Pozměňovací návrh poslance Jana Birke k vládnímu návrhu zákona o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ nebo návrh nebo zákon) (sněmovní tisk 637) V § 63 zákona se doplňuje nový odst. 5 následujícího znění: (5) „Zadavatel může také použít jednací řízení bez uveřejnění, jestliže veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem z technických důvodů nebo z důvodů ochrany výhradních práv“. Odůvodnění: Domníváme se, že současná textace dotčeného ustanovení Návrhu výrazně snižuje praktickou použitelnost jednacího řízení bez uveřejnění („JŘBU“) oproti dosavadnímu právnímu stavu a praxi. Nyní účinná právní úprava totiž stanoví, že zadavatel může v JŘBU zadat veřejnou zakázku, pokud tato zakázka „může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodů ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem“. Zcela chybí možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění v případě technické či umělecké jedinečnosti a výhradních práv. Významné vodítko pro správnou aplikaci tohoto ustanovení nabízí už i dosavadní judikatura, která se k otázce „technických důvodů“ v případě JŘBU váže. K tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č.j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém soud stanoví, že „důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele; uvedené je typické právě mimo jiné i pro oblast informačních technologií“. Pod „technické důvody“ jsou tak zahrnovány podle objektivních, nutných potřeb praxe i případy tzv. „technické neslučitelnosti“. Tyto důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou výslovně upraveny v nových evropských směrnicích, jejichž transpozice je prostřednictvím nového zákona o zadávání veřejných zakázek primárně sledována. Konkrétně článek 32 bod 2 písm. b) Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a zrušení směrnice 2004/18/ES („Směrnice 2014/24/EU“) uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění může být použito pro veřejné zakázky na stavební práce, dodávky a služby v následujících případech: *…+ jestliže stavební práce, dodávky nebo služby mohou být z některého z následujících důvodů dodány jen konkrétním hospodářským subjektem: *…+ ii) hospodářská soutěž z technických důvodů neexistuje a iii) musí být zajištěna ochrana výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví. V § 64 písm. b) zákona se vypouští text „s původním plněním“ Po úpravách tak § 64 písm. b) nově zní: „b) jde o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, které jsou určeny jako částečná náhrada předchozí dodávky nebo k rozšíření stávajícího rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat dodávky s odlišnými technickými vlastnostmi, což by mělo za následek neslučitelnost nebo by znamenaly
1
nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě; dodatečné dodávky podle tohoto písmene mohou být pořizovány nejdéle 3 roky od uzavření původní smlouvy, pokud delší doba není odůvodněna zvláštními okolnostmi,“ Odůvodnění: Navrhuje se odstranit text s původním plněním za slovem neslučitelnost, z důvodu restriktivnosti ustanovení vůči zadavatelům a převzít současné znění zákona o veřejných zakázkách (§ 23 odst. 5 písm. b)), jež uvedené restriktivní omezení neobsahuje. Restriktivní omezení je navíc v rozporu se Směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES, jež hovoří o „neslučitelnosti“ nikoli „neslučitelnosti s původním plněním“. Pro srovnání navrhovaná úprava rovněž koresponduje s aktuálně projednávaným zněním slovenského vládního návrhu zákona o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, který je taktéž projednáván v souvislosti s transpozicemi evropských směrnic, kde jak pro veřejné zadavatele (viz § 81) (cit): „e) ide o dodávku doplňujúceho tovaru od pôvodného dodávateľa určeného na čiastočné nahradenie obvyklého tovaru alebo zariadenia alebo na rozšírenie už dodaného tovaru alebo zariadenia, ak by zmena dodávateľa nútila verejného obstarávateľa získavať materiál rozdielnych technických charakteristík, ktorý by spôsoboval nezlučiteľnosť alebo neprimerané technické ťažkosti v prevádzke alebo v údržbe; (…)“, tak i pro jiné zadavatele (viz § 98) (cit): „e) ide o dodávku doplňujúceho tovaru od pôvodného dodávateľa určeného na čiastočné nahradenie obvyklého tovaru alebo zariadenia alebo na rozšírenie už dodaného tovaru alebo zariadenia, ak by zmena dodávateľa nútila obstarávateľa získavať materiál rozdielnych technických charakteristík, ktorý by spôsoboval nezlučiteľnosť alebo neprimerané technické ťažkosti v prevádzke alebo v údržbe (…)“ takové restriktivní omezení není.
V § 83 zákona se vypouští v odst. 1 písm. c), a dosavadní písm. d) se mění na písm. c) Po úpravách § 83 odst. 1 zní: „(1) Dodavatel může prokázat určitou část ekonomické kvalifikace, technické kvalifikace nebo profesní způsobilosti s výjimkou kritéria podle § 77 odst. 1 požadované zadavatelem prostřednictvím jiných osob. Dodavatel je v takovém případě povinen zadavateli předložit a) doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle § 77 jinou osobou, b) doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby, c) písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele.“ Odůvodnění:
2
Smyslem a účelem nových evropských směrnic má být usnadnění přístupu malých a středních podniků k plnění veřejných zakázek. To lze jednoznačně podložit řadou ustanovení nových evropských směrnic, viz např. již bod 2 preambule Směrnice 2014/24/EU, ve které se uvádí, že současná pravidla musí být revidována a modernizována, „aby se zvýšila efektivita veřejných výdajů, zejména usnadněním účasti malých a středních podniků“. Malé a střední podniky přitom typicky vystupují jako poddodavatelé větších korporací – účastníků zadávacího řízení. Jsme proto toho názoru, že je na místě se v návrhu ZZVZ přidržet smyslu a účelu relevantního evropského práva, tj. mimo jiné vytvoření co nejširšího prostoru pro účast malých a středních podniků a umožnění snížení administrativní zátěže. To jsou koneckonců deklarované záměry věcného gestora návrhu ZZVZ, tj. Ministerstva pro místní rozvoj.
V § 85 zákona v odst. 1 v první větě za slovo „poddodavatelů“ doplňují slova „v případě veřejných zakázek na stavební práce a u ostatních veřejných zakázek v případě poddodavatelů, jejichž podíl na veřejné zakázce je vyšší než 30%.“ Po úpravách § 85 odst. 1 zní: „(1) Zadavatel může požadovat, aby účastník zadávacího řízení předložil doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 a profesní způsobilost podle § 77 jeho poddodavatelů v případě veřejných zakázek na stavební práce a u ostatních veřejných zakázek v případě poddodavatelů, jejichž podíl na veřejné zakázce je vyšší než 30%.“. V takovém případě je zadavatel povinen v zadávací dokumentaci stanovit rozsah požadovaných kritérií způsobilosti, způsob jejich prokázání a případné sankce za nesplnění povinnosti nahradit poddodavatele podle odstavce 2. Odůvodnění: Smyslem a účelem nových evropských směrnic1 má být usnadnění přístupu malých a středních podniků k plnění veřejných zakázek; malé a střední podniky přitom typicky vystupují jako poddodavatelé větších korporací – účastníků zadávacího řízení. Požadavek Návrhu v tomto ustanovení tak chápeme jako obhajitelný pouze u veřejných zakázek na stavební práce, u kterých je příprava nabídek nesrovnatelně komplikovanější a časově i administrativně náročnější. Navíc i jejich předpokládaná hodnota bývá zpravidla vyšší, což klade na dodavatele přísnější nároky z hlediska účasti. Rozšíření aplikace na všechny druhy předmětu veřejných zakázek, včetně zakázek na služby a dodávky, považujeme za neúměrné a neopodstatněné, proto dále navrhujeme stanovit limit pro poddodavatele v případě ostatních veřejných zakázek, aby byla zajištěna podpora účasti malých a středních podniků, která se mimo jiné promítá též zakotvením přímých plateb od zadavatelů. Vzhledem k tomu, že ani dikce směrnic, ani návrh důvodové zprávy ZZVZ neposkytují pro posuzovaný případ žádné další vodítko, jsme toho názoru, že je na místě se v návrhu ZZVZ přidržet smyslu a účelu relevantního evropského práva, a tedy umožnit snížení administrativní zátěže.
1
Viz např. směrnice 2014/24/EU, bod 2 recitálu.
3
V § 223 zákona se v odst. 1 za slovo „§ 222“ doplňuje text „a zároveň nejsou splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění“. Po úpravách § 223 odst. 1 zní: „(1) Zadavatel může závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku vypovědět nebo od ní odstoupit v případě, že v jejím plnění nelze pokračovat, aniž by byla porušena pravidla uvedená v § 222 a zároveň nejsou splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění“. Odůvodnění: Dle našeho názoru není z hlediska právní jistoty možné ponechat zadavateli možnost ukončit smlouvu u řádně dodávaného plnění pouze z důvodu, že by mohlo dojít k podstatné změně závazku ze smlouvy. V takovém případě má přece zadavatel možnost postupovat v souladu s tímto zákonem např. formou jednacího řízení bez uveřejnění. Bližší vodítko ohledně smyslu a účelu předmětného ustanovení neposkytuje ani důvodová zpráva k ZZVZ, ani evropské směrnice.
V § 223 se v odst. 2 doplňuje za slovo odstoupit text a to bez zbytečného odkladu poté, co zjistí a upravuje se text písm. b): Po úpravách § 223 odst. 2 zní: (2) Zadavatel může závazek ze smlouvy na veřejnou zakázku vypovědět nebo od ní odstoupit, a to bez zbytečného odkladu poté, co zjistí, že smlouva neměla být uzavřena, neboť…“ a) vybraný dodavatel měl být vyloučen z účasti v zadávacím řízení, b) vybraný dodavatel před zadáním veřejné zakázky předložil údaje, dokumenty, vzorky nebo modely, které neodpovídaly skutečnosti a měly vliv na výběr dodavatele, nebo c) výběr dodavatele souvisí se závažným porušením povinnosti členského státu ve smyslu čl. 258 Smlouvy o fungování Evropské unie, o kterém rozhodl Soudní dvůr Evropské unie.“ Odůvodnění: K odůvodnění změny v odstavci 2 posuzovaného ustanovení uvádíme, že nynější textace Návrhu dává zadavatelům v podstatě neomezenou možnost kdykoliv ukončit smluvní vztah s vybraným dodavatelem. Takovýto zásah do smluvního vztahu mezi zadavatelem a dodavatelem (daný úpravou ZZVZ) je nepřiměřený a nevyvážený a skýtá podstatné riziko libovůle zadavatele, vedoucí k zásadnímu snížení právní jistoty na straně dodavatelů ve vztahu k závazkům, které jinak mají povahu synallagmatických (vzájemných) závazků a podléhají obecné právní úpravě relativních majetkových práv v Občanském zákoníku. ZZVZ by měl v každém případě, kdy má zadavatel právo podle ZZVZ smlouvu vypovědět nebo od ní odstoupit, v rámci právní jistoty stanovit povinnost zadavatele jednat neprodleně poté, co zjistí důvod, po který je zadavatel oprávněn smluvní závazek z uvedených důvodů vypovědět, popř. od něj odstoupit. Dále je z důvodu právní jistoty třeba jasně vymezit v písmenu b) odst. 2 § 223, že se jedná o důvody, pro které vybraný dodavatel nesplňoval
4
podmínky v době řízení, a tato skutečnost měla vliv na výběr dodavatele. Navržené znění může zabránit spekulacím o vlivu na výběr a zneužívání tohoto argumentu zadavatelem. Dále je nutné zohlednit, že se jedná o důvody nad rámec obecné právní úpravy závazkových vztahů a analogicky je třeba aplikovat pravidlo shodné jako v případě podání návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy2 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže („Úřad“), kde je stanovena objektivní lhůta 6 měsíců od podpisu smlouvy. Návrh úpravy přitom vychází z konstrukce tzv. dohledové směrnice 3, která ve svém čl. 2f stanoví, že návrh na uložení zákazu plnění smlouvy musí být podán Úřadu do 30 dnů ode dne uveřejnění oznámení o zadání veřejné zakázky, „a v každém případě před uplynutím nejméně šesti měsíců ode dne následujícího po dni uzavření smlouvy“. Transpozice dohledové směrnice byla do české právní úpravy veřejných zakázek implementována novelou provedenou zákonem č. 179/2010 Sb. Právní regulace by neměla svým recipientům zakládat zcela odlišná práva a povinnosti. V posuzovaném případě by dodavatelé byli oproti zadavatelům podstatným způsobem znevýhodněni, což nemůže být účelem úpravy veřejných zakázek a bylo by to též v rozporu s obecnými zásadami soukromoprávního kontraktačního procesu. V § 246 se vkládá nový odstavec 3, který zní „V řízení o návrhu podle odst. 1 písm. d) a podle odst. 2 nelze nařídit předběžné opatření.“ Po úpravách tak § 246 odst. 3 nově zní: „V řízení o návrhu podle odst. 1 písm. d) a podle odst. 2 nelze nařídit předběžné opatření.“ Odůvodnění: Dle současného zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů nesmí zadavatel uzavřít smlouvu lhůtě ve 45 dnů ode dne doručení námitek. Dle vládního návrhu zákona se lhůta posouvá na 60 dnů ode dne zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Nově tedy dochází k prodloužení lhůty k zákazu uzavření smlouvy oproti dosavadní úpravě ze 45 na 60 dnů, kdy tato se navíc má začít počítat, až od zahájení řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže. Okamžik uzavření smlouvy byl tedy výrazně prodloužen oproti současnému stavu, k čemuž se dospěje při samotném součtu všech zákonem nastavených termínu. Dle důvodové zprávy pak (cit): „Nepředpokládá se vydávání předběžných opatření Úřadu, lhůta zákazu uzavření smlouvy je stanovena tak, aby bylo možné v jejím průběhu vydat prvostupňové rozhodnutí. (…) Cílem je odstranění zvláštní úpravy předběžných opatření, o
2
Dosud upraveno v ustanovení § 114 odst. 4 ZVZ. V případě nově připravované legislativy upraveno v ustanovení § 239 Návrhu.
3
Směrnice 2007/66/ES.
5
nichž by bylo rozhodováno jen výjimečně po uplynutí této lhůty.(…) Účelem této konkrétní blokační lhůty je zrychlení a zefektivnění dozorové činnosti Úřadu (…).“ Jestliže okamžik uzavření smlouvy byl prodloužen, tedy i okamžik vydání samotného rozhodnutí Úřadu, pak návrh nové právní úpravy ve spojení se zněním důvodové zprávy navíc vyvolává značný stav právní nejistoty. Na jedné straně je zde konstatování, že se nepředpokládá vydávání předběžných opatření, která by prodlužovala okamžik uzavření smlouvy, na straně druhé je konstatováno, že výjimečně by o nich bylo rozhodováno. Má-li být tedy skutečně cílem právní úpravy zrychlení zadávacího procesu, zefektivnění dozorové činnosti Úřadu, po čemž volá dotčená široká veřejnost, pak blokační lhůta, jejíž hranice počátku byla návrhem zákona posunuta oproti současnému stavu, by měla mít jasnou hranici konce bez možnosti jejího prodloužení, tak aby byl více najisto postaven okamžik uzavření smlouvy. Navrhuje se tedy, stejně nastaveno i v ustanovení § 254 odst. 6 vládního návrhu zákona, aby bylo pevně zakotveno ve znění textu zákona, že v řízení o návrhu dle ustanovení § 246, odst. 1 písm. d) a podle odst. 2 nelze nařídit předběžné opatření.
Dále upozorňujeme na následující chyby v textu návrhu ZZVZ: V části čtvrté s názvem nadlimitní režim, hlava IV se text v nadpisu „bez uveřejnění“ nahrazuje textem „s uveřejněním“ Po úpravách tak nadpis hlavy IV nově zní: „Jednací řízení s uveřejněním“ Odůvodnění: Navrhuje se upravit text nadpisu hlavy IV, aby odpovídal obsahu jednotlivých ustanovení v této části vládního návrhu zákona. § 63 odst. 3 - chybný odkaz na odstavec 3 písm. b) a c) správný odkaz je na odstavec 1 písm. b) a c) Odůvodnění: Jedná se o opravu zřejmé nesprávnosti, resp. nápravu odkazu na nesprávné ustanovení vládního návrhu zákona V § 278 odst. 2 se text „podle § 3 odst. 2“ nahrazuje textem „podle § 4 odst. 1“ Po úpravách tak § 278 odst. 2 nově zní: „Ustanovení § 211 odst. 3 nabývá účinnosti v případě zadavatelů podle § 4 odst. 1 písm. a), České národní banky a centrálních zadavatelů dnem 18. dubna 2017 a v případě ostatních zadavatelů dnem 18. října 2018.“
6
Odůvodnění: Jedná se o opravu zřejmé nesprávnosti, resp. nápravu odkazu na nesprávné ustanovení vládního návrhu zákona.
7
