilden partijen van hun eigendom af.
Hoe dan ook, een geliberaliseerde pachtovereenkomst ontstaat niet vanzelf of van rechtswege, maar moet
Het probleem was nu dat de dochter/pachter zich
uitdrukkelijk afgesproken worden.
op het standpunt stelde dat er sprake was van een pachtovereenkomst en er dus sprake was van een
Pacht is niet iets ouderwets dat nauwelijks meer bestaat
voorkeursrecht van de pachter, zodat de grond alleen aan
maar een hedendaags onderdeel van het recht, waarvan lang
de pachter verkocht kon worden en dan uiteraard tegen de
niet iedereen zich klaarblijkelijk bewust is.
waarde in verpachte staat, welke waarde al gauw 50% lager ligt dan de waarde in onverpachte staat. Dit klinkt allemaal erg onredelijk, maar de Pachtwet is strikt en het was voor de ene eigenaar een kwestie van verlies nemen. Dit soort dure misverstanden komt vaker voor.
Michiel van Aardenne Handelsrecht
[email protected]
MELDING BETALINGSONMACHT BIJ FISCALE SCHULDEN: EEN KORTE INLEIDING In geval een onderneming niet meer in staat is om haar
standaardformulier kan voor melding aan de belastingdienst
fiscale verplichtingen na te komen (of voor tijdige afdracht
ter zake van betalingsonmacht worden gezorgd. De
van pensioenpremies, zie daarover het artikel van Léon
hoofdregel is dat een melding schriftelijk dient te geschieden.
Peeters in deze nieuwsbrief, zorg te dragen), lijkt de weg naar een melding betalingsonmacht voor de hand te liggen.
Sanctie op het niet of niet “onverwijld” melden, dat is in ieder geval binnen veertien dagen nadat de betreffende
De belastingdienst heeft de melding gemakkelijk gemaakt
belasting betaald had moeten worden, is dat (weerlegbaar)
voor ondernemers (zie http://www.belastingdienst.nl/wps/
wordt aangenomen dat het niet (tijdig) voldoen van de
wcm/connect/bldcontentnl/themaoverstijgend/programmas_
fiscale verplichtingen het gevolg is van kennelijk onbehoorlijk
en_formulieren/melding_van_betalingsonmacht_
bestuur: de melding wordt als niet rechtsgeldig aangemerkt.
bij_belastingen_en_premies). Door middel van een
Het gevolg daarvan is, dat de betreffende bestuurders >>>
6
>>> naast de vennootschap (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de
wanneer de ondernemer de kop in het zand steekt. Het
niet betaalde fiscale verplichtingen.
maken van nadere afspraken is zelfs noodzakelijk voor het verkrijgen van (nader) uitstel van betaling. Goed contact
De keuze lijkt snel gemaakt: melden! Echter, een melding
met de belastingdienst kan het verschil maken tussen een
zet een knop om bij de belastingdienst. Vaak zal een
faillissement of een betalingsregeling.
melding leiden tot het nemen van versnelde maatregelen van de kant van de belastingdienst om tot incasso over te
Stem altijd af met de belastingdienst of een advocaat
gaan bij de onderneming. Dat kan tot gevolg hebben dat
in hoeverre vervolgmeldingen met betrekking tot
er beslagen ten laste van de onderneming worden gelegd,
betalingsonmacht noodzakelijk zijn. Blijf ook de aangiftes
waardoor de bedrijfsvoering ernstig wordt gehinderd. Nu de
verzorgen: deze verplichting eindigt niet door het doen van
belastingdienst voor bijvoorbeeld beslaglegging in de regel
een melding.
niet langs de rechter hoeft voor verlof voor het leggen van beslag, kunnen acties van de kant van de belastingdienst
Wanneer een tijdige melding is uitgebleven, dan staat het
zeer snel worden ingezet.
vast dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en is de kans aannemelijk dat de belastingdienst (mede) zich zal
De keerzijde – niet melden – is ook weinig attractief voor
verhalen op de bestuurder. Wanneer de belastingplichtige
bestuurders gezien potentiële persoonlijke aansprakelijkheid.
vennootschap failliet is, en uit het betreffende faillissement
Ook in geval van tijdelijke betalingsonmacht moet worden
voor de belastingdienst geen uitkering te verwachten is,
gemeld. Maar er kunnen situaties zijn, dat niet direct melden
neemt die kans uiteraard significant toe.
de voorkeur geniet, bijvoorbeeld in het geval de bestuurder zeker weet dat bijvoorbeeld daags na het verstrijken van de
Het feit dat kennelijk onbehoorlijk bestuur vaststaat in relatie
14 dagen termijn er zeker betaald kan worden. Neem echter
belastingdienst – bestuurders, heeft echter niet tot gevolg
in geval van twijfel geen risico, schakel een advocaat in en
dat ook in de relatie curator – bestuurders er vanuit mag
meld!
worden gegaan door de curator dat de bestuurders kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd. De sanctie op kennelijk
Wanneer er niet of niet tijdig is gemeld, of om andere
onbehoorlijk bestuur jegens de curator, is nog een slag forser
redenen niet rechtsgeldig is gemeld (bijvoorbeeld in geval
voor bestuurders, dan die jegens de belastingdienst. Immers,
er wel tijdig is gemeld, maar aanvullende vragen van de
in geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur jegens de curator,
kant van de belastingdienst niet of niet volledig worden
zijn de bestuurders naast elkaar (hoofdelijk) aansprakelijk voor
beantwoord), zoek dan contact met de belastingdienst.
het tekort in de boedel.
Vaak kan een nadere toelichting er toe leiden dat de belastingdienst meedenkt in de stappen die genomen kunnen worden om niet verder in de problemen te komen. Ook wanneer er wel tijdig gemeld is, kan contact opnemen met de belastingdienst tot een zachtere landing leiden, dan
Sjoerd Warringa Faillissementen en Herstructurering
[email protected]
7
VERRUIMDE MOGELIJKHEDEN TOT VERGUNNINGVRIJ BOUWEN Voor het bouwen van een bouwwerk is in de regel een
bepaald. Deze randvoorwaarden zijn gesteld uit het oogpunt
vergunning nodig (een omgevingsvergunning voor
van welstand en bezonning van de naastgelegen percelen.
bouwen). Dit volgt uit de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In sommige gevallen is zo’n
Bijbehorend bouwwerk ten behoeve van mantelzorg
vergunning niet nodig. Een lijst van die gevallen is
Het vergunningvrij bouwen van een bijbehorend
opgenomen in het Besluit omgevingsrecht ( Bor). Per 1
bouwwerk is in beginsel beperkt door de eis dat het
november 2014 is het Bor gewijzigd.
bijbehorend bouwwerk functioneel ondergeschikt is aan het hoofdgebouw indien deze op meer dan 4 meter
Belangrijke wijzigingen zijn er in de voorwaarden voor het
(voorheen 2,5 meter) afstand van het hoofdgebouw staat.
bouwen van een bijbehorend bouwwerk, het gebruiken van
Een uitzondering op deze beperking geldt nu dat indien
een bijbehorend bouwwerk in het kader van mantelzorg
het bijbehorend bouwwerk ten behoeve van mantelzorg is
en voor het vergroten van het hoofdgebouw. De wetgever
opgericht, dit niet functioneel ondergeschikt hoeft te zijn aan
heeft met deze wijzigingen vooral beoogd de regeling
het hoofdgebouw.
te vereenvoudigen, te verduidelijken en de praktische toepasbaarheid te vergroten.
Dit betekent dat het makkelijker wordt om een mantelzorgwoning te creëren op het achtererfgebied. Iemand
Bijbehorend bouwwerk
die mantelzorg nodig heeft, kan nu in het achtererfgebied
Uitbreiding bijbehorend bouwwerk.
gaan wonen van zijn mantelzorger. Andersom kan de
Een bijbehorend bouwwerk staat op de grond in het
mantelzorger ook gaan wonen in een mantelzorgwoning bij
achtererfgebied van hetzelfde perceel als van het
het huis aan wie hij mantelzorg verleent. Hierdoor kunnen
hoofdgebouw en heeft een dak. Gedacht kan worden aan
hulpbehoevenden langer in hun eigen leefomgeving blijven
een aanbouw, uitbouw, bijgebouw of een overkapping bij
wonen en door hun eigen netwerk worden ondersteund.
het hoofdgebouw. In de rechtspraak leek een vaste lijn te zijn ontstaan waarin wordt uitgegaan van het feit dat
Na de beëindiging van de mantelzorg vervalt deze
een vergunningvrij bijbehorend bouwwerk altijd als een
uitzondering en zal het bijbehorende bouwwerk weer
zelfstandig, bouwkundig en functioneel te onderscheiden,
functioneel ondergeschikt moeten zijn aan het hoofdgebouw.
bouwdeel moet kunnen worden aangemerkt. Vergunningvrije ruimte voor bijbehorende bouwwerken De wetgever wil echter dat er vrijheid bestaat om een zeker
Om te voorkomen dat het achtererf bij een hoofdgebouw
oppervlakte vergunningvrij aan bijbehorende gebouwen te
helemaal wordt volgebouwd bestaat er een zogenaamde
bouwen. Daarom blijkt uit de toelichting op de wijziging van
‘anti-dichtslibregeling’. Om te kunnen bepalen hoeveel
het Bor dat een bijbehorend bouwwerk ook vergunningvrij
vergunningvrije ruimte er voor bijbehorende bouwwerken is,
kan worden uitgebreid. Bovendien is nu mogelijk dat een
is het nodig om de actuele omvang van het achtererfgebied
bijbehorend bouwwerk welke deels vergunningvrij en deels
te bepalen. Met deze actuele omvang wordt aan de hand van
vergunningplichtig is in één keer kan worden gebouwd. Met
een bebouwingspercentage bepaald welke oppervlakte aan
behulp van een zogenaamde ‘fictieve krijtstreep’ kan een
vergunningvrije bijbehorende bouwwerken aanwezig mag
scheiding tussen deze bouwdelen worden aangebracht en
zijn.
kan beoordeeld worden of de desbetreffende delen van het bouwwerk voldoen aan de voorschriften die van toepassing
Voor de wijziging van het Bor kon het achtererfgebied
zijn.
maximaal voor 50% worden bebouwd met bijbehorende bouwwerken. Na de wijziging van 1 november 2014 neemt
Bijbehorend bouwwerk met kap
het maximale bebouwingspercentage verhoudingsgewijs
Daarnaast mag een bijbehorend bouwwerk op meer dan 4
af naarmate een bebouwingsgebied groter is in omvang.
meter afstand van het hoofdgebouw maximaal 5 meter hoog
Het rekenmodel dat moet worden toegepast kunt u
zijn. Onder de oude regeling was dit 3 meter. Daarbij geldt
vergelijken met het systeem van belastingschijven voor de
wel dat voor een gebouw dat hoger is dan 3 meter, sprake
inkomstenbelasting.
moet zijn van een schuin dak. Aan de vorm en de omvang van het schuine dak zijn gedetailleerde randvoorwaarden gesteld
Uitbreiding hoofdgebouw
en wordt middels een formule de maximale daknokhoogte
Tot slot kan met de wijziging van het Bor het hoofdgebouw >>>
8
>>> worden vergroot met een uitbouw. Tot 1 november 2014 was de maximale diepte van deze uitbouw 2,5 meter. Dit is nu verruimd tot maximaal 4 meter. Hiermee heeft de wetgever antwoord gegeven op de signalen uit de praktijk; in een uitbouw kan immers nauwelijks een bankstel of eetkamertafel staan. Tevens blijkt in de praktijk dat een uitbouw met een diepte van 4 meter in plaats van 2,5 meter, nauwelijks een hogere investering vergt, terwijl het wel meer gebruiksmogelijkheden biedt.
Cornelis van der Sluis Omgevingsrecht en Bestuursrecht
[email protected]
BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID VOOR PENSIOENPREMIES Op grond van de Pensioenwet is de werkgever
wordt opgerekt: een als bestuurder ingeschreven kelner is
verplicht om zorg te dragen voor de afdracht van de
door het Gerechtshof bijvoorbeeld in een specifiek geval tot
pensioenpremies aan de pensioenuitvoerder. Dat geldt
bestuurder bestempeld.
ook voor de eigen bijdrage van de werknemers. Als een werkgever niet zorgt voor een (volledige) afdracht
Daarnaast valt ook de benoemde, niet ingeschreven
van deze premies, kan dit leiden tot aansprakelijkheid
bestuurder onder de definitie van bestuurder en ook
van de bestuurder. Daarbij moet onderscheid gemaakt
de voormalig bestuurder, als tijdens diens bestuur de
worden tussen de afdracht van premies aan een
achterstand in premie is ontstaan. Verder de persoon die
bedrijfstakpensioenfonds en een andere uitvoerder,
niet tot bestuurder is benoemd, maar wel feitelijk het beleid
zoals een verzekeraar.
van de rechtspersoon bepaalt of mede bepaalt als ware hij bestuurder. De hoofdelijke aansprakelijkheid strekt zich ook
Bedrijfstakpensioenfonds
uit tot personen die belast zijn met de vereffening van een
In Nederland is er geen algemene verplichting voor
rechtspersoon. Tot slot geldt in de situatie dat de bestuurder
werkgevers om aan werknemers een pensioentoezegging
van een rechtspersoon ook een rechtspersoon is, dat de
te doen. Als er een cao op de werkgever van toepassing is,
hoofdelijke aansprakelijkheid doorwerkt, totdat een natuurlijk
is die verplichting er wel. De werkgever is dan verplicht zijn
persoon als bestuurder aan te wijzen is.
werknemers aan te melden bij het bedrijfstakpensioenfonds, zodat hij kan deelnemen aan de pensioenregeling uit de cao.
Aansprakelijkheid onder de Wet Bpf
Op die pensioenregeling is de Wet Verplichte deelneming
Iedere bestuurder is hoofdelijk aansprakelijk voor de bijdrage
in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf) van
ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds.
toepassing. De wet regelt dat zowel de werkgever als de
De rechtspersoon (lees: de werkgever) moet van een
bestuurder hoofdelijk aansprakelijk kunnen zijn voor het niet
situatie van betalingsonmacht onverwijld mededeling doen
afdragen van pensioenpremies.
aan het pensioenfonds nadat gebleken is dat sprake is van
Voorwaarde voor de aansprakelijkheid van de bestuurder is
betalingsonmacht. Er moet ook een mededeling gedaan
dat het pensioenfonds de bestuurder schriftelijk op de hoogte
worden als sprake is van tijdelijke onmacht.
heeft gebracht van de betalingsverplichting en het niet nakomen van deze verplichting, met daarbij de mededeling
Elke bestuurder is bevoegd om namens de werkgever
dat hij aansprakelijk wordt gesteld en om welke reden.
aan deze verplichting te voldoen. De gedachte achter de verplichting tot het doen van een mededeling is, dat het
Wie is bestuurder?
pensioenfonds na ontvangst van de mededeling nog premies
Allereerst is dit de formele bestuurder die is ingeschreven in
kan verhalen. Het pensioenfonds moet immers te allen
het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Daarbij
tijde de pensioenuitkeringen betalen, ongeacht of hiervoor
maakt het niet uit of de bestuurder ook daadwerkelijk
premies zijn ontvangen.
bestuurstaken vervult. Uit de rechtspraak blijkt dat dit ver
>>> 9
>>> De mededeling omtrent de betalingsonmacht moet
Conclusie
schriftelijk worden gedaan, uiterlijk binnen 14 dagen nadat
Als bestuurder van een bij een bedrijfstakpensioenfonds
de premies betaald hadden moeten zijn. Bij de melding
aangesloten werkgever is het zaak om goed in de gaten
moet inzicht worden gegeven in de omstandigheden die
te houden of de voor het pensioen verschuldigde premies
ertoe geleid hebben dat de premies niet zijn voldaan. Als
voldaan kunnen worden. Als dat niet het geval is, is het
het pensioenfonds dit vraagt, moet de werkgever nadere
belangrijk om hiervan zo spoedig mogelijk mededeling
informatie c.q. inlichtingen verstrekken en eventuele stukken
te doen aan het pensioenfonds. Op die manier kan de
overleggen.
hoofdelijke aansprakelijkheid van deze premies zoveel
Let op: als een betalingsregeling wordt overeengekomen met
mogelijk beperkt worden.
het pensioenfonds, wordt dit niet gezien als een mededeling
Dat geldt ook voor de aansprakelijkheid bij verzekerde
van betalingsonmacht.
pensioenregelingen. De rol van de verzekeraars is daarbij
Ook als er discussie is over de hoogte van de premies
anders, maar ook daar loopt de bestuurder het risico van
en geen aparte mededeling van betalingsonmacht wordt
hoofdelijke aansprakelijkheid.
gedaan, kan de bestuurder zich later hier niet op beroepen. Voor alle zekerheid: ook de Belastingdienst dient Als op de juiste wijze mededeling is gedaan, is een
geïnformeerd te worden bij betalingsonmacht,
bestuurder alleen aansprakelijk als het pensioenfonds bewijst
want ook bij het achterwege laten daarvan ligt
dat het niet betalen van de bijdragen het gevolg is van aan
bestuurdersaansprakelijkheid op de loer.
hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Als echter geen, of niet op juiste wijze, of niet tijdig mededeling is gedaan, of wordt vermoed dat de niet betaling aan de bestuurder is te wijten, wordt de periode van drie jaar geacht te zijn ingegaan op het tijdstip waarop de werkgever in gebreke is. Alleen de bestuurder die aannemelijk kan maken dat het niet aan hem te wijten is dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, wordt tot de weerlegging van het vermoeden toegelaten. Verzekerde pensioenregeling Voor de verzekerde pensioenregeling bestaat geen vergelijkbare bepaling als in de Wet Bpf. De positie van een pensioenverzekeraar is ook anders dan die van een pensioenfonds, nu een verzekeraar de mogelijkheid heeft om bij het uitblijven van premiebetalingen over te gaan tot het premievrij maken van de pensioenpolissen. De Pensioenwet bepaalt wel dat een verzekeraar zich eerst moet inspannen om de premies te innen. Als dit niet lukt moet de verzekeraar de deelnemers hierover informeren. Vervolgens moet hij drie maanden wachten. Pas na afloop van die termijn mag de pensioenverzekering met terugwerkende kracht van vijf maanden voor de gedane mededeling premievrij worden gemaakt of vervallen. De werknemers kunnen in een dergelijk geval tegenover de werkgever nakoming van hun arbeidsvoorwaarden pensioen eisen of schadevergoeding. Voor die schade kan de bestuurder aansprakelijk worden gehouden, als hem persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt kan worden.
10
Léon Peeters Arbeidsrecht- en Pensioenadvocaat
[email protected]
UITNODIGING SEMINAR
IMPACT VAN HET NIEUWE ONTSLAGRECHT NIET TE MISSEN ALS WERKGEVER/HR MANAGER/BEDRIJFSJURIST! DONDERDAG 5 MAART, 14.00 - 17.30 UUR, STADION FEIJENOORD
Wat zijn de eerste ervaringen met de wetswijziging sinds 1 januari en wat staat uw organisatie allemaal te wachten met de wetswijzigingen die per 1 juli 2015 in werking treden? Op 5 maart 2015 hoort u er alles over op het Arbeidsrechtseminar: de impact van het nieuwe ontslagrecht. Onze arbeidsrecht advocaat mr. dr. Pascal Kruit en Prof mr. dr. Ruben Houweling, als hoogleraar arbeidsrecht verbonden aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, zullen u bijpraten over alle ins en outs van de WWZ en u waar mogelijk praktische tips geven. Onze arbeidsrecht advocaat mr. Pieter van den Brink, die als bestuurder van de Vereniging voor Arbeidsrecht Advocaten Nederland nauw betrokken is geweest bij het wetgevingsproces, zal optreden als dagvoorzitter.
Pascal Kruit
Ruben Houweling
Pieter van den Brink
Tijdens het interactieve gedeelte van het seminar, is er alle mogelijkheid om uw vraag te stellen of in discussie te gaan met de sprekers. Na afloop kunt u napraten tijdens de borrel. Het seminar zal plaatsvinden op donderdag 5 maart 2015 in het Maasgebouw bij stadion “De Kuip” in Rotterdam. Naast het stadion is voldoende gratis parkeergelegenheid. U kunt zich aanmelden voor dit seminar door een e-mail met uw gegevens te sturen naar
[email protected]. Uiteraard zijn uw collega’s ook van harte welkom; vergeet hen niet aan te melden. Deelname aan het seminar is kosteloos.
Wij hopen u te mogen begroeten op 5 maart!
11
WERKGEVER: LET OP BIJ VERGOEDING VAN DE ADVOCAATKOSTEN VAN EEN WERKNEMER! Als het dienstverband tussen een werkgever en een
Dit kan betekenen dat wanneer de vrije ruimte al op is, of
werknemer met wederzijds goedvinden wordt beëindigd is
naar verwachting in een jaar op zal zijn, het vergoeden van de
een vergoeding van de advocaatkosten van de werknemer
advocaatkosten resulteert in een eindheffing loonbelasting
vaak onderdeel van de minnelijke regeling. Ook in
van 80% over het bedrag waarmee de vrije ruimte is
sociale plannen is vaak een vergoeding opgenomen voor
overschreden.
advocaatkosten zodat de werknemer juridisch advies kan
Een voorbeeld: een vergoeding advocaatkosten van EUR
inwinnen.
1.000,00 inclusief btw kost dan EUR 1.800,00.
Met ingang van 1 januari 2015 is de werkkostenregeling
Een werkgever die met een werknemer onderhandelt over
voor alle werkgevers verplicht geworden. Dit kan tot gevolg
een minnelijke regeling of een sociaal plan sluit, moet daar
hebben dat het vergoeden van de advocaatkosten van een
daarom opletten of de advocaatkosten van de werknemer
werknemer voor een werkgever aanzienlijk duurder wordt.
kunnen worden vergoed zonder dat de vrije ruimte wordt overschreden, om extra kosten te voorkomen.
De werkkostenregeling is een forfaitaire regeling die geldt voor vergoedingen of verstrekkingen die deel uitmaken van
Heeft u hier vragen over?
het loon. De werkgever mag kort gezegd 1,2% van de totale
Neem contact op met Dymphy Schuurman.
loonsom vrij vergoeden c.q. verstrekken. Indien dit algemeen forfait (vrije ruimte) wordt overschreden is de werkgever 80% loonbelasting verschuldigd over het meerdere. Bepaalde vergoedingen worden gekwalificeerd als ‘gerichte vrijstellingen’ en deze raken de vrije ruimte niet. Vergoedingen voor advocaatkosten vallen niet onder de gerichte vrijstelling en moeten dus uit de vrije ruimte worden betaald.
Dymphy Schuurman Arbeidsrechtadvocaat
[email protected]
RECHTSGEBIEDEN Arbeidsrecht Vennootschapsrecht Transport en Logistiek Bouw, Vastgoed en Aanbesteding Handelsrecht en Contracten Faillissementen en Herstructurering (Economisch) Strafrecht Familierecht en Mediation Pensioenrecht Bestuurs- en Omgevingsrecht
MARKTGEBIEDEN Snel en persoonlijk van probleem tot oplossing!
www.tenholternoordam.nl
Bouw Haven en Logistiek
/thnadvocaten /tenholternoordamadvocaten 12
Zorg Cleantech
