Průzkum trhu – ověření správnosti zadávacích podmínek 10.10.2013
Největší právnická firma v České republice
Klienty nejlépe hodnocená právnická firma v České republice
Právnická firma roku v České republice (2011)
1. místo v počtu realizovaných fúzí a akvizic v České republice a východní Evropě (2010)
1. místo mezi domácími právnickými firmami (2010)
Základní cíl zadávacího řízení Docílení tzv. „value for money“ (hodnoty za peníze) vždy závisí na •
řádně vymezeném předmětu plnění (cenu zadavatel určuje nejen kvantitou ale i kvalitou plnění)
•
omezujících kritériích (zejména kvalifikace)
•
hodnotících kritériích (poměr kvality a ceny)
2
Důsledky nekvalitně nastavených zadávacích podmínek •
•
•
Riziko •
napadnutí veřejné zakázky před uzavřením smlouvy (může eskalovat až před ÚOHS)
•
nenaplnění základního cíle veřejné zakázky (může eskalovat - nutnost víceprací, ukončení smlouvy, krácení dotací atd.)
Veřejné zakázky napadány pro •
diskriminační nastavení zadávacích podmínek
•
nefungující nebo tržně neakceptovatelné nastavení smluvních podmínek
•
neporovnatelnost nabídek
Možná náprava •
upravit zadávací podmínky (před uplynutím lhůty pro podání nabídek/žádostí o účast)
•
zrušit zadávací řízení
•
ukončení smlouvy (po jejím uzavření)
3
Jak docílit získání „value for money“? Mít know-how = „vědět jak“ •
•
•
„dokonalý“ předmět plnění •
znalost, co je dostupné na trhu a v jaké kvalitě, a
•
za jakých smluvních podmínek
„dokonalá“ omezující kritéria •
znalost, jaké minimální schopnosti dodavatel musí mít, aby dodal poptávaný předmět plnění
•
znalost trhu co do dispozice těmito schopnostmi (důležité zejména u referenčních zakázek)
„dokonalá“ hodnotící kritéria •
znalost toho, co představuje kvalitu ve vztahu k relevantnímu předmětu plnění a daným tržním podmínkám, nebo
•
zda je možné kvalitu závazně „předepsat“ a hodnotit pouze cenu
nelze docílit jinak než získáním informací o relevantním trhu
4
Získání informací o relevantním trhu v intencích ZVZ Z pohledu ZVZ připadají v úvahu následující postupy, kterými lze získat informace o relevantním trhu: •
institut poskytování dodatečných informací
•
použití soutěžního dialogu jako formy zadávacího řízení
•
průzkum trhu – oslovení relevantních dodavatelů při přípravě zadávacích podmínek
5
DODATEČNÉ INFORMACE
6
Mantinely dodatečných informací Poskytování dodatečných informací (§ 49 ZVZ) •
zadavatel „komunikuje“ s uchazeči prostřednictvím odpovědí na pokládané dotazy
•
na základě obsahu dotazu může rozhodnout o úpravě/změně zadávacích podmínek
•
Pozor na nový § 40/3 ZVZ: •
pokud odpovědí provedena úprava zadávacích podmínek, nutné přiměřeně prodloužit lhůtu pro podání nabídek/žádostí o účast podle povahy provedené úpravy
•
v případě změny, která může rozšířit okruh možných dodavatelů, nezbytné prodloužit lhůtu o celou původní délku
7
Je tento postup získání informací o trhu praktický? Poskytování dodatečných informací (§ 49 ZVZ) •
•
výhody: •
zadavatel zjistí „problém“ ještě ve fázi před podáním nabídek
•
objasnění zadávacích podmínek lze poskytovat i bez dotazu
nevýhody: •
nepraktické a zdlouhavé – informace jsou získávány až za běhu zadávacího řízení
•
dodavatelé upozorňují jen na problematické podmínky z jejich pohledu (neřeší „value for money“)
•
dodavatelé institutu nemusí využít (i strategicky) a podají po podání nabídek námitky
•
odstranění spíše drobných nejasností nebo nutnost i opakovaně prodloužit lhůtu pro podání nabídek/žádostí o účast (viz § 40/3 ZVZ)
K diskuzi: •
Je možné do zadávacích podmínek začlenit požadavek, že „dodavatelé jsou povinni si prostřednictvím dotazů vyjasnit veškeré nejasnosti před podáním nabídek a na pozdější námitky nebude brán zřetel“?
•
Je vhodné do zadávacích podmínek začlenit takovou výzvu k podávání dotazů a upozorňování na nejasnosti s rizikem, že zadavatel může lhůtu pro podání nabídek prodlužovat donekonečna? 8
SOUTĚŽNÍ DIALOG
9
Co je soutěžní dialog? •
smí použít pouze veřejný zadavatel
•
zvláštní druh zadávacího řízení určený pro VZ se zvláště složitým předmětem plnění
•
o
zadavatel není objektivně schopen přesně vymezit:
1.
technické podmínky k plnění veřejné zakázky nebo
2.
právní či finanční požadavky na plnění veřejné zakázky
oznámení soutěžního dialogu -> podávání žádostí o účast a prokazování splnění kvalifikace -> výzva k účasti v soutěžním dialogu o
výzva obsahuje rovněž dokumentaci soutěžního dialogu
•
cíl: nalézt vhodná řešení způsobilá splnit potřeby a požadavky zadavatele
•
ukončení jednání -> výzva k podání nabídky -> hodnocení nabídek
•
od novely 55/2012 nelze omezovat počet zájemců © 2013 Autorská práva vyhrazena
10
Ilustrativní průběh soutěžního dialogu – veřejný zadavatel Předběžné oznámení
Podání žádostí o účast
Zahájení zadávacího řízení
Poskytování Tvorba KD
info
Účelnost
Činnost zadavatele
dodatečných
Vyloučeni pro nesplnění kvalifikace
Posouzení
Výzva
kvalifikace
k účasti v
Podání nabídky
dokumentace dialogu
Výběr nejvhodnější nabídky
Posouzení Dialog
a hodnocení nabídek
dialogu Tvorba
Odůvodnění
Předložení návrhu řešení
Rozhodnutí o vhodnosti řešení a výzva k podání nabídky
ak předložení návrhu řešení
Kompletace
Objasnění
Tvorba
Tvorba
Vysvětlení
žádosti o účast
kvalifikace
návrhu
nabídky
nabídky/ MNNC
Činnost dodavatele
řešení Žádost o dodat. info
Zákonem stanovené lhůty
1 měsíc
Min. 37 dnů VVZ: o ½ delší
© 2013 Autorská práva vyhrazena
11
Soutěžní dialog x JŘSU soutěžní dialog •
jednání se zájemci po posouzení kvalifikace před podáním nabídek
•
jednání za účelem nalezení vhodného řešení
•
v rámci dialogu se upravují zadávací podmínky
•
po podání nabídek rovnou hodnocení, nelze dále jednat s uchazeči o podmínkách z nabídek
JŘSU •
jednání s uchazeči po podání nabídek
•
možnost jednat o všech podmínkách plnění obsažených v nabídkách – zejména podmínky, které jsou předmětem hodnocení (cena, dodací podmínky apod.) o
zákaz změny zadávacích podmínek ! © 2013 Autorská práva vyhrazena
12
Exkurz: JŘSU dle § 33 ZVZ (sektorový zadavatel) •
sektorový zadavatel nesmí použít soutěžní dialog
•
speciální úprava JŘSU, která umožňuje sektorovému zadavateli kombinaci prvků JŘSU a soutěžního dialogu
•
průběh JŘSU dle § 33 ZVZ: posouzení kvalifikace ( -> případně omezení počtu zájemců ] -> písemná výzva k účasti na jednání za účelem nalezení a vymezení vhodných řešení (musí obsahovat zvláštní dokumentaci) -> nalezení vhodného řešení -> ukončení jednání -> písemná výzva k podání nabídek -> předběžné hodnocení nabídek -> jednání o nabídkách ( -> případně postupné omezování počtu) -> konečné hodnocení
•
tento druh ZŘ dává dodavatelům nejširší možnosti jednat o zadávacích podmínkách VZ a podmínkách jejího následného plnění
© 2013 Autorská práva vyhrazena
13
Soutěžní dialog v rozhodovací praxi ÚOHS ÚOHS soutěžní dialog „nemá rád“ •
•
řada rozhodnutí ÚOHS na nesplnění podmínek pro použití soutěžního dialogu: •
např. S270,325/2008 nelze rezignovat na stanovení zadávacích podmínek v rámci otevřeného nebo užšího řízení, pokud je to objektivně možné
•
např. S304/2008 informace mohl zadavatel získat průzkumem trhu, dotazem v obdobných zdravotnických zařízeních nebo využitím informačních technologií, např. internetu.
vyústilo v návrh v rámci poslední novelizace ZVZ soutěžní dialog zrušit (neprošlo z důvodu, že přímo zakotven zadávací směrnici)
K diskuzi: •
Není tedy nejčastější chybnou záminkou pro použití soutěžního dialogu právě nutnost provést průzkum trhu?
14
Průzkum trhu v rámci soutěžního dialogu Použití soutěžního dialogu pro získání informací pro přípravu zadávacích podmínek: •
•
výhody: •
v rámci jednání v soutěžním dialogu je možné se zájemci jednat o veškerých aspektech plnění a zadávacích (včetně smluvních) podmínek = de facto se jedná o průzkum trhu
•
zadavatel vytváří závazné zadávací podmínky až po realizaci dialogu
nevýhody: •
musí být splněny zákonné podmínky pro jeho použití (řada negativních rozhodnutí ÚOHS) = není univerzální
•
zdlouhavé (ze zkušeností min. 1 rok) = administrativně a finančně náročné
•
komplikované – vhodné využít poradce
•
náročné na kapacity zadavatele (od 1.4.2012 nemožnost omezovat počet zájemců)
soutěžní dialog je možné a vhodné použít jen ve specifických a odůvodněných případech 15
PRŮZKUM TRHU
16
Jakým způsobem průzkum trhu provést? Je možné realizovat průzkum trhu • oslovením dodavatelů s dílčími otázkami ve vztahu k zadávacím podmínkám? • zasláním zadávacích podmínek relevantním dodavatelům „k připomínkám“? • prostřednictvím poradce zadavatele (vlastním jménem/jménem zadavatele)?
17
Relevantní právní úprava Relevantní právní úprava: 1) ZVZ •
§ 13/2 ZVZ - „Předpokládanou hodnotu stanoví zadavatel … na základě údajů a informací získaných průzkumem trhu s požadovaných plněním…“ •
zmíněno na jediném místě a pouze v souvislosti s předpokládanou hodnotou
•
ve vztahu k předpokládané hodnotě průzkum trhu aprobován ÚOHS v nespočetné řadě rozhodnutí (zejména v souvislosti se stanovením druhu VZ – nadlimitní/podlimitní/VZMR)
2) Zadávací směrnice •
neupravují
Exkurz – právní úprava na Slovensku (zákon č. 25/2006 Z.z.) •
§ 5 odst. 1 – „Predpokladaná hodnota zákazky musí vychádzať z ceny, za ktorú sa obvykle predáva rovnaký alebo porovnateľný predmet zákazky v čase“ - výslovně zakotveno není, v odborné literatuře je nicméně odkazováno na průzkum trhu
•
§ 10 odst. 2 – umožňuje nezadat „běžně dostupné“ plnění přes centrálního zadavatele, pokud bude průzkumem trhu prokázáno, že je možné toto plnění pořídit za nižší cenu
18
Rozhodovací praxe ÚOHS ÚOHS průzkum trhu v řadě rozhodnutí aprobuje, výslovně doporučuje či dokonce vytýká jeho nepoužití, a to i ve vztahu k zadávacím podmínkám (nejen předpokládané hodnotě VZ): •
zmiňované S304/2008 – ÚOHS vyčítá, že namísto použití soutěžního dialogu mohl zadavatel informace pro přípravu zadávacích podmínek získat průzkumem trhu, dotazem v obdobných zdravotnických zařízeních nebo využitím informačních technologií, např. internetu
•
S172/2011 (kauza „PROMOPRO“) – v daném případě zadavatel použil jednací řízení bez uveřejnění na základě technické jedinečnosti, aniž by provedl průzkum trhu, zda předmět plnění jsou schopni dodat i jiní dodavatelé
•
R157/2009 – ÚOHS požaduje pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu podstatně nižší než tržní ceny u dodávek (v daném případě nákup automobilů) realizovat průzkum trhu, aniž by tato povinnost vyplývala výslovně ze ZVZ
•
S145/2008 (R158/2008) – jednalo se o stanovení technických podmínek pro účely nákupu osobních automobilů zadavatelem – ÚOHS při přezkoumání postupu zadavatele vycházel z předběžného průzkumu zadavatele
19
Mantinely průzkumu trhu – dodržení základních zásad Rozhodovací praxe ÚOHS a evropská judikatura: •
R237,R238/2007 – průzkum trhu, ze kterého vyplynulo, že kvalifikační předpoklad splňují 4 dodavatelé nestačí – je nezbytné prokázat „objektivní důvod opravňující k vymezení takového požadavku“
•
S257/2008, SDEU C-21/03 a C-34/03 - „…je tedy přípustné, aby ten, kdo se podílel na zpracování zadávací dokumentace, se později zúčastnil samotného zadávacího řízení, nevyplývá-li z okolností daného případu, že byl oproti ostatním zvýhodněn… tím samozřejmě není nijak dotčena zmíněná odpovědnost zadavatele za to, že zadávací dokumentace nepovede k diskriminaci některých dodavatelů, jinak řečeno ke zvýhodnění určitého dodavatele. Zadavatel je tak povinen zajistit, aby zadávací dokumentace, byť zcela nebo částečně připravená makléřem, byla v souladu se zákonem.“
K diskuzi: •
Je možné v rámci zjednodušeného podlimitního řízení vyzvat k podání nabídky 5 relevantních dodavatelů bez průzkumu trhu?
•
Které dodavatele je možné (nebo nezbytné?) oslovit X rovnost a zákaz diskriminace (kompenzace omezeného okruhu oslovených publikací informace o průzkumu trhu na profilu zadavatele?)
20
Nové (připravované) zadávací směrnice Nové (připravované) zadávací směrnice •
(mimo jiné) promítnutí judikatury SDEU, ze které vychází i rozhodovací praxe ÚOHS
•
výslovné zakotvení z důvodu obav zadavatelů, zda lze za současné právní úpravy průzkumy trhu provádět
•
dle mezinárodních odborných článků má nová úprava zajistit lépe cílená výběrová řízení, a tím jejich prospěšnější, hodnotnější a kvalitnější výsledky
•
předpokládané projednání v Evropském parlamentu v prosinci 2013 – opakovaně posunuto •
Důvodová zpráva: „Průzkumy trhu jsou užitečným nástrojem veřejných zadavatelů pro získávání informací o struktuře, schopnosti a kapacitě trhu… však nesmí vést k nespravedlivému zvýhodnění a narušení hospodářské soutěže.“
•
Čl. 39/1 – „Před zahájením zadávacího řízení mohou veřejní zadavatelé vést tržní konzultace s cílem posoudit strukturu, schopnosti a kapacitu trhu a informovat hospodářské subjekty o svých plánech a požadavcích při zadávání zakázek. Za tímto účelem mohou veřejní zadavatelé vyhledat nebo přijmout poradenství od subjektů administrativní podpory nebo od třetích stran či účastníků trhu, pokud toto poradenství nevylučuje konkurenci a nevede k porušení zásad nediskriminace a transparentnosti“.
•
Čl. 39/2 - Pokud se uchazeč podílel na přípravě zadávacího řízení, přijme zadavatel příslušná opatření, aby zajistil, že účastí tohoto zájemce nebo uchazeče nebude narušena hospodářská soutěž (např. sdělí ostatním informace vyměňované s uchazečem a stanoví odpovídající lhůty pro doručení nabídek) x takový uchazeč může být z řízení vyloučen pouze pokud neexistuje jiný způsob, jak zajistit dodržení zásady rovného zacházení.
•
obdobná úprava i v návrhu směrnice pro sektorové zadavatele 21
Národní i evropské instituce doporučující provádět průzkum trhu Národní i evropské instituce již nyní výslovně doporučují průzkum trhu v přípravné fázi zadávacího řízení provést: •
Transparency International na semináři konaném 24. 2. 2011 v Americkém centru – výstupem má být nejen cena zakázky, ale i okruh potenciálních dodavatelů
•
Regionální rada regionu soudržnosti Severozápad na svém webu http://www.nuts2severozapad.cz/proprijemce/pochybeni-pri-realizaci-vz/chyby-pri-priprave doporučuje nejen ve vztahu k předpokládané hodnotě, ale i technickým podmínkám a zahrnout jej do podkladové dokumentace
•
OECD v rámci tzv. Toolbox, který podporuje protikorupční opatření a kvalitní zadávání veřejných zakázek, shrnuje výhody provedení předběžného průzkumu trhu http://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/templateformarketstudyreport.htm
•
KTH ROYAL INSTITUTE OF TECHNOLOGY (Největší a nejstarší technická univerzita ve Švédsku) vysvětluje, proč průzkumy trhu před zahájením zadávacího řízení sama používá http://intra.kth.se/en/administration/upphandling/upphandla/att-tanka-pa-vid-marknadsundersokning-inforupphandling-1.341764
Někteří zadavatelé již nyní používají, například: •
Fond pojištění vkladů - http://www.fpv.cz/cs/aktuality/oznameni-fondu-pojisteni-vkladu-o-zahajeni-pripravzadavaciho-rizeni-na-verejnou-zakazku-na-vyber-poskytovatelu-syndikovaneho-uveru.html
•
Ministerstvo vnitra - https://etrziste.vortalgov.cz/zakazka/1013423899
22
Průzkum trhu v přípravné fázi (2/2) •
•
výhody: •
zadavatel obdrží odpovědi na otázky od více dodavatelů, které může porovnat/dále zkoumat
•
výsledky průzkumu má zadavatel k dispozici před zahájením zadávacího řízení
•
časově nejméně náročný postup
•
lze učinit opakovaně bez vlivu na běh zadávacího řízení
•
průkaznost „péče řádného hospodáře“ při vynakládání veřejných prostředků
nevýhody: •
není výslovně zakotveno v ZVZ – ale ÚOHS nikdy nerozporoval a Evropská komise doporučuje
•
riziko námitek diskriminace ve vztahu k oslovenému okruhu dodavatelů – možno publikovat
•
nutnost pečlivé přípravy a odborné analýzy výsledků průzkumu trhu – vhodné zapojit poradce již v této fázi
nejúčinnější způsob dosažení základního cíle – „value for money“
23
Adávací Zde můžete vložit obrázek vaši PG, který najdete ve složce na G: u musteru
DĚKUJI VÁM ZA POZORNOST. JUDr. Petr Kadlec, partner
[email protected] +420 224 895 844, +420 777 246 824
24
© 2012 Autorská práva vyhrazena
