Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta
Martin Hobza
PRÁVNÍ ASPEKTY ČINNOSTI INVESTIČNÍHO ZPROSTŘEDKOVATELE
Diplomová práce
Vedoucí diplomové práce: JUDr. Michael Kohajda, Ph.D. Katedra: Katedra finančního práva a finanční vědy Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): 26. března 2013
Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracoval samostatně, všechny použité prameny a literatura byly řádně citovány a práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu.
V Praze dne 26. 3. 2013
Martin Hobza
Na tomto místě bych velmi rád poděkoval panu JUDr. Michaelu Kohajdovi, Ph.D. za cennou pomoc, kterou mi poskytl nejen v souvislosti s přípravou této práce.
Obsah: Úvod............................................................................................................................. 6 Obecná část................................................................................................................. 10 1
2
Teoretická východiska ......................................................................................... 10 1.1
Pojem kapitálového trhu a poskytovatele služeb na kapitálovém trhu ........... 10
1.2
Investiční zprostředkovatel jako poskytovatel služeb na kapitálovém trhu.... 11
1.3
Právní regulace poskytování investičních služeb ........................................... 12
1.3.1
Pojem investičních služeb ...................................................................... 13
1.3.2
Prameny právní úpravy poskytování investičních služeb ........................ 15
1.3.3
Oprávnění k poskytování investičních služeb......................................... 17
Investiční zprostředkovatel .................................................................................. 21 2.1
Pojmové znaky ............................................................................................. 21
2.1.1
Osoba investičního zprostředkovatele .................................................... 22
2.1.2
Omezený rozsah poskytovaných investičních služeb.............................. 25
2.1.3 Omezený okruh investiční nástrojů, ke kterým jsou poskytovány investiční služby.................................................................................................. 27 2.1.4
Zákaz přijímat peněžní prostředky a investiční nástroje zákazníků ......... 28
2.1.5
Omezený okruh osob, kterým smí být zákazníkův pokyn předán............ 29
2.2
Investiční zprostředkovatel v kontextu kapitálového trhu .............................. 30
2.2.1
Úloha a funkce....................................................................................... 30
2.2.2
Typologie investičních zprostředkovatelů .............................................. 31
2.2.3 Investiční zprostředkovatel jako prostředník mezi zákazníkem a obchodníkem s cennými papíry ........................................................................... 32 2.2.4 Právní základ spolupráce zákazníka, investičního zprostředkovatele a obchodníka s cennými papíry .............................................................................. 33 Zvláštní část................................................................................................................ 35 3
Investiční zprostředkovatel a vázaný zástupce...................................................... 35 3.1
Charakteristika vázaného zástupce ................................................................ 36
3.1.1
K rozsahu oprávnění vázaného zástupce ................................................ 36
3.1.2 K odpovědnosti investičního zprostředkovatele za výkon činnosti vázaným zástupcem............................................................................................. 38 3.1.3
Další znaky institutu vázaného zástupce................................................. 39
3.1.4
K informační povinnosti vázaného zástupce........................................... 40
3.2
K zahájení činnosti vázaného zástupce.......................................................... 41
4
5
3.3
Ukončení činnosti vázaného zástupce ........................................................... 44
3.4
Hlavní problémy vztahu vázaný zástupce - investiční zprostředkovatel ......... 45
Investiční poradenství .......................................................................................... 49 4.1
Pojem investičního poradenství..................................................................... 49
4.2
Pojmové znaky investičního poradenství....................................................... 51
4.2.1
Vztah ke konkrétnímu investičnímu nástroji .......................................... 51
4.2.2
Individualizovanost................................................................................ 52
K vybraným povinnostem investičního zprostředkovatele .................................... 54 5.1
Princip odborné péče..................................................................................... 55
5.2
K záznamům komunikace ............................................................................. 56
5.2.1
Která komunikace musí být zaznamenávána?......................................... 56
5.2.2
Záznamy jako důkaz .............................................................................. 58
5.3
Pravidla obezřetného poskytování investičních služeb................................... 60
5.4
Pravidla jednání se zákazníky ....................................................................... 62
5.4.1
Věcná působnost pravidel ...................................................................... 62
5.4.2
Kategorizace pravidel ............................................................................ 63
Závěr .......................................................................................................................... 65 Seznam použité literatury a pramenů........................................................................... 68 Příloha ........................................................................................................................ 71 Abstrakt ...................................................................................................................... 72 Abstract ...................................................................................................................... 73 Klíčová slova .............................................................................................................. 75 Key words................................................................................................................... 75
Úvod Inst it ut
invest ičního
zprostředkovatele
a
ekono micko -právní
aspekt y spojené s jeho činno st í na kapitálovém trhu se v poslední době dostávají do popředí zájmu jak odborné, tak laické veřejno st i. Je t o mu tak z něko lika důvodů. Předně, počet invest ičních zprostředkovatelů působících v České republice je i přes výrazný meziroční pokles stále vysoký 1 a akt ivit a těchto subjektů směrem k veřejno st i roste, a tak není pro (i potenciální) investory setkání s nabídkou služeb invest ičního zprostředkovatele ničím výjimečným. Za druhé se ukazuje, že působení t ét o kategorie subjektů na kapitálovém trhu obecně a poskytování invest ičních služeb veřejno st i zvláště není vždy bez problémů, právě naopak. V přímé souvislost i s dohledem vyko návaným Českou národní bankou dochází postupem času k zveřejňo vání dalších a dalších příkladů pochybení,
které
vedly
k výrazným
finančním
ztrátám
zákazníků
a u lo žení sankcí ze strany regulátora. Se zvětšujícím se rozsahem mno žiny
nespokojených
bývalých
zákazníků
některých
invest ičních
zprostředkovatelů roste i počet sporů, které nejsou vyřešeny smírně a
dostávají
medializo vána
se
do
působnost i
v něko lika
soudní
především
moci;
tato
ekono micky
situace
byla
zaměřených
periodikách. Rovněž vzrůstá dohledová a sankční akt ivita České národní banky, jež se z pozice regulátora snaží omezit rozsah nežádoucích aktivit poskyt o vatelů služeb na kapitálovém t rhu, které mo hou v konečném důsledku negativně ovlivnit důvěru veřejnosti v tuto formu investování. Stav popsaný výše je jedním z důvodů, které mě vedly k výběru tématu této diplo mové práce. Dalším takovým důvodem je skutečnost, že již přibližně jeden rok pracuji ve spo lečnosti, která poskytuje služby co mp liance 2 především právě invest ičním zprostředkovatelům. D íky tomu
1
Ke dni dokončení této diplomové práce činil celkový počet Českou národní bankou registrovaných investičních zprostředkovatelů téměř 8000 subjektů. 2
Compliance může být definována jako činnost zajišťující soulad činností a pr ocesů subjektu s právními předpisy, s t a n d a r d y a p r a v i d l y příslušného obchodního odvětví za účelem omezení rizik a finančních ztrát.
6
jsem mě l možnost se v praxi seznámit s některými problemat ickými aspekt y činnost i invest ičního národní
bank y
k porušení
zprostředkovatele a přístupem České
povinno st í,
které
jsou
na
invest ičního
zprostředkovatele kladeny. Za velmi cennou považuji mo žnost posoudit ustano vení
právních
předpisů
upravujících
činno st
invest ičního
zprostředkovatele o p t ikou tržní praxe, stejně jako zkušenost s praktickou aplikací právní úpravy. Kr o mě zřejmého jednání contra legem, popřípadě in fraudem legis, jsou též aplikační problémy příčinou některých pochybení při poskyt o vání invest ičních služeb. Třetím impu lse m byla poměrně skrovná traktovanost tématu v odborné lit eratuře, kdy až do roku 2012 nebylo k dispozici ucelené dílo , věnující se v této d iplomo vé práci analyzo vané problemat ice. V loňském roce došlo jed nak k
vydání
komentáře 3
k záko nu
č.
256/2004
S b.,
o
podnikání
na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZPKT“), který komplexním způsobem analyzuje problematiku ZPKT a věnuje se tedy t éž inst it utu invest ičního zprostředkovatele, a jednak k obhájení r igorózní spo jenými
práce
K.
Choda,
s podnikáním
která
se
invest ičního
zabývá
vybranými
zprostředkovatele. 4
o tázkami Přesto
se
však domnívám, že některé podstatné výseče tématu zaslouží další pozornost, přičemž práce je koncipována tak, aby její těžiště leželo v oblastech, kterých se o bě výše zmíněná díla dotkla spíše jen okrajově. I přes nezpochybnitelný příno s o bou zmíněných teoretických prací je nadále při zkoumání dané problemat iky nut no vycházet kromě právních předpisů také z metodick ých a výk ladových materiálů vydaných Českou národní bankou, důvodových zpráv k jednotlivým souvisejícím právním předpisů m
a
v neposlední
řadě
samozřejmě
z obecněji
pojatých
finančněprávních publikací, které se dotýkají práva kapitálového trhu. Ze systemat ického hlediska je práce rozčleněna na část obecnou a zvláštní, přičemž o bsahem o becné části je především charakteristika 3
Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, 1029 s. 4
Chod, K. Pr ávní aspekty podnikání investičního zprostředkovatele. P r a h a : Un iverzita Karlova v Praze, 2012, 136 s. Vedoucí práce Michael Kohajda.
7
základních
inst it utů,
zprostředkovatele.
souvisejících
V obecné
část i
s činnost í je
invest ičního
charakterizován
poje m
poskyt o vatelů služeb na kapitálovém trhu, analyzo vána problemat ika invest ičních služeb a zmíněny vybrané problematické aspekty s tématem související. I nst it ut invest ičního zprostředkovatele je pojmo vě vymezen a zasazen do kontextu kapitálového trhu. Zvláštní část pak analyzuje poměr investičního zprostředkovatele k dalšímu
svébyt nému
subjektu,
vázanému
zástupci,
a
to
včetně
upozornění na teoretické i prakt ické nejasnost i spo lupráce obou těchto subjektů. Je podána stručná charakteristika invest ičního poradenství a
nast íněny
některé
otázky,
spo jené
s poskyt o váním
této
hlavn í
invest iční služby. V závěru práce je pozornost věnována jednotlivým vybraným právním aspektům činno st i invest ičního zprostředkovatele se zaměřením na povinnost i spo jené se záznamy komunikace, obezřetným poskyt o váním invest ičních služeb a pravidly jednání se zákazníky. Předem
upřesňuji,
že
převážná
část
práce
se
bude
t ýkat
invest ičních zprostředkovatelů, kteří svým neprofesionálním zákazníkům poskytují
hlavní
invest iční
služby
přijímání
a
předávání
pokynů
k invest ičním nástrojům a invest iční poradenst ví t ýkající se invest ičníc h nástrojů ve smyslu ustanovení § 4 odst. 2 písm. a) a e) ZPKT a pokyny předávají výhradně obchodníkům s cennými papíry. Práce se nezaměřuje na práva a povinnosti, které pro investičního zprostředkovatele vyplývají ze zákona o důchodovém spoření 5 a doplňkovém penzijním spoření 6 a souvisejících právních předpisů. Při t vo r bě této práce bude použita
jak metoda deskriptivní
a synt et ická, tak met oda analyt ická, přičemž analýze bude podrobena mimo jiné oblast povinno st í spo jených s propagací a poskyt o vání m invest ičních
služeb
invest ičním
zprostředkovatelem,
5
zákazníkům
a
potenciálním ale
i
zákazníkům
nepřímo
přímo
prostřednictvím
Zákon č. 426/2011 Sb., o důchodovém spoření, ve znění pozdějších předpisů.
6
Zákon č. 427/2011 Sb., o doplňkovém penzijním spoření, ve znění pozdějších předpisů.
8
spo lupracujícího
vázaného
zástupce,
neboť
právě
tato
oblast
je
základním stavebním kamenem činno st i invest ičního zprostředkovatele a podléhá poměrně přísné regulaci jak právem evropským, tak právními předpisy vnitrostátního původu. Cílem této diplo mové práce není komplexní analýza či alespo ň charakterist ik a všech právních aspektů spojených s činno st í invest ičního zprostředkovatele; takový cíl by byl vzhledem k doporučenému rozsahu d iplomo vé práce nereálný. Cílem práce je teoretické zasazení inst it utu invest ičního zprostředkovatele do kontextu práva kapitálového trhu a analýza a zhodnocení vybraných problemat ických otázek jeho činnost i, a to jak optikou invest ičního zprostředkovatele, tak zákazníka, včetně nast ínění možných řešení de lege ferenda.
9
Obecná část Cílem o becné část i této diplo mo vé práce je v první řadě objasnit právní
podstatu
inst it utu
invest ičního
zprostředkovatele,
teoretic k y
vymezit jeho pojmové znaky a zařadit jej mezi subjekt y kapitálového trhu. V této části je dále podán výkla d inst it ut u invest ičních služeb a
je jich
poskytování
zprostředkovatele
při
a
charakterizováno
výko nu
jeho
postavení
činnost í.
V obecné
invest ičního část i
jso u
též naznačeny některé teoretické i praktické problémy, související s předkládaným tématem.
1
Teoretická východiska
1.1 Pojem
kapitálového
trhu
a
poskytovatele
služeb
na kapitálovém trhu Pro zařazení inst it utu invest ičního zprostředkovatele do právního rámce kapitálového trhu je nutné nejprve ve stručnosti objasnit , co se rozumí kapitálovým trhem obecně. Většina právních definic t o hoto pojmu
je
založena
na
obecné
ekonomické
teorii
a
vychází
z širšího pojmu finanční trh, který je zjednodušeně řečeno chápán jako místo obchodování s dočasně vo lnými peněžními prostředky. Kapitálo v ý trh je pak společně s peněžním trhem vymezen jako jedna ze součást í trhu finančního, přičemž hlavním rozlišovacím kriteriem mezi oběma součást mi je charakter obchodovaných nástrojů spo lečně s časovým horizont em
jejich
splat nost i.
Kapitálovým
t r hem
se
rozumí
„trh
dlouhodobých peněz, kam lze zařadit nástroje se splatností vyjádřenou řádově v jednotkách a desítkách let, v každém případě však delší nežli jeden rok.“ 7, případně „trh, na němž jsou nabízeny a poptávány kapitálové
nástroje.“ 8
Charakteristickými
nástroji
obchodovanými
7
Bakeš, M., Karfíková, M., Kotáb, P., Marková, H. a kol. Finanční právo. 6. upravené vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 104. 8
Claussen, C. P., Erne, R. Bank- und Börsenrecht. 2. Aufl. München: Beck, 2000, XIX, s. 433. „…der Markt, auf dem Kapitalanlagen angeboten und nachgefragt werden….“ Překlad vlastní.
10
na kapit á lo vé m t rhu jsou t ypicky majet kové cenné papíry, především akcie a dlo u hodobé dlužnické cenné papír y (tj. dluhopisy). Z definice kapit á lo vého, resp. finančního t rhu jako místa střetu nabídky peněžních prostředků a poptávky po nich, vyplývá okruh dvou hlavních subjektů kapitálového trhu - investorů a příjemců invest ic nebo li emitentů. Na kapitálovém trhu se však pohybuje ještě dalš í kategorie subjektů, vstupujících mezi oba dříve zmíněné subjekt y, a to kategorie tzv. poskytovatelů služeb na kapitálovém t rhu. Úko le m t éto kategorie subjektů je zprostředkovat obchody mezi o běma hlavními subjekt y
kapitálového
trhu,
tedy
poskyt o vat
servis
umožňující
či usnadňující tok peněžních prostředků či naopak nástrojů kapit á lového trhu mezi investory a emitenty. 9 Jeden z takto teoreticky vymezené kategorie subjektů kapit á lo vého trhu, invest iční zprostředkovatel, bude předmětem zkoumání této práce.
1.2 Investiční
zprostředkovatel
jako
poskytovatel
služeb
poskyt o vatelem
služeb
na kapitálovém trhu Podle
platné
právní
úpravy
se
na kapit á lovém trhu dle taxativního výčtu v ust anovení § 5 odst. 2 zákona o dohledu v oblast i kapit á lového trhu 10 rozumí mimo jiné obchodník s cennými p apíry a osoba provádějící přijímání a předávání pokynů t ýkajících se invest ičních nástrojů za podmínek stano venýc h zvláštním záko nem. U druhého zmíněného poskyt o vatele však zákon odkazuje v poznámce pod čarou na zrušené ustanovení zákona o cenných papírech 11, niko li na ZPKT, do jehož rámce byla úprava poskytování invest ičních služeb zahrnuta. Nabízí se tedy teoretická otázka, zda je mo žné invest ičního zprostředkovatele, poskytujícího na základě ZPKT invest iční službu př ijímání a předávání p okynů k invest ičním nástrojům, 9
Kohajda, M., Kotáb, P. Subjekty finančního trhu. In Bakeš, M., Karfíková, M., Kotáb, P., Marková, H. a kol. Finanční právo. 6. upravené vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 453. 10
Zákon č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu a o změně a doplnění dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů. 11
Zákon č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, ve znění pozdějších předpisů.
11
nadále považovat za poskyt o vatele služeb na kapitálovém trhu ve smyslu zmiňo vaného ustano vení záko na o dohledu v oblast i kapit á lo vého trhu. ZPKT sám neobsahuje výčet poskyt o vatelů služeb na kapitálovém t rhu, obsahuje však výčet invest ičních služeb a stanoví mimo jiné oprávnění invest ičního zprostředkovatele za splnění zákonných podmínek přijímat a předávat pokyny t ýkající se invest ičních nástrojů. Lze předpokládat, že odkaz na neplat né ustanovení zákona o cenných papírech zůstal v zákoně o dohledu v oblast i kapit á lového trhu pouze opomenut ím zákonodárce,
přičemž
zprostředkovatele, odůvodněnost
tak
zařazení
jak ze
z povahy znění
invest ičního
ZPKT
činnost i
invest ičního
jednoznačně
zprostředkovatele
do
vyplývá množin y
poskyt o vatelů služeb na kap it álovém trhu. 12 Tamtéž je dle mého názoru nut né na základě znění ZPKT zařad it t éž vázaného zástupce, byť v jeho případě dochází k poskyt o vání služeb pouze zprostředkovaně, jménem jiného poskytovatele služeb na kapitálovém t rhu, t ypicky invest ičního zprostředkovatele.
1.3 Právní regulace poskytování investičních služeb Fungo vání kapit á lo vého trhu obecně a poskyt o vání invest ičníc h služeb zvláště je dalekosáhle regulováno jak evropským právem 13, tak tuzemskými zákony a podzákonnými právními předpisy. Za hlavn í důvod pro regulaci je naukou obvyk le označován zájem na ochraně finančního t rhu jako celku, spo lečně se zájmem na ochraně investorů, zejména teorie,
pak
investorů
inspiro vaná
neprofesio nálních.
polskými
autory,
Brněnská
ident ifikuje
finančněprávní r izika
spo jená
s kapitálovým trhem, která mají být podrobena právní regulaci s cílem jejich vyloučení či alespoň o mezení. Takovými r izik y jsou zjednodušeně řečeno r iziko informační asymetrie, r iziko ztráty svěřeného kapitálu
12
Investičního zprostředkovatele řadí do množiny poskytovatelů služeb na kapitálovém trhu výslovně též doktrína, viz Kotáb, P. Subjekty finančního trhu. In Bakeš, M. a kol. Finanční právo. 4. aktualizované vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 628. 13
Evropským právem rozumím pro účely této práce unijní právo, resp. bývalé komunitární právo.
12
a r iziko neprofesio nální správy svěřeného kapitálu. 14 Cílem regulace kapitálového trhu je ochrana trhu samotného a především pak ochrana neprofesio nálních drobných investorů. 15 Právě ochrana investora je pak vůdčím principem, promítajícím se velmi výrazně do právní úpravy poskyt o vání invest ičních služeb, což je patrné například už ze znění ustano vení § 1 odst. 1 ZPKT, který mezi t ímt o zákonem upravované oblast i řadí v ýslovně oblast ochrany investorů. 1.3.1 Pojem investičních služeb Z teoretického hled iska je možné invest iční služby defino vat jako podnikatelsky vykonávané činno st i zprostředkovatelské povahy, které u možňují či usnadňují jednak pohyb vo lných finančních prostředků o d investorů k emit entům invest ičních nástrojů, jednak pohyb finančních prostředků a invest ičních nástrojů me zi investory navzájem. 16 Jaká podnikatelsky vyko návaná činno st je invest iční s lužbou pak vypočítává ZPKT v ustanovení § 4 odst. 1 až 3. Investičními službami ve smyslu ZPKT jsou hlavní invest iční služby a činnost i a doplňkové invest ičn í služby, přičemž v ustanovení § 2 zákona je uveden taxat ivní výčet hlavních invest ičních služeb a v ustanovení § 3 nalezneme katalog invest ičních s lužeb doplňkových. Z pojmenování o bou výše zmíněných kategorií invest ičních služeb lze usuzovat, že invest iční služby označené jako hlavní představují určit é základní činnost i, které jsou hlavním předmětem invest iční
podnikání služby
poskyt o vatele
doplňkové
invest ičních
představují
spíše
s lužeb,
zat ímco
podpůrné
činno st i,
podporující či usnadňující poskyt nut í hlavní invest iční služby, případně s hlavní invest iční službou jinak související. Rozlišení obou těchto kategorií
má
prakt ické
dopady
mimo
jiné
v oblast i
okruhu
osob
oprávněných poskyt nout konkrétní invest iční službu.
14
Radvan, M., Kyncl, L., Moždiáková, M. Právo kapitálového trhu. 1. vydání. Brno: M a s a r ykova univerzita, 2010, s. 8 15
tamtéž
16
Kotásek, J, Pokorná, J., Raban, P. a kol. Kurs obchodního práva. Právo cenných papírů. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2005, s. 206.
13
Ko mentář k ZPKT obsahuje ještě další teoretické členění kategorie hlavních invest ičních služeb, a to na hlavní invest iční služby v užším smyslu a invest iční činnost i. Investiční činno st í lze rozumět hlavní invest iční službu v širším smyslu, která není vyko návána pro třet í osobu. 17 Díky absenci znaku třetí o soby již nadále nelze hovořit o invest ičních službách, neboť pojem služba z povahy věci vyžaduje provádění určité činnost i pro třetí osobu v pozici zákazníka 18 a „služba bez zákazníka“ se tak stává invest iční činnost í ve výše uvedeném smyslu.
Nejasnost i
se
mo hou
objevit
v případě,
kdy
dochází
k poskyt o vání invest iční služby v rámci organizační struktury t éhož poskyt o vatele. Lze i takovou invest iční službu považovat za invest ičn í činno st ve výše uvedeném smyslu? Domnívám se, že niko li, nebo ť poskytnutí invest iční služby konkrétním poskyt o vatelem v rámci jeho organizační struktury (například zaměstnanci) má být hodnoceno ne jako invest iční zákazníka,
činno st, ale
kde
jako
chybí pojmo v ý poskyt nut í
znak
invest iční
třetí o soby služby
v pozici
zákazníkovi,
byť zákazníkovi v pracovněprávním či obdobném vztahu k poskyt o vateli takové služby. Invest iční službou ve smyslu ZPKT je nutno též rozumět jakouko li podnikatelsky
vykonávanou
fakt ickou
činnost
vztahující
se
k invest ičnímu nástroji, která nap lňuje znaky některé z invest ičních služeb, a t o bez ohledu na smluvní vztah, na jehož základě je taková činno st vykonávána, bez ohledu na osobu, vykonávající t uto fakt ickou činno st a dokonce bez ohledu na skutečnost, zda k výkonu takové fakt ické činno st i, resp. poskyt nut í služby skutečně došlo. Investiční službou tak bude i fakt ická činnost splňující podmínky uvedené výše, ke které se osoba například for mo u marketingového sdělení potenciálním
17
Husták, Z. Základní ustanovení. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s 62. 18
Viz Kotáb, P. Subjekty fi n a n čního trhu. In Bakeš M. a kol. Finanční právo. 4. aktualizované vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 644.
14
zákazníkům zavázala, aniž by ji nako nec poskyt la. 19 Vzhledem k tématu t éto práce bude ve zvlášt ní část i pozornost věno vána pouze hlavn í invest iční službě přijímání a předávání pokynů týkajících se invest ičníc h nástrojů podle ustanovení § 4 odst. 2 písm. a) ZPKT a zejména hlavn í invest iční službě invest ičního poradenství t ýkajícího se invest ičníc h nástrojů dle ustanovení § 4 odst. 2 písm. e) ZPKT. Stručně zmíněna bude též doplňko vá invest iční s lužba poskyt o vání invest ičních doporučení a analýz invest ičních příležitostí ve smyslu ustanovení § 4 odst. 3 písm. d) ZPKT. 1.3.2 Prameny právní úpravy poskytování investičních služeb Poskyt o vání členských
států
harmonizace.
K
invest ičních Evropské pramenům
služeb
unie
patří
mezi
právní
v rámci
o blast i
regulace
jednotlivých
s nejvyšší
mírou
poskyt o vání
služeb
na kapitálovém trhu je nut no zařadit celou řadu evropských právních předpisů, zejména pak velký počet směrnic a přímo použitelných nařízení, z nichž nejvýznamnější je pro účely této práce směrnice 2004/39/ES o trzích finančních nástrojů (The Markets in Financial Instruments Directive – dále jen „MiFID“) 20 a je jí prováděcí směrnice. 21 Vnitrostátní
záko nná
a
podzákonná
právní
úprava
pak
především
implementuje evropské s měrnice, nicméně přidává také některá vlastní řešení
a
inst it ut y.
Právě
inst it ut
invest ičního
zprostředkovatele,
zakotvený v ustanovení § 29 a následující ZPKT, je vnitrostátní po vahy a právní režim dle MiFID na něj dopadá pouze zčást i. Český zákonodárce využil výjimku danou mu článkem 3 cit ované směrnice a umožnil poskyt o vat
vybrané
invest iční
služby
též
jinému
subjektu,
19
Husták, Z. Základní ustanovení. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. v y d á n í . Praha: C. H. Beck, 2012, s. 62-63. 20
Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES ze dne 21. dubna 2004 o trzích finančních nástrojů, o změně směrnice Rady 85/611/EHS a 93/6/EHS a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/12/ES a o zrušení směrnice Rad y 93/22/EHS, ve znění pozdějších předpisů. 21
Směrnice Komise 2006/73/ES ze dne 10. srpna 2006, kterou se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES, pokud jde o organizační požadavky a povozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely z m í n ě n é směrnice.
15
než obchodníku s cennými papíry a osobě, která má povolení jiného členského státu Evropské unie k poskyt o vání invest ičních služeb. 22 Využit í t éto výjimk y má však i druhou stránku, kterou je absence oprávnění invest ičního zprostředkovatele, zalo ženého podle tuzemské právní úpravy, poskytovat invest iční služby v jiné m členském státu Evropské unie na základě tzv. jednotného evropského pasu. Z vnitrostátních právních pramenů je nut no zmínit především komplexní úpravu poskyt o vatelů a samotného poskyt o vání invest ičníc h služeb v ZPKT. Zákon sám má z velké část i transpoziční povahu, nic méně svým rozsahem nepokrývá, ani nemůže pokrývat v plném rozsahu všechny oblast i poskytování služeb na kapit á lovém t rhu tak, jak
jsou
regulo vány
Při aplikaci ZPKT
již
zmíněnými
prameny
evropského
práva.
je tak vžd y nutno vycházet nejen ze záko na
samotného, ale též z přímo aplikovatelných nařízení a dalších pramenů evropského práva. ZPKT částečně nahradil a rozšířil úpravu dříve obsaženou v záko ně o cenných papírech 23, přičemž v této skutečnost i někteří
auto ři
spatřují
rozdělení
soukromoprávní
a
veřejnoprávní
regulace vztahů na kapitálovém trhu. 24 Z dalších právních předpisů se silou zákona se daného tématu t ýkají též vybraná ustanovení již zmíněného zákona o dohledu v oblast i kapitálového trhu a zákona o České národní bance. 25 Velmi významnou r o li v regulaci poskyt o vání invest ičních služeb mají též podzákonné právní předpisy, konkrétně vyhlášky regulátora kapitálového na
základě
trhu,
České
výs lo vného
národní záko nného
banky.
T yt o
zmo c nění,
vyhlášky,
vydané
konkretizují
úpravu
22
Šovar, J. Investiční zprostředkovatel. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1 . v ydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 302. 23
Zákon č. 591/ 1992 Sb., o cenných papírech, ve znění pozdějších předpisů.
24
K tomu blíže např. Radvan, M., Kyncl, L., Moždiáková, M. Právo kapitálového trhu. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2010, s. 12, nebo Husták, Z. Základní ustanovení. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 3. 25
Zákon č. 6/1993 Sb., o České národní bance, ve znění pozdějších předpisů.
16
provedenou ZPKT a na základě zákona ukládají adresátům též další práva a povinno st i. Z vyhlášek upravujících oblast i, které jsou předmětem zkoumání této práce, je nutné zmínit především vyhlášku č. 303/2010 Sb.,
o
podrobnější
úpravě
některých
pravidel
při
poskyt o vání
invest ičních služeb, vyhlášku č. 143/2009 Sb., o odbornosti o sob, pomocí kterých provádí o bchodník s cennými papíry své činnost i, či př ípadně vyhlášku č. 233/2009 S b., o žádostech, schvalování osob a
způsobu
prokazování
odborné
způso bilo st i,
důvěryhodnosti
a zkušenost i osob a o minimá lní výši finančních zdrojů poskyt o vaných pobočce zahraniční banky. Specifickou oblast pak upravuje vyhláška č.
114/2006
S b.,
o
poctivé
prezentaci
invest ičních
doporučení.
Charakterist ickým r ysem právní úpravy je přiměřená či obdobná aplikace ustano vení, primárně dopadajících na obchodníka s cennými papíry, též na invest ičního zprostředkovatele. Ko nečně nelze pominout ani metodické a výklado vé materiály České národní banky, kam lze zařadit r ůzná úřední sdělení, odpověd i na dotazy a další metodické materiály, a které sice nelze považovat z právně teoretického hlediska za prameny práva ve for málním smyslu 26, nic méně
výk lad
regulátora,
jenž
takové
mat eriály
obsahují,
je pro adresát y cenným zdrojem poznání přístupu České národní bank y k nejasným o tázkám aplikace právních předpisů a zároveň vodítkem, jakým
způsobem
postupovat
za
účelem
o mezení
r izika
zjištění
nedostatků při dohledové činnosti regulátora. 1.3.3 Oprávnění k poskytování investičních služeb Jak již bylo naznačeno výše, právní režim poskyt o vání invest ičníc h služeb je diferencován v závislosti na kategorii poskyt o vané invest ičn í služby. ZPKT v ustanovení § 4a zakotvuje okruh invest ičních služeb, k jejichž poskytování je nezbyt né získat povolení České národní banky. Tento okruh zahrnuje všechny hlavní invest iční služby, z doplňkových
26
Blíže Boguszak, J., Čapek, J., Gerloch, A. Teorie práva. Praha: Eurolex Bohemia, 2001, s. 36 an., případně Gerloch, A. Teorie práva. 4. upr. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2007, s. 74 an.
17
invest ičních s lužeb pak pouze invest iční službu úschovy a správy invest ičních nástrojů. Ze znění cit o vaného ustanovení lze a contrario dovodit, že okruh osob oprávněných poskyt o vat ostatní doplňkové invest iční služby ZPKT nijak neo mezuje; je však nutno mít na pamět i, že případný zájemce o poskyt o vání těchto služeb musí splnit podmínky kladené
na
jeho osobu
jinými
právními předpisy. 27 Z cit o vaného
ustano vení dále vyplývá obecné pravidlo, podle něhož, nestanoví- li ZPKT nebo jiný právní předpis jinak, je k poskyt o vání invest ičních služeb oprávněn výhradně o bchodník s cennými papíry, a t o na základě povolení. 28 Těchto zákonných výjimek je celá řada, přičemž je lze v teoretické rovině rozdělit na dvě skupiny, a t o výjimky udělené konkrétnímu t ypu subjektu odlišného od obchodníka s cennými papír y na straně jedné a výjimky založené především na vztahu poskytovatele k osobě, které jsou invest iční služby poskytovány, případně na povaze činno st i poskyt o vatele
na
straně
druhé.
Příkladem
výjimky
první
zmíněné skupiny a z hlediska zaměření této diplo mo vé práce příkladem klíčo vým budiž ustanovení § 29 ZPKT, které je právním základem oprávnění invest ičního zprostředkovatele poskytovat vybrané hlavn í invest iční služby, a t o na základě registrace Českou národní bankou. U druhé kategorie výjimek, vyplývajících z ustanovení § 4b ZPKT, je mo žné
jako
příklad
zmínit
„…
poskytování
investičních
služeb
pro mateřské, dceřiné a sesterské společnosti (ovládané, ovládající osoby a osoby ovládané stejnou osobou jako osoba poskytující investiční službu) nebo příležitostné poskytování investičních služeb.“ 29 Poněkud nejasnou může být právní povaha aktů, jimiž Česká národní banka z pozice orgánu dohledu zakládá oprávnění k poskyt o vá n í invest ičních služeb konkrétním poskytovatelem. V případě obchodník a s cennými papíry zákon hovoří o povolení, tedy správním aktu, na jehož 27
T yp i c k y půjde o zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů. 28
Husták, Z. Základní ustanovení. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 87. 29
Radvan, M., Kyncl, L., Moždiáková, M. Právo kapitálového t r h u. 1. vydání. Brno: M a s a r ykova univerzita, 2010, s. 30.
18
vydání má dle obecné teorie správního práva žadatel po splnění hmot něprávních předpo kladů nárok. 30 Takové vymezení povolo vacího právního aktu však ve výše uvedeném případě beze zbyt ku neplat í, neboť jedním z hmot něprávních předpokladů vydání povolení k poskyt o vání invest ičních služeb je též posouzení předpokladů způsobilo st i vedoucí osoby obchodníka s cennými papír y k výkonu funkce 31, přičemž některé z těchto předpokladů jsou defino vány pomocí neurčit ých právních pojmů, při jejichž výk ladu se Česká národní banka pohybuje v mezích správního uvážení.
Správnímu
uvážení
sice
nepodléhá
samo t né
rozhodnutí
o přiznání či nepřiznání oprávnění, podléhá mu však jeden z požadavků, jehož splnění je nezbyt ným předpokladem vydání rozhodnutí ve prospěch žadatele. Právě tento aspekt odůvodňuje t vrzení, že akt zakládajíc í oprávnění k poskyt o vání invest ičních služeb obchodníkem s cennými papíry nemá povahu „čistokrevného “ povolení, ale jde spíše o zvláštní právní akt na pomezí povolení a koncese. 32 V případě
invest ičního
zprostředkovatele
je
sit uace
odlišná,
jeho činno st povolení nepodléhá. Dle ustanovení § 29 odst. 2 ZPKT může činno st
invest ičního
zprostředkovatele
vyko návat
pouze
osoba,
která je zaregistrovaná u České národní banky, přičemž registrace má
dle
mého
názoru
v t o mt o
případě
konstitutivní
po vahu ;
teprve registrací je zalo ženo oprávnění invest ičního zprostředkovatele poskyt o vat invest iční služby uvedené v prvním odstavci citovaného ustano vení. K udělení registrace dochází na základě ustanovení § 30 odst. 7 ZPKT bez zahájení správního ř ízení ve lhůtě 30 dnů od doručení žádost i.
O
registraci
zprostředkovateli zprostředkovatel
vydá
osvědčení. k žádost i
o
Česká Pouze registraci
národní
banka
v případě, nedo lo ží
invest ičnímu
že
invest iční
všechny
potřebné
dokument y, je ze strany České národní banky zahájeno správní ř ízení, 30
Blíže Hendrych, D. a kol. Správní právo. Obecná část. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 215. 31
Ustanovení § 6 odst. 1 písm. e) ZPKT ve spojení s ustanovením § 10 odst. 1, odst. 2 písm. a) ZPKT. 32
O koncesi lze hovořit, jestliže na přiznání oprávnění není právní nárok, přiznání oprávnění je věcí správního uvážení příslušného orgánu.
19
jehož
výs ledkem
bude
t ypicky
rozhodnutí
o
zamít nut í
žádost i
o registraci.
20
2
Investiční zprostředkovatel
2.1 Pojmové znaky P lat né invest ičního
právo
vymezuje
zprostředkovatele
v
ustanovení
jako
osobu,
§
29
která
odst. není
1
ZPKT
oprávněna
poskyt o vat jino u hlavní invest iční službu než invest iční službu přijímání a předávání pokynů 33 a invest iční poradenství 34 t ýkající se invest ičních cenných papírů nebo cenných papírů kolektivního investování, avšak a)
nepřijímá peněžní prostředky nebo investiční nástroje zákazníků,
b)
pokyny předává pouze
1.
bance,
2.
o bchodníko vi s cennými papír y,
3.
zahraniční osobě, která má síd lo v členském státě Evropské unie a jejíž předmět podnikání odpovídá činnosti některé z osob uvedených v bodech 1 a 2,
4.
organizační slo žce zahraniční osoby, která má povolení podle § 28 odst. 1 ZPKT,
5.
invest iční spo lečnost i,
6.
invest ičnímu fo ndu, nebo
7.
zahraniční osobě oprávněné veřejně nabízet a vydávat své cenné papíry fondu kolekt ivního investování v České republice. Druhý odstavec cit o vaného ustanovení pak stanoví, že činno st
invest ičního
zprostředkovatele
může
vykonávat
pouze
osoba,
která je zaregistrována u České národní banky, jak již bylo zmíněno výše. Z výše uvedeného pozit ivněprávního vymezení vyplývá následující výčet pojmo v ých znaků inst it ut u invest ičního zprostředkovatele.
33
Ve smyslu usta novení § 4 odst. 2 písm. a) ZPKT.
34
Ve smyslu ustanovení § 4 odst. 2 písm. e) ZPKT.
21
2.1.1 Osoba investičního zprostředkovatele Invest ičním zprostředkovatelem může být jak osoba právnická, tak fyz ická. Rozlišení obou těchto kategorií osob se odráží v různé m rozsahu požadavků, kterým musí osoba té které kategorie vyho vět, aby získala registraci České národní banky a mo hla tak vyko návat činno st invest ičního zprostředkovatele. Z povahy věci vyplývá, že výčet těchto požadavků bude v případě právnické osoby šir ší, než v případě osoby fyzické. Je mo žno konstatovat, že invest iční zprostředkovatel - fyz ická osoba
je
z hlediska
privilegovanou
rozsahu
for mou,
což
registračních však
neplat í
požadavků pro
jakousi
samotný
výkon
jeho činno st i, neboť právní normy dopadající na jeho činnost zpravidla vůbec právní povahu regulovaného subjektu nerozlišují. Investiční zprostředkovatel - fyzická osoba tak má usnadněn vstup do odvětví, nic méně
dodržení
invest ičních
všech
služeb
regulatorních
klade
na
tento
požadavků
typ
při
subjektu
poskytování
zvýšené
nároky
administrat ivního charakteru, které není podle mého názoru samotná fyzická osoba schopna beze zbytku splnit . 35 Invest ičním zprostředkovatelem – fyz ickou osobou a vedoucí osobou invest ičního zprostředkovatele – právnické osoby smí být pouze osoba splňující podmínky uvedené v ustanovení § 30 odst. 4 ZPKT. 36 Pro
účely
této
minimálního
dip lo mo vé
požadovaného
práce
zaslouží
vzdělání,
uvedená
pozornost pod
podmínka
písmenem
e)
a podmínka odbornosti ve smyslu písmene f) c itovaného ustanovení. Lze shrnout, že invest ičním zprostředkovatelem se může stát či je j může jako vedoucí oso ba ř ídit každ ý, kdo dosáhl alespoň středoškolského vzdělání,
přičemž
středoškolským
vzděláním
je
nut no
v souladu
35
Je však nutno spravedlivě poznamenat, že tyt o n á r o k y nejsou mnohdy s c h o p n i splnit, jak vyplývá ze sankčních rozhodnutí České národní banky i mých osobních zkušeností, ani celostátně působící velcí investiční zprostředkovatelé- právnické osoby. 36
Pro vedoucí osobu investičního zprostředkovatele - právnické osoby platí shodné podmínky zakotvené v ustanovení § 30 odst. 3 písm. b) a c) ZPKT.
22
se ško lským záko nem 37 rozumět nejen střední vzdělání s maturitní zkouškou, ale též střední vzdělání s výučním listem či střed ní vzdělání „prosté“; zaměření vzdělávacího programu není rozhodné. Podmínka minimálního
požadovaného
vzdělání
je
tak
nastavena
velmi
benevo lentně, zejména s přihlédnutím k e složitosti oboru, ve kterém investiční
zprostředkovatel
k některým
negat ivním
působí
jevům,
a
přispívá
spo jeným
podle
mého
s činno st í
názoru
invest ičních
zprostředkovatelů. Při vší úctě k osobám s takovým vzděláním lze důvodně pochybovat, že osoba vyučená v oboru nikterak nesouvisejícím s kapitálovým trhem bude schopna kvalifikovaně vyko návat činnost i, ke kterým je na základě registrace jako invest iční zprostředkovatel oprávněna, tím spíše pak ř íd it činno st invest ičního zprostředkovatele – právnické osoby. Za
osobu
splňující
podmínku
odbornosti
je
v souladu
s ustanovením § 30 odst. 4 písm. e) ZPKT nutno považovat osobu, která má přiměřené znalo st i a zkušenosti v rozsahu výkonu činnost i invest ičního zprostředkovatele. Přesvědčivý výklad
t o hoto ne zcela
jednoznačného ustanovení podala Česká národní banka. „Rozsah výkonu činnosti investičního zprostředkovatele je stanoven v § 29 odst. 1 zákona a zahrnuje investiční služby (i) přijímání a předávání pokynů a (ii) investiční poradenství týkající se nederivátových investičních nástrojů. Registrací získává investiční zprostředkovatel oprávnění poskytovat obě výše uvedené investiční služby. Je proto nezbytné, aby investiční zprostředkovatel a
zkušenosti
pro
nejen
registraci pro
splňoval
přijímání
a
pro poskytování investičního poradenství.“
požadavky
předávání
na
pokynů,
znalosti ale
též
38
37
Zákon č. 561/2004 Sb., o předškol ním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), ve znění pozdějších předpisů. 38
ČNB [online]. 2013. [cit. 2013-03-20] K rozsahu přiměřených znalostí a zkušeností pro výkon činnosti investičního zprostředkovatele. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/faq/K_rozsahu_primerenych _znalosti_a_zkusenosti.pdf.
23
Jednot livé požadavky kladené na znalosti a zkušenosti osob poskytujících invest iční služby upravuje vyhláška č. 143/2009 S b. 39 „Znalosti se prokazují odbornou zkouškou uznanou Českou národní bankou (…) nebo kombinací dosaženého vzdělání a odborné praxe na finančním trhu. Zkušenosti se prokazují výhradně odbornou praxí na finančním trhu. “ 40 Za odborně způsobilou lze považo vat například osobu, která má ukončené střední vzdělání s výučním list em a t ř íletou praxi na finančním trhu; tato praxe se prokazuje strukturovaným životopisem a kopiemi list in, které osvědčují v životopise uváděné skutečnost i. List iny je však možné nahradit čestným prohlášením, což se v praxi často děje. Zaměření a potřebná doba odborné praxe je v takovém případě těžko prokazatelná. Znalo st i a zkušenosti musí být dle ZPKT přiměřené rozsahu výko nu č inno st i invest ičního zprostředkovatele. Rozsah znalost í musí odpovídat věcné náplni těchto činnost í tak, aby byl zajištěn je jic h kvalifikovaný výko n. Projevuje se zde určit ý autoregulační prvek, kdy je invest iční zprostředkovatel oprávněn zvolit z vyhláškou 41 stano veného katalogu znalo st í pouze t akové, které pro svou činnost potřebuje. „Určení konkrétního rozsahu požadovaných znalostí a jejich hloubky bude na povinné osobě, zejména s ohledem na věcnou náplň činnosti (specializaci) příslušné dotčené osoby a s přihlédnutím k povaze, složitosti a rozsahu činností prováděných samotnou povinnou osobou.“ 42 Především v případě invest ičního zprostředkovatele – fyz ické osoby
39
V yhláška č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cenným i p a p í r y své činnosti. 40
ČNB [online]. 2013. [cit. 2013-03-20] K rozsahu přiměřených znalostí a zkušeností pro výkon činnosti investičního zprostředkovatele. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/faq/K_rozsahu_primerenych _znalosti_a_zkusenosti.pdf. 41
Ustanovení § 4 odst. 4 vyh l á š k y č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cenným i p a p í r y své činnosti. 42
ČNB [online]. 2013. [cit. 2013-03-20] ÚŘEDNÍ SDĚLENÍ ČESKÉ NÁRODNÍ BANKY ze dne 16. června 2009 k rozsahu potřebných znalostí osob, pomocí kter ých provádí obchodník s cenným i p a p í r y a další osoby své činnosti. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/legislativa/vestnik/2009/do wn load/v_2009_09_21209560.pdf.
24
je taková mo žnost poněkud diskutabilní, zvo lený rozsah znalo st í závis í pouze na sebehodnocení této osoby. Právní úpravu odborné způsobilosti investičního zprostředkovatele a jeho vedoucí osoby shledávám nevyho vující. Požadavky kladené na vzdělání, znalo st i a zkušenosti jsou velmi nízké, případně je lze relat ivně snadno obejít . Invest ičním zprostředkovatelem se tak mo hou stát, případně je j jako vedoucí osoba ř ídit, osoby s nedostatečnou kvalifikací.
V t o mt o
faktu
lze
spatřovat
jednu
z příčin
problémů
tuzemského trhu invest ičních služeb. 2.1.2 Omezený rozsah poskytovaných investičních služeb ZPKT limitu je rozsah invest ičních služeb, které je invest iční zprostředkovatel o právněn poskyt o vat. Toto omezení vyplývá z věcného rozsahu již zmiňo vané výjimk y zakotvené v článku 3 MiFID. Z hlavních invest ičních
služeb
smí
být
poskytována
pouze
invest iční
služba
přijímání a předávání pokynů k invest ičním nástrojům a dále invest iční poradenství
t ýkající
se
invest ičních
nástrojů.
Není
sporu,
že
jde
o t a xat ivní výčet a případné poskyt o vání jakéko li další hlavní invest ičn í služby by bylo neoprávněné, a t o se vše mi z t o ho vyplývajícími důsledky. Toto konstatování nabývá na důležitosti zejména v případě, kdy invest iční zprostředkovatel poskyt u je jinou hlavní invest iční službu než výše uvedené, případně poskyt u je povolené hlavní invest iční služby takovým způsobem, že fakt icky naplní pojmové znak y invest iční služby obhospodařování
majetku
zákazníka
na
základě
vo lné
úvahy
dle ustanovení § 4 odst. 2 pís m. d) ZPKT. K t o mu může dojít například v případě
poskytování
investičního
poradenství
nepro fesionálnímu
zákazníkovi způsobem, který zákazníkovi neumožní samostatně posoudit podloženost poskytnuté invest iční rad y a zákazník takové poradenství pouze nekrit icky přijímá. Jiným příkladem může být d iktování pokynů zákazníkovi, který je bez dalšího pouze odsouhlasí. V obou případech pak
v konečném důsledku
obchodu
nečiní
zákazník
rozhodnutí sám,
ale
o
provedení invest iční
či
neprovedení
zprostředkovatel
25
za zákazníka. Že se nejedná jen o mo žnost t eoretickou, dokazují některá sankční rozhodnutí České národní banky. 43 Ze znění první vět y ustanovení § 29 odst. 1 ZPKT lze dovodit oprávnění
invest ičního
zprostředkovatele
poskytovat
doplňkové
invest iční s lužby bez o mezení (arg. …není oprávněna poskytovat jino u hlavní
invest iční
službu…),
avšak
s jednou
podstatnou
výjimkou
stano venou již zmíněným ustanovením § 4a ZPKT, kterou je zákaz poskyt o vat doplňkovou invest iční s lužbu úschovy a správy invest ičníc h nástrojů bez povolení České národní banky. Diskusní o tázkou může být , zda
je
invest iční
zprostředkovatel o právněn
poskytovat
doplňko vé
invest iční služby již okamžikem získání oprávnění podle j iného právního předpisu, nebo až okamžikem úspěšné registrace orgánem dohledu podle ZPKT. Mohlo by se jednat například o situaci, kdy ještě nebylo vydáno osvědčení o registraci, avšak invest iční zprostředkovatel již začal svým jménem poskytovat invest iční doporučení. Jest liže „ostatní doplňkové investiční služby mohou na základě jiného podnikatelského oprávnění vykonávat
rovněž
jiné
osoby
než
obchodníci
s cennými
papíry
(a invest iční zprostředkovatelé, pozn. aut.)“ 44, k poskyt o vání ostatních doplňkových invest ičních služeb obecně není ze ZPKT potřeba povolení a ust anovení § 2 9 a následující ZPKT k otázce poskytování doplňkových invest ičních služeb invest ičním zprostředkovatelem mlč í, lze usuzovat, že k poskyt o vání takových služeb není potřeba ani registrace a tedy okamžik vzniku oprávnění invest ičního zprostředkovatele poskytovat takové služby není a nemůže být vázán na okamžik registrace Českou národní bankou.
43
Viz např. ČNB [online]. 2013. [cit. 2013-03-08] Rozhodnutí České národní banky č.j. 2010/1602/570 ze dne 25. února 2010 ve znění rozhodnutí bankovní rady České národní banky o rozkladu č.j. 2010/1345/110 ze dne 29. dubna 2010, sp.zn. Sp/2009/162/573. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/dohl ed_financni_trh/vyk o n _ dohledu/pravomocna_rozhodnuti/prilohy/Sp_2009_162_573.pdf. 44
Husták, Z. Základní ustanovení. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 88.
26
2.1.3 Omezený
okruh
investiční
nástrojů,
ke
kt erým
jsou
poskytovány investiční služby Existuje
zákonné
o mezení
množ iny
invest ičních
nástrojů,
ke kterým je invest iční zprostředkovatel oprávněn poskyt o vat invest iční služby. Jedná se o invest iční cenné papír y 45, tedy především akcie a d luhopisy
obchodovatelné
na
kapitá lovém
trhu
a
cenné
papír y
kolekt ivního investování 46, tedy akcie invest ičního fo ndu a podílové list y. Poskyt o vání invest ičních služeb k jiným kategoriím invest ičních nástrojů (např. derivátů m) není invest ičnímu zprostředkovateli dovoleno. Dovolena není ani propagace invest ičníc h služeb k takovým kategoriím invest ičních nástrojů, přesto k ní v praxi dochází. Na tomto místě je vhodné zdůraznit, že investiční zprostředkovatel získává
registrací
automat icky o právnění k poskyt o vání obou
výš e
zmíněných hlavních invest ičních služeb ve vztahu k oběma zmíněným kategoriím invest ičních nástrojů. Není tedy mo žná existence investičního zprostředko vatele, který by byl oprávněn např. pouze k poskyt o vání invest ičního poradenství ve vztahu k invest ičním cenným papírům, ačkoli může fakt ick y takovou o mezenou činnost vyko návat . To je významný rozdíl oproti inst it utu vázaného zástupce, při jehož zápisu do seznamu České národní banky je třeba, aby zastoupený vždy konkrétně určil, které invest iční služby ke které kategorii invest ičních nástrojů je vázaný zástupce oprávněn jeho jménem poskyt o vat. Popsaný rozdíl může v praxi činit obt íže, neboť se lze setkat s vázanými zástupci, poskytujícími invest iční služby k takové kategorii invest ičních nástrojů, která jim nebyla zapsána, tedy de iure dochází k neoprávněnému poskyt o vání invest ičních služeb. 47
45
Ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 písm. a) ZPKT ve spojení s ustanovením § 3 odst. 2 ZPKT. 46
Ve smyslu ustanovení § 3 odst. 1 písm. b) ZPKT ve spojení s ustanovením § 3 odst. 3 ZPKT. 47
K popsané situaci dochází typ i c k y v p ř í p a dě, kdy vázaný zástupce poskytuje jménem zastoupeného investiční služby k tzv. Exchange Traded Funds (ETF), které je nutno považovat v souladu s výkladovým stanoviskem ČNB za cenné papíry kolektivního investování, ačkoli se jeho zapsané oprávnění vztahuje pouze ke kategorii investičních cenných papírů. Blíže k povaze ETF viz ČNB [online]. 2013.
27
2.1.4 Zákaz
p řijímat
peněžní
prostředky
a
investiční
nástroje
zákazníků Invest iční prostředky
zprostředkovatel
zákazníků,
určené
není
o právněn
k investování,
přijmout
peněžní
vyplývá
z dikce
jak
ustano vení § 29 odst. 1 písm. a) ZPKT. Záko nnou dikci nepřijímá peněžní prostředky je dle mého názoru nutno vykládat extenzivně, a
to
jako
kogentní
zákaz
přijímání,
dalšího
držení
a
nakládání
se zákaznickými prostředky (arg. a fortiori), a to i v případě, že se invest iční
zprostředkovatel
zákazníkovi
smluvně
zaváže
peněžní
prostředky okamžit ě převést na účet osoby, které předává pokyny. Tent o kategorický zákaz vychází z článku 3 MiFID a je projevem zásad y ochrany zákazníka při o bchodování na kapitálo vém trhu. Na invest ičního zprostředkovatele se nevztahují ustanovení o ochraně ma jetku zákazníka a při př ípadné neschopnost i invest ičního zprostředkovatele splnit své závazky
spočívající
ve
vydání
zákaznického
majetku
zákazník ům,
nemůže být t akový majetek nahrazen prostředky Garančního fo ndu obchodníků
s cennými
papíry.
Investiční
zprostředkovatel t ak
sice
fungu je jako prostředník mezi zákazníkem a spo lupracující finanční inst it ucí, avšak s vyloučením oblasti nakládání s peněžními prostředky. V případě,
že
zákazník
o myle m
pošle
peněžní
prostředky
určené
k investování nikoli na účet obchodníka s cennými papír y či jiné spo lupracující
finanční
inst it uce,
ale
přímo
invest ičnímu
zprostředkovateli, je tento povinen prostředky bezodkladně vr át it zpět zákazníkovi; jiný postup, byť by se zdál lo gický, například bezodkladné převedení zákazníkových prostředků spolu pracující finanční inst it uci, by byl podle mého názoru v rozporu se ZPKT. Stejná pravidla plat í také pro oblast nakládání s invest ičními nástroji. Praktické dopady má druhý v názvu podkapit o ly uvedený zákaz v případě tzv. kontroly nad účtem zákazníka, tedy s it uace, kdy invest ičn í zprostředkovatel
d íky
neznalo st i,
neinformovanosti
nebo
nezájmu
[cit. 2013-03-09] K právní povaze Exchange Traded Funds. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/faq/k_pravni_povaze_excha nge_traded_funds.pdf.
28
zákazníka může téměř libo vo lně nakládat se zákazníko vými invest ičními nástroji, evidovanými na zvlášt ním účtu obchodníka s cennými papír y. 48 Jest liže totiž vykládáme zákaz přijímání invest ičních nástrojů též jako zákaz nakládání s nimi, pak v situaci, kdy investiční zprostředkovatel jedná for málně jménem a v zájmu zákazníka, ale fakt icky ve své m vlastním zájmu, dochází nejen k porušení právních norem upravujících oblast
jednání se
zákazníky, ale také
k porušení
zákazu přijímat
invest iční nástroje zákazníků a nakládat s nimi. 2.1.5 Omezený okruh osob, kterým smí být zákazníkův pokyn předán Záko n omezuje okruh osob, kterým je invest iční zprostředkovatel oprávněn
předat
pokyn
zákazníka.
Činí
v ustanovení § 29 odst. 1 písm. b) ZPKT. omezení
vztáhnout
kromě
poskyt o vání
tak
taxat ivním
výčtem
Otázkou je, zda lze dané
invest iční
služby
přijímání
a předávání pokynů také na druhou z katalogu hlavních invest ičníc h služeb, k jejichž poskyt o vání je invest iční zprostředkovatel oprávněn, tedy na invest iční poradenst ví.
Jinak řečeno, zda zákon umožňuje
poskyt o vat zákazníkům invest iční rady ohledně invest ičních nástrojů, k nimž však pokyny realizují finanční inst it uce, odlišné od taxat ivně uvedených ve shora citovaném ustanovení, tedy takové, kterým není invest iční zprostředkovatel oprávněn předat případný zákazníkův pokyn k obchodu s invest ičním nástrojem. Podle mého názoru nelze žádné omezení v této oblasti ze záko na dovodit, při poskyt o vání invest ičního poradenství
je
invest iční
zprostředkovatel
věcně
o mezen
toliko
co do kategorie invest ičních nástrojů, bez ohledu na právní povahu subjektu, který s invest ičním nástrojem obchoduje. Pro invest iční
účely
této
práce
zprostředkovatel
nejdůležit ějším o právněn
předat
subjektem, pokyn,
je
kterému
je
o bchodník
s cennými papíry.
48
K takovému jednání může být investiční zprostředkovatel veden vidinou zisku z pr ovizí spojen ých s vysokofrekvenčním obchodováním.
29
2.2 Investiční zprostředkovatel v kontextu kapitálového trhu 2.2.1 Úloha a funkce Jak
již
bylo
zmíněno
výše,
invest iční
zprostředkovatel
je
mo delovým příkladem poskyt o vatele služeb na kapitálovém trhu, tedy osoby, „která poskytuje servis dvěma hlavním skupinám účastníků finančního trhu - věřitelům a dlužníkům, a umožňuje a usnadňuje tak jejich po
vzájemnou interakci penězích,
resp.
nástrojích mezičlánek
zprostředkovatel
„tvoří
a
s cennými
obchodníkem
nebo
investičním
vedoucí ke střetu nabídky a
papíry,
fondem. “ 50 Tolik
finančního mezi
trhu. “ 49
zákazníkem
bankou,
Invest iční (investorem)
investiční
k teoretickému
poptávky
společností
vymezení
úlo h y
invest ičního zprostředkovatele, jak ji výst ižně chápe česká právní věda. V tržní praxi plní inst it ut invest ičního zprostředkovatele důležitou ú lo hu a
prostředníka
finančními
mezi
zákazníky
inst it ucemi,
jejichž
nebo hlavní
potenciálními činno st í
je
zákazník y investování
prostředků, získaných od zákazníků ( investorů). Pro finanční inst it uce je invest iční zprostředkovatel vít aným distribučním kanálem, rozšiřujícím mo žnost i, jak kontaktovat no vé zákazníky. Pro zákazníky a potenciální zákazníky
představuje
investování
prostřednictvím
invest ičního
zprostředkovatele časově po měrně nenáročný způsob, jak se účast nit kapitálového trhu bez nutnost i disponovat rozsáhlejšími odbornými znalo st mi této problemat ik y. 51 Invest iční zprostředkovatel t ak v pravém slo va smyslu usnadňuje vzájemný kontakt mezi zákazníkem a finanční inst it ucí.
49
Kohajda, M., Kotáb, P. Subjekty fi n a n čního trhu. In Bakeš, M., Karfíková, M., Kotáb, P., Marková, H. a kol. Finan ční právo. 6. upravené vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 453. 50
Radvan, M., Kyncl, L., Moždiáková, M. Právo kapitálového trhu. 1. vydání. Brno: M a s a r ykova univerzita, 2010, s. 20. 51
Právě v nedostatku odborných znalostí, zkušeností či jen zájmu zákazníků („finanční gramotnost“), využívajících služeb investičního zprostředkovatele, lze spatřovat jednu ze základních příčin současného nevyhovujícího stavu poskytování investičních služeb.
30
2.2.2 Typologie investičních zprostředkovatelů V praxi
lze
vypozorovat
něko lik
kategorií
invest ičních
zprostředkovatelů s podobnou charakteristikou. Níže uvedená t ypologie je sa mo zřejmě velk ým zjednodušením a zestručněním sit uace na trhu invest ičních služeb, nicméně se domnívám, že nepostrádá výstižnosti. Jedná se za prvé o invest iční zprostředkovatele, kteří poskyt u j í invest iční služby výhradně k cenným papírům kolekt ivního investování, přičemž spo lupracují zejména s invest ičními spo lečnost mi a invest ičními fo ndy. T yt o právní povahou a velikost í různorodé subjekt y poskytují své služby v konkrétním regionu široké skupině zákazníků všech příjmo v ých skupin. Kro mě poskytování invest ičních služeb se obvykle zabývají i další činno st í, například v oblast i d istribuce pojist ných produktů č i důchodového spoření a doplňkového penzijního spoření. Dále
jsou
to
invest iční
zprostředkovatelé,
specializující
se
na poskyt o vání invest ičních služeb k invest ičním cenným papírům, především pak akciím. V případě, že se zabývají taktéž zprostředkováním invest ic do cenných papírů kolektivního investování, činí tak pouze doplňkově. 52
T yt o
subjekt y,
zpravidla
právnické
osoby,
poskytují
či nabízejí služby na celém území České republiky cíleně především takovým zákazníkům, u kterých lze předpokládat přítomnost většího objemu
vo lných
peněžních
prostředků.
Spolupracují
pak
obvykle
s nebankovními obchodníky s cennými papír y. Vzhledem k zaměření této d iplomo vé
práce
se
nadále
budu
zabývat
velké
subjekty,
právě
touto
kategorií
především
finančně-
invest ičních zprostředkovatelů. Ko nečně
se
jedná
o
poradenského t ypu s celostátním zaměřením, u nichž je poskyt o vání invest ičních služeb podle ZPKT pouze jednou z mno ha akt ivit.
52
S jednou podstatnou výjimkou, kterou je obchodování s tzv. ETF.
31
2.2.3 Investiční zp rostředkovatel jako p rostředník mezi zákazníkem a obchodníkem s cennými papíry Jak bylo naznačeno výše, hlavním předmětem č inno st i invest ičního zprostředkovatele je akvizice potenciálních zákazníků, zprostředkování uzavření smluvního vztahu mezi získaným zákazníkem a obchodníkem s cennými papíry, který bude realizo vat zákazníkovy budoucí obchody a následně, ve spo lupráci s obchodníkem s cennými papíry, poskytování invest ičních
služeb
zákazníkovi.
Předně
je
nutno
upozornit
na skutečnost, že invest iční zprostředkovatel, na rozdíl od vázaného zástupce, je oprávněn spo lupracovat s libovo lným počtem o bchodníků s cennými papíry. Nelze zcela souhlasit s t vrzením, že „pro praxi je (…) typické, že od investičního zprostředkovatele přebírá pokyny týkající se investičních
nástrojů
jen
jedna
osoba,
resp.
že
investiční
zprostředkovatel propaguje investiční nástroje jen jednoho subjektu.“ 53 Poměrně častá je spo lu práce jedno ho invest ičního zprostředkovatele s více že
obchodníky
jednotliví
s cennými
zákazníci
t éhož
papíry,
která
invest ičního
v praxi
probíhá
tak,
zprostředkovatele
mají
uzavřeny smlouvy s různými o bchodníky s cennými papír y; stejně tak se lze setkat se zákazníky téhož invest ičního zprostředkovatele, kteří mají uzavřeny smlouvy s něko lika obchodníky s cennými papíry současně a při rozhodování o konkrétním obchodu si vybírají, kterého obchodníka využijí pro realizaci. Tato právní úprava vyvář í konkurenční prostředí, kdy
se
jednotliví
o bchodníci
s cennými
pap ír y
snaž í
nabídnout
potenciálním zájemcům o spolupráci z řad investičních zprostředkovatelů co ne jlepší podmínky, ať už co do výše provize, kvalit y info r mačních zdrojů, fundovanost i invest ičních doporučení či analýz invest ičních příležitostí, což je z hlediska invest ičního zprostředkovatele i zákazníka jistě
výhodné.
Negativní
dopady
pro
zákazníka
má
však
postup
obchodníka s cennými papíry, který za účelem získání širšího okruhu spo lupracujících invest ičních zprostředkovatelů
nastaví
mírněji
své
kontrolní mechanismy, t j. nevyko nává kontrolu nad spo lupracujícím 53
Šovar, J. Investiční zprostředkovatel. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1 . v ydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 316.
32
invest ičním zprostředkovatelem v dostatečném rozsahu a toleruje jeho případné nezákonné praktiky. 54 Z pohledu zákazníka spočívá největší přínos využit í inst it utu invest ičního zprostředkovatele v usnadnění o bchodování oproti sit uaci, kdy sám zákazník přímo zadává pokyny obchodníku s cennými papír y. Invest iční zprostředkovatel t o t iž v ideálním případě po celý obchodní den sleduje vývo j trhu, má přístup k placeným burzo vním informačním kanálům
a
na
základě
vyho dnocení
těchto
podkladů
poskytuje
zákazníkovi aktuální individualizované invest iční poradenst ví. O všec h důležit ých okolnostech zákazníka informuje a ten tedy nemusí trávit čas sledo váním vývo je trhu, ani vlastními analýzami. V případě, že dojde k rozhodnut í uskutečnit obchod, postačí, když zákazník zadá pokyn invest ičnímu zprostředkovateli, ten je j přijme a bezodkladně předá dále obchodníku s cennými papíry. Za takový servis však zákazník zaplat í citelně více, než v případě obchodování bez využit í služeb invest ičního zprostředkovatele. Výše uvedené výhod y však ma jí svá úskalí, jak bude nast íněno ve zvlášt ní část i této diplo mo vé práce. 2.2.4 Právní
základ
spo lupráce
zákazníka,
investičního
zp rostředkovatele a obchodníka s cennými papíry Právní
základ
spo lupráce
zákazníka
a
invest ičního
zprostředkovatele t vo ř í obvykle mandátní či obdobná nepo jmeno vaná smlouva, jejímž předmětem bude t ypicky úprava poskytování o bou hlavních invest ičních služeb, případně smlouva o zprostředkování koupě nebo prodeje cenných papírů ve smyslu ustano vení § 33 odst. 2 zákona o cenných papírech. 55 Spolupráce zákazníka a obchodníka s cennými papíry
p ak
probíhá
t ypicky
na
základě
komisio nářské
smlouvy
o obstarání koupě nebo prodeje cenného papíru ve smyslu ustanovení § 28 odst. 1 téhož záko na. Právní vztah obchodníka s cennými papír y 54
K analýze problematického vztahu investiční zpr ostředkovatel – obchodník s cenným i p a p í r y viz v úvodu zmiňovanou práci Chod, K. Pr ávní aspekty podnikání investičního zprostředkovatele. Praha: Univerzita Karlova v Praze, 2012, s. 27 n. Vedoucí práce Michael Kohajda. 55
Zákon č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, ve znění pozdějších předpisů.
33
s invest ičním zprostředkovatelem pak bývá upraven nejčastěji smlouvou o obchodním zastoupení. Tuto problematiku veřejnoprávní ZPKT nijak nereguluje, syst emat icky je mo žno zařadit ji do oblast i tzv. práva kap itálového trhu soukromého.
34
Zvláštní část Ve zvláštní část i této diplo mové práce je pozornost zaměřena na vybrané právní aspekty činno st i invest ičního zprostředkovatele. Důraz je kladen především na oblast spo lu práce s vázaným zástupcem jako svébyt ným poskyt o vatelem služeb na kapitálovém trhu, přičemž jso u zmíněny problemat ické prvky takové spolupráce. V této část i je dále objasněna povaha invest ičního poradenství jako jedné ze dvou hlavních invest ičních
služeb,
které
je
invest iční
zprostředkovatel
oprávněn
poskyt o vat. Na závěr jsou analyzovány vybrané povinnosti, které je invest iční zprostředkovatel povinen plnit v souvislo st i s výkonem svých činno st í, a to též ve vztahu ke svým zákazníkům a potenciálním zákazníkům.
3
Investiční zprostředkovatel a vázaný zástupce ZPKT v ustanovení § 30 odst. 1 a 2 taxativně stanoví okruh osob,
kterými je invest iční zprostředkovatel oprávněn vykonávat činnost i uvedené v § 29 odst. 1 zákona, tedy poskyt o vat obě registrované hlavní invest iční služby.
Invest iční zprostředkovatel,
který je právnickou
osobou, může vyko návat činno st i uvedené v § 29 odst. 1 pouze statutárním orgánem, členem statutárního orgánu, vázaným zástupcem nebo pomocí z a městnanců. Invest iční zprostředkovatel, který je fyzickou osobou, mů že činnost i uvedené v § 29 odst. 1 vykonávat pouze osobně, vázaným zástupcem nebo pomocí zaměstnanců. Tato právní úprava „…reguluje právní jednání investičního zprostředkovatele navenek, je j í tak vyloučena například úprava obchodního zákoníku o zákonném zmocnění. Jinou osobu (…) nemůže investiční zprostředkovatel k výkonu činností, které má registrovány, zmocnit, tyto se ani nemohou podílet na jejich výkonu (arg. a fortiori).“ 56 Výše uvedené se podle mého názoru vztahuje pouze na obě hlavní invest iční služby. Co se t ýče invest ičních
56
Šovar, J. Investiční zprostředkovatel. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1 . v ydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 305.
35
služeb doplňkových, lze se domnívat, že okruh osob, kterými je může invest iční zprostředkovatel poskyt o vat, není ZPKT omezen. V praxi
nejobvyklejším
prostřednictvím
vázaných
je
poskyt o vání
zástupců,
kteří
invest ičních
jsou
pro
s lužeb
invest ičního
zprostředkovatele s přihlédnutím k obvyklému způsobu odměňování méně nákladní, než vlastní zaměstnanci, nehledě na výrazně větší flexibilitu
takového
vztahu.
Tato
kapit o la
bude
zaměřena
na nejvýznamnější otázky spo lupráce invest ičního zprostředkovatele a vázaného zástupce, přičemž budou zdůrazněny problémy s tímto právním vztahem spo jené.
3.1 Charakteristika vázaného zástupce Právní úprava inst it utu vázaného zástupce („tied agent“) byla do ZPKT zařazena v souladu s evropskou úpravou v roce 2008. 57 Do jisté míry tak došlo k nahrazení inst it utu investičního zprostředkovatele druhé úrovně, na základě něhož bylo invest ičnímu zprostředkovateli povoleno využívat
při
poskyt o vání
zprostředkovatele,
invest ičních
odlišným
právním
služeb
dalšího
inst it utem.
invest ičního Na
rozdíl
od invest ičního zprostředkovatele je inst it ut vázaného zástupce plně harmonizován s evropským právem. 3.1.1 K rozsahu oprávnění vázaného zástupce Vázaným zástupcem rozumí ustanovení § 32a odst. 1 ZPKT fyzickou či právnickou osobu, která je oprávněna na základě písemné smlouvy se zastoupeným jeho jménem a)
zařídit, a popřípadě i uzavřít , o bchody týkající se hlavní invest iční služby přijímání a předávání pokynů k invest ičním nástrojům nebo umisťo vání invest ičních nástrojů bez závazku jejich upsání, pokud je zastoupený k jejich poskytování oprávněn,
57
Stalo se tak zákonem č. 230/2008 Sb., kterým se mění zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákon y.
36
b)
poskyt o vat invest iční službu invest iční poradenství t ýkající se invest ičních nástrojů,
c)
propagovat
invest iční
služby,
které
je
zastoupený
oprávněn
poskyt o vat. Zastoupeným se pak dle ustanovení § 32a odst. 2 ZPKT rozumí obchodník s cennými papíry, osoba, která má povolení orgánu dohledu jiného členského státu Evropské unie k poskyt o vání invest ičních služeb, pokud poskytuje invest iční služby v České republice, zahraniční osoba, která má sídlo ve státě, který není členským státem E vropské unie, a která poskytuje invest iční služby v České republice prostřednictvím organizační slo žky a investiční zprostředkovatel. Rozsah oprávnění vázaného zástupce je omezen něko lika faktory. Předně okruhem invest ičních služeb, k jejichž poskyt o vání je oprávněn zastoupený, a to jak co do druhu invest iční služby, tak co do kategorie invest ičních nástrojů, které se invest iční služby t ýkají. V případě vázaného
zástupce
invest ičního
zprostředkovatele
půjde
konkrét ně
o oprávnění poskyt o vat invest iční službu přijímání a předávání pokynů a invest iční poradenst ví, a t o k invest ičním cenným papírům a cenným papírům k o lekt ivního investování. Je nutno upozornit na podstatnou skutečnost: vázaný zástupce podle
mého
názoru
nezískává
ze
ZPKT
automat icky
oprávnění
k poskyt o vání (resp. propagaci) všech invest ičních služeb, které je zastoupený
oprávněn
poskyt o vat.
Kt eré
z výše
uvedených
činno st í
a ve vztahu ke kterým invest ičním nástrojům bude vázaný zástupce skutečně oprávněn vyko návat, je věcí písemného smluvního ujednání vázaného zástupce a zastoupeného. Zastoupený na základě svého uvážení vybere a v smlouvě specifikuje jednu či více z okruhu činno st í, které je vázaný zástupce ze zákona oprávněn poskyt o vat a vymezí tak konkrétní okruh jeho oprávnění, přičemž takto vzniklý okruh oprávnění může být (a v praxi často je) užší než okruh stanovený zákonem. Pro lepš í představu, zastoupený umožní vázanému zástupci - nováčkovi pouze propagaci obou invest ičních služeb, niko li pak jejich poskyt o vání. 37
Je t o t iž nutné, aby pro účely poskytování té které invest iční služby vázaný zástupce splňo val odborné předpoklady, stanovené podzákonnými právními předpisy, 58 přičemž odpovědnost za t uto skutečnost nese zastoupený. Podmínkou výko nu činnost i vázaného zástupce je dále záp is do veřejně přístupného seznamu, vedeného Českou národní bankou, přičemž
v t o mt o seznamu
je blíže specifikován rozsah oprávnění,
která byla vázanému zástupci zastoupeným přidělena. 3.1.2 K odpovědnosti
investičního
zp rostředkovatele
za
výkon
činnosti vázaným zástupcem Zřejmě
nejdůležit ější
otázkou
spolupráce
invest ičního
zprostředkovatele s vázaným zástupcem je otázka odpovědnosti za výko n činno st í, tedy poskyt o vání invest ičních služeb. ZPKT v ustanovení § 32a odst. 5 stanoví, že za výkon činno st í vázaným zástupcem odpovídá zastoupený. Zastoupený tak odpovídá například za protiprávní jednání vázaného zástupce při poskyt o vání investičních služeb, a t o i za situace, kdy
vázaný
zástupce
jedná
v rozporu
s instrukcemi
zastoupeného.
Za účelem předcházení porušení povinností souvisejících s poskyt o váním invest ičních služeb vázaným zástupcem, případně nápravy takového pochybení, kontroly
je
invest iční
vázaných
zprostředkovatel
zástupců,
která
povinen
zajišťují
zavést
řádné
pravidla
poskyt o vá n í
invest ičních služeb, zejména dodržování pravidel jednání se zákazníky. Je
na
kontrolním
mechanismu
zastoupeného,
aby
výše
zmíněným
situacím efekt ivně předcházel nebo na ně alespoň bezodkladně reagoval. Důraz je kladen na autoregulaci bez zásahů ze strany orgánu dohledu. Za škodu způsobenou vázaným zástupcem při výkonu jeho činnost i odpovídá taktéž zastoupený. Toto ustanovení na jedné straně posiluje pozici zákazníka, jemuž byla vázaným zástupcem způsobena škoda, neboť se může obrát it s nárokem na její náhradu přímo na zpravidla kapitálově silnějšího invest ičního zprostředkovatele, na druhé straně 58
Podle vyhlášky č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti.
38
opět
klade
vysoké
nároky
na
kontrolní
systém
invest ičního
zprostředkovatele, jehož cílem je vyloučit či výrazně o mezit nebezpečí vzniku
škody
z
neodborného
výko nu
činnost i
vázaného
zástupce.
Zastoupený má vůči vázanému zástupci za jím způsobenou škodu právo postihu (regresní nárok). 3.1.3 Další znaky institutu vázaného zástupce Zastoupeným, tedy o sobou, jejímž jménem vázaný zástupce jedná, může být kromě o bchodníka s cennými papíry a dalších subjektů, také invest iční zprostředkovatel. Vázaný zástupce je oprávněn vyko návat činno st i uvedené výše pouze pro jednu osobu, přičemž takovou osobou smí být pouze zastoupený. V t o mt o o h ledu se právní úprava vztahu mezi vázaným zástupcem a invest ičním zprostředkovatelem odlišuje od úpravy vztahu mezi invest ičním zprostředkovatelem a obchodníkem s cennými papíry, neboť invest iční zprostředkovat el s m í, jak již bylo zmíněno výše, spo lupracovat s předem neo mezeným počtem o bchodníků s cennými papíry. Vázanému
zástupci
je
zakázáno
přijímat
peněžní
prostředky
nebo invest iční nástroje zákazníků. Jedná se o analogickou úpravu jako v případě
invest ičního
zprostředkovatele.
Případná
absence
t o hoto
výs lo vného zákazu by na věci nic neměnila, neboť se na vázaného zástupce, jednajícího při výko nu své činnost i jménem zastoupeného, vztahuje úprava plat ná pro invest ičního zprostředkovatele. Vázaný zástupce, který je fyzickou osobou, může vyko návat činno st i uvedené výše pouze osobně nebo pomocí zaměst nanců. Vázaný zástupce, který je právnickou osobou, může vykonávat výše uvedené činno st i
pouze
statutárním
orgánem,
členem
statutárního
orgánu
nebo pomocí zaměstnanců. Vázaný zástupce tak není oprávněn nechat se zastoupit dalším vázaným zástupcem, ZPKT takové řetězení neumožňuje. V praxi zdaleka nejrozšířenější právní for mou vázaného zástupce je vázaný zástupce - fyzická osoba, který vyko nává činno st i výhradně osobně.
39
Vázaný zástupce je povinen vyko návat činnost, k níž je zavázán, s vynaložením odborné péče. Odbornou péčí se velmi zjednodušeně řečeno rozumí souhrn profesionálních standardů a zásad postupu lege artis, tedy jednání bedlivé, profesio nální, se zvýšenou mírou péče. 59 Ve vztazích s vázaným zástupcem je zastoupený povinen jednat poct ivě a v dobré víře, tedy zejména nezneužívat svá práva. ZPKT
také
upravuje
vázaného zástupce, resp.
základní
podmínky,
k ladené
na
jeho osobní subst rát v případě
osobu
vázaného
zástupce - právnické osoby. Nut no zmínit, že podmínky jsou poměrně benevo lentní,
zejména
co
do
odborných
předpokladů
nezbyt nýc h
pro výkon činnost i vázaného zástupce. Je stanovena i neslučit e lno st výko nu činnost i vázaného zástupce s některými funkcemi na kapit á lo v é m trhu. 60 Výslovně se stanoví, že vázaným zástupcem nesmí být invest iční zprostředkovatel. 3.1.4 K informační povinnosti vázaného zástupce Ustano vení § 32a odst. 6 ZPKT zakotvuje diskutabilní „informační povinno st“ vázaného zástupce. Vázaný zástupce je povinen při v ýkonu činno st í uvedených v odstavci 1 téhož ustanovení sdělit zákazníkovi nebo
potenciálnímu
zákazníkovi
údaje
o
osobě
zastoupeného,
jehož jménem jedná, a info r maci o činnostech uvedených v § 32a odst. 1, které je oprávněn vyko návat a ve vztahu ke kterým
invest ičním
nástrojům. Výk lade m je nutno dojít k závěru, že takové údaje je povinen sdělit nejen zákazníkovi při poskyt o vání invest ičních s lužeb, ale též potenciálnímu
zákazníkovi
v případě
pouhé
propagace
invest ičních
služeb zastoupeného, tedy např. akvizice prostřednictvím telefonického rozhovoru.
Plnění
této
informační
povinnosti
v plném
rozsahu
je
d le mého názoru v některých případech jen stěží představit e lné, neboť objem informací, který je vázaný zástupce povinen sdělit, zdaleka přesahuje rozsah stručného sdělení. V případě propagace invest ičních 59
Šovar, J. Investiční zprostředkovatel. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1 . v ydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 327. 60
K podrobnostem viz § 32b ZPKT.
40
služeb zastoupeného lze mít pochybno sti o účelnost i této povinno st i, neboť nepro fesionální potenciální zákazník, kterému bude informace t ypicky
určena,
ji
může
jen těžko
plně
pochopit
a
zužit k o vat . 61
Zajímavo st í je, že porušení této povinnosti nemůže Česká národní banka nijak sankcio novat, neboť v ZPKT chybí správní delikt či přestupek, dopadající
na
takové
jednání. 62
Jediným
teoretickým
způsobem,
jak postihnout neplnění u vedené povinnosti, by bylo označit takové jednání
jako
neplnění
požadavku
odborné
péče
při
propagac i
či poskytování invest ičních služeb, domnívám se však, že takový postup by byl nepřípustným rozšiřujícím výkladem t ohoto neurčitého právního pojmu. I z důvodů výše uvedených se podle mé zkušenost i jedná o jednu z nejvíce porušovaných povinno st í, souvisejících s činno st í invest ičního zprostředkovatele.
3.2 K zahájení činnosti vázaného zástupce Vázaný
zástupce
může
začít
vyko návat
činno st i
uvedené
v ustanovení § 32a odst. 1 ZPKT t eprve dnem zápisu do seznamu vázaných
zástupců
vedeného
má konstitutivní povahu.
63
Českou
národní
bankou;
tento
úkon
Zápis do seznamu je proveden na základě
žádost i niko li vázaného zástupce, ale zastoupeného, přičemž Česká národní banka žádost věcně nezkoumá z hlediska pravdivosti či přesnost i jejího o bsahu; stejně tak nepřezkoumává splnění podmínek pro zápis vázaného zástupce do seznamu. Je na zastoupeném, aby ověřil správnost a úplno st údajů uvedených v žádost i, stejně jako plnění podmínek stano vených ZPKT a již zmíněnou vyhláškou o odbornosti o sob. 64 Lze konstatovat, že „přenesením části odpovědnosti za to, zda jsou 61
Lze si představit např. takovýt o obsah informace: „Zde vázaný zástupce AB, zastupující investičního zprostředkovatele XY, jsem oprávněn poskytovat in vestiční službu přijímání a předávání pokynů a investiční poradenství, včetně propagace těchto služeb, a to ve vztahu k investičním cenným papírům a cenným papírům kolektivního investování.“ 62
Šovar, J. Vázaný zástupce. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 327. 63
Shodně tamtéž, s. 332
64
V yhláška č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cenným i p a p í r y své činnosti.
41
informace v žádosti (…) pravdivé nebo přesné, a splnění podmínek, které zákon pro zápis vyžaduje, na zastoupeného, byla vyloučena úloha České národní banky jako garanta souladu zápisu s právním řádem…“ 65 Společně
s ustanovením
o
odpovědnost i
zastoupeného
za
činnost
vázaného zástupce tak vzniká situace, kdy invest iční zprostředkovatel musí
ve
vlastním
zájmu
pečlivě
prověřovat
podklad y,
které
mu
předkládají budoucí vázaní zástupci a posuzovat, zda splňují všechny nezbyt né předpoklady pro výko n je jich činnost í. Je nutno zvláště upozornit na skutečnost, že je třeba posuzovat jak základní předpoklad y kladené
přímo
na
funkci
vázaného
zástupce,
tak
„kvalifikované“
předpoklady, které se vztahují k výko nu konkrétních činno st í, zejména poskyt o vání jednotlivých invest ičních služeb. V praxi však dochází ze strany investičních zprostředkovatelů často
pouze
k povrchní,
for mální
kontrole
vázaným
zástupcem
předložených dokumentů. Zejména v případě vázaných zástupců, kteří budou jménem zastoupeného přímo poskytovat (ne jen propagovat) invest iční služby, především pak investiční poradenství, je v zájmu invest ičního zprostředkovatele analyzovat co nejdůkladněji dokument, kterým vázaný zástupce dokládá požadovanou míru odborných znalo st í a zkušenost í. T ímto dokumentem je strukturovaný životopis, jehož základní
náležitost i upravuje
vyhláška č. 143/2009 S b. 66, přičemž
největší pozornost zaslouží prověření d élky o dborné praxe vázaného zástupce.
V případě,
že
vázaný
zástupce,
přecházející
od
jiného
zastoupeného, uvádí svou praxi delší, než vyplývá ze seznamu vázaných zástupců vedeného Česku národní bankou, lze podle mého názoru uznat pouze praxi, počínající okamžikem zápisu vázaného zástupce do tohoto seznamu, ledaže by vázaný zástupce prokázal, že výkon své činno st i zahájil prokazatelně přede dnem takového zápisu.
65
Šovar, J. Vázaný zástupce. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 332. 66
V yhláška č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kter ých provádí obchodník s cenným i p a p í r y své činnosti.
42
Z hlediska
potenciálního
zákazníka
či
zákazníka
invest ičního
zprostředkovatele má výše uvedené negativní vliv na právní jistotu. Zákazník či potenciální zákazník nemůže spo léhat na to, že vázaní zástupci zapsaní ve veřejném seznamu vedeném Českou národní bankou splňují všechny požadavky, kladené zákonem na výko n jejich činno st í, což je mimořádně důležité zejména u odborných předpokladů vázaných zástupců, poskytujících invest iční službu invest ičního poradenství. Zápis ve veře jném seznamu sice osvědčuje oprávnění vázaného zástupce poskyt o vat invest iční služby určité kategorie k určit ým invest ičním nástrojům, neodpovídá ale na otázku, zda je takové oprávnění věcně podložené, t j. zda byly sp lněny hmotněprávní podmínky pro zápis. Obezřet ný zákazník, který by měl zájem prověřit fundovanost svého invest ičního poradce, se tak musí spo lehnout na informace, které mu poskyt ne
invest iční
zprostředkovatel,
jehož
jméne m
tento
vázan ý
zástupce jedná. 67 De lege ferenda by bylo vhodné v souladu se zásadou ochrany investorů a v zájmu zvýšení kvalit y poskyt o vaných invest ičních služeb uvažovat o právní úpravě, zakotvující povinno st invest ičního zprostředkovatele zveřejnit , ve vztahu k osobám v pozici zákazníků či potenciálních zákazníků, informace o odborné způsobilo st i vázaných zástupců, poskytujících jeho jménem invest iční služby, a t o například v rozsahu a struktuře stanovené již zmíněnou vyhláškou o odbornosti osob. 68 Zákazníkům a potenciálním zákazníkům b y tak byla dána možnost objekt ivně porovnat perso nální vybavenost jednotlivých invest ičníc h zprostředkovatelů a na základě zjištěných informací učinit podložené rozhodnut í. Jak u vádí K. Chod ve své práci 69 a mé osobní zkušenost i toto konstatování potvrzují, čast á pochybení invest ičních zprostředkovatelů se vztahují k okamžiku zahájení činno sti vázaných zástupců. Dochází 67
V př ípadě poskytování investičních služeb zaměstnancem investičního zprostředkovatele však zákazník možnost ověření splnění odborných předpokladů také nemá. 68
V yhláška č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kter ých provádí obchodník s cenným i p a p í r y své činnosti. 69
Chod, K. Pr ávní aspekty podnikání investičního zprostředkovatele. P r a h a : Un iverzita Karlova v Praze, 2012, s. 23 n. Vedoucí práce Michael Kohajda.
43
k situacím, kdy vázaný zástupce začne oslo vovat potenciální zákazníky s propagací
invest ičních
služeb zastoupeného , aniž
by byl zapsán
v seznamu České národní banky. Vzhledem k trendu zpřísnění dohledu je otázkou času, kdy začne být t aková praxe regulátorem postihována, přičemž
důkazy
vyhodnocením
o
záznamů
t éto
činnosti
ko munikace
lze
snadno
invest ičního
získat
zprostředkovatele
se zákazníkem či potenciálním zákazníkem. 70 Z hlediska invest ičního zprostředkovatele jde o r iziko vou situaci, neboť zpravidla není schopen prokázat
splnění
požadavků
na
osoby
(vázané
zástupce),
kterými
vyko nává své činnosti a vystavuje se tak riziku postihu za více správních deliktů.
3.3 Ukončení činnosti vázaného zástupce Stejně jako při zahájení, tak i při ukončení činno st i vázaného zástupce
záko n
předpokládá
součinnost
zastoupeného.
Invest iční
zprostředkovatel je povinen neprodleně oznámit České národní bance, že závazkový vztah s vázaným zástupcem zanik l. Česká národní banka provede na základě t o hoto oznámení výmaz příslušného vázaného zástupce ze seznamu. Zajímavost í je, že ZPKT nikde nezakotvuje povinno st vázaného zástupce oznámit České národní bance ukončení výko nu své činno st i, odpovědnost za podnět k výmazu je tak přenechána výhradně zastoupenému. Pokud však vázaný zástupce ze své vůle prostřednictvím zastoupeného o výmaz požádá, Česká národní banka je povinna mu vyho vět, a t o bez ohledu na stanovisko zastoupeného, jak vyp lývá z ustanovení § 32c odst. 7 ZPKT. 71 Zákon neřeší s ituaci, kdy zastoupený odmít ne či není schopen poskyt nout vázanému zástupci při
jeho
žádost i
potřebnou
součinno st.
Lze
však
předpokládat,
že písemné žádost i podané přímo vázaným zástupcem bude vyho věno, ačko li
nebyl
for má lně
splněn
znak
podání
žádost i
o
výmaz
70
Pomiňme ne příliš neobvyklou situaci, kdy z á z n a m y komunikace nejsou vůbec a r chivován y. 71
Ustanovení § 32c odst. 7 ZPKT in fine . „Česká národní banka provede výmaz vázaného zástupce ze seznamu, jestliže vázaný zástupce prostřednictvím zastoupeného písemně o výmaz Českou národní banku požádá.“
44
prostřednictvím
zastoupeného.
Opačný
postup
by
v praxi
ved l
ke značným obt ížím, neboť by jím bylo vázanému zástupci zabráněno zahájit činnost pro dalšího zastoupeného. ZPKT upravuje též povinnost vázaného zástupce i zastoupeného okamžit ě vypovědět smluvní vztah v případě, že vázaný zástupce (či jeho vedoucí osoba) nesplňuje podmínky uvedené v ustanovení § 14 odst. 2 nebo § 32b ZPKT, tedy o becné předpoklady důvěryhodnosti, znalost í a
zkušenost í
v prvním
případě
a
konkrétní
podmínky
kladené
na vázaného zástupce, jako je například neslučitelnost některých činnost í s činno st í
vázaného
zástupce,
v případě
druhém.
Je
stanoveno,
-
investiční
že doručením v ýpovědi smluvní vztah okamžitě zaniká.
3.4 Hlavní
problémy
vztahu
vázaný
zástupce
zprostředkovatel Současná praxe v oblast i poskytování invest ičních s lužeb vybízí k otázce, zda je autoregulace činno st i vázaných zástupců ze strany invest ičních zprostředkovatelů dostatečně efekt ivním opatřením, ja k zajist it ochranu investorů a důvěryhodnost kapitálo vého trhu v očích investorské
veřejno st i.
zprostředkovatelů
plní
Ukazuje ve
se,
vztahu
že ke
určitá svým
část
vázaným
invest ičníc h zástupcům
autoregulační požadavky ve velmi o mezené míře, případně pouze zcela for málně. Ne vždy dochází k efekt ivní kontrole odborných předpokladů, případně ke kontrole samo t ného výko nu činno st i. Vázaní zástupci jsou v nedostatečné míře vedeni k prohlubování kvalifikace. Je t o mu tak z něko lika důvodů, které mají svůj původ jak na straně poskytovatelů invest ičních služeb, tak na straně zákazníků. Za prvé, zákazníci a potenciální zákazníci zpravidla nepožadují po invest ičním zprostředkovateli, který jim poskytuje invest iční služby, bližší informace o odbornosti osob, prostřednict vím kterých s nimi jedná.
Tato
otázka
by
však
vzhledem
ke
složitosti problematiky
investování na kapit á lovém trhu, tím spíše do r iz ikových invest ičníc h
45
nástrojů 72, kterými akcie a ETF nepochybně jsou, měla být podle mého názoru jednou z prvních, které si zákazník před zahájením spo lu práce položí, snad hned po otázce t ýkající se kvalit y analyt ického oddělení invest ičního zprostředkovatele, případně spo lupracujícího obchodníka s cennými papíry. Celá řada invest ičníc h zprostředkovatelů poskytuje invest iční služby výhradně prostřednict vím vázaných zástupců, zákazník tedy fakt icky nejedná přímo s invest ičním zprostředkovatelem či jeho zaměstnanci, a le právě s konkrétním vázaným zástupcem; jeho odbornost je tak pro zákazníka klíčová. Jsem přesvědčen, že větší zájem zákazníků být in fo r mován o osobě „svého“ vázaného zástupce, míře jeho odborných znalo st í a zkušeností, by vedl postupem času ke kvalitativní proměně trhu
invest ičních
zákazníci
a
služeb.
potenciální
Lze
totiž
zákazníci
důvodně
předpokládat,
upřednostnili
služby
že
by
takového
invest ičního zprostředkovatele, který by se u svých vázaných zástupců nespokojil s pouhým dosažením
nejnižšího , byť ještě vyho vu jícího
rozsahu
zkušenost í,
odborných
s vázanými a
znalost í
zástupci,
nepochybná.
a
jejichž
Připomeňme
odborná
pro
ilustraci,
ale
úroveň že
spo lupracoval je
vázaným
by
prokazatelná zástupcem,
oprávněným poskytovat invest iční poradenství, tedy velmi komplexní invest iční
službu,
se
podle
plat né
právní
úpravy 73
může
stát
po abso lvování potřebné doby praxe též osoba se středoškolským vzděláním učňo vského t ypu, přičemž vyhláška o odbornosti o sob 74 předpokládá, že taková osoba bude mít mimo jiné znalo st i v oblasti regulace a fungování významných světových finančních trhů, případně teorie financí v takovém rozsahu, aby byl zajištěn kvalifikovan ý výko n činno st i invest ičního poradce. Je zřejmé, že v některých případech musí dojít ke zřetelnému konfliktu mezi stavem předpokládaným právní úpravou a skutečností a zákazník by o této skutečnost i mě l být předem informován. 72
K tomu blíže viz Veselá, J. Investování na kapitálových trzích. 2., rozšířené a aktualizované vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011, s. 641 an. 73
Ustanovení § 32b odst. 2 písm. d) ZPKT ve spojení s ustanovením § 4 odst. 4, § 12 odst. 1 a § 16 odst. 3 vyh l á š k y č. 143/2009 Sb. 74
V yhláška č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cenným i p a p í r y své činnosti.
46
Dalším faktorem je obvyklý způsob odměňování vázaných zástupců a
invest ičních
zprostředkovatelů.
Vázaní
zástupci,
kteří propagují
invest iční služby zastoupeného, bývají zpravidla odměňováni velmi nízkou fixní částkou a proměnlivo u složkou, která se vypočít á jako určit ý po měr z prostředků, kt eré zákazníci na základě propagačních akt ivit vázaného zástupce investovali prostřednictvím zastoupeného. Nutno dodat, že odměna vypočít a ná součtem obou složek nebývá mo t ivující nato lik, aby přilákala uchazeče o pozici vázaného zástupce, kteří svými znalo st mi a zkušenostmi přesahují rozsah
nezbyt ného
minima. Vázaní zástupci, kteří jsou oprávněni poskytovat jméne m zastoupeného
invest iční
služby,
pak
procentuálním
poměrem
z objemu
býva jí
poplatků,
často
které
zákazník
za zrealizo vaný pokyn, ať už k nákupu, či k prodeji nástrojů.
Takováto
praxe
může
vést
k porušení
odměňo váni plat í
invest ičních
povinno st i
jednat
s vynalo žením odborné péče, a t o jak ze strany vázaného zástupce, tak ze strany invest ičního zprostředkovatele, neboť vázaný zástupce může v rámci poskytování invest ičního poradenství zákazníka mo t ivo vat k co nejčastějšímu o bchodování za účelem ma xima lizace své vlastní odměny. Požadavky na odbornost a zkušenost vázaného zástupce a fu ndovanost jím udílených invest ičních rad ustupují do pozadí, neboť hlavním cílem jeho činno st i je v popsaném př ípadě generování poplatků z čast ýc h obchodů. Vázaní zástupci zpravidla nejso u finančně ani jinak mo t ivo ván i k prohlubování
svých
poskyt o vaných
služeb
znalo st í, ani
není
neboť v případě
dosažení
vysoké
popsaném
výše
kvalit y zájmem
invest ičního zprostředkovatele. Posledním,
a
z mého
pohledu
nejvýznamnějším
důvodem
je
celkový „nekult i vo vaný“ způsob, kterým poskytují někteří invest iční zprostředkovatelé
a
vázaní
zástupci
své
služby.
Vlivem
poměrně
nenáročného procesu registrace nového invest ičního zprostředkovatele dochází k situacím, kdy invest iční zprostředkovatel, vedený vid ino u snadnějších z isků, vědo mě nedodržuje všechna právním řádem stano vená pravidla a v případě postihu ze strany České národní banky ukonču je svou činno st, aby následně pokračoval pod jino u obchodní firmo u 47
s obměněnými vedoucími osobami. Tato praxe má negat ivní dopad jak na kvalitu poskytovaných invest ičních služeb, tak na výběr vázaných zástupců, kteří jsou ochotni za takových podmínek s tímto invest ičním zprostředkovatelem
dlo u hodoběji
spo lupracovat.
Invest ičn í
zprostředkovatelé t o hoto t ypu ze zřejmých důvodů příliš nelpí na kontrole plnění odborných předpokladů ze strany vázaného zástupce, přičemž vázaný zástupce postrádá jakoukoli mo t ivaci ke zvyšování své kvalifikace. předpokládat
U
takového plnění
vázaného
zákonem
zástupce stanovené
lze
dále
povinnosti
jen
stěží
jednání
s vynalo žením odborné péče. Poslední dobou se však díky zvyšujícímu se povědo mí investorské veřejno st i a int enzivnější dohledo vé činno st i České národní banky daří tento nežádoucí způsob chování na trhu omezovat.
48
4
Investiční poradenství
4.1 Pojem investičního poradenství Invest iční poradenství t ýkající se invest ičních nástrojů ve smyslu ustano vení § 4 odst. 2 písm. e) ZPKT je jednou ze dvou hlavních invest ičních služeb, které je kromě obchodníka s cennými papíry, případně
dalších
subjektů,
oprávněn
poskyt o vat
též
invest iční
zprostředkovatel. V praxi jde o invest iční službu, kterou invest iční zprostředkovatelé poskytují nejčastěji, vždyť právě v této invest ičn í službě
spočívá
určitá
„přidaná
hodnota“,
poskyt o vaná
invest ičním
zprostředkovatelem zákazníkovi a zvýhodňující ho t ak oproti jiné mu zákazníkovi, s cennými
obchodujícímu
papíry,
zákazníkům
který
nenabízí.
přímo
obvykle
Tuto
prostřednict vím
takovou
službu
je
obchodníka
invest iční
možné
chápat
službu
svým
jako
jede n
z ekono mických důvodů existence inst it utu invest ičního prostředkovatele v právním
řádu
České
republiky.
Jedná
se
o
službu,
s jejímž
poskyt o váním jsou odůvodněně spo jeny nejpř ísnější nároky na postup invest ičního
zprostředkovatele.
Podle
ESMA 75
je
tato
služba
nejvhodnější „pro investory, kteří chtějí činit samostatná investiční rozhodnutí, ale také chtějí profesionální radu a podporu investičních poradců.“ 76 Nut no dodat, že mno ho méně informovaných zákazníků v praxi
samo statná
rozhodnutí
nečiní,
podléhají
totiž
nát laku
invest ičních zprostředkovatelů, kteří de facto rozhodují za ně. Invest iční službu přijímání a předávání pokynů t ýkajících se invest ičních
nástrojů
lze
v případě
invest ičního
zprostředkovatele
považo vat za doplňkový servis k invest ičnímu poradenství, neboť v praxi je poskyt nut í služby přijímání a předávání pokynů zákazníkovi ve většině případů výsledkem invest ičního poradenství, na jehož základě se zákazník rozhodne takový pokyn zadat; samostatné zadání pokynu zákazníkem bez předchozí konzultace s invest ičním zprostředkovatelem je méně časté. 75
The European Securities and Markets Authority (ESMA). ESMA [online]. 2013 [cit. 2013-03-24]. Guide to i nvesting. s. 2. Dostupné z WWW: http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-682.pdf. 76
49
Invest iční poradenství bylo zařazeno v souladu s požadavky MiFID do katalogu hlavních invest ičních služeb no velou ZPKT, provedenou zákonem
č.
230/2008
S b. 77;
do
doplňkovou a mo hlo tak být
té
doby
bylo
invest iční službou
poskytováno osobami, které neměly
povolení či r egistraci České národní banky. Investiční poradenst ví bylo „…živností volnou ohlašovací, a bylo tak možné poskytovat tuto službu na základě oprávnění podle živnostenského zákona prakticky bez plnění jakýchkoli podmínek včetně požadavků na odbornost, vyjma splnění obecných podmínek stanovených živnostenským zákonem.“ 78 Invest ičním
poradenst vím
individualizovaného
poradenství,
ZPKT které
„poskytování
rozumí
směřuje
přímo
či
nepřímo
k nákupu, prodeji, úpisu, umístění, vyplacení, držbě nebo jinému nakládání
s
konkrétním
investičním
nástrojem
nebo
nástroji
nebo k uplatnění práva na takové nakládání, a to bez ohledu na to, zda je poskytováno
z
podnětu
zákazníka
nebo
potenciálního
zákazníka
či obchodníka s cennými papíry.“ 79 Za invest iční poradenst ví nelze považo vat poskyt o vání invest ičních doporučení, analýz invest ičníc h příležitostí
nebo
podobných
o becných
doporučení
t ýkajících
se
obchodování s invest ičními nástroji; taková činno st je samo statnou doplňkovou invest iční s lužbou ve smyslu ustano vení § 4 odst. 3 písm. d) ZPKT. Investičním poradenstvím dále není poradenst ví směřující přímo či nepřímo k nakládání s invest ičním nástrojem nebo k uplat nění práva na
takové
nakládání,
ovšem
pouze
v případě,
že
nesplňu je
znak
individualizovanost i, t edy je buď určeno pro veřejno st, nebo jiný dostatečně Posouzení,
široký okruh zda
osob
informace
a či
je
šíř e no
rada
distribučními
poskyt o vaná
kanály. 80
invest ičním
77
Zákon č. 230/2008 Sb., kterým se mění zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony. 78
Husták, Z. Zákl adní ustanovení. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 71. 79
Ustanovení § 4 odst. 5 ZPKT, pod pojmem obchodník s cenným i p a p í r y je nutno r ozumět též investičního zprostředkovatele. 80
Husták, Z. Základní ustanovení. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 83.
50
zprostředkovatelem zákazníkovi je investičním poradenstvím, může být v praxi často obtížné. K usnadnění posouzení povahy takových informací vydal Evropský výbor regulátorů trhů s cennými papíry 81 met odický dokument , který po mocí postupného zodpovězení pět i otázek pomáhá určit, zda jde o investiční poradenství, či nikoli. 82
4.2 Pojmové znaky investičního poradenství Na
základě
zákonné
definice,
důvodové
zprávy
k záko nu
č. 230/2008 S b. 83 a s přihlédnut ím k evropskému právu lze vymezit následující pojmové znaky investičního poradenství: a)
vztah ke konkrétnímu investičnímu nástroji,
b)
individualizovanost.
4.2.1 Vztah ke konkrétní mu investičnímu nástroji Aby b ylo mo žné poskyt o vání informací a doporučení považovat za invest iční poradenství ve smyslu ZPKT, musí se takové informace t ýkat konkrétního invest ičního nástroje nebo nástrojů. V případě více invest ičních nástrojů
muže být
po někud nejasná
požadovaná
míra
konkret izace. Pokud by se poradenství týkalo určit é skupiny invest ičních nástrojů, z nichž každý by byl zákazníkovi přesně označen, v případě invest ičních cenných papírů například pomo c í t ickeru či ISIN, jednalo by se
zřejmě
o
dostatečně
konkrét ní
určení.
Otázkou
je,
zda
by
za dostatečně konkretizované bylo považováno doporučení, t ýkající se určité druhově určené skupiny invest ičníc h nástrojů, např. podle odvětví, ve kterém působí emit e nt. Teorie se kloní k závěru, že takové doporučení
81
The Committee of European Securities Regulators (CESR), dnes ESMA. ESMA [online]. 2013. [cit. 2013-03-15] Question and Answers - Un derstanding the definition of advice under MiFID. Dostupné z WWW: http://www.esma.europa.eu/system/files/10_293.pdf. 82
83
Psp.cz [online]. 2013. [cit. 2013-03-15] Sněmovní tisk 420/0, Vládní návrh zákona, kterým se mění zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve z n ění pozdějších předpisů, a další související zákony. Dostupné z WWW: http://www.psp.cz/sqw/text/ tiskt.sqw?O=5&CT=420&CT1=0.
51
je nutné považovat niko li za invest iční poradenství, ale za obecné poradenství ohledně typu investičního nástroje. 84 4.2.2 Individualizovanost 85 Aby zákazníkovi, považo vány
informace případně za
sdělo vané též
invest iční
invest ičním
potenciálnímu poradenství,
zprostředkovatelem
zákazníkovi,
mu sí
naplňo vat
mohly také
být znak
individualizovanost i. I ndividualizované poradenství je takové, které je zákazníkovi prezentováno jako: a)
vhodné pro něj osobně, nebo
b)
vycházející z vyhodnocení osobních podmínek, tedy zo hledňující jeho individuální potřeby, jeho znalo s t i, zkušenost i, finanční zázemí a investiční cíle. Základním hlediskem pro posouzení individualizovanosti info r mac í
je tedy způsob, jakým je informace zákazníkovi předkládána. Jest liže je zákazník invest ičním zprostředkovatelem ujištěn, že poskyt o vaná rada je pro něj vhodná, jedná se vžd y o invest iční poradenství, a t o i v případě, že b y t aková rada byla pro zákazníka zcela nevhodná, případně by před jejím poskyt nut ím vůbec nebyly zapojeny mechanismy, zjišťující a zhodnocující zákazníkovy osobní podmínky, především pak test vhodnost i v podobě invest ičního dotazníku. 86 Je nutno upozornit na skutečnost, že i v případě, že příjemcem informací bude potenciální zákazník jako osoba, která není s invest ičním zprostředkovatelem v žádném smluvním vztahu, půjde při naplnění znaku individualizovanost i o invest iční poradenství, což s sebou nese povinnost 84
Husták, Z. Základní ustanovení. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 83. 85
Českým ekvivalentem tohoto pojmu by m o h l b ýt například pojem „osobitost“ či „určitost“. 86
Husták, Z. Základní ustanovení. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A . , Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 83 - 84.
52
invest ičního zprostředkovatele dodržovat veškerá související pravidla jednání se zákazníkem. Absence smluvního vztahu mezi poskytovatelem a příjemcem poradenství nemůže sama o sobě vést k závěru o absenci znaku
invest ičního
poradenství
zprostředkovatel t ak
musí
informací
propagace
v rámci
ve
pečlivě
smyslu
posoudit,
investičních
ZPKT. zda
Invest iční
fo r ma
služeb
sdělo vá n í
potenciálním
zákazníkům nemůže vést k naplnění definičního znaku invest ičního poradenství. Tato oblast je v praxi poměrně nejednoznačně upravena a u možňuje š iroké spektrum výkladů, lze nic méně shrnout, že je v zájmu invest ičního zprostředkovatele vyvaro vat se při propagaci jakéhokoli sdělení, které prezentuje určitou radu jako vhodnou pro konkrétního osloveného potenciálního zákazníka. Tento závěr však značně o mezuje propagační strategii invest ičních zprostředkovatelů, která je primárně založena
na
infor mo vání
potenciálních
zákazníků
o
invest ičníc h
příležitostech, přičemž tyto příležitosti bývají potenciálnímu zákazníkovi prezentovány jako pro něj „zajímavé“, tedy potenciálně vhodné. Problemat ik a právní povahy informací sdělovaných zákazníkům a
potenciálním
zákazníkům
je
z teoretického
hlediska
zajímavá
a zasluhuje hlubší analýzu, která však na t o mt o místě, vzhledem k doporučenému rozsahu diplomo vé práce, nemůže být provedena. Stručně
řečeno,
invest ičním
za
určit ých
poradenstvím,
okolnost í analýzou
mů že
být
invest ičních
t atáž
informace
příležitostí,
či
invest ičním doporučením, případně též obecným doporučením, což má významný vliv na rozsah povinno st í, které se na t vůrce, resp. šiřitele takové informace vztahují.
53
5
K vybraným povinnostem investičního zprostředkovatele Jak již bylo naznačeno v obecné části této diplomo vé práce, právní
úprava inst it ut u invest ičního zprostředkovatele je vnitrostátního původu a nevychází z úpravy předvídané evropským právem, zejména MiFID. Při zakotvení povinnost í, které jsou na invest ičního zprostředkovatele kladeny ZPKT, však záko nodárce zcela správně vycházel z obdobné aplikace požadavků na nejpodobnější evropským právem regulovaný subjekt, tedy obchodníka s cennými papíry. Invest iční zprostředkovatel je oprávněn poskytovat vlastním jménem některé z invest ičních služeb, které je oprávněn poskyt o vat též obchodník s cennými papíry, a proto se nabízí upravit jeho pozici obdobně, jako je tomu u tohoto subjektu. „Pokud
obchodník
s cennými
papíry
i
investiční
zprostředkovatel
poskytují stejnou investiční službu ve srovnatelném rozsahu, není důvod požadavky rozlišovat (…).“ 87 Vlivem t o hoto řešení tak režim dle MiFID nedopadá přímo na invest ičního zprostředkovatele jako subjekt, avšak dopadá, a to velmi výrazně, na výkon jeho činnost í, tedy poskyt o vání invest ičních služeb zákazníkům. Na první pohled poměrně stručný katalog povinno st í, obsažený v ustanovení § 32 ZPKT, se výrazně rozšiřuje
obdobnou
dopadajících
či
primárně
přiměřenou na
činno st
aplikací obchodníka
vybraných s cennými
pravidel, papíry.
Při posuzování povinnost í invest ičního zprostředkovatele je tak třeba vycházet nejen z hlavy páté ZPKT, ale též z těch ustanovení zákona, na jejichž přiměřené či obdobné použití je přímo odkazováno. Tato ustano vení jsou rozvedena v příslušných vyhláškách České národní banky, upřesňující výklad je dále podán ve výklado vých stano viscích či odpovědích na kvalifikované dotazy. Relevant ní je rovněž výklad v metodických materiálech bývalé Komise pro cenné papíry. 88
87
Šovar, J. Investiční zprostředkovatel. In Hust ák, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1 . v ydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 318. 88
ČNB [online]. 2013. [cit. 2013-03-15] Komise pro cenné papíry. Posuzování odborné péče. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/dohled_financni_trh/legislat ivni_zakladna/kolektivni_investovani/download/metodika_odbp_20041015.pdf.
54
5.1 Princip odborné péče Základní zásadou, ovládající celou oblast povinnost í invest ičního zprostředkovatele při poskyt o vání invest ičních služeb, je zásada odborné péče. Její pozit ivněprávní vymezení nalezneme v ustanovení § 32 odst. 1 ZPKT, podle kterého je invest iční zprostředkovatel povinen poskytovat invest iční služby s odbornou péčí. Vynaložení odborné péče především znamená, že invest iční zprostředkovatel jedná kvalifikovaně, čestně a spravedlivě a v nejlepším zájmu zákazníků. Podpůrně je stanoveno, že takovým jednáním se rozumí zejména plnění povinností podle hlav y V. ZPKT. Problemat ika odborné péče při poskyt o vání invest ičníc h služeb,
včetně
teoretického
vymezení
t o hoto
po jmu,
je
velmi
komplikovaná a její analýza by pravděpodobně překročila doporučený rozsah diplo mové práce. Z t o hoto důvodu na t o mt o místě uvedu pouze některé základní teze, potřebné pro další výklad. Zásadu odborné péče jako neurčit ý právní pojem je třeba a)
chápat jako souhrn odborných standardů daného odvětví, tedy zásad lege art is 89;
b)
chápat jako základní interpretační pravidlo všude tam, kde právní předpis určitou oblast neupravuje zcela konkrétně;
c)
chápat jako vymezení celkového směru poskyt o vání invest ičních služeb 90;
d)
vztahovat
vždy
ke
konkrétním
činno stem
invest ičního
zprostředkovatele; e)
neo mezo vat toliko na plnění povinností podle ZPKT. Pro účely této práce je podstatná především druhá uvedená teze.
V případě porušení některé z povinnost í stanovených zákonem a naplnění skutkové podstaty některého ze správních deliktů půjde zpravidla zároveň o porušení principu odborné péče. Avšak i jednání, které by
89
Šovar, J. Investiční zprostředkovatel. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1 . v ydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 318. 90
tamtéž.
55
samo o sobě nenaplnilo znaky některého ze zákonem předvídaných správních deliktů, může být shledáno v rozporu se zásadou odborné péče, a tím pádem považováno za protiprávní. Investiční zprostředkovatel musí v rámci své činno st i průběžně analyzovat nejen skutečnost , zda jím zvo lené metody a postupy o dpovídají požadavkům stanoveným právními předpisy, ale též zda jsou s t o vyhovět standardům odborné péče jako mimoprávního pravidla chování, na které zákon odkazuje a dodává mu tak závaznost i. Je zřejmé, že nut nost takového posuzování k lade na invest ičního zprostředkovatele vysoké nároky.
5.2 K záznamům komunikace Invest iční zprostředkovatel je dle ustanovení § 32 odst. 6 ZPKT povinen mimo jiné uchovávat záznamy komunikace se zákazníkem, t ýkající se poskyt nuté invest iční s lužby a s potenciálním zákazníkem, a to nejméně po dobu pěti let od okamžiku poskytnutí invest iční služby nebo provedení o bchodu, případně uskutečnění komunikace. Výkladem a fortiori je nutno dojít k závěru, že základní povinnost í invest ičního zprostředkovatele, na kterou pak povinnost výslo vně uvedená v ZPKT navazuje, je samotné pořizování takových záznamů. Bližší vymezení této povinno st i je obsaženo v prováděcím právním předpise, kterým je vyhláška České národní banky č. 303/2010 Sb. 91 Podle výslovné dikce vyhlášky
se
na
invest ičního
zprostředkovatele
vztahují
přiměřeně
pravidla pro pořizo vání a uchovávání záznamů, určená o bchodníku s cennými papíry. Tato povinno st, byť by se na první pohled zdála poměrně banální, nepostrádá některé nejasnosti a má významné prakt ické dopady. 5.2.1 Která komunikace musí být zaznamenávána? Ze znění výše zmíněného ustanovení ZPKT vyplývá povinnost invest ičního zprostředkovatele uchovávat záznamy komunikace t ýkající se poskyt nuté invest iční služby. Jak bylo vyloženo v obecné část i
91
V yhláška č. 303/2010 Sb., o podrobnější úpravě některých pravidel při poskytování investičních služeb.
56
d iplomo vé
práce,
není
invest iční zprostředkovatel
při
poskyt o vání
invest ičních služeb o mezen pouze na hlavní investiční služby. Z t o ho je podle mého názoru mo žné dovodit, že povinno st uchovávat záznamy komunikace má všeobecnou platnost pro všechny kategorie invest ičníc h služeb, k jejichž poskyt o vání je invest iční zprostředkovatel oprávněn, včetně invest ičních služeb doplňkových. Obsah povinnost i sice o mezuje bližší úprava ve vyhlášce č. 303/2010 Sb., avšak pouze vzhledem k hlavním invest ičním službám dle ustanovení § 4 odst. 2 písm. a) až e) ZPKT. 92 Při určení bližšího obsahu povinnost í v případě invest ičníc h služeb doplňkových by bylo nutno analogicky aplikovat t uto úpravu. Z absence bližší úpravy v prováděcím právním předpisu nelze vyvo zovat závěr
o
vynět í
poskyt o vání
jiných
než
ve
vyhlášce
uvedených
invest ičních služeb z působnosti t éto zákonem zakotvené povinnost i. Záznamy komunikace je nut né pořizo vat a uchovávat též v případě komunikace s potenciálním zákazníkem, t edy t yp icky při propagaci invest ičních služeb. Je nutno zaznamenávat jakouko li komunikaci, ať už vedenou pomocí
prostředků
komunikace
na
dálku,
nebo
jiným
způsobem.
Rozlišení způsobu vedení ko munikace má vliv na rozsah povinno st í, které jsou se záznamy spo jeny. Pokud invest iční zprostředkovatel využívá při komunikaci se zákazníkem a potenciálním zákazníkem telefo nní linku, případně email, jsou požadavky kladené na pořizování záznamů rozsáhlejší; invest iční zprostředkovatel je povinen mimo jiné pořizovat a uchovávat záznamy komunikace v původní podobě. Původní podobou je nutno rozumět zaznamenání celé uskutečněné komunikace, tedy například nahrávky v p lném rozsahu, niko li jen stručné výpis y z nich, zatímco v případě jiných způsobů komunikace postačí splnění požadavků na zaznamenání obsahu komunikace, je tedy přípustná forma pouze
stručného
záznamu
důležit ých
bodů
komunikace.
Je
nutno
upozornit na skutečnost, že povinno st zaznamenání komunikace se vztahuje i na jakáko li sdělení, učiněná na osobních schůzkách se 92
U investičníh o zprostředkovatele přichází v úvahu pouze investiční služby uvedené pod písmenem a) a e) citovaného ustanovení.
57
zákazníkem. Záznam musí ve všech případech zachycovat alespoň datum, čas a o bsah
komunikace;
ident ifikaci
stran komunikace
je
nutno
zaznamenat, pokud je dostupná. 5.2.2 Záznamy jako důkaz Povinnost zaznamenávání komunikace je důležit ým prvkem jak př i získávání
zjišt ění
bankou,
tak
při
zprostředkovatele
v rámci
dohledu
případném z poskyt nuté
vyko návaného
sporu
zákazníka
invest iční
služby.
Českou a Je
národní
invest ičního v zájmu
o bou
subjektů, aby byly záznamy skutečně pořizo vány a aby byl dodržen jejich požadovaný rozsah, neboť se mo hou stát důkazem o porušení povinno st í invest ičního zprostředkovatele a sloužit tak jako jeden z podkladů případné žaloby na náhradu škody na jedné straně, či naopak důkazem o postupu invest ičního zprostředkovatele v souladu s pravidly odborné péče na straně druhé. Absence záznamů komunikace je pro zákazníka nevýhodná, neboť ho v případném sporu staví do důkazní nouze. Zákazníkům lze doporučit, aby si v případě pochybno st í o invest ičním
zprostředkovateli,
se
kterým
spo lupracují
a kvalit ě invest ičních služeb, které poskyt u je, pořizovali vlastní záznamy komunikace. To plat í i o osobních schůzkách, kde by mě l zákazník či
potenciální
zákazník
trvat
alespoň
na
vypraco vání
stručného
protokolu, shrnujícího podstatné body schůzky. Info r mace vyřčené na osobních schůzkách jsou zpětně neverifikovatelné a bez provedení záznamu se jich později zpravidla nelze dovolat. 93 Protokol b y měl být podepsán
oběma
stranami
a
následně
archivo ván
jak
invest ičním
zprostředkovatelem, je muž taková povinnost plyne ze ZPKT, resp. vyhlášky č. 303/2010 S b., tak ve vlast ním zájmu zákazníkem, kterému žádnou takovou povinno st zákon samo zřejmě nestano ví. Pro některé nepoctivé invest iční zprostředkovatele je totiž i přes hrozbu postihu za správní delikt ze strany orgánu dohledu výhodnější záznamy vůbec nepořizovat a nedávat tak do rukou České národní banky, případně zákazníka či soudu důkazy o porušení povinnosti jednat s odbornou péčí. 93
Obdobné konstatování v souvislosti s tzv. investičním dotazníkem viz Švásta, P. Investiční dotazník po novele. Právní rádce. 2008, roč. 16, č. 11., s. 31.
58
Pouhá
absence
záznamů
komunikace
se
zákazníkem t o t iž
nemůže
bez dalšího sloužit jako důkaz o porušení pravidel jednání s odbornou péčí ve vztahu ke konkrétnímu zákazníkovi. Je zřejmé, že výše popsaný stav se neslučuje se zásadou ochrany zákazníka, ani se zásadou ochrany důvěryhodnost i kap it álového trhu, které jsou vůdčími principy celé právní úpravy. Řešení této situace není jednoduché. Jedním ze způsobů, jak přimět invest iční zprostředkovatele pořizo vat záznamy komunikace, je cit e lněji postihovat porušení této povinnost i orgánem dohledu. 94 Takový postup v případě,
že
by však invest iční
mo hl vést k nepřiměřené t vrdosti sankce zprostředkovatel
svou
povinno st
porušil
nevědo mě, například z důvodu výpadku techno lo gie, která záznamy pořizuje a uchovává. De lege ferenda se zdá v souladu se zásadou ochrany investorů jako nejvhodnější opatření přijet í úpravy, zakotvující obrácené pojet í důkazního
břemene
ve
sporech
z poskyt o vání
invest ičních
služeb,
ať už soudních, či před jiným orgánem. B ylo by na invest ičním zprostředkovateli, aby prokázal, že z jeho strany nedošlo ve vztahu k zákazníkovi k porušení povinnost i jednat s odbornou péčí. 95 Invest iční zprostředkovatel by za takové situace ve vlastním zájmu pořizoval záznamy neboť
komunikace,
by
se
jejich
související
s poskyt nutou
prostřednict vím
snadno
invest iční ubránil
službou,
př ípadným
neoprávněným či šikanózním podáním ze strany zákazníků či bývalých zákazníků. Přijetí t akové právní úpravy by podle mého názoru přispělo k o mezení
nežádoucích,
neet ick ých
či
přímo
nezákonných
prakt ik
některých invest ičních zprostředkovatelů a t ím ke kult ivaci tuzemského trhu invest ičních služeb.
94
Připomeňme, že dnešní znění ustanovení § 157 ZPKT umožňuje za neuchovávání záznamů komunikace udělit investičnímu zprostředkovateli sankci až do výše 20 000 000 Kč. 95
Shodně Dědič, J. In Zlý sen českých brokerů. Euro: ekonomický týd e n í k. Pr aha: Mladá fronta, 2012, roč. 2012, č. 46. s. 24.
59
5.3 Pravidla obezřetného poskytování investičních služeb Pro invest ičního zprostředkovatele, který není harmo nizovaným subjektem
podle
evropského
práva,
stanovil
záko nodárce
zvláštní
pravidla pro obezřetné poskytování invest ičních služeb. Tato pravidla nic méně vychází v převážné míře z požadavků, které klade evropské právo na nejbližší podobný subjekt, tedy obchodníka s cennými papíry. Katalog povinno st í, které dopadají na invest ičního zprostředkovatele, je oproti o bchodníku s cennými papíry méně rozsáhlý, což je dáno zejména povahou poskyt o vaných invest ičních služeb. ZPKT zakotvuje t ato pravidla v ustanovení § 32 odst. 4, přičemž detailněji jsou jednotlivá pravidla vymezena v prováděcí vyhlášce č. 123/2007 S b. 96, jejíž některá ustano vení se vztahují na investičního zprostředkovatele. Stručně řečeno , jde o různorodá pravidla z oblast i řádného organizačního uspořádání invest ičního
zprostředkovatele,
administrat ivních
postupů
včetně
pravidel pro vyřizování reklamací a st ížností zákazníků a potenciálních zákazníků,
postupů
kontrolních
a
pro
zjišťování
bezpečnostních
a
ř ízení
opatření
při
střetu
zájmů,
zpraco vání
a
oblast i evidenci
informací a konečně oblast i vnitřní kontroly. Pro všechna tato pravidla plat í, že je invest iční zprostředkovatel zavede a udržuje s ohledem na povahu a rozsah poskyt o vaných služeb. V tomto pravidle lze spatřovat určit ý autoregulační prvek, kdy je investiční zprostředkovatel oprávněn upravit
a
dodržovat
opatření
zajišťující
o bezřetné
poskytování
invest ičních služeb v takovém rozsahu, který se mu jeví jako přiměřený. Invest iční
zprostředkovatel,
poskytující
pouze
jednu
z hlavních
invest ičních služeb úzkému okruhu zákazníků, tak může zavést pravidla jednodušší, než invest iční zprostředkovatel, poskytující investiční služby v plném rozsahu, ačkoli záko nem stano vené požadavky jsou pro oba t yt o subjekt y shodné. obecných a
Úprava vychází „…v převážné části z konceptu
základních
ponechává
zamýšlených
pravidel
adresátům zákonem,
(tzv.
relativní
potažmo
principle-based
volnost
prováděcím
při
regulation)
dosahování
právním
cílů
předpisem.
96
V yhláška č. 123/2007 Sb., o pravidlech obezřetného podnikání bank, spořitelních a úvěrních družstev a obchodníků s cennými papíry, ve znění pozdějších předpisů.
60
U investičních zprostředkovatelů (…) platí princip odstupňované míry požadavků s ohledem na povahu a rozsah poskytovaných služeb.“ 97 Pro
invest ičního
zprostředkovatele,
který
poskytuje
jen
některou
z invest ičních služeb, je výhodou mo žno st nastavit pravidla způsobem přiměřeným
vyko návané
činnost i
a
omezit
tak
nadbytečnou
administrat ivní zátěž, která by na něj v případě detailní všeo becně platné právní úpravy dopadla. Na druhou stranu má však zvo lený rámcový způso b regulace negat ivní vliv na právní jistotu adresátů, neboť je na uvážení orgánu dohledu, zdali vyhodnotí přijatá opatření ve shodě s invest ičním zprostředkovatelem jako dostatečná, či naopak vyt kne porušení záko nných povinností, včet ně s tím spo jené hrozby sankce. Adresát nemá k dispozici jasné vodítko pro posuzování přiměřenost i či dostatečnost i přijat ých opatření. S přihlédnutím k dohledové praxi České národní
banky
lze
konstatovat,
že
v některých
případech
vyk ládá
regulátor zákonem rámcově stano vené povinnost i značně extenzivně a detailně, zejména co se t ýká požadovaného obsahu vnitřních předpisů. Z hlediska invest ičního zprostředkovatele tak výše zmíněná výhoda snížení administrativní zátěže ustupuje poněkud do pozadí, neboť je pro takový subjekt vždy výhodnější upravit každou z oblast í obezřetného poskyt o vání invest ičních služeb o bsáhleji, než by bylo t řeba, než se vystavo vat r iz iku postihu Českou národní bankou. De lege ferenda by bylo
vhodné
v zájmu posílení právní
jistot y adresátů uvažo vat o
konkret izaci některých rámcových povinností, stanovených podzákonným právním předpisem. Již zmíněná vyhláška č. 123/2007 S b., s ohledem na princip aplikace pravidel o bezřetného poskytování invest ičních služeb podle povahy a rozsahu vyko návaných činností, upravuje mírnější režim pro invest ičního zprostředkovatele, který je fyz ickou osobou, a zároveň poskytuje invest iční služby výhradně osobně. Nutno dodat, že trvání na obecně platné úpravě by bylo v případě takového subjektu bu ď nemožné, nebo zcela nepřiměřené. 97
Šovar, J. Investiční zprostředkovatel. In Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1 . v ydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s. 320.
61
5.4 Pravidla jednání se zákazníky 5.4.1 Věcná působnost pravidel Právní úprava povinnost í při jednání se zákazníky je oblast í, na kterou nejzřetelněji působí vliv MiFID a její prováděcí směrnice. Ustano vení § 32 odst. 3 ZPKT zakotvuje přiměřené, respekt ive o bdobné použit í t é část i zákona, která je věno vána jednání o bchodníka s cennými papíry se zákazníky. Podle cit o vaného ustano vení se na invest ičního zprostředkovatele při výkonu činností uvedených v § 29 odst. 1 použijí přiměřeně ustanovení § 15a až 15r, upravující povinnost při jednání se zákazníky; ustanovení § 15 odst. 3 a 4 platí obdobně. V cit o vaném u stanovení je d le mého názoru mo žno najít nejasnost, a t o co do věcného rozsahu činno st í, kterých se přiměřené, respektive obdobné použit í pravidel jednání se zákazníky t ýká. ZP KT stanoví, že pravidla jednání obchodníka s cennými papíry se zákazníky se na invest ičního zprostředkovatele použijí při výkonu činností uvedených v § 29 odst. 1. A contrario, při výkonu jiných činno st í se nepoužijí. Zde žádné nejasnost i nevznikají. Otázkou ale je určení konkrétního okruhu činno st í, na které se dle úmyslu záko nodárce mají uvedená pravidla vztahovat .
Ustano vení
§
29
odst.
1
ZPKT
definuje
invest ičního
zprostředkovatele jako osobu, která není oprávněna poskytovat jinou hlavní investiční službu než investiční službu uvedenou v § 4 odst. 2 písm. a) nebo e) týkající se investičních cenných papírů nebo cenných papírů kolektivního investování. Nezakotvuje pozit ivní výčet činnost í, které je invest iční zprostředkovatel oprávněn vykonávat a při jejichž výko nu je tedy povinen dodržovat pravidla jednání se zákazníky. Výkladem je nut no vyjasnit základní otázku: které činnosti jsou v t o mt o ustano vení vlastně uvedeny? Výslovně dvě, a to hlavní invest iční služba přijímání a předávání pokynů k invest ičním nástrojům a hlavní invest iční služba invest iční poradenství. K poskytování jiných hlavních invest ičních služeb není, jak
již
bylo
uvedeno
v předcho zích
kapit o lách,
invest iční
zprostředkovatel o právněn. Nabízí se další otázka: jest liže vyjdeme 62
z předpokladu, že invest iční zprostředkovatel je, kromě poskytování obou zmíněných hlavních invest ičních služeb, oprávněn vykonávat další činno st i,
zejména
pak
poskyt o vat
(s jednou
výjimkou)
doplňkové
invest iční služby dle ZPKT 98, které však nejsou v ustanovení § 29 odst. 1 ZPKT výs lo vně uvedeny, lze i na výkon takových činnost í vztahovat povinno st i podle ustanovení § 32 odst. 3 téhož zákona? Jsem toho názoru, že při striktním zachování o becnou právní vědou for mu lované
hierarchie
pravidel 99
int erpretačních
lze
dojít
pouze
k jedinému závěru, a sice že na poskytování doplňkových invest ičníc h služeb se pravidla jednání se zákazníky nepoužijí. Jest liže žádná z těchto činno st í (služeb) není v předmětném u stanovení zmíněna, nemůže se na jejich výkon vztaho vat režim stanovený právě výhradně pro činno st i, které v § 29 odst. 1 uvedeny jsou. Opačný závěr by byl v rozporu s jazyko vým výkladem cit o vaných ustanovení. Vždy je však nutno posoudit, zda nedodržování t ěchto pravidel nemůže zakládat porušení povinno st i
invest ičního
zprostředkovatele
jednat
s odbornou
péčí.
Vzhledem k popsaným nejasnostem by bylo vhodné uvažovat o změně ustano vení § 32 odst. 3 ZPKT tak, aby jednoznačně stanovilo okruh činno st í, při jejichž výkonu se na investičního zprostředkovatele vztahují přiměřeně pravidla jednání o bchodníka s cennými papír y se zákazníky a určilo tak věcnou působnost těchto pravidel. 5.4.2 Kategorizace pravidel Při poskyt o vání o bou hlavních invest ičních služeb, ke kterým je invest iční zprostředkovatel na základě registrace Českou národní bankou oprávněn, s cennými
se
tedy přiměřeně
papíry
se
použijí
zákazníky.
pravidla
Tato
jednání o bchodníka
pravidla
jsou
zakotvena
v ustanovení § 15 a následujících ZPKT, přičemž podrobnější vymezení jednotlivých pravidel obsahuje podzákonný právní předpis, kterým je
98
K odůvodnění tohoto tvrzení viz bod 2.1.2 této práce.
99
Blíže Knapp, V. Teorie práva. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 1995, s. 168 n.
63
vyhláška
č.
303/2010
S b. 100 Důležit o u
zásadu,
která
se
vztahu je
na aplikaci většiny z těchto pravidel, nalezneme v ustanovení § 15 odst. 4 ZPKT. Podle této zásady je invest iční zprostředkovatel povinen plnit příslušné
povinnost i
nejen
ve
vztahu
k zákazníkovi,
ale
též
k potenciálnímu zákazníkovi, tedy osobě, která se zákazníkem zat ím nestala a není jist é, zda se jím v budoucnu vůbec stane. V t o mt o ohledu je termín potenciální zákazník velmi správný, neboť naz ývat takovou osobu například zájemcem by již vyžadovalo prvek zájmu o invest iční služby ze strany potenciálního zákazníka, který ale často zcela absentuje, zejména u plošně prováděné propagační činnosti. Svou
povahou
různorodá
pravid la
jednání
invest ičního
zprostředkovatele se zákazníky je možno rozčlenit v závislo st i na jejic h působnost i do následujících kategorií: a)
komunikace se zákazníky,
b)
informování zákazníků,
c)
vyžado vání informací od zákazníka,
d)
pravidla t ýk ající se pokynů,
e)
pravidla t ýk ající se pobídek. Cílem této práce není analýza výše uvedených kategorií pravidel,
které je invest iční zprostředkovatel povinen při jednání se zákazníky dodržovat . Lze shr nout, že jde o oblast velmi o bsáhlou, nepostrádající některé problemat ické aspekt y, a t o jak z důvodu nevhodných postupů invest ičních zprostředkovatelů a neinformovanosti jejich zákazníků, tak částečně kvůli nejednoznačnosti plat né právní úpravy.
100
V yhláška č. 303/2010 Sb., o podrobnější úpravě některých pravidel při poskytování investičních služeb.
64
Závěr Právní úprava inst it utu invest ičního zprostředkovatele a jeho činno st í
je
poměrně
nejednoznačně
rozsáhlá
upravených
a
míst.
nepostrádá Cíle m
práce
problemat ických bylo
tento
či
inst it ut
teoretick y vymezit a analyzovat některé z právních aspektů, které jsou s činno st í invest ičního zprostředkovatele spojeny. Rád bych se domníval, že cíle práce bylo dosaženo a že práce přináší
některé
nové
teoretick y
i
prakticky
využitelné
poznatky.
Podrobnější t eoretické vymezení invest ičního zprostředkovatele a jeho pojmo vých znaků dosud v odborné lit eratuře chybělo, v t o mt o ohledu je snad obecná část této práce přínosná. Ve
třet í
kapit o le
provedená
analýza
vztahu
invest ičního
zprostředkovatele a vázaného zástupce dává vyniknout významným právním souvislo stem, které pro investičního zprostředkovatele z výko nu činno st í prostřednictvím vázaného zástupce vyplývají. Byly vymezeny i některé s takovým vztahem související problémy, které mají prakt ick ý dopad na postavení zákazníka. Ve
čtvrté
kapit o le
zvláštní
část i
vyloženou
problematiku
invest ičního poradenství a jeho znaků považuji v souvislo st i s inst it utem invest ičního zprostředkovatele za významno u, neboť právě invest iční poradenství je nejčastěji poskytovanou invest iční službou a nutno dodat, též službou, s jejímž poskyt o váním jsou v praxi nejčastěji spo jena pochybení investičních zprostředkovatelů. Z obsahu poslední kapit o l y bych rád zdůraznil zejména otázky spo jené s povinnost í invest ičního zprostředkovatele pořizo vat záznamy komunikace se zákazníkem a potenciálním zákazníkem. Tato na první pohled jednoznačná povinnost nepostrádá některá problémo vá místa. V předchozích kap it o lách nast íněné právní problémy jsou však pouze jednou z příčin současné nevyho vující sit uace na tuzemském trhu invest ičních služeb. Právní úprava, byť sebevíc komp lexní, není schopna zabránit pochybením, kt eré vedou k finančním ztrátám zákazníků. 65
Investování na kapit á lo vém trhu je a vždy bude r iziko vá činnost a je zřejmé, že invest iční zprostředkovatel, ani jiný poskyt o vatel služeb na kapit á lovém trhu, není s t o vyloučit negat ivní dopady podstoupeného r izika na majetek zákazníka. Zejména neprofesio nální investoři by měli být o této skutečnost i informováni. Skutečnost, že si pro svou invest ic i zvo lili invest ičního zprostředkovatele jako „odborného poradce“ sice pomáhá snížit pravděpodobnost vzniku výrazných ztrát, nikdy však takovou
pravděpodobnost
nemůže
zcela
vyloučit.
Základním
předpokladem úspěšného investování je vždy dostatečně informo va n ý investor; poradenství poskyt o vané invest ičním zprostředkovatelem je nut no chápat pouze jako jeden ze zdrojů informací, niko li však zdroj jediný.
V t o mto
informovanosti
ohledu
se
investorské
zdá
být
veřejno st i
vhodným o
ř ešením
jednot livých
zvýšení aspektech
investování na kapit á lo vé m t rhu, včetně povahy invest ičních služeb, které jsou investorovi k dispozici. Významným problémem současné praxe je v práci něko likrát zmíněný
nekult i vo vaný
zprostředkovatelů.
způsob
Kořeny
činnosti
t o hoto
některých
problé mu
lze
hledat
invest ičníc h především
v následujících skutečnostech. Za prvé v častém mo delu odměňování invest ičních zprostředkovatel z část i poplatků, které zákazník plat í za každý provedený o bchod.
Zákazník je br án pouze jako krátkodobý
zdroj výdělku, není t lak na dlo u hodobé vyt váření lo ajální klient ské základny, je jíž prostředky jsou investovány konzervativnějším, a tudíž méně nákladným a pro invest ičního zprostředkovatele méně výno sným způso bem. Zákazníkovi jsou doporučovány o bchody, je jichž eko no mická odůvodněnost je diskutabilní, pouze za účelem generování poplatků. S tím souvisí druhá problematická rovina, a to omezený zájem takových invest ičních zprostředkovatelů na budování odborně zdatného kolekt ivu zaměstnanců, resp. vázaných zástupců; invest iční služby pak často propagují a poskytují osoby, jejichž odborná úroveň je přinejmenším pochybná. V t o mt o ohledu negat ivně působí nevyho vujíc í právní úprava požadavků
na
odbornost
osob,
pomocí
kterých
invest iční
zprostředkovatel vykonává své činnosti. 66
Řešení popsaného
nežádoucího
stavu
lze spatřovat
ve třech
rovinách. Za prvé je t o opět rovina zvyšo vání informo vanost i zákazníků a
potenciálních
zákazníků,
zejména
o odbornosti
osob,
které
jim
poskytují invest iční služby. Druhá rovina se t ýká změny samotných právním řádem stanovených požadavků na odbornost, které se ukazují být nedostatečnými. Poslední rovinou je pak odměňování invest ičního zprostředkovatele. V t o mt o ohledu je na místě zvážit přijet í právním řádem stanoveného omezení možných způsobů odměňování invest ičníc h zprostředkovatelů. Zejména odměňování invest ičního zprostředkovatele z každého jednotlivého zákazníkova obchodu se zdá být v rozporu se zájmy zákazníků. V úvodu práce zmíněná vyšší dohledová aktivita České národní banky
může
nepochybně
přispět
ke
kvalitativní
změně
na
trhu
invest ičních služeb. Je však nutno si uvědo mit , že orgán dohledu přichází často až ex post a případné udělené sankce nemo hou nahradit ztrátu,
kterou
zákazník
z důvodu
pochybení
invest ičního
zprostředkovatele utrpěl. Nárok na náhradu škody je nutno uplat nit v civilním soudním ř ízení, rozhodnutí České národní banky v něm může sloužit pouze jako jeden z důkazů. Potenciálnímu zákazníku invest ičního zprostředkovatele lze s ohledem na současnou situaci na trhu v každém případě doporučit obezřetný postup, zahrnující získání co nejpřesnějších informací o konkrétním invest ičním zprostředkovateli, jeho odborném zázemí a poskyt o vané investiční službě.
67
Seznam použité literatury a pramenů Literatura: Bakeš, M. a kol. Finanční právo. 4. aktualizované vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, 771 s. ISBN 80-7179-431-7. Bakeš, M., Karfíková, M., Kotáb, P., Marková, H. a kol. Finanční právo. 6. upravené vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, 549 s. ISBN 978-80-7400-440-7. Boguszak, J., Čapek, J., Gerloch, A. Teorie práva. Praha: Eurolex Bohemia, 2001, 323 s. ISBN 80-86432-13-0. Claussen, C. P., Erne, R. Bank- und Börsenrecht. 2. Aufl. München: Beck, 2000, 695 s. ISBN 3-406-46203-0. Dědič, J. In Zlý sen českých brokerů. Euro: ekonomický týdeník. Praha: Mladá fronta, 2012, roč. 2012, č. 46. s. 24. ISSN 1212-3129. Gerloch, A. Teorie práva. 4. upravené vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2007, 343 s. ISBN 978-80-7380-023-9. Hendrych, D. a kol. Správní právo. Obecná část. 7. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, 875 s. ISBN 978-80-7400-049-2. Husták, Z., Šovar, J., Franěk, M., Smutný, A., Cetlová, K., Doležalová, D. Zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, 1029 s. ISBN 978-80-7400-433-9. Chod, K. Právní aspekty podnikání investičního zprostředkovatele. Praha: Univerzita Karlova v Praze, 2012, 126 s. Vedoucí práce Michael Kohajda. Knapp, V. Teorie práva. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 1995, 247 s. ISBN 80-7179-0281. Kotásek, J., Pihera, V., Pokorná, J., Raban, P., Vítek, J. Kurs obchodního práva. Právo cenných papírů. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, 447 s. ISBN 978-80-7179-454-7. Kotásek, J., Pokorná, J., Raban, P. a kol. Kurs obchodního práva. Právo cenných papírů. 4. vydání. Praha: C. H. Beck, 2005, 728 s. ISBN 80-7179-855-X. Radvan, M., Kyncl, L., Moždiáková, M. Právo kapitálového trhu. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2010, 61 s. ISBN 978-80-210-5277-2. Švásta, P. Investiční dotazník po novele. Právní rádce. 2008, roč. 16, č. 11., s. 29-31. ISSN 1210-4817. Veselá, J. Investování na kapitálových trzích. 2., rozšířené a aktualizované vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011, 792 s. ISBN 978-80-7357-647-9. 68
Internetové zdroje: ČNB [online]. 2013. [cit. 2013-03-15] Komise pro cenné papíry. Posuzování odborné péče. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/dohled_financni_trh/legislativ ni_zakladna/kolektivni_investovani/download/metodika_odbp_20041015.pdf. ČNB [online]. 2013. [cit. 2013-03-09] K právní povaze Exchange Traded Funds. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/faq/k_pravni_povaze_exchang e_traded_funds.pdf. ČNB [online]. 2013. [cit. 2013-03-20] K rozsahu přiměřených znalostí a zkušeností pro výkon činnosti investičního zprostředkovatele. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/faq/K_rozsahu_primerenych_z nalosti_a_zkusenosti.pdf. ČNB [online]. 2013. [cit. 2013-03-08] Rozhodnutí České národní banky č.j. 2010/1602/570 ze dne 25. února 2010 ve znění rozhodnutí bankovní rady České národní banky o rozkladu č.j. 2010/1345/110 ze dne 29. dubna 2010, sp.zn. Sp/2009/162/573. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/dohled_financni_trh/vykon_do hledu/pravomocna_rozhodnuti/prilohy/Sp_2009_162_573.pdf. ČNB [online]. 2013. [cit. 2013-03-20] ÚŘEDNÍ SDĚLENÍ ČESKÉ NÁRODNÍ BANKY ze dne 16. června 2009 k rozsahu potřebných znalostí osob, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry a další osoby své činnosti. Dostupné z WWW: http://www.cnb.cz/miranda2/export/sites/www.cnb.cz/cs/legislativa/vestnik/2009/downl oad/v_2009_09_21209560.pdf. ESMA [online]. 2013. [cit. 2013-03-24] Guide to investing. Dostupné z WWW: http://www.esma.europa.eu/system/files/2012-682.pdf. ESMA [online]. 2013. [cit. 2013-03-15] Question and Answers - Understanding the definition of advice under MiFID. Dostupné z WWW: http://www.esma.europa.eu/system/files/10_293.pdf. Psp.cz [online]. 2013. [cit. 2013-03-15] Sněmovní tisk 420/0, Vládní návrh zákona, kterým se mění zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony. Dostupné z WWW: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5&CT=420&CT1=0.
69
Právní předpisy: Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES ze dne 21. dubna 2004 o trzích finančních nástrojů, o změně směrnice Rady 85/611/EHS a 93/6/EHS a směrnice Evropského parlamentu a Rady 2000/12/ES a o zrušení směrnice Rady 93/22/EHS, ve znění pozdějších předpisů. Směrnice Komise 2006/73/ES ze dne 10. srpna 2006, kterou se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/39/ES, pokud jde o organizační požadavky a povozní podmínky investičních podniků a o vymezení pojmů pro účely zmíněné směrnice. Vyhláška č. 123/2007 Sb., o pravidlech obezřetného podnikání bank, spořitelních a úvěrních družstev a obchodníků s cennými papíry, ve znění pozdějších předpisů. Vyhláška č. 143/2009 Sb., o odbornosti osob, pomocí kterých provádí obchodník s cennými papíry své činnosti. Vyhláška č. 303/2010 Sb., o podrobnější úpravě některých pravidel při poskytování investičních služeb. Zákon č. 15/1998 Sb., o dohledu v oblasti kapitálového trhu a o změně a doplnění dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 230/2008 Sb., kterým se mění zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony. Zákon č. 256/2004 Sb., o podnikání na kapitálovém trhu, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 426/2011 Sb., o důchodovém spoření, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 427/2011 Sb., o doplňkovém penzijním spoření, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, středním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, ve znění pozdějších předpisů. Zákon č. 6/1993 Sb., o České národní bance, ve znění pozdějších předpisů.
70
Příloha Schéma vztahu investičního zprostředkovatele k dalším subjektům
Zákazník
Přijetí pokynu
Investiční poradenství
Investiční zprostředkovatel (prostřednictvím vázaného zástupce)
Předání pokynu
Obchodník s cennými papíry
Realizace obchodu
71
Abstrakt Tato diplomová práce se zabývá institutem investičního zprostředkovatele a vybranými právními aspekty, které jsou spojeny s jeho činností. Cílem práce je především vymezení investičního zprostředkovatele, jeho úlohy na kapitálovém trhu a analýza některých povinností, které v souvislosti se svou činností musí plnit. První kapitola obecné části této práce je věnována pojmům kapitálový trh, poskytovatel služeb na kapitálovém trhu a hlavní a doplňková investiční služba. Je nastíněna současná právní úprava regulace poskytování investičních služeb. Druhá kapitola pojmově vymezuje investičního zprostředkovatele a zařazuje jej do kontextu kapitálového trhu. Jsou zmíněny některé problematické otázky související s pojmovými
znaky
investičního
zprostředkovatele.
Zvláště
je
analyzována
problematika požadavků na odbornou způsobilost tohoto subjektu a je předložen závěr o nevhodném nastavení těchto požadavků. Kapitola třetí analyzuje v praxi velmi častou spolupráci zprostředkovatele
s dalším
subjektem,
vázaným
zástupcem.
investičního
Jsou
zmíněny
problematické aspekty tohoto vztahu a jejich negativní vliv na kvalitu poskytovaných služeb. Čtvrtá kapitola se věnuje investičnímu poradenství a jeho definičním znakům. Z hlediska investičního zprostředkovatele i jeho zákazníka jde o klíčovou službu, v rámci které dochází velmi často k pochybením. Závěrečná kapitola této práce je věnována vybraným povinnostem investičního zprostředkovatele, které jsou na něj při poskytování investičních služeb kladeny. Jednotlivé podkapitoly jsou zaměřeny na povinnost záznamů komunikace, pravidla obezřetného poskytování investičních služeb a pravidla jednání se zákazníky. Stručně je zmíněn princip odborné péče jako zastřešující pravidlo chování. V rámci jednotlivých kapitol jsou uváděny autorovy názory na danou problematiku, včetně návrhů de lege ferenda. Je předložen závěr o nutnosti zvýšit jak informovanost zákazníků, tak odbornost investičních zprostředkovatelů a vázaných zástupců a omezit možnost odměňování z poplatků z každého zákazníkova obchodu.
72
Legal aspects of activities of an investment intermediary Abstract This thesis deals with the institute of an investment intermediary and selected legal aspects associated with its activities. The aim of the thesis is mainly to define an investment intermediary, its role in the capital market and to analyze some of the duties connected with its activities. The first chapter of the general part of this thesis is devoted to the concepts of the capital market, the services provider in the capital market and the investment service and ancillary service. The current legislation regulating provision of the investment services and activities is outlined. The second chapter conceptually defines investment intermediary and puts it into the context of the capital market. Some problematic issues related to the conceptual characteristics of the investment intermediary are noticed in this part. Especially, the requirements related to the professional competence of the investment intermediary are analyzed in this part and the conclusion in an inappropriate setting of these requirements is presented to the readers. Chapter three analyzes a very frequent cooperation of an investment intermediary and another entity, the tied agent. Certain problematic aspects of this cooperation are noticed, as well as their negative impact on the quality of services provided. The fourth chapter deals with the investment advice and its defining characteristics. From the point of view of the investment intermediary and its customer, the investment advice is a key service. Many mistakes occur frequently in connection with this investment service. The final chapter of this thesis focuses on selected duties of an investment intermediary, which are connected with provision of the investment services. The subchapters are focused on communications records duty, the rules for prudent provision of investment services and rules of conduct with the customers. The professional care principle is briefly mentioned.
73
Within particular chapters, author's view on the issue is given, including proposals de lege ferenda. The author considers necessary to increase both customer’s awareness and professional competence of the investment intermediary and tied agents. Furthermore, limitation of fee derived from each customer's transaction is presented as necessary.
74
Klíčová slova Investiční zprostředkovatel, vázaný zástupce, investiční poradenství.
Key words Investment intermediary, tied agent, investment advice.
75
