Naming met of zonder shaming?
Bron afbeelding: http://twitter.com/igznl/statuses/115741287549911040
Over de actieve openbaarmaking van het instellen van verscherpt toezicht door de Inspectie voor de Gezondheidszorg
Myrte Dujardin 29 juni 2012 Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam
Masterscriptie Publiekrecht Traject Gezondheidsrecht Universiteit van Amsterdam Door: Myrte Dujardin Studentnummer: 6070108 Begeleider: mr. dr. W.I. Koelewijn Tweede beoordelaar: prof. dr. J. Legemaate Datum: 29 juni 2012
II
INHOUDSOPGAVE Voorwoord ...............................................................................................................................................1 Verklaring van afkortingen ......................................................................................................................2 1. Inleiding .....................................................................................................................................4 2. De IGZ en het verscherpt toezicht ...........................................................................................7 2.1. Plaatsbepaling en organisatie van de IGZ ..................................................................................7 2.2. De bevoegdheden van de IGZ ....................................................................................................8 2.2.1. Toezicht en handhaving door de Inspectie .....................................................................8 2.2.2. Handhavingsmiddelen van de Inspectie .........................................................................9 2.3. Wat houdt het verscherpt toezicht door de IGZ in? .................................................................11 2.3.1. De feitelijke intensivering van toezichtsactiviteiten......................................................11 2.3.2. Het rechtskarakter van verscherpt toezicht ..................................................................13 2.4. Tussenconclusie .......................................................................................................................14
3. De actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht op grond van de Wet openbaarheid van bestuur ......................................................................................................15 3.1. Actieve openbaarmaking door de IGZ .....................................................................................15 3.1.1. Wat wordt verstaan onder actieve openbaarmaking? .................................................15 3.1.2. Doel en procedure van actieve openbaarmaking door de Inspectie ............................16 3.2. Wettelijke grondslag voor actieve openbaarmaking: de Wet openbaarheid van bestuur .........17 3.2.1. Het belang van de toegang tot overheidsinformatie binnen een democratie ...............17 3.2.2. De systematiek van de Wob ..........................................................................................18 3.3. Rechtskarakter van- en rechtsbescherming tegen actieve openbaarmaking .............................20 3.4. De actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ: een Awb-besluit .............22 3.5. Tussenconclusie .......................................................................................................................23 4. Openbaarheid als een sanctie oftewel naming and shaming ................................................24 4.1. Bestuursrechtelijke sancties: herstel- en strafsancties ..............................................................24 4.2. Omschrijving en kenmerken van een bestraffende sanctie ......................................................25 4.3. Actieve openbaarmaking als een sanctie: naming and shaming ..............................................27 4.3.1. Wat wordt verstaan onder naming and shaming? ........................................................27 4.3.2. Wanneer is er sprake van naming and shaming? .........................................................28
III
4.3.3. Wie doen aan naming and shaming? ............................................................................29 4.3.4. Is naming and shaming een bestraffende sanctie? .......................................................31 4.4. Tussenconclusie .......................................................................................................................33
5. De Wet openbaarheid van bestuur als grondslag voor de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ: beschouwing en conclusie .......................................34 5.1. De actieve openbaarmaking van inspectiegegevens nader bezien ...........................................34 5.1.1. Is de actieve openbaarmaking van inspectiegegevens naming and shaming? .............34 5.1.2. Is de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ naming and shaming? ................................................................................................................35 5.2. De Wob als algemene wettelijke grondslag voor naming and shaming? .................................37 5.3. De Wob als specifieke wettelijke grondslag voor de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ? .............................................................................................39 5.4. Slotconclusie en aanbeveling ...................................................................................................41 Bibliografie.............................................................................................................................................43
IV
Voorwoord Met deze scriptie rond ik de master Publiekrecht aan de Universiteit van Amsterdam gedeeltelijk af. Gedeeltelijk, omdat ik binnen deze master twee richtingen heb gevolgd: Gezondheidsrecht en Staatsen bestuursrecht. In beide richtingen heb ik een scriptie geschreven. De scripties staan los van elkaar, maar hebben één belangrijke overeenkomst. Beide hebben een bepaalde werkwijze van de Inspectie voor de Gezondheidszorg als onderwerp: het sluiten van beroepsbeperkende afspraken met zorgverleners (Staats- en bestuursrecht) en het actief openbaar maken van berichten dat een zorgverlener onder verscherpt toezicht is gesteld (Gezondheidsrecht). Daarom vertonen de eerste hoofdstukken en de literatuurlijsten van mijn scripties enige overlap. Bestuursrecht en gezondheidsrecht. Op dat raakvlak voel ik me het meeste thuis. Dit bracht mij ertoe twee maal een scriptie over de IGZ te schrijven. Een actueel onderwerp, gelet ook op alle kritiek die de Inspectie de afgelopen jaren voor haar kiezen kreeg, en die er meestal op neerkomt dat de IGZ niet adequaat genoeg optreedt om burgers tegen onraad in de medische wereld te beschermen. Dit is echter niet mijn invalshoek; (de legitimiteit van) het handelen van de IGZ dat in beide scripties centraal staat, wordt vooral bezien vanuit het perspectief van de zorgverlener. Een blik die waarschijnlijk nog is terug te voeren op mijn stage bij KBS Advocaten. Maar ook ik sta, zoveel kan ik hier al verklappen, zeker niet kritiekloos tegenover de te bespreken handelwijzen van de IGZ. Het maatschappelijke- en politieke debat over de Inspectie, haar bevoegdheden en haar werkzaamheden zal in ieder geval nog wel een tijd voort gaan duren. Ik blijf het volgen. En het zal mij benieuwen. Het schrijven van twee scripties naast elkaar heb ik ervaren als een uitdaging. Wisselingen in de focus van mijn scripties, en wisselingen in het personeelsbestand van de UvA, maakten dat ik gedurende dit proces met bruikbare adviezen en waardevolle suggesties ben bijgestaan door mr. drs. K.A.W.M. de Jong en mr. dr. W.I. Koelewijn, en in eerdere stadia door mr. dr. J.C.J. Dute, prof. dr. J. Legemaate en prof. mr. B.J. van Ettekoven. Dank! Myrte Amsterdam, 29 juni 2012
Verklaring van afkortingen AA AB Afdeling/ABRvS ANP AFM art./artt. Awb CA BW CGB CMT CTC CVZ c.q. DNB EHRM EVRM Ghw GW GJ HR Ibid. IGZ/Inspectie IVBPR JB (plus) jo. JOR KZI LJN LNV MvT NJ NMa NTB NZa O&A OM OPTA Rb. RTC RVZ Sr. Sv. Stb. Strct. Tw VAR Vgl. VWA
Ars Aequi AB Rechtspraak Bestuursrecht Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State Algemeen Nederlands Persbureau Autoriteit Financiële Markten Artikel/artikelen Algemene wet bestuursrecht Consumentenautoriteit Burgerlijk Wetboek College ter beoordeling van geneesmiddelen College van Medisch Toezicht Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg College voor zorgverzekeringen casu quo (in welk geval) De Nederlandsche Bank Europees Hof voor de Rechten van de Mens Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Gezondheidswet Grondwet Gezondheidsrecht Jurisprudentie Hoge Raad Ibidem (op dezelfde plek) Inspectie voor de Gezondheidszorg Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten Jurisprudentie Bestuursrecht juncto (in verband met) Jurisprudentie Ondernemingsrecht Kwaliteitswet zorginstellingen Landelijk Jurisprudentie Nummer Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Nederlandse Mededingingsautoriteit Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht Nederlandse Zorgautoriteit Overheid en Aansprakelijkheid Openbaar Ministerie Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit Rechtbank Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Raad voor de Volksgezondheid Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafvordering Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden Nederlandse Staatscourant Telecommunicatiewet Vereniging voor Bestuursrecht (eerder: Vereniging voor Administratief Recht) Vergelijk Voedsel- en Warenautoriteit
2
VWS Wbp Wet BIG Wft Whc WKCZ Wmg Wob Wot Wubhv
Volksgezondheid, Welzijn en Sport Wet bescherming persoonsgegevens Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg Wet op het financiële toezicht Wet handhaving consumenten bescherming Wet Klachtrecht Cliënten Zorgsector Wet marktordening gezondheidszorg Wet openbaarheid van bestuur Wet Onderwijstoezicht Wet uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheid
3
HOOFDSTUK 1
Inleiding Aanleiding en achtergrond Apotheek Seinpost in Scheveningen, thuiszorgorganisatie Parnassus uit Amsterdam, ziekenhuis De Sionsberg in Dokkum, het Arnhemse verpleeghuis Altenova, de praktijken Tandzorg Assen, St. Nyk en Leeuwarden en het Refaja ziekenhuis in Stadskanaal.1 Dit is een willekeurige greep uit de zorgaanbieders2 die in 2011 te maken hebben gehad met verscherpt toezicht door de Inspectie voor de Gezondheidszorg (verder: de IGZ of de Inspectie). Een blik in het actualiteitenarchief op de publiek toegankelijke website van de IGZ leert dat de Inspectie met enige regelmaat een zorgaanbieder onder verscherpt toezicht plaatst. Het verscherpt toezicht bestaat uit een tijdelijke intensivering van diverse toezichtsactiviteiten en wordt ingesteld als de Inspectie constateert dat een zorgaanbieder substantieel tekortschiet; deze heeft “het langere tijd echt verkeerd gedaan of onder de norm gepresteerd”.3 Het instellen van verscherpt toezicht gaat gepaard met actieve openbaarmaking. De IGZ plaatst het bericht, waarin de zorgaanbieder met naam en toenaam wordt genoemd en waarin de gebreken die in de zorgverlening zijn geconstateerd worden toegelicht, op internet. Dat dit voor de zorgaanbieder in kwestie geen al te gunstige ontwikkeling is, laat zich gemakkelijk raden. Verscherpt toezicht is een omstreden figuur. Dit bleek ook tijdens de laatste najaarsvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht, waar de stelling “vanwege het punitief karakter (naming and shaming) van de maatregel verscherpt toezicht, dient te worden voorzien in een deugdelijke rechtsbescherming tegen actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ” aanleiding tot een geestdriftige discussie gaf.4 Op het punt van het punitief c.q. bestraffend karakter van verscherpt toezicht - en dan vooral wat betreft het element van actieve openbaarmaking - bleken de aanwezigen duidelijk verdeeld. Die verdeeldheid is verklaarbaar omdat verscherpt toezicht een ‘dubbelzinnige’ maatregel is: met het instellen beoogt de IGZ in de eerste plaats de zorgaanbieder aan te sporen om de kwaliteit van zorgverlening weer op een bevredigend niveau te krijgen, terwijl de bekendmaking vaak een belastend effect in de vorm van negatieve publiciteit en reputatieschade voor de zorgaanbieder tot
1
<www.igz.nl/actueel/nieuws/>. Met de termen ‘zorgaanbieder’ en ‘zorgverlener’ wordt in deze scriptie gedoeld op zorginstellingen in de zin van art. 1 lid 1 Kwaliteitswet Zorginstellingen en individuele beroepsbeoefenaren zoals bedoeld in art. 3 Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (d.w.z. arts, tandarts, apotheker, psychotherapeut, gezondheidszorgpsycholoog, verpleegkundige, verloskundige en fysiotherapeut) die zelfstandig praktiseren op het gebied van de gezondheidszorg en als zodanig in het BIG-register staan ingeschreven, zie ook <www.bigregister.nl>. 3 Van der Wal & Van Erp 2011, p. 71. 4 Zie
voor de stellingen van de najaarsvergadering 2011. Zie ook: Beumer-Van der Leij & Costa Canas 2012, p. 122-128 (verslag najaarsvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht 2011). 2
4
gevolg heeft.5 Zodoende rijst de vraag “of het juist is dat het verscherpt toezicht gekwalificeerd wordt als een sanctie met een punitief karakter” als “met name de openbaarmaking […] van het verscherpt toezicht als punitief wordt ervaren”.6 Dit laatste punt zal in deze scriptie aan nader onderzoek worden onderworpen. Kan de actieve openbaarmaking van het instellen van verscherpt toezicht door de IGZ worden beschouwd als een vorm van straf voor een benedenmaats presterende zorgaanbieder? Een aspect dat met deze kwestie samenhangt, is de wettelijke grondslag die de IGZ voor actieve openbaarmaking hanteert. Dit heeft te maken met het legaliteitsbeginsel, dat geldt als één van de meest fundamentele beginselen binnen de Nederlandse rechtsorde. Alle overheidshandelen dat particulieren rechtens of feitelijk in hun rechtspositie raakt vereist een (grond)wettelijke grondslag, en overheidsorganen bezitten geen andere bevoegdheden dan welke hen bij of krachtens de wet zijn toebedeeld.7 Art. 1 Wetboek van Strafrecht (Sr.) bevat een precisering van het legaliteitsbeginsel in de vorm van het ‘nulla poena’ beginsel: geen straf zonder wet! Aldus volgt dat alle overheidsbevoegdheden op een wet dienen te berusten, maar dat dit een nog evidenter vereiste is als de bevoegdheid in kwestie het opleggen van een bestraffende maatregel of sanctie inhoudt.8 De IGZ stelt de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) als wettelijke grondslag voor actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht.9 Deze wet regelt het (al dan niet op verzoek van burgers) openbaar maken van overheidsinformatie in een algemene zin. Echter: in onze moderne communicatiemaatschappij kan de verspreiding van negatieve gegevens (met name via internet) uitermate ingrijpende en verstrekkende gevolgen teweeg brengen voor de persoon of de instantie die het betreft.10 De term die vrij standaard voor dit soort publiciteit wordt gebruikt is naming and shaming. Vanwege de (mogelijk) grote impact die dit kan hebben wordt ernstig in twijfel getrokken of de Wob een voldoende wettelijke grondslag voor het bekendmaken van specifieke en/of belastende gegevens over personen of instellingen door de overheid vormt.11 Dit is met name zo als bekendmaking is bedoeld als een vorm van straf voor de desbetreffende particuliere partij. Dit is een vraagstuk dat (naast openbaarmakingen door andere publieke instanties) ook op het terrein van openbaarmaking door de IGZ speelt. In deze scriptie zal het specifieke kader van actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ verder worden onderzocht. Want biedt de Wob hiervoor een voldoende wettelijke grondslag indien dit een bestraffende sanctie zou zijn?
Centrale probleemstelling en deelvragen De twee bovengenoemde vragen combineren tot de volgende centrale probleemstelling:
5
Leenen, Dute & Kastelein 2008, p. 132. Beumer-Van der Leij & Costa Canas 2012, p. 126. Dit door hen verwoordde standpunt is van mr. A.C. de Die. 7 Van der Pot/Elzinga & De Lange 2006, p. 651. 8 Michiels 2006, p. 40. 9 Van der Wal & Van Erp 2011, p. 72. 10 Michiels 2007-a, p. 22. Eenmaal op internet raakt iemand namelijk nauwelijks meer ‘ontgoogled’. 11 Zie o.a. Michiels 2006, p. 40; Doorenbos 2007, p. 62 en Reuveny 2011, p. 25-26. 6
5
Valt de actieve openbaarmaking van gegevens van zorgaanbieders die onder verscherpt toezicht van de Inspectie voor de Gezondheidszorg zijn gesteld door de Inspectie zelf als een bestraffende sanctie te kwalificeren, en in hoeverre volstaat de Wet openbaarheid van bestuur als wettelijke grondslag hiervoor? Ter beantwoording van de probleemstelling worden de volgende vijf deelvragen onderscheiden: -
Wat wordt verstaan onder het verscherpt toezicht op een zorgverlener door de IGZ?
-
Wat houdt actieve openbaarmaking van de gegevens van onder verscherpt toezicht gestelde zorgverleners door de IGZ in, en hoe gaat deze openbaarmaking in zijn werk?
-
Wat is een sanctie en wanneer is een sanctie als bestraffend aan te merken?
-
Wat wordt verstaan onder naming and shaming en is dit een bestraffende sanctie?
-
Is actieve openbaarmaking van de gegevens van onder verscherpt toezicht staande zorgaanbieders door de IGZ aan te merken als naming and shaming?
Opzet van de scriptie De centrale probleemstelling en de bijbehorende deelvragen zullen in deze scriptie aan de hand van de volgende hoofdstukindeling worden besproken. Hoofdstuk twee bevat een antwoord op de eerste deelvraag. In dat kader wordt in dit hoofdstuk enige achtergrondinformatie over de IGZ gegeven (organisatie, plaatsbepaling en bevoegdheden) en wordt nader op de inhoudelijke kant en het juridische karakter van het verscherpt toezicht ingegaan. Hoofdstuk drie behandelt specifiek de actieve openbaarmaking van het verscherpt toezicht door de IGZ, hetgeen een antwoord op de tweede deelvraag op zal leveren. Deze behandeling omvat een omschrijving van actieve openbaarmaking, en van het doel en de procedure hiervan, door de IGZ. Voorts wordt de Wob besproken, evenals het juridisch karakter van- en de rechtsbescherming tegen actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de Inspectie. Hoofdstuk vier, dat over sancties gaat, dient ter beantwoording van de derde en de vierde deelvraag. Het onderscheid tussen herstel- en strafsancties, en de definitie en kenmerken van een bestraffende sanctie worden toegelicht. Vervolgens komt het fenomeen van openbaarheid als een (straf)sanctie, ook wel naming and shaming genoemd, aan bod. Tenslotte wordt nagegaan in hoeverre de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ hieronder geschaard kan worden. Hoofdstuk vijf is het concluderende, en daarmee tevens afsluitende hoofdstuk van deze scriptie. Het antwoord op de vijfde en laatste deelvraag zal hier gegeven worden - door de actieve openbaarmaking van inspectiegegevens nader te bezien zal blijken of dit naming and shaming is - gevolgd door een beschouwing van de voorgaande informatie en bevindingen. Dit leidt uiteindelijk tot het antwoord op de centrale probleemstelling, en tot een aanbeveling aan zowel de wetgever als de IGZ. Hiermee is dan eveneens de conclusie van deze scriptie gegeven. 6
HOOFDSTUK 2
De IGZ en het verscherpt toezicht In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag: wat wordt verstaan onder verscherpt toezicht op een zorgverlener door de IGZ? Daartoe volgt eerst een nadere introductie van de IGZ, waarbij de nadruk ligt op diens organisatie, bevoegdheden en plaats binnen de gezondheidszorg, alvorens het verscherpt toezicht en het rechtskarakter van dit toezicht in par. 2.3. behandeld wordt.
2.1. Plaatsbepaling en organisatie van de IGZ Sinds 1983 is het recht op zorg voor de gezondheid verankerd in art. 22 lid 1 van de Grondwet (GW). Op grond van deze wetsbepaling spant de overheid zich in om onder meer de kwaliteit en veiligheid van de gezondheidszorg te waarborgen.12 Dit betekent evenwel niet dat de wetgever minutieus voorschrijft aan welke eisen de zorg dient te voldoen. Rond het einde van de vorige eeuw heeft centrale overheidssturing binnen de zorg plaats gemaakt voor een systeem van zelfregulering.13 De wetgever was van mening dat veel medisch-inhoudelijke aangelegenheden “naar verwachting met beter resultaat door het veld zelf geregeld kunnen worden”.14 Vanuit die veronderstelling zijn verschillende kaderwetten tot stand gekomen: de Wet op de Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (Wet BIG) en de Kwaliteitswet zorginstellingen (KZI).15 Deze twee wetten stellen nauwelijks materiële eisen, maar verplichten zorgaanbieders vooral om ‘verantwoorde zorg’ te leveren. Dat is in ieder geval veilige en doeltreffende zorg van hoogwaardige kwaliteit, die gericht is op de reële behoefte van de patiënt (art. 2 KZI). Norminvulling en -ontwikkeling geschiedt binnen het werkveld, en daar ligt tevens de primaire verantwoordelijkheid voor het resultaat. In dat verband vereist de wet dat er binnen een zorginstelling interne toezichthouders actief zijn: personen die (vaak verenigd in een Raad van Toezicht) vanuit de instelling zelf toezien op het functioneren van de organisatie.16 De overheid houdt vervolgens toezicht op afstand, oftewel “toezicht op toezicht”.17 Het overheidstoezicht vindt plaats door middel van externe toezichthouders: personen die bij of krachtens wettelijk voorschrift belast zijn met het toezien op de naleving van hetgeen bij of krachtens enig wettelijk voorschrift is bepaald (volgens art. 5:11 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb)). Binnen de gezondheidszorg zijn een aantal externe toezichthouders actief, waarvan de IGZ op het gebied van de inhoudelijke kwaliteit en veiligheid van zorg
12
Legemaate 2001, p. 357. Zelfregulering omvat “niet-statelijke regels die al dan niet in samenwerking met anderen worden vastgesteld door degenen voor wie de regels bestemd zijn, respectievelijk hun vertegenwoordigers, en waarbij het toezicht op de naleving mede door deze groepen wordt uitgeoefend” volgens Leenen, Gevers & Legemaate 2007, p. 25. 14 Kamerstukken II 1990/91, 21 113, nr. 2, p. 8 (Nota Kwaliteit van Zorg). 15 Resp. Stb. 1993, 655 (Wet BIG) en Stb. 1996, 80 (KZI). 16 Art. 7 lid 3 Wet toelating zorginstellingen (WTZi), nader uitgewerkt in art. 6.1 Uitvoeringsbesluit WTZi. 17 Kamerstukken II 1993/94, 23 633, nr. 3, p. 13-16 (MvT KZI). 13
7
veruit de belangrijkste is.18 De Inspectie is weliswaar geen persoon, maar wel een toezichthouder in de zin van art. 5:11 Awb omdat die bevoegdheid haar in een bijzondere wet is toegekend. Als onderdeel van het Staatstoezicht op de Volksgezondheid19 is de IGZ op basis van art. 36 Gezondheidswet (Ghw) in algemene zin aangewezen als toezichthouder op het gebied van de volksgezondheid. Dit artikel kent de IGZ drie taken toe: “het verrichten van onderzoek naar de staat van de volksgezondheid inclusief het aangeven of bevorderen van middelen ter verbetering, het houden van toezicht op de naleving van gezondheidsrechtelijke wetgeving alsmede opsporing van overtredingen hiervan en het geven van inlichtingen en adviezen aan de minister” (al dan niet op verzoek van de minister zelf). De Inspectie omschrijft haar eigen missie als volgt: “De IGZ bevordert de volksgezondheid door effectieve handhaving van de kwaliteit van zorg, preventie en medische producten. De Inspectie adviseert de bewindspersonen en maakt ten opzichte van de zorgaanbieders gebruik van advies, stimulans, drang en dwang als bijdrage aan verantwoorde zorg. De IGZ onderzoekt en oordeelt onpartijdig, deskundig, zorgvuldig en onafhankelijk van politieke kleur of heersend zorgstelsel”.20 De Inspectie bestaat sinds 1 januari 1995 in haar huidige vorm21 en ressorteert als rijksdienst onder het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS). De IGZ opereert onder gezag en politieke verantwoordelijkheid van de minister, maar wel met een ruime mate van afstand en zelfstandigheid.22 In 2010 waren er 392 mensen in dienst - waarvan 233 inspecteurs - en omvatte het werkterrein ruim 60.000 adressen, 3.000 zorginstellingen en ongeveer 800.000 beroepsbeoefenaren.23 De IGZ is zelf geen (zelfstandig) bestuursorgaan in de zin van art. 1:1 Awb.24 Omdat de IGZ onderdeel uitmaakt van het Ministerie van VWS geldt de uitoefening van publieke bevoegdheden door inspectiemedewerkers in bestuurlijke zin als een gedraging van de minister. De Minister van VWS is wel een bestuursorgaan zoals bedoeld in de Awb (een ‘a-orgaan’ ingevolge art. 1:1 lid 1 sub a Awb).
2.2. De bevoegdheden van de IGZ
2.2.1. Toezicht en handhaving door de Inspectie In het kader van haar toezichthoudende taken heeft de IGZ verschillende bevoegdheden. Met het 18
Hendriks 2011, p. 530. Andere externe toezichthouders zijn bijvoorbeeld de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) en de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en toezichthouders die zich richten op specifieke (onderdelen van) gezondheidswetten zoals het College voor zorgverzekeringen (CVZ) en het College ter beoordeling van geneesmiddelen (CBG). Zie voor een overzicht: RVZ Achtergrondstudie 2008, p. 50-59. 19 Stb. 2008, 445. Het Staatstoezicht op de Volksgezondheid bestaat uit twee onderdelen: de Inspectie voor de Gezondheidszorg en de Voedsel en Waren Autoriteit (VWA). 20 <www.igz.nl/organisatie/>. 21 Leenen, Dute & Kastelein 2008, p. 132. Om een meer uniform toezicht te creëren zijn op dat moment de Geneeskundige Inspectie voor de Volksgezondheid, de Geneeskundige Inspectie voor de Geestelijke Volksgezondheid en de Inspectie voor de Geneesmiddelen samengevoegd. 22 RVZ Achtergrondstudie 2008, p. 17. 23 IGZ Jaarbeeld 2010, p. 67, p. 84. 24 Strct. 2010, 9641 (Vaststelling organisatiebesluit VWS). 8
houden van toezicht wordt doorgaans gedoeld op activiteiten ter preventie van normovertreding.25 Het bestaan (of vermoeden) van een strafbaar feit is geen vereiste voor uitoefening.26 Het toezicht van de Inspectie is beperkt tot de 25 wetten waarin dit uitdrukkelijk aan de IGZ is opgedragen.27 Als toezichthouders in de zin van de Awb beschikken inspecteurs over de bijbehorende bevoegdheden.28 Dit is in principe het standaardpakket toezichtsbevoegdheden van afdeling 5.2 Awb, zoals het binnentreden van plaatsen (art. 5:15 Awb) en het vorderen van inlichtingen (art. 5:16 Awb). Ex. art. 5:14 Awb kunnen de bevoegdheden in bijzondere wetten worden ingeperkt of uitgebreid, wat in geval van de IGZ door middel van de eerder genoemde kaderwetten ook is gebeurd. De Inspectie dient bij de uitoefening van haar taken en bevoegdheden steeds de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen. Zij hanteert drie methoden van regulier toezicht uitoefenen.29 Het gefaseerd toezicht omvat in de eerste fase het inventariseren van schriftelijke informatie over een zorgaanbieder30, inspectiebezoeken, verdere toezichtsactiviteiten en nadere oordeelsvorming vinden plaats in fase twee en indien nodig volgt handhaving in fase drie.31 Het thematisch toezicht, dat willekeurig en steekproefsgewijs plaats vindt, is gericht op onderwerpen en (dreigende) knelpunten binnen de gehele zorg.32 Het incidententoezicht bestaat vooral uit de inzet van handhavingsmiddelen bij ernstige misstanden of calamiteiten.33
2.2.2. Handhavingsmiddelen van de Inspectie Toezicht gaat doorgaans aan handhaving (dat het afdwingen van de naleving van al dan niet wettelijke voorschriften inhoudt) vooraf.34 De IGZ kan verschillende handhavende maatregelen nemen; deze zijn gelegen in het bestuursrecht, tuchtrecht en strafrecht. Bestuursrechtelijke maatregelen zijn het geven van een schriftelijk bevel aan een solitair werkende beroepsbeoefenaar of een zorginstelling (op basis van respectievelijk art. 40 jo. art. 87a Wet BIG en art. 8 lid 4 KZI).35 De inhoud van een bevel kan variëren van de opdracht per direct een aspect van de zorgverlening te veranderen of te verbeteren tot het onmiddellijk staken van de beroepspraktijk. Als een bevel niet door een zorgaanbieder wordt 25
Hendriks 2011, p. 529. Kamerstukken II 1994/95, 27 300, nr. 3, p. 128. (MvT Awb). Toezicht wordt omschreven als “de uitvoering van controles zonder dat van overtreding van een wettelijk voorschrift hoeft te zijn gebleken”. 27 Zie: Rapport Commissie Hoekstra 2010, p. 87 (overzicht). 28 Hendriks 2011, p. 530. 29 Legemaate 2001, p. 357. 30 Zorgaanbieders zijn in dat kader wettelijk verplicht om bepaalde schriftelijke stukken aan de IGZ toe te zenden, zoals het jaarverslag van een zorginstelling (art. 5 lid 4 KZI) en een jaarverslag op grond van de Wet klachtrecht Cliënten Zorgsector (WKCZ) ingevolge art. 2 lid 2 WKCZ. 31 <www.igz.nl/onderwerpen/handhavingsinstrumenten/gefaseerd-toezicht/>. 32 <www.igz.nl/onderwerpen/handhavingsinstrumenten/thematisch-toezicht/>. 33 <www.igz.nl/onderwerpen/handhavingsinstrumenten/incidententoezicht/>. 34 RVZ Achtergrondstudie 2008, p. 16. Het onderscheid tussen handhaving en toezicht is overigens niet altijd even scherp. Volgens de Kaderstellende visie op toezicht omvat toezicht “het verzamelen van de informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren” (Kamerstukken II 2000/01, 28 831, nr. 1, p. 7). 35 Hierbij wordt wel opgemerkt dat een bevel op grond van de Wet BIG en een bevel op grond van de KZI op twee gronden van elkaar afwijken: het kwaliteitswet-bevel heeft in beginsel een maximale duur van zeven dagen en kan alleen worden gebruikt in noodsituaties (art. 8 KZI). 26
9
opgevolgd kan de IGZ een last onder bestuursdwang opleggen of bestuursdwang toepassen (art. 100a Wet BIG en art. 10 KZI).36 Sinds de inwerkingtreding van de Wet uitbreiding bestuurlijke handhaving volksgezondheid (Wubhv)37 in 2010 is de Inspectie bevoegd om ten aanzien van een aantal concrete overtredingen een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete op te leggen.38 De IGZ kan ex. art. 115 Geneesmiddelenwet een geneesmiddel of de daarvoor benodigde substanties in beslag nemen, de bereiding of terhandstelling van een geneesmiddel beëindigen of een apotheek te sluiten. Soortgelijke bevoegdheden heeft de IGZ ook voor medische hulpmiddelen (art. 12a Wet Medische Hulpmiddelen). Ook kan een verleende vergunning worden ingetrokken of een certificaat worden onthouden. Art 8 lid 1 KZI en art. 3 Wet Klachtrecht Cliënten Zorgsector (WKCZ) kennen de IGZ via een ‘omweg’ nog een middel toe: een aanwijzing van de Minister van VWS. De schriftelijke aanwijzing dwingt een zorgaanbieder om de maatregelen te treffen die de minister voorschrijft. Een aanwijzing wordt door de minister steeds op verzoek van de Inspectie gegeven. De IGZ is voorts bevoegd een zorgverlener ter beoordeling voor het College van Medisch Toezicht (CMT) voor te dragen, indien deze wegens een geestelijke stoornis of een verslaving (tijdelijk) niet of onvoldoende in staat tot praktiseren wordt geacht (art. 79 Wet BIG). Een procedure voor het CMT, (hoewel sterk lijkend op een tuchtprocedure) valt formeel buiten het tuchtrecht.39 De IGZ kan een tuchtklacht tegen een individuele beroepsbeoefenaar indienen bij een Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (RTC). Inspecteurs zijn hier op grond van art. 65 lid 1 sub d Wet BIG toe bevoegd. Zij doen dit doorgaans alleen bij ernstig normoverschrijdend gedrag met een reële kans op herhaling.40 Deze bevoegdheid is overigens - in tegenstelling tot de bevoegdheid tot het doen van een voordracht bij het CMT - niet exclusief aan de IGZ voorbehouden; ook een rechtstreeks belanghebbende c.q. patiënt, de opdrachtgever van een zorgverlener (indien niet de belanghebbende) en een werkgever of het bestuur van de instelling waarvoor de zorgverlener werkzaam is (geweest) kunnen een tuchtklacht indienen ingevolge art. 65 lid 1 sub a t/m c Wet BIG. Een tuchtcollege kan een beroepsbeoefenaar een van de in art. 48 lid 1 Wet BIG genoemde tuchtmaatregelen opleggen: een waarschuwing, berisping, een geldboete, de gedeeltelijke ontzegging het beroep uit te oefenen, een
36
Zie voor de omschrijving van (een last onder) bestuursdwang art. 5:21 Awb. Stb. 2010, 191. Voor inwerkingtreding van deze wet was tussenkomst van het OM hiervoor vereist (Kamerstukken II 2006/07, 31 122, p. 3-4 (MvT Wubhv)). 38 Zie voor de omschrijving van een last onder dwangsom en bestuurlijke boete resp. art. 5:31d en art. 5:40 Awb. 39 Kamerstukken II 1985/86, 19 552, nr. 3, p. 136 (MvT Wet BIG). Een procedure voor het CMT is gericht op de geschiktheid van de betrokkene om diens beroep uit te oefenen. Van overtreding van een norm hoeft niet te zijn gebleken. Een tuchtprocedure gaat om de (mogelijke) inbreuk op de tuchtnormen (art. 47 Wet BIG). Anders dan bij oplegging van een tuchtmaatregel is herstel van rechten voor de betrokkene in geval van oplegging van een maatregel door het CMT (het binden van de beroepsuitoefening aan bijzondere voorwaarden, gedeeltelijke ontzegging het beroep uit te oefenen en doorhaling van de BIG-registratie, zie art. 80 lid 1 Wet BIG) op grond van art. 81 Wet BIG wél mogelijk. 40 Hout e.a. 2009, p. 41. 37
10
tijdelijke schorsing en doorhaling van de inschrijving in het BIG-register. Op basis van art. 73 lid 1 sub c Wet BIG kan de IGZ tegen de uitspraak van een RTC in beroep gaan bij het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg (CTG), ook als zij de klacht niet zelf in eerste instantie indiende. Op strafrechtelijk gebied werkt de Inspectie nauw samen met het Openbaar Ministerie (OM), middels de participatie in opsporingsonderzoek en het doen van aangiften van strafbare feiten.41 Hiertoe beschikt de Inspectie zelf over een apart Bureau Opsporingen. De IGZ is tevens een buitengewoon opsporingsambtenaar zoals bedoeld in art. 142 Wetboek van Strafvordering (Sv.). De IGZ - die het motto “zacht waar het kan, hard waar het moet” hanteert - maakt geen overvloedig gebruik van de bovengenoemde handhavingsmiddelen.42 Deze gelden als ultimum remedium.43 Voorafgaand aan inzet neemt de Inspectie daarom meestal eerst ‘advies- en stimuleringsmaatregelen’ en ‘corrigerende maatregelen’.44 In het kader van advies en stimulans wordt getracht om via allerlei communicatiemiddelen, zoals campagnes, circulaires, brieven, tijdschriftartikelen, algemene rapporten en het voeren van gesprekken, de kwaliteit van zorgverlening te verbeteren. De corrigerende maatregelen grijpen dieper in dan de communicatiemiddelen doen; de IGZ kan van een zorgaanbieder een verbeterplan, inclusief een bijbehorend tijdpad, eisen.45 Zij beoordeelt het plan en ziet vervolgens toe op de uitvoering hiervan. Ook het instellen van verscherpt toezicht is een corrigerende maatregel.46
2.3. Wat houdt het verscherpt toezicht door de IGZ in?
2.3.1. De feitelijke intensivering van toezichtsactiviteiten Globaal spreekt de maatregel van verscherpt toezicht voor zich: er wordt een vorm van toezicht uitgeoefend die intensiever en/of omvangrijker dan gebruikelijk is.47 Voor de instelling of de invulling van verscherpt toezicht hanteert de IGZ geen strikt omlijnde kaders of ‘harde’ criteria. Wel bestaat er een algemeen Handhavingskader waarin een proportionaliteitsmodel wordt geschetst, en verschillende wegingsfactoren (zoals de ernst van het risico in kwestie en de omvang van de populatie waarop het 41
De IGZ en het OM hebben daartoe een samenwerkingsprotocol gesloten, zie: <www.om.nl/onderwerpen/ medische_zaken/@154805/item_154805/>. Omdat in het Nederlandse rechtssysteem het OM de enige instantie is die bevoegd is strafzaken aan de strafrechter voor te leggen (dit wordt wel het ‘vervolgingsmonopolie’ genoemd) is de IGZ voor de daadwerkelijke vervolging van strafbare feiten ook op het OM aangewezen. 42 IGZ Handhavingskader 2008, p. 15. Dit zou ook niet kunnen gelet op de capaciteit van de IGZ en de omvang van het werkveld, en zou ook niet passen in het systeem van zelfregulering binnen de gezondheidszorg. 43 Hout e.a. 2009, p. 41-42. 44 IGZ Handhavingskader 2008, p. 16. 45 IGZ Handhavingskader 2008, p. 16. 46 IGZ Handhavingskader 2008, p. 15-16; Van der Wal & Van Erp 2011, p. 72. 47 Voor de volledigheid wordt hier opgemerkt dat de IGZ niet de enige toezichthoudende instantie is die gebruik maakt van verscherpt toezicht; de OPTA hanteert deze figuur eveneens, zie o.a. Volkskrant 21 december 2011, ‘OPTA stelt KPN per direct onder verscherpt toezicht’. Verder is bijvoorbeeld woningcorporatie Laurentius recent onder verscherpt toezicht van het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting komen te staan wegens financiële problemen, zo blijkt uit een brief (kenmerk WBI2012-0000227074 ) van demissionair minister Spies van Binnenlandse Zaken aan de Tweede Kamer d.d. 26 april 2012. 11
risico van toepassing is) zijn neergelegd.48 Het verscherpt toezicht wordt doorgaans ingesteld als stimulerende communicatiemiddelen en een verbeterplan niet tot het gewenste resultaat hebben geleid, en er vanuit Inspectiezijde onvoldoende vertrouwen bestaat dat de zorgaanbieder dit resultaat alsnog uit eigen beweging zal bereiken. In geval van verscherpt toezicht neemt een zorgaanbieder de normen voor verantwoorde zorg weliswaar onvoldoende in acht, maar is het risico dat uit de situatie voortvloeit nog dermate aanvaardbaar dat de Inspectie niet onmiddellijk via een bestuursrechtelijke handhavingsmaatregel hoeft in te grijpen. Verwijtbaarheid speelt mede een rol in de beoordeling: een onwelwillende zorgaanbieder wordt eerder onder verscherpt toezicht gesteld dan een zorgaanbieder die wegens omstandigheden (nog) niet tot verbeteringen is gekomen.49 Gedurende de periode van onder verscherpt toezichtstelling vindt een feitelijke intensivering van toezichtsactiviteiten bij de zorgaanbieder plaats, en dit kan op verschillende manieren gebeuren.50 Bijvoorbeeld via het verrichten van (on)aangekondigde controlebezoeken en ‘flitsbezoeken’ of middels de inzet van mystery guests.51 Dit zijn personen die zich voordoen als (een betrokkene bij) een patiënt, en zo namens de IGZ op informele wijze polshoogte bij de zorgaanbieder komen nemen.52 Ook kan de IGZ formele gesprekken met de Raad van Bestuur, Raad van Toezicht, medewerkers en cliënten van een instelling voeren, en besluiten om eventuele meldingen over de zorgaanbieder die anders niet zouden zijn onderzocht wel (uitgebreider) te onderzoeken.53 De aan de zorgaanbieder toebehorende dossiers kunnen (steekproefsgewijs) worden onderzocht, en de IGZ kan uitdrukkelijk opdragen dat een zorgaanbieder tijdens de periode van verscherpt toezicht (maandelijkse) voortgangsrapportages van getroffen verbeteringen overlegt. Een combinatie van middelen is gangbaar; de door de IGZ gekozen werkwijze hangt voornamelijk van de individuele situatie af, zoals de aard en ernst van geconstateerde tekortkomingen en de omvang en complexiteit van een organisatie.54 De toepassingsperiode van het verscherpt toezicht verschilt ook. Dit kan al bij instelling bepaald zijn. In dat geval loopt het toezicht (mits dit tussentijds niet wordt verlengd) van rechtswege af. Het gaat dan veelal om een duur van enkele maanden. Het komt ook voor dat een vooraf vastgestelde tijdsduur ontbreekt, en dan wordt het verscherpte toezicht pas opgeheven als de Inspectie zich ervan heeft vergewist dat de zorgverlening weer op een voldoende verantwoord niveau is gebracht. De voorgaande jaren heeft de IGZ regelmatig verscherpt toezicht ingesteld: 13 keer in 2009, 11 keer in 2010 en maar liefst 19 keer in 2011.55 48
IGZ Handhavingskader 2008, p. 19-22. Ibid. noot 48. 50 Deze informatie heb ik verkregen uit een e-mailbericht afkomstig van dr. J.W.M. Remmen (als inspecteur werkzaam voor de IGZ) d.d. 30 dec. 2011, dat ik heb ontvangen naar aanleiding van de vraag wat verscherpt toezicht inhoudt. Deze vraag heb ikzelf aan de IGZ gesteld via het algemene contactformulier op de website van de IGZ, zie ook: <www.igz.nl/contact/contactformulier/ >. 51 Kamerstukken II 2011/12, 33 149, nr. 4, p. 13 (Bijlage Toezichtvisie Inspectie voor de Gezondheidszorg). 52 <www.zorgvisie.nl/Nieuws/12892/IGZ-zet-mystery-guests-in.htm>. 53 Zie ook de IGZ Leidraad Meldingen (Strct. 2007, 101). 54 IGZ Handhavingskader 2008, p. 21. 55 Resp. IGZ Jaarbeeld 2009, p. 72; IGZ Jaarbeeld 2010, p. 79 en een handmatige telling over 2011. 49
12
2.3.2. Het rechtskarakter van verscherpt toezicht De bovengenoemde toezichtsactiviteiten ontplooit de Inspectie niet enkel in het kader van verscherpt toezicht, maar ook gedurende haar reguliere toezichtsuitoefening (namelijk in de tweede fase van het gefaseerde toezicht). De bevoegdheid hiertoe ontleent de IGZ aan de Awb en verschillende bijzondere wetten. Voor toepassing van het cumulatieve complex aan activiteiten onder de noemer ‘verscherpt toezicht’ bestaat echter geen expliciete wettelijke bevoegdheid. Dit kan daarom gezien worden als een door de IGZ ontwikkelde “vindingrijke wijze van reageren”.56 Verscherpt toezicht kan volgens De Die en Velink “door de zorgaanbieder als hinderlijk of zelfs onterecht worden ervaren, maar dit zal over het algemeen als zodanig niet direct tot problemen leiden”.57 Immers: in de wet staat geen gefixeerd maximum voor het gebruik van dergelijke toezichtsactiviteiten, en de IGZ kan niet verboden worden toezicht met een hogere frequentie uit te voeren.58 Algemeen wordt ook aangenomen dat toezichtshandelingen in beginsel feitelijke handelingen zijn.59 Dit leidt tot de conclusie dat het instellen en uitoefenen van verscherpt toezicht geen besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb is - het gaat niet om een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling, want een publiekrechtelijke grondslag en enig rechtsgevolg voortvloeiend uit toezichtshandelingen ontbreken.60 Dit betekent dat tegen verscherpt toezicht geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming in de zin van bezwaar en beroep ex. de Awb openstaat. Of verscherpt toezicht als een bestuurlijke sanctie in de zin van de Awb kan worden gezien wordt in het vierde hoofdstuk (par. 4.1.) besproken. Het verscherpt toezicht is dus geen bij de wet voorziene handhavingsmaatregel. De burgerlijke rechter heeft dit instrument eens als een “interne maatregel” betiteld.61 Dit geldt evenwel níet voor actieve openbaarmaking. Logischerwijs is actieve openbaarmaking geen interne maatregel. Openbaarmaking, in dit geval van de gegevens van zorgaanbieders die onder verscherpt toezicht van de IGZ staan, is een handeling die wel degelijk rechtsgevolg kan hebben - al staat dit ter discussie62 - en bovendien haar oorsprong vindt in het publiekrecht. De IGZ baseert zich in deze namelijk op de Wob.63 Mijns inziens kan actieve openbaarmaking in bepaalde gevallen zeker als een sanctie worden beschouwd. Dit zal in de navolgende hoofdstukken uiteen worden gezet. Op deze plaats wordt volstaan met het feit dat actieve openbaarmaking in ieder geval een gedeeltelijk ander rechtskarakter dan het feitelijke verscherpt toezicht kent.
56
Hendriks 2011, p. 539. De Die & Velink 2012, p. 109. 58 Beumer-Van der Leij & Costa Canas 2012, p. 126. Dit door hen verwoordde standpunt is afkomstig van mr. J.H. Hubben. Het evenredigheidsbeginsel (art. 3:4 Awb) dient de IGZ als één van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur overigens wel steeds in acht te nemen. 59 ABRvS 8 juli 2002, LJN: AE7501, AB 2002/430 m.nt. Sewandono; Hubben 2012, p. 104. 60 Hubben 2012, p. 105. 61 Rb. ’s-Gravenhage 28 maart 2007, LJN: BA1715, GJ 2007/93 (MiraTes). 62 Zie par. 3.3. 63 Van der Wal & Van Erp 2011, p. 72. 57
13
2.4. Tussenconclusie Het toezicht van de Nederlandse overheid op de gezondheidszorg geschiedt op afstand, met name door middel van externe toezichthouders zoals de Inspectie voor de Gezondheidszorg. De IGZ richt zich op het waarborgen van de inhoudelijke kwaliteit en veiligheid van de zorg. Daartoe voert de IGZ diverse toezichtsactiviteiten uit, en kunnen handhavende maatregelen worden genomen als een zorgsituatie onverantwoord blijkt te zijn. Eén van die maatregelen is het instellen van verscherpt toezicht. Dit betekent een tijdelijke, feitelijke intensivering van verschillende toezichtsactiviteiten door de IGZ bij een zorgaanbieder. De specifieke inhoud van het verscherpt toezicht wordt per geval, en afhankelijk van de omstandigheden, vastgesteld. Verscherpt toezicht houdt tevens in dat de IGZ gegevens van de zorgaanbieders bij wie zij dit heeft ingesteld via meerdere kanalen naar buiten brengt, oftewel actief openbaar maakt. Met de omschrijving van verscherpt toezicht is in dit hoofdstuk het antwoord op de eerste deelvraag (wat wordt verstaan onder verscherpt toezicht op een zorgverlener door de IGZ) gegeven. Daarbij is ook gebleken dat het instellen en uitoefenen van verscherpt toezicht zelf - wat een maatregel is die niet op een uitdrukkelijke wettelijke grondslag berust - geen besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Awb is. Voor actieve openbaarmaking valt dit in het vervolg van de scriptie nog te bezien.
14
HOOFDSTUK 3
De actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht op grond van de Wet openbaarheid van bestuur. In dit hoofdstuk zal antwoord gegeven worden op de tweede deelvraag: wat houdt actieve openbaarmaking van de gegevens van onder verscherpt toezicht gestelde zorgverleners door de IGZ in, en hoe gaat deze openbaarmaking in zijn werk? Nu uiteen is gezet wat verscherpt toezicht inhoudt, wordt in dit hoofdstuk dus specifiek op de component van actieve openbaarmaking ingegaan. Behandeld zullen worden wat onder actieve openbaarmaking wordt verstaan en hoe de IGZ dit in praktijk brengt. Verder volgt een bespreking van de systematiek van de Wob, de wet die de IGZ als grondslag hiervoor stelt. Tenslotte komen hier nog het juridisch karakter van- en de rechtsbescherming tegen actieve openbaarmaking (in het algemeen en in geval van de IGZ in het bijzonder) aan bod.
3.1. Actieve openbaarmaking door de IGZ
3.1.1. Wat wordt verstaan onder actieve openbaarmaking? Actieve (of ‘spontane’) openbaarmaking betekent dat de overheid zelf het initiatief neemt om al dan niet op grond van een wettelijk voorschrift bepaalde informatie te verstrekken.64 De informatie wordt niet naar aanleiding van een gerichte vraag aan een verzoeker verstrekt - als dit gebeurt, is sprake van passieve openbaarmaking - maar wordt door een overheidsinstantie uit eigen beweging publiekelijk bekend gemaakt. Dit kan bijvoorbeeld de zogeheten basisinformatie van een democratische rechtsstaat65 zijn (zoals wetgeving en rechterlijke uitspraken) maar ook inspectieresultaten, Awb-besluiten en beleids- en feitelijke informatie.66 Actieve openbaarmaking wordt door allerlei publieke instanties, onder meer externe toezichthouders (zie ook par. 4.3.3.), bestuursorganen en vertegenwoordigende lichamen zoals gemeenteraden, in praktijk gebracht. Dit betreft dus lang niet altijd (persoonlijke dan wel belastende) gegevens over particulieren. Dergelijke gegevens zijn wel in geding als de IGZ publiceert welke zorgaanbieders onder verscherpt toezicht staan. De IGZ publiceert zogeheten ‘NAW-gegevens’ van een zorgaanbieder; de naam (van de zorginstelling of van een individueel praktiserende zorgverlener indien deze als zelfstandige werkt) plus de plaats van beroepsmatige vestiging, met daarbij in veel gevallen het adres. Actieve openbaarmaking door de IGZ is overigens niet tot het instellen van verscherpt toezicht beperkt; sinds 2005 wordt vrijwel iedere zorgaanbieder tegen wie een bestuursrechtelijke handhavingsmaatregel (zie par. 64
Daalder & Pietermaat 2007, p. 146. Deze term vindt haar oorsprong in Kamerstukken II 1996/97 20 644, nr. 30, p. 7 (Nota Naar toegankelijkheid van overheidsinformatie); vgl. ook Daalder 2011, p. 20. 66 Daalder & Pietermaat 2007, p. 147. 65
15
2.2.2.) is genomen op internet vermeld.67 Vanaf 2007 worden deze zorgaanbieders ook tezamen op één lijst gepubliceerd.68 Deze lijst werd bestempeld als “zwarte lijst”.69 Actieve openbaarmaking geldt sinds 2008 voor de inspectierapporten over zorgaanbieders in veel sectoren, en sinds 2011 ook voor rapporten die individuele zorgverleners betreffen.70 Dit geeft volgens de IGZ een vollediger beeld want “ook de goede voorbeelden moeten zichtbaar worden”.71 Op deze manier worden ook positieve beoordelingen voor het voetlicht gebracht. Alle berichten, rapporten en gegevens over zorgaanbieders blijven drie jaar op de inspectiewebsite staan.72 Wanneer de IGZ tot actieve openbaarmaking overgaat, stelt zij de Wob (zie par. 3.2.2.) en de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) in acht te nemen door, waar mogelijk, geen persoonsgegevens in haar rapportages op te nemen - hetgeen overigens niet voorkomen kan worden als een zelfstandig werkende zorgverlener onder eigen naam praktiseert - en werknemers van zorginstellingen bij functie aan te duiden.73
3.1.2. Doel en procedure van actieve openbaarmaking door de Inspectie Actieve openbaarmaking door de Inspectie past binnen het door de Minister van VWS gepropageerde beleid van overheidstransparantie.74 Met het openbaar maken van de gegevens van zorgaanbieders die onder verscherpt toezicht zijn gesteld streeft de IGZ naar eigen zeggen drie doelen na75: -
Het nalevingsniveau van zorgaanbieders verhogen door de aandacht voor zorgkwaliteit te bevorderen en minder presterende zorgaanbieders tot verbeteringen aan te sporen.
-
Het informeren van patiënten, cliënten en zorgverzekeraars omdat informatie over de kwaliteit van zorg het maken van bewuste keuzes en de marktwerking binnen de zorg ten goede komt.
-
Het leveren van een bijdragen aan een transparante overheid door duidelijk te zijn over hoe de IGZ te werk gaat en te laten zien op welke manier zij zich inzet en zorgkwaliteit beoordeelt.
67
Hendriks 2011, p. 537; zie ook <www.igz.nl/onderwerpen/handhavingsinstrumenten/openbaarmaking/>. Van der Wal & Van Erp 2011, p. 71. Zie voor de lijst ‘Instellingen en zorgverleners met een maatregel’: <www.igz.nl/onderwerpen/handhavingsinstrumenten/maatregelen/verscherpt-toezicht/index.aspx>. Een zorgaanbieder verdwijnt van deze actuele lijst als de maatregel niet meer geldt. Het bericht dat op een bepaald moment een maatregel is opgelegd blijft echter langer op de website van de IGZ vindbaar. 69 Jensma 2007, p. 3. Een term die in deze context overigens verwarring zaait omdat er tevens een ‘zwarte’ lijst bestaat met de namen van individuele zorgverleners wiens BIG-registratie door een medisch tuchtcollege of het CMT is doorgehaald. Zie <www.bigregister.nl> Bekijk het overzicht van zorgverleners met een bevoegdheidsbeperking. Dit overzicht dient niet met de lijst van de IGZ van zorgaanbieders jegens wie zij een maatregel heeft genomen (noot 68) verward te worden. 70 Rapporten over incidenten of calamiteiten vormen hierop een uitzondering, tenzij sprake is van grote politieke of maatschappelijke aandacht; zie ook <www.igz.nl/onderwerpen/handhavingsinstrumenten/openbaarmaking/>. 71 Zie een toespraak van inspecteur-generaal Van der Wal d.d. 12 februari 2007, via: <www.igz.nl/actueel/ toespraken/communicatieoverdekwaliteitvanziekenhuizen.aspx> 72 Van der Wal & Van Erp 2011, p. 71. Overigens leidt een eigenhandige blik in het digitale archief van de IGZ via <www.igz.nl/zoeken/Zoekresultaat.aspx?Pagina=279> zelfs terug tot een aantal rapporten daterend uit 1996. 73 Van der Wal & Van Erp 2011, p. 73. Volgens Van Erp neemt dit niet weg dat medewerkers van een instelling alsnog vaak herkenbaar zijn, ook als ze niet met naam genoemd worden. 74 Kamerstukken II 2004/05, 29 800-XVI, nr. 135. 75 <www.igz.nl/onderwerpen/handhavingsinstrumenten/openbaarmaking/>. 68
16
De IGZ is een organisatie die invloed en gezag uitstraalt, aldus de rechter.76 Dit vergroot het effect van de berichtgeving die zij naar buiten brengt. Ook de IGZ realiseert zich “dat actieve openbaarmaking soms nadelige gevolgen kan hebben voor een zorgaanbieder” en gaat daarom “zorgvuldig” te werk.77 In dat kader stelt de IGZ eerst een conceptrapport op. De betreffende zorgaanbieder krijgt vier weken de tijd om hierop te reageren. De IGZ past het rapport daarna eventueel aan - of geeft een verklaring waarom dit niet gebeurt - en maakt het rapport vervolgens minimaal drie weken later op haar website openbaar. Zo wordt de zorgaanbieder tijd gegund zich op mogelijke reacties voor te bereiden. Deze gang van zaken is overigens niet van toepassing als de Inspectie besluit om verscherpt toezicht in te stellen; in dat geval geschiedt bekendmaking één werkdag na het definitief worden van de beslissing.78 Bij (dreiging van) acuut gevaar wordt zelfs tot onmiddellijke bekendmaking overgegaan.79 Als de Inspectie verscherpt toezicht instelt komt het ook voor dat zij dit via het Algemeen Nederlands Persbureau (ANP) aan de media bericht.80 De IGZ hanteert weliswaar algemene beleidsregels voor het instellen van verscherpt toezicht81 maar beleidsregels inzake actieve openbaarmaking sec bestaan niet.
3.2. Wettelijke grondslag voor actieve openbaarmaking: de Wet openbaarheid van bestuur In de volgende paragraaf wordt de algemene wettelijke grondslag voor actieve openbaarmaking, de Wob, besproken. Reeds is genoemd dat dit ook de grondslag is die de IGZ hiervoor hanteert. Naast de Wob bestaan er specifieke wettelijke grondslagen voor het publiceren van gegevens door overheidsinstanties (met name externe toezichthouders). Hier wordt in par. 4.3.3. uitgebreid op in gegaan.
3.2.1. Het belang van de toegang tot overheidsinformatie binnen een democratie Een algemene toegang tot overheidsinformatie is onontbeerlijk in een democratische rechtsstaat.82 Burgerrechten kunnen alleen met (een zekere) openbaarheid van overheidsinformatie naar behoren worden uitgeoefend, en openbaarheid vormt een onmisbaar onderdeel van de controle die de burger vanuit democratisch perspectief op ‘zijn’ overheid moet kunnen hebben.83 Het belang van toegang tot overheidsinformatie is door de wetgever onderkend; zowel politieke- als procedurele openbaarheid zijn in de grondwet en diverse andere wetten verankerd.84 Verder bevatten een aantal internationale
76
Rb. ’s-Gravenhage 28 maart 2007, LJN: BA1715, GJ 2007/93 (MiraTes). <www.igz.nl/onderwerpen/handhavingsinstrumenten/openbaarmaking/hoe-werkt-actieve-openbaarmaking/>. 78 Hetgeen wel de vraag oproept wat de IGZ bedoelt met ‘definitief worden’, zie De Die en Velink 2011, p. 111. 79 <www.igz.nl/onderwerpen/handhavingsinstrumenten/openbaarmaking/hoe-werkt-actieve-openbaarmaking/>. 80 ANP/Perssupport <www.perssupport.nl/>. Zie voor een recent persbericht betreffende de onder verscherpt toezichtstelling van Stichting Zonnehuizen <www.perssupport.nl/apssite/permalink/61740>. 81 Zie: IGZ Handhavingskader 2008, p. 19-22. 82 Daalder 2011, p. 20. 83 Ibid. noot 82. 84 Zie in de Grondwet bijvoorbeeld art. 80 GW (m.b.t. openbaarheid van de adviezen van vaste advies- colleges) en artt. 88 en 89 GW ten aanzien van de bekendmaking van wet- en regelgeving. 77
17
verdragen het recht op vrijheid om inlichtingen en denkbeelden te vergaren.85 Garingsvrijheid wordt in verband gebracht met de toegang tot overheidsinformatie.86 Ook binnen de Europese Unie (EU) is aandacht voor de toegankelijkheid van documenten en besluitvormingsprocessen van haar organen.87 Sinds 1983 bepaalt art. 110 GW het volgende: “De overheid betracht bij de uitvoering van haar taak openbaarheid volgens regels bij wet te stellen”. Dit artikel vormt de basis voor de Wob - zij het ex post omdat de eerste versie van deze wet uit 1978 stamt.88 De Wob is het resultaat van een jarenlange politieke en maatschappelijke discussie over de vraag of een wettelijk afdwingbaar recht op informatie van de overheid zou moeten bestaan. Een zodanig recht werd echter van de hand gewezen, maar wel diende wettelijk voorzien te worden in de overheidsplicht tot het verstrekken van informatie “waar een democratische bestuursvoering dat wenselijk maakt”.89 En hoewel de versie uit 1978 inmiddels is vervangen door de huidige wet (die in 1992 in werking trad90) kan vandaag de dag nog steeds gezegd worden dat dit min of meer de kern van de Wob vormt.91
3.2.2. De systematiek van de Wob De Wob is van toepassing als het gaat om een ‘document’ (een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stukken of ander materiaal dat gegevens bevat) dat een ‘bestuurlijke aangelegenheid’ (een aangelegenheid die betrekking heeft op beleid van een bestuursorgaan, daaronder begrepen de voorbereiding en de uitvoering ervan) betreft, zo volgt uit art. 1, onder a en b, Wob. Uit de jurisprudentie blijkt dat beide begrippen ruim geïnterpreteerd dienen te worden.92 De Wob regelt de openbaarmaking van dergelijke informatie via twee wegen. Art. 3 Wob betreft de route van passieve openbaarmaking; eenieder kan een verzoek om informatie, een zogeheten ‘Wob-verzoek’ bij een bestuursorgaan (of een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame instelling, dienst of bedrijf) indienen. De beweegredenen van de verzoeker zijn irrelevant voor de beoordeling of de gevraagde informatie verstrekt moet worden.93 Art. 8 Wob regelt actieve openbaarmaking. Het eerste lid van dit artikel luidt:
85
Art. 10 lid 1 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) omvat mede “de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag”. Ook art. 19 lid 2 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) kent “de vrijheid inlichtingen en denkbeelden van welke aard ook te garen”. 86 Daalder 2005, p. 15-17. 87 Daalder 2011, p. 34-35; zie bijv. art. 15 lid 3 VWEU (Hervormingsverdrag of Verdrag van Lissabon, op 1 december 2009 in werking getreden) dat bepaalt dat in beginsel “iedere burger van de Unie en iedere natuurlijke of rechtspersoon met verblijfplaats of statutaire zetel in een lidstaat [..] recht op toegang tot documenten van de instellingen, organen en instanties van de Unie, ongeacht de informatiedrager waarop zij zijn vastgelegd” heeft. 88 Stb. 1978, 581. De wet is op 1 mei 1980 in werking getreden. 89 Kamerstukken II 1979/80, 14 348, nr. 10, p. 2. 90 Stb. 1991, 703. De wet is op 1 mei 1992 in werking getreden. 91 Daalder 2005, p. 81. 92 Boukema 2003, p. 34-35. 93 Kamerstukken II 1988/89, 19 859, nr. 9, p. 14 (Nota n.a.v. eindverslag Wob). Vgl. ook vaste jurisprudentie o.a. ABRvS 25 april 2000, LJN: AA5845, Mediaforum 2000-6/39 m.nt. Hins. Meer recent: ABRvS 20 januari 2010, LJN: BK9922, AB 2010/122 m.nt. Stolk en ABRvS 20 mei 2009, LJN: BI4558, JB 2009/167 m.nt. Redactie. 18
“Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigen beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.” Gezien de formulering van art. 8 Wob is openbaarmaking voor een bestuursorgaan geen vrije beleidskeuze, maar in beginsel een plicht.94 De actieve openbaarmaking van informatie is echter niet via een verzoek of een vordering tot nakoming afdwingbaar. In de Wob staat het algemeen belang van de openbaarheid van informatie centraal (art. 2 Wob) - het uitgangspunt is “openbaarheid, tenzij”95 - maar dit betekent niet dat de overheid in sommige gevallen niet mag (of zelfs moet) weigeren om informatie te openbaren. Zowel in geval van passieve- als actieve openbaarmaking verstrekt het bestuur volgens art. 2 Wob informatie “overeenkomstig deze wet”, hetgeen betekent dat dit altijd plaats dient te vinden in het belang van “een goede en democratische bestuursvoering” (art. 8 Wob). Ten aanzien van beide vormen van openbaarmaking gelden ook de limitatieve in de wet voorziene uitzonderingsgronden. De uitzonderingsgronden van art. 10 Wob zijn onder te verdelen in absolute- en relatieve gronden. Het verschil tussen beide categorieën uitzonderingsgronden is gelegen in het al dan niet afwegen van de betrokken belangen. Als één of meer relatieve uitzonderingsgronden genoemd in art. 10 lid 2 sub a t/m g Wob aan de orde zijn, dient het bestuursorgaan een afweging te maken tussen dit belang en het publieke belang van informatieverstrekking.96 Deze relatieve gronden zijn de betrekkingen van Nederland met andere staten en internationale organisaties, de economische of financiële belangen van de Staat, de opsporing en vervolging van strafbare feiten, het belang van inspectie en toezicht door bestuursorganen, eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, het belang dat de geadresseerde er bij heeft als eerste kennis te kunnen nemen van bepaalde informatie en het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van betrokken natuurlijke personen, rechtspersonen of derden. Absolute uitzonderingsgronden zijn zodanig zware gronden dat het belang van het verstrekken van informatie hier te allen tijde door opzij wordt gezet. Deze gronden zijn gevaar voor de eenheid van de kroon, de veiligheid van de Staat, bedrijfs- en fabricagegegevens die vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld en persoonsgegevens zoals bedoeld in par. 2, hoofdstuk 2 van de Wbp97 tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer vormt (art. 1 lid 1 sub a t/m d Wob). Als één van deze gronden zich voordoet, is een belangenafweging niet nodig: de vraag is dan slechts of deze zou kunnen worden geschaad.98 Zo ja, dan blijft openbaarmaking van informatie achterwege. Naast de uitzonderingsgronden kent de Wob nog een beperking; de verstrekking van
94
Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 29 (MvT Wob). Daalder spreekt hier overigens van een “instructienorm” (Daalder 2005, p. 151; Daalder 2011, p. 227). 95 Daalder 2005, p. 147, p. 177. 96 Daalder 2005, p. 178-179. 97 Dit zijn de zgn. ‘bijzondere persoonsgegevens’, die betreffen iemands godsdienst of levensovertuiging, ras, politieke gezindheid, gezondheid, het seksuele leven en lidmaatschap van een vakvereniging (art. 16 Wbp). 98 Boukema 2003, p. 37; Daalder 2005, p. 179-180. 19
informatie uit documenten ten behoeve van intern beraad99 of beraad binnen adviescommissies is op grond art. 11 Wob aan beperkingen (of aan toestemming van de betrokkene) gebonden, voor zover hierin persoonlijke beleidsopvattingen worden weergegeven. De ratio van dit artikel is te voorkomen dat het intern beraad tussen ambtenaren en leden van bestuursorganen wordt belemmerd.100 De wetgever heeft uitdrukkelijk gewild dat de Wob een algemene wet zou zijn. Op het terrein van actieve openbaarmaking is de Wob daarom een lex generalis, welke buiten toepassing blijft als er bijzondere openbaarmakingsregelingen gelden die in een andere formele wet zijn opgenomen.101
3.3. Rechtskarakter van- en rechtsbescherming tegen actieve openbaarmaking De verschijningsvorm van een beslissing tot actieve openbaarmaking van een bestuursorgaan kan verschillen. Openbaarmaking van gegevens kan een aparte beslissing vormen. Als het om oplegging van een bestuurlijke sanctie gaat, kan het een component van het oorspronkelijk sanctiebesluit zijn. Openbaarmaking kan ook voorkomen als ‘bijkomstigheid’ die is ingecalculeerd in de oplegging van een andere sanctie of maatregel. In de situaties dat er direct wordt overgegaan tot openbaarmaking is verdedigbaar dat de beslissing tot openbaarmaking besloten ligt in de publicatie van de maatregel zelf, waardoor deze dus feitelijk samenvallen.102 In alle gevallen is de vraag of aan de voorwaarden voor een besluit zoals in art. 1:3 lid 1 Awb is omschreven (zie ook par. 2.3.2.) is voldaan, van belang om het rechtskarakter van actieve openbaarmaking, en dientengevolge de toepasselijke procedure van rechtsbescherming voor de betrokkene, te bepalen. Grofweg bestaan er twee soorten publiekrechtelijke grondslagen voor actieve openbaarmaking.103 In bepaalde gevallen kan deze gevonden worden in een specifieke bepaling in een bijzondere wet. Aan de door art. 1:3 lid 1 Awb vereiste grondslag is dan voldaan.104 Ten aanzien van openbaarmakingen op grond van de Wob was dit eerder niet vanzelfsprekend. Dat de beslissing op een Wob-verzoek vrijwel altijd een besluit van een bestuursorgaan in de zin van art. 1:3 Awb oplevert, stond van meet af aan vast.105 Dat openbaarmakingen op grond van art. 8 Wob ook een besluit konden inhouden oordeelde
99
Intern beraad is volgens art. 1 sub c Wob “beraad over een bestuurlijke aangelegenheid binnen een bestuursorgaan, dan wel binnen een kring van bestuursorganen in het kader van de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor een bestuurlijke aangelegenheid”. Dit omvat onder andere nota’s van ambtenaren aan hun chefs, correspondentie binnen een ministerie en tussen ministeries onderling, concepten van agenda’s, notulen, samenvattingen en conclusies van interne besprekingen. Zie: Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 14-15. 100 Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 13-14; Daalder 2005, p. 167. 101 Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 23. 102 De Die & Velink 2012, p. 111. 103 Daalder & Pietermaat 2007, p. 146-147. Vgl. ook Michiels 2007-a, p. 26. Actieve openbaarmaking kan ook zonder publiekrechtelijke grondslag voorkomen, in dat geval is sprake van “buitenwettelijke openbaarmaking”. 104 Van der Sanden 2011, p. 439. 105 Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 29; Daalder 2011, p. 393. 20
de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (verder: de Afdeling) in 2003.106 Zij achtte het in dat geval wel een noodzakelijke voorwaarde dat het bestuursorgaan in kwestie beleidsregels met betrekking tot art. 8 Wob had vastgesteld.107 Deze golden dan als publiekrechtelijke grondslag voor het besluit. Inmiddels is dit geen vereiste meer.108 De volgende, door de Afdeling in 2006 gegeven rechtsoverweging is tegenwoordig een standaardoverweging in de rechtspraak betreffende art. 8 Wob109: “Artikel 10 van de Wob, dat betrekking heeft op het verstrekken van informatie ingevolge die wet, biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de in die bepaling gevergde afweging niet ook dient plaats te vinden indien het bestuur eigener beweging voornemens is tot het openbaarmaken, op voet van artikel 8, eerste lid, van de Wob, van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid, waarbij in artikel 10 van de Wob vermelde belangen zijn betrokken. Ook in dat geval dient derhalve met het oog op die belangen een afgewogen besluitvorming plaats te vinden. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat artikel 8, eerste lid, van de Wob, in zoverre het gaat om het openbaarmaken van informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid waarbij belangen als vermeld in artikel 10 van de Wob zijn betrokken, de grondslag biedt voor het nemen van besluiten, als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht, waartegen voor degenen die door dat besluit rechtstreeks in hun belang worden getroffen, dezelfde rechtsgang openstaat als die welke beschikbaar is voor degene die rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen door een besluit tot openbaarmaking van documenten dat is genomen op een verzoek als bedoeld in artikel 3 van de Wob”.110 Uit deze en latere uitspraken blijkt dat voorafgaand aan een beslissing tot spontane openbaarmaking op basis van art. 8 Wob een nadere afweging van belangen is geboden. Die houdt in dat het algemeen belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, en waaraan een groot gewicht toegekend moet worden, wordt afgewogen tegen het belang dat een (rechts)persoon heeft om geen onevenredig nadeel ten gevolge van de publicatie te lijden.111 Uit deze jurisprudentie blijkt dus dat die beslissing, als tevens voldaan is aan de overige vereisten van art. 1:3 lid 1 Awb, een bestuursbesluit inhoudt. Wat betreft het ‘besluit-karakter’ van actieve openbaarmaking heerst er nog wel enige discussie over de vraag of dit een rechtshandeling betreft. Zo noemt Van der Sanden het bestaan van een rechtshandeling een “problematisch” gegeven en betoogt hij dat in de rechtspositie van betrokkene concreet niets hoeft te veranderen als de overheid tot openbaarmaking beslist.112 Aanvankelijk werd openbaar-
106
ABRvS 16 juli 2003, LJN: AH9903 (OPTA/X). ABRvS 16 juli 2003, LJN: AH9903 (OPTA/X). Michiels noemde deze voorwaarde overigens een “rariteit” die “dogmatisch niet te onderbouwen” valt (Michiels 2006, p. 38). 108 Daalder 2005, p. 151 is op dit punt achterhaald door Daalder 2011, p. 229. 109 Vgl. De Die & Velink 2012, p. 111. 110 ABRvS 31 mei 2006, LJN: AX6362, AB 2006/329 m.nt. Stolk, JB 2006/218 m.nt. Overkleeft-Verburg; ABRvS 15 december 2010, LJN: BO7333, AB 2011/33 m.nt. De Haan; recent ook Rb. Haarlem 28 oktober 2011, LJN: BU2978. 111 De Die & Velink 2012, p. 111. Zie ABRvS 10 november 2010, LJN: BO3468, AB 2010/319 m.nt. Affourtit & Beijering-Beck, JB 2010/276 m.nt. Wildeboer (OPTA/ECS). In dezelfde lijn: ABRvS 7 september 2011, LJN: BR6938, AB 2011/324 m.nt. Daalder, JB 2011/225 m.nt. Overkleeft-Verburg (VAHON). 112 Van der Sanden 2011, p. 439. 107
21
making door de rechter ook als feitelijk handelen gekwalificeerd.113 In de al eerder aangehaalde Afdelingsuitspraak uit 2003 werd het standpunt van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) dat haar brief tot openbaarmaking geen besluit zou zijn omdat het rechtsgevolg miste echter uitdrukkelijk verworpen.114 Het kwalificeren van deze beslissing als niet louter feitelijk lijkt inderdaad meer recht te doen aan mogelijke gevolgen, welke de rechtspositie van de betrokkene ingrijpend kúnnen veranderen.115 Afgaande op het feit dat de Afdeling openbaarmakingen op grond van de Wob de afgelopen jaren als een Awb-besluit is gaan kwalificeren onderschrijft zij de opvatting dat dit niet slechts feitelijk handelen betreft. Uit het bovenstaande blijkt dat de beslissing van een bestuursorgaan om tot actieve openbaarmaking over te gaan in het gros van de gevallen een Awb-besluit is. In dat geval staat voor de belanghebbende tegen dit besluit de administratieve rechtsgang van bezwaar en beroep ex. de Awb open. Het primaat van rechtspraak ligt dan bij de bestuursrechter. Indien de beslissing tot actieve openbaarmaking geen besluit in de zin van de Awb inhoudt - iets dat vandaag de dag niet snel meer voor zal komen116 - kan een gedupeerde zich tot de burgerlijke rechter wenden (op grond van diens brede bevoegdheid ex. art. 112 GW ook wel een ‘restrechter’).117 Het is namelijk ook mogelijk dat het door de overheid uit eigen beweging verschaffen van informatie in strijd komt met art. 6:162 van het Burgerlijk Wetboek (BW), bijvoorbeeld wanneer de informatie onjuist is, of onvolledig is weergegeven.118
3.4. De actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ: een Awb-besluit In dit hoofdstuk is algemene informatie gegeven over actieve openbaarmaking, het rechtskarakter van dit instrument en de Wob als wettelijke grondslag. Hier wordt nog specifiek gereflecteerd op actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ. Ten eerste kan in de wettekst van de Wob de bevestiging worden gevonden dat de rapporten en de berichtgeving naar aanleiding hiervan als een document in de zin van deze wet zijn te beschouwen. Deze betreffen tevens een bestuurlijke aangelegenheid, namelijk de uitvoering van beleid (c.q. toezichthoudende taken) door de IGZ. In het kader van de Wob wordt hier nog wel opgemerkt dat het bestuursorgaan in deze niet de IGZ is, maar de Minister van VWS (zie par.1.1.). Met art. 8 Wob als grondslag voor actieve openbaarmaking is dit, 113
ARRS 23 oktober 1984, nr. A-31.6570 (1982), n.g.; vgl. ook Daalder 2005, p. 151 en Michiels 2007-a, p. 59. ABRvS 16 juli 2003, LJN: AH9903 (OPTA/X). 115 Michiels 2006, p. 39; Doorenbos 2007, p. 94. Hierbij merkt Doorenbos wel op dat door actieve openbaarmaking geleden schade vaak bijzonder lastig is aan te tonen. 116 Zoals nog verder zal blijken heeft art. 8 Wob als publiekrechtelijke grondslag voor actieve openbaarmaking door bestuursorganen een uiterst breed bereik, waar in praktijk iedere vorm onder geschaard kan worden. 117 Zie ook: HR 31 december 1915, NJ 1916, 407 (Guldemond/Noordwijkerhout). 118 Daalder 2005, p. 151; zie ook Michiels 2008, p. 196-199. Een voorbeeld hiervan zijn de civiele procedures die de firma MiraTes (een verkoper van medische zelftests) tegen de IGZ voerde - en won - toen deze laatste bekendmaakte MiraTes onder verscherpt toezicht te hebben gesteld (Rb. ’s-Gravenhage 28 maart 2007, LJN: BA1715, GJ 2007/93 en Hof ‘s-Gravenhage 12 juli 2007, GJ 2007/168 m.nt. Dute). 114
22
gegeven de rechtsoverweging in par 2.3., een besluit in de zin van de Awb. Het publieke belang van openbaarmaking van informatie staat tegenover dat van de betrokken zorgaanbieder om hierdoor niet onevenredig te worden benadeeld (zie art. 10 lid 2 sub g Wob). Van de IGZ wordt derhalve, en ook op grond van het evenredigheidsbeginsel van art. 3:4 Awb, een belangenafweging verwacht.119 Aan het door art. 1:3 lid 1 Awb gestelde vereiste van schriftelijkheid is voldaan omdat het besluit van actieve openbaarmaking samenvalt met het aan de zorgaanbieder gerichte, geschreven bericht dat verscherpt toezicht wordt ingesteld.120 Aldus is duidelijk dat de beslissing tot de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht een besluit van een bestuursorgaan in de zin van de Awb is, waar middels het volgen van de bestuursrechtelijke rechtsgang door een belanghebbende bij de bestuursrechter tegen opgekomen kan worden.121 Dit in tegenstelling tot de beslissing tot het instellen van verscherpt toezicht zelf. Hier blijkt zich de voornaamste moeilijkheid van het verscherpt toezicht voor te doen; de combinatie van feitelijk handelen enerzijds en een Awb-besluit anderzijds geven deze maatregel van de IGZ een moeilijk te duiden karakter. In de praktijk leidt dit tot onrust en verwarring.122 Het feit dat de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door zorgverleners vaak ook nog als een soort (‘bijkomende’) straf wordt ervaren draagt hier significant aan bij. 3.5. Tussenconclusie Actieve openbaarmaking houdt in dat een overheidsinstantie uit eigen beweging bepaalde informatie, die overigens zeker niet altijd (persoonlijke) gegevens van particulieren aangaat, verschaft. Bij actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht worden dit soort gegevens wel verstrekt. Het bericht dat een zorgverlener onder verscherpt toezicht is gesteld wordt via internet bekend gemaakt. Bij instelling van verscherpt toezicht gelden kortere termijnen ten opzichte van de openbaarmaking van rapporten over zorgaanbieders aan wie geen maatregel is opgelegd; openbaarmaking vindt één dag na instelling van verscherpt toezicht plaats, en direct bij acuut gevaar. Met bekendmaking beoogt de IGZ de zorg te verbeteren door normconform gedrag af te dwingen, het publiek te informeren en bij te dragen aan een transparante overheid. Deze korte samenvatting vormt het antwoord op de tweede deelvraag (wat houdt actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ in, en hoe gaat dit in zijn werk?), die in dit hoofdstuk werd behandeld. Daarnaast is ook gebleken dat actieve openbaarmaking op grond van de Wob een besluit van een bestuursorgaan in de zin van de Awb kan inhouden (als hierbij aan de vereisten die art. 1:3 lid 1 Awb stelt, wordt voldaan). Dit is het geval als de IGZ het instellen van verscherpt toezicht actief openbaar maakt. Dit is een besluit in de zin van de Awb. 119
Deze voorwaarde stelde de civiele rechter overigens ook in het hoger beroep in de MiraTes zaak (Hof ’sGravenhage 12 juli 2007, GJ 2007/168 m.nt. Dute). 120 De Die & Velink 2012, p. 109, p.111. 121 Ibid. noot 120. De Die en Velink wijzen er daarbij wel op dit deze mogelijkheid in geval van verscherpt toezicht ernstig wordt gefrustreerd door het beleid van de IGZ, dat de zorgaanbieder slechts één dag geeft om de openbaarmaking eventueel te voorkomen. Hier wordt in het vervolg van de scriptie nog op terug gekomen. 122 Hubben 2012, p. 104-106. 23
HOOFDSTUK 4
Openbaarheid als een sanctie oftewel naming and shaming In dit hoofdstuk, waarin wordt ingegaan op (bestraffende) sancties, komen de derde en de vierde deelvraag aan bod. De derde vraag - wat is een sanctie en wanneer is een sanctie als bestraffend aan te merken? - wordt in de eerste twee paragrafen beantwoord. Vervolgens wordt het fenomeen naming and shaming, waarmee het publiceren van negatieve informatie wordt bedoeld, besproken, waarna wordt nagegaan in hoeverre dit een punitieve of bestraffende sanctie is.123 Dit houdt een antwoord op de vierde deelvraag in.
4.1. Bestuurlijke sancties: herstel- en strafsancties In par. 2.2.1. werd gesteld dat handhaven het afdwingen van de naleving van (al dan niet wettelijke) voorschriften en regels inhoudt. Het strafrecht (of de dreiging die hiervan uitgaat) vormt bij uitstek een middel om normconform gedrag af te dwingen. Handhaving beperkt zich echter niet tot het gebied van strafrecht. Bestuursrechtelijke handhaving is de afgelopen twee decennia in een stroomversnelling geraakt.124 Door de wens om handhavingstekorten te bestrijden is het primaat van de handhaving van bestuursrechtelijke normen binnen het bestuursrecht zelf komen te liggen.125 Bestuursorganen hebben inmiddels ruime bevoegdheden de naleving van bestuursrechtelijke normen via bestuurlijke sancties af te dwingen.126 Sancties kunnen worden omschreven als “door het publiekrecht voorziene, belastende maatregelen die de overheid jegens burgers kan aanwenden als reactie op niet-naleving van verplichtingen die voortvloeien uit bestuursrechtelijke normen”.127 Ingevolge art. 5:2 lid 1 sub a Awb is een bestuurlijke sanctie een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of een onthouding van een aanspraak. De Nederlandse wetgeving kent talloze algemene en bijzondere sancties.128 Ten aanzien van bestuurlijke sancties geldt het legaliteitsbeginsel expliciet; de bevoegdheid tot oplegging bestaat slechts voor zover deze bij of krachtens de wet is verleend (art. 5:4 lid 1 123
De termen ‘bestraffend’ en ‘punitief’ worden in deze scriptie afwisselend en door elkaar heen gebruikt Michiels 2006, p. 12. 125 Den Houdijker 2006, p. 18. 126 Ten aanzien van het onderscheid tussen bestuurlijke- en strafsancties stelt Den Houdijker het volgende: “Wanneer wordt gesproken over bestuurlijke sancties ziet de toevoeging ‘bestuurlijke’ volgens de heersende leer dan ook slechts op een formeel onderscheid. Sancties heten bestuurlijke sancties, omdat het het bestuur is dat de sancties in eerste instantie oplegt en niet de strafrechter. Het criterium van de sanctieoplegger is derhalve doorslaggevend. Het is simpelweg niet mogelijk een inhoudelijk criterium te vinden ter onderscheiding van bestuursrechtelijk en strafrechtelijk onrecht. Het is de wetgever die uiteindelijk de keuze maakt om een bepaald onrecht door de strafrechter of het bestuur te laten sanctioneren en de wetgever kiest vooral om pragmatische redenen ten aanzien van bepaalde vormen van onrecht voor afdoening via het bestuur.” Zie: Den Houdijker 2005, p. 11. 127 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 430-431. 128 Ibid. noot 127. Volgens hen bestaat er naast de meer algemene sancties van de Awb (zoals de bestuurlijke boete of een last onder dwangsom) “nog een heel allegaartje, zoals het uitzetten van vreemdelingen en het aanbrengen van wielklemmen”. Het geven van een volledig overzicht is volgens hen schier onmogelijk. 124
24
Awb). De bestuursrechtelijke handhavingsmiddelen van de IGZ (par. 2.2.2.) gelden ook als sancties. Omdat het uitoefenen van verscherpt toezicht an sich129 geen door het publiekrecht voorziene maatregel is, neig ik ernaar om - in navolging van Hubben - dit middel niet als een ‘sanctie’ in de zin van art. 5:2 lid 1 Awb aan te duiden.130 De intensivering van toezichtshandelingen door de IGZ kan voor de zorgaanbieder weliswaar een belasting (en in dat opzicht een ‘belastende maatregel’) vormen. Maar de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen, zoals in geval van verscherpt toezicht de opdracht tot het aanbrengen van verbeteringen door de zorgaanbieder, is ingevolge art. 5:2 lid 2 Awb geen bestuurlijke sanctie.131 Benadrukt wordt hier dat het verscherpt toezicht geen ‘officiële’ maatregel van de IGZ is, noch dat het een ‘harde’ verplichting van de zorgaanbieder ten opzichte van de Inspectie betreft.132 Van oudsher worden straf- en herstelsancties van elkaar onderscheiden.133 Herstellende sancties (ook wel ‘reparatoire’ sancties genoemd) zijn naar de omschrijving van art. 5:2 lid 1 sub b Awb bedoeld “tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding”. Herstel van (de gevolgen van) een overtreding en het creëren van een normconforme situatie staan bij oplegging van een herstelsanctie voorop, een voorbeeld hiervan is de last onder dwangsom (art. 5:31d Awb). Ondanks mijn twijfels over het ‘sanctie-karakter’ ben ik wel van oordeel dat het uitoefenen van verscherpt toezicht door de IGZ feitelijke handelingen betreft ten behoeve van een zekere vorm van herstel. Deze zijn er immers primair op gericht de zorgverlening te verbeteren, zodat er (weer) een verantwoorde zorgsituatie ontstaat.
4.2. Omschrijving en kenmerken van een bestraffende sanctie Bestraffende sancties hebben een ander doel dan herstelsancties. Ingevolge art. 5:2 lid 1 sub c Awb is een bestuursrechtelijke sanctie bestraffend voor zover deze tot doel heeft om de overtreder leed (dat een geïndividualiseerd en concreet nadeel inhoudt134) toe te voegen. Normovertreding wordt vergolden door als het ware een ‘tik’ uit te delen.135 Met het opleggen van een dergelijke sanctie komen bestuursorganen gedeeltelijk in strafrechtelijk vaarwater terecht, want de vergelding van verwijtbaar gedrag is 129
In deze context bedoel ik het theoretische geval van verscherpt toezicht zónder actieve openbaarmaking. Hubben 2012, p. 105. 131 Indien dit wel als een sanctie zou gelden zou dit, gelet op het (bestuursrechtelijke) legaliteitsbeginsel van art. 5:4 Awb, een problematische situatie opleveren. 132 De Die & Velink 2012, p. 109. Hierbij wordt wel opgemerkt dat de zorgaanbieder er verstandig aan doet verbeteringen aan te brengen omdat de kans groot is dat anders toepassing van één van de officiële handhavingsmiddelen volgt. 133 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 437. Dit onderscheid is niet zwart-wit; er bestaat ook een tussencategorie van sancties met een gemengd karakter, zoals de bestraffende terugvordering van een subsidie. 134 Michiels en De Waard 2007, p. 24. 135 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 438. 130
25
het voornaamste doel van het strafrecht.136 Dit heeft tot gevolg dat (de procedure van) oplegging van een punitieve sancties met meer waarborgen voor rechtspleging is omkleed, afkomstig uit zowel nationaal- als internationaal recht.137 Echter: de vraag wanneer een sanctie in praktijk als bestraffend is aan te merken is niet steeds gemakkelijk te beantwoorden, het academische onderscheid tussen strafen herstelsancties ten spijt. De wetgever heeft zich hier nauwelijks over uitgesproken.138 Uit de jurisprudentie blijkt wel dat het sanctiekarakter kan worden afgeleid uit het (geobjectiveerde) oogmerk van de oplegging van een sanctie, in relatie tot de verwijtbaarheid van de overtreding in kwestie.139 De manier waarop deze door iemand wordt ervaren doet wat betreft de duiding van het sanctiekarakter niet ter zake.140 Het oogmerk is evenwel vaak gemengd of onduidelijk. Omdat uit rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat punitieve bestuurlijke sancties onder het begrip criminal charge (oftewel een ‘strafvervolging’) van art. 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) vallen, wordt in het kader van de kwalificatievraag aansluiting bij dit artikel gezocht.141 Het Hof heeft een aantal criteria geformuleerd om te bepalen of er sprake is van een criminal charge. Dit zijn allereerst de classificatie van de overtreding naar nationaal recht, ten tweede de aard van de overtreding (met als subcriterium normadressaat; de sanctionering van normen die zich richten tot de gehele bevolking wijst eerder in de richting van een criminal charge) en ten derde de aard en zwaarte van de opgelegde sanctie.142 Als vast komt te staan dat een sanctie een criminal charge is, zijn onder meer het tweede en derde lid van art. 6 EVRM (waarin bijvoorbeeld de onschuldpresumptie (lid 2) en het recht op bijstand door een raadsman zijn vastgelegd)143 en art. 15 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) hierop van toepassing. Op nationaal niveau geldt
136
Den Houdijker 2006, p. 16. Het voert te ver hier de uit het recht voortvloeiende normering en rechtsbescherming van bestuurlijke punitieve sancties verder te behandelen. 138 De wetgever heeft bij invoering van de vierde tranche van de Awb slechts gesteld dat de bestuurlijke boete een punitieve sanctie is (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 84). Dit is echter een punt dat op voorhand al niet ter discussie stond, vgl. ook Den Houdijker 2006, p. 27. 139 Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 438. 140 Ibid. noot 139. 141 Den Houdijker 2006, p. 28-29; Reuveny 2011, p. 26-28. 142 EHRM 8 juni 1976, nrs. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72 en 5370/72, NJ 1978, 223 (Engel e.a./Nederland) par. 82; EHRM 21 februari 1984, nr. 8544/79, NJ 1988, 937 m.nt. Alkema (Öztürk/Duitsland) par. 50. De criteria wegen niet alle drie even zwaar; het eerste criterium doet er om begrijpelijke reden minder toe (als dit wel zo zou zijn zou dit betekenen dat lidstaten zelf het toepassingsbereik van art. 6 EVRM kunnen bepalen door bepaalde handelingen buiten het strafrecht te sanctioneren), de overige twee criteria zijn alternatief en niet cumulatief, zo volgt uit EHRM 23 november 2006, nr. 73053/01, 38, AB 2007/51, m.nt. Barkhuysen en Van Emmerik (Jussila/Finland). In de rechtspraak van het EHRM is de leedtoevoegende aard met name dominant om een criminal charge vast te stellen; uit de uitspraak inzake Öztürk/Duitsland bleek om deze reden ook een lage boete (60 DM - ongeveer 30 euro) een criminal charge. Vgl. Michiels en De Waard 2007, p. 56. 143 Bij (de procedure van) het opleggen van alle bestuurlijke sancties staat vast dat er sprake is van het “vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen” als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, waardoor de waarborgen van dit artikel, zoals behandeling van een zaak binnen een redelijke termijn, hierop al van toepassing waren. Zie: Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 441-442. 137
26
dat de bestuursrechter een punitieve sanctie inhoudelijk aan een ‘volle’ (in plaats van een marginale) redelijkheidstoets onderwerpt, en dat in dat geval ook de diepgang van het rechterlijke onderzoek inzake de feitenvaststelling en de bewijsvoering toeneemt.144
4.3. Actieve openbaarmaking als een sanctie: naming and shaming
4.3.1. Wat wordt verstaan onder naming and shaming? Voorop wordt gesteld dat actieve openbaarmaking en naming and shaming niet noodzakelijkerwijs samenvallen. Naming and shaming is een vorm van actieve openbaarmaking - andersom geldt dat actieve openbaarmaking slechts naming and shaming is als dit aan een aantal kenmerken voldoet. Naming and shaming is een begrip dat vertaald zou kunnen worden als ‘noemen en verdoemen’.145 Ook uitdrukkingen als ‘in een kwaad daglicht stellen’ en ‘aan de schandpaal nagelen’ dekken de lading.146 De Engelse term is echter zo populair, en vandaag de dag zodanig ingeburgerd in ons taalgebruik, dat deze vrijwel nooit wordt vertaald.147 In het geval van publieke instanties wordt hiermee de “actieve, niet-geanonimiseerde publicatie van overtredingen en sancties” bedoeld.148 Naming and shaming refereert dan aan zowel het met naam en toenaam in de openbaarheid brengen, alsmede aan het negatieve of zelfs stigmatiserende karakter van de publicatie.149 Wanneer actieve openbaarmaking van beschadigende gegevens door de overheid jegens een particulier wordt aangewend, kan dit als zodanig worden betiteld. Als een species van actieve openbaarmaking kan de overheid de bevoegdheid voor naming and shaming ontlenen aan art. 8 Wob (de vraag of deze wettelijke grondslag voldoende specifiek is daargelaten) en zo mogelijk aan een bijzondere wet. Ook (de beslissing tot) naming and shaming kent verschillende verschijningsvormen, en deze betreffen in veel gevallen een Awb-besluit (zie ook par. 3.3.). Het fenomeen naming and shaming kent een tegenhanger, die ook wel wordt aangeduid als naming and faming of ‘in het zonnetje worden gezet’.150 Dit soort openbaarmakingen, in feite simpelweg gunstige publiciteit, stuit op weinig (juridische) weerstand, en vormt dientengevolge nauwelijks een onderwerp van discussie.151 Actieve openbaarmaking betreft vaak onpersoonlijke informatie en gegeneraliseerde gegevens. Dit kan uiteraard niet als sanctie worden gezien. Als actieve openbaarmaking de vorm van naming and
144
Den Houdijker 2006, p. 32-34. Hubben 2012, p. 105. 146 Michiels 2007-b, p. 95. 147 Michiels 2007-b, p. 95. Ook in deze scriptie wordt verder aan naming and shaming gerefereerd. 148 Van Erp 2009, p. 5. 149 Ibid. noot 148. 150 Michiels 2006, p. 38. Het Nederlands kent hier wel de term “te goeder naam en faam bekend staan”. 151 Zie overigens wel Michiels 2006, p 38, die hier de vraag opwerpt in hoeverre de ‘faming’ van bepaalde (rechts)personen tegelijk een ‘shaming’ kan zijn voor degene die niet bij de ‘geopenbaarde uitverkorenen’ horen. 145
27
shaming aanneemt, neigt dit wél naar een sanctie.152 Naming and shaming kan echter niet onder de traditionele, wettelijke omschrijving van een bestuursrechtelijke sanctie van art. 5: 2 lid 1 Awb worden geschaard; het gaat immers niet om een opgelegde verplichting of het onthouden van een aanspraak. Volgens Michiels kan echter niet anders worden geconcludeerd dan dat dit laatstgenoemde wetsartikel te eng is geformuleerd.153 Ook volgens Van der Sanden blijkt dat, als “door de oogharen” naar art. 5:2 Awb en het doel en strekking van sancties in algemene zin wordt gekeken, het instrument van naming and shaming wel degelijk in de geest van een sanctie ligt.154 Daar ben ik het, gelet op de omschrijving van een sanctie in par.4.1., mee eens. Het betreft ontegenzeggelijk een belastende maatregel jegens een particulier die door het publiekrecht (art. 8 Wob of een bijzondere wet) is voorzien. Derhalve kan dit een sanctie zijn. Dat is echter niet per definitie het geval - hier kom ik nog op terug. Als naming and shaming een sanctie is, vereist dit in elk geval een voldoende specifieke wettelijke grondslag (volgens ook art. 5:4 Awb).155
4.3.2. Wanneer is er sprake van naming and shaming? Voor naming and shaming zijn in ieder geval twee elementen doorslaggevend: het betreft een op een bedrijf of persoon toegespitste openbaarmaking van een overtreding en/of sanctie, en deze volgt als een reactie op niet-naleving van normen.156 De betekenis van het oogmerk van openbaarmaking staat echter behoorlijk ter discussie. Actieve openbaarmaking en naming and shaming zijn geen synoniem. De eerste is in veel gevallen niet - of niet primair - gericht op het te schande maken van een overtreder. Dit geldt ook voor de IGZ, aldus inspecteur-generaal Van der Wal. Over de eerder genoemde ‘zwarte lijst’ verklaarde hij bijvoorbeeld het volgende: “Afgelopen week kwam de IGZ nog in het nieuws vanwege iets dat in de pers is neergezet als ‘zwarte lijst’. De Inspectie werd beticht van naming and shaming (curs. MD). Dat is echter niet onze opzet, ook de term zwarte lijst zullen wij nooit gebruiken. Wat is dan wel de bedoeling? […] dat de burgers dan makkelijk kunnen vinden welke instellingen (of onderdelen daarvan) écht door de bodem zijn gezakt”.157 De vraag die dan ontstaat is wanneer er precies sprake is van naming and shaming? Diverse auteurs verschillen hierover van mening. In sommige gevallen kan bijvoorbeeld gesproken worden van naming in een neutralere zin. Michiels noemt in dat kader de zogeheten ‘terugroepacties’, waarbij het publiek wordt gewaarschuwd voor een ondeugdelijk product, zonder dat een verband met
152
Dat openbaarmaking van een opgelegde sanctie ook zelf als sanctie geldt wordt verdedigd door o.a. Hubben 2012, p. 105; Michiels 2007-b, p. 89; Doorenbos 2007, p. 39. Zie ook: Leenen, Dute & Kastelein 2008, p. 132. 153 Michiels 2006, p. 37. 154 Van der Sanden 2011, p. 439. 155 Michiels 2006, p. 39-40. 156 Michiels 2007-b, p. 86. 157 Toespraak van inspecteur-generaal Van der Wal d.d. 12 februari 2007 (zie ook noot 71). 28
een overtreding wordt gelegd.158 Daalder en Pietermaat gaan nog een stap verder; volgens hen is ook slechts sprake van naming als een bestuursorgaan gegevens over overtredingen of sancties bekend maakt met als doel om zelf verantwoording voor de wijze van taak- en bevoegdheidsuitoefening af te leggen.159 Shaming is pas aan de orde als het bestuur met bepaalde negatieve informatie actief en/of meer dan anders het geval zou zijn naar buiten treedt. Hiertegenover stelt zich onder meer Doorenbos. Het actief openbaren van (vermeende) overtredingen of sancties betekent volgens hem altijd naming and shaming, ongeacht of dit het doel van bekendmaking was.160 Het oogmerk van openbaarmaking kan wel voorlichting zijn, maar dat doet niet af aan wat er feitelijk gebeurt: aantasting van iemands goede naam. Voor karakterisering als naming and shaming beschouwt ook Van Erp “de bedoeling van degene die de informatie openbaar maakt, niet als bepalend”.161 Michiels neemt een tussenpositie in, waar ik mij persoonlijk het meeste in kan vinden, en acht het oogmerk van openbaarmaking tot op zekere hoogte van belang voor het bestaan van naming and shaming.162 Het oogmerk bestaat dan uit de bedoeling van het bestuursorgaan een sanctie te treffen die (mede) is bedoeld als een invloed op de overtreder en/of ter beïnvloeding van het gedrag van de overtreder. Hiertegenover plaatst hij vormen van openbaarmaking die puur dienen ter waarschuwing van het publiek (zoals de eerder genoemde terugroepacties). Dit komt mij voor als een evenwichtige en realistische benadering. Nu voor het onderscheid tussen straf- en herstelsancties juist het oogmerk van oplegging een doorslaggevende factor is zou het tamelijk rücksichtslos zijn hier bij het onderscheid tussen neutrale(re) vormen van actieve openbaarmaking enerzijds en naming and shaming anderzijds aan voorbij te gaan. Daarbij wordt wel opgemerkt dat openbaarmaking in vrijwel elk geval meerdere doeleinden dient. Het één sluit het ander echter niet uit; ook als openbaar maken deels waarschuwend en deels sanctionerend is bedoeld, kan een publicatie naming and shaming inhouden.163
4.3.3. Wie doen aan naming and shaming? Hiervoor werd gerefereerd aan naming and shaming door publieke instanties. Dit gebeurt echter ook geregeld door particuliere partijen en -organisaties, zoals TROS Radar of de Consumentenbond. Dergelijke vormen van publiciteit blijven hier verder buiten beschouwing. In deze paragraaf beperk ik mij specifiek tot publieke c.q. externe toezichthouders, onder wie naming and shaming een populair instrument is, dat met name het laatste decennium flink terrein heeft gewonnen. Doorenbos sprak in 2007 al van een ontwikkeling die niet meer te keren is, waarbij grootschalige openbaarmaking van
158
Michiels 2006, p. 38. Hij onderkent hierbij wel dat een dergelijke actie op langere termijn eenzelfde effect kan hebben als naming and shaming. De strekking van de actie verschilt echter duidelijk. 159 Daalder & Pietermaat 2007, p. 151. 160 Doorenbos 2007, p. 79-80. 161 Van Erp 2009, p. 14. 162 Michiels 2006, p. 37-39. 163 Van Erp 2009, p. 21. 29
sanctiebesluiten en overtredingen slechts een kwestie van tijd zou zijn.164 Dit lijkt vandaag de dag inderdaad realiteit geworden te zijn. Hieronder volgen een aantal voorbeelden van overheidstoezichthouders waarvan algemeen wordt aangenomen dat zij ‘namen en shamen’: De Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft ingevolge artt. 80 en 81 Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) specifieke openbaarmakingbevoegdheden voor de aan een zorgverzekeraar gegeven aanwijzingen, indien laatstgenoemde deze niet (tijdig) heeft opgevolgd. Voor het bekendmaken van een opgelegde last onder dwangsom en boetebesluiten geldt het algemene regime van de Wob. Besluiten publiceert de NZa op haar website; zo blijkt dat de Ommelander Ziekenhuis Groep uit Winschoten in oktober jl. een boete van € 500.000,- heeft gekregen wegens foutieve declaraties.165 De Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) maakt beschikkingen waarbij een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom is opgelegd openbaar (via de Staatscourant en haar website) op grond van onder meer art. 65 Mededingingswet (Mw.) en art. 60aj Gaswet. De Onderwijsinspectie maakt haar inspectierapporten op grond van art. 21 van de Wet Onderwijstoezicht (Wot) openbaar. Voor het openbaar maken van sancties of rapporten die niet onder art. 21 Wot vallen is de Onderwijsinspectie aangewezen op art. 8 Wob.166 Op haar website publiceert de Onderwijsinspectie - naast de reguliere inspectierapporten - een overzicht van scholen die als ‘zeer zwak’ zijn beoordeeld.167 De Voedsel- en Warenautoriteit (VWA) maakt veel inspectieresultaten ‘anoniem’ bekend op haar website. Voor bepaalde onderwerpen, zoals de controle van bestrijdingsmiddelen op groente en fruit, is dit niet het geval en worden bedrijven of filialen wel met naam genoemd.168 De VWA baseert deze bevoegdheden op de Wob.169 Ook de OPTA beroept zich bij gebrek aan een uitdrukkelijke wettelijke grondslag in de Telecommunicatiewet (Tw) en de Postwet op de Wob wanneer zij sanctiebesluiten op haar website publiceert.170 De Consumentenautoriteit (CA) vindt haar bevoegdheid tot publicatie van sanctiebesluiten in art. 2.23 lid 1 van de Wet handhaving consumenten bescherming (Whc).171 De bevoegdheden van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB) ten aanzien van de publicatie van sanctiebesluiten zijn met de inwerkingtreding van de Wet op het financiële toezicht (Wft) in 2007 sterk uitgebreid. Art. 1:94 Wft biedt de AFM en DNB de mogelijkheid om (voordat een sanctie is opgelegd) een openbare waarschuwing uit te vaardigen. De AFM en DNB kunnen verder op grond van artt. 1:97 - 1:98 Wft 164
Doorenbos 2007, p. 57. Zie resp. <www.nza.nl/publicaties/Besluiten/Handhavingsbesluiten/> en <www.nza.nl/publicaties/nieuws/ Half-miljoen-boete-voor-Ommelander-ziekenhuis/>. 166 ABRvS 7 september 2011, LJN: BR6938, AB 2011/324 m.nt. Daalder, JB 2011/225 m.nt. Overkleeft-Verburg (VAHON). 167 <www.onderwijsinspectie.nl/actueel/publicaties/Overzicht+zeer+zwakke+scholen.html>. 168 Zie <www.vwa.nl/onderwerpen/inspectieresultaten> voor een overzicht van inspectieresultaten met namen. 169 De VWA hanteert wel beleidsregels wat betreft actieve openbaarmaking (Strct. 2006, 166). 170 De Haan & Sonderegger 2011, p. 115. Zie <www.opta.nl/nl/actueel/alle-publicaties/>. De Tw. kent slechts een publicatiebevoegdheid ten aanzien van enkele in de Tw opgelegde verplichtingen op het gebied van tarieven en dienstverlening. De OPTA beschikt over beleidsregels inzake actieve openbaarmaking, voor het laatste gewijzigd op 8 juni 2011 (Stcrt. 2011, 9747). 171 <www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten>. 165
30
tot de publicatie van een boetebesluit overgaan. Eenzelfde bevoegdheid bestaat ex. art. 1:99 Wft ook voor besluiten tot oplegging van een last onder dwangsom. Het mag duidelijk zijn dat de IGZ niet alleen staat als het aankomt op de actieve openbaarmaking van de bevindingen van haar toezichtsactiviteiten en opgelegde sancties en andersoortige maatregelen. Een aantal van de genoemde toezichthouders hanteert, net zoals de Inspectie, art. 8 Wob (gedeeltelijk) als wettelijke grondslag, anderen ontlenen de bevoegdheid aan bepalingen in specifieke wetten. Sommige toezichthouders, zoals de OPTA en de VWA, hanteren beleidsregels voor het uitoefenen van actieve openbaarmaking. Het bestaan van beleidsregels is echter niet noodzakelijk om een publiekrechtelijke grondslag voor een Awb-besluit aan te nemen, zo bleek al eerder.
4.3.4. Is naming and shaming een bestraffende sanctie? Actieve openbaarmaking is niet per definitie een sanctie. Als dit de vorm van naming and shaming aanneemt is het dat doorgaans wél.172 De vraag is: wat voor soort sanctie? “De wetgever en het bestuur worstelen met de kwalificatie van naming and shaming” (curs. MD), zo stelde Michiels in 2007.173 Anno 2012 wordt hier nog steeds mee geworsteld, en staan de diverse partijen recht tegenover elkaar. Allereerst staat in de jurisprudentie in dit opzicht niet zozeer naming and shaming centraal, als wel de casuïstische vraag of actieve openbaarmaking al dan niet een bestraffende sanctie is (dit doorgaans ter beantwoording van wat meestal de ‘eigenlijke’ vraag is: of onder meer de waarborgen van art. 6 lid 2 en lid 3 EVRM op (de procedure voorafgaand aan) openbaarmaking van toepassing zijn).174 Het blijkt dat de rechter het karakter van openbaarmaking veelal van het oogmerk van het bestuursorgaan laat afhangen.175 Dit is een benadering die de wetgever trouwens voor ogen heeft gestaan; deze stelde dat actieve openbaarmaking onder omstandigheden als een punitieve sanctie kan worden aangemerkt, als dit een punitief oogmerk heeft.176 Uit jurisprudentie op dit punt volgt dat de rechter zelden aanneemt dat actieve openbaarmaking een bestraffende sanctie is.177 Een recent voorbeeld betreft een bondig oordeel van de Afdeling dat het bekendmaken van een door de IGZ ex. art. 87a Wet BIG gegeven sluitingsbevel geen punitieve sanctie is; de openbaarmaking van het bevel van de tandartspraktijk werd geacht een informatief karakter voor patiënten en collega-tandartsen te hebben.178
172
Michiels 2007-b, p. 88. Er wordt overigens door enkele auteurs wel betwijfeld of naming and shaming überhaupt een sanctie is, maar aan die discussie ga ik op deze plaats voorbij. 173 Michiels 2007-b, p. 95. 174 Zie o.a. Hof Amsterdam 9 februari 2006, LJN: AV1424, JOR 2006/104 m.nt. Roth; Rb. Rotterdam 24 april 2006, LJN: AW9642, JOR 2006/185; Rb. Rotterdam 10 oktober 2006, LJN: AZ0060, JOR 2007/15 m.nt. Frielink; Rb. Rotterdam 3 september 2008, LJN: BF1175, AB 2008/346 m.nt. Peek; ABRvS 22 februari 2012, LJN: BV6576, AB 2012/319 m.nt. Van der Jagt-Jobsen, JB 2012/86 m.nt. Wildeboer. 175 Dit volgt ook uit de in noot 174 genoemde jurisprudentie. 176 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 20, p. 30. 177 Zie ook: Beijering-Beck 2011, p. 64. 178 ABRvS 22 februari 2012, LJN: BV6576, AB 2012/319 m.nt. Van der Jagt-Jobsen, JB 2012/86 m.nt. Wildeboer. 31
De wetgever neemt een duidelijk standpunt in, en heeft verschillende keren verkondigd dat het openbaar maken van overtredingen en sanctiebesluiten uitsluitend dient ter waarschuwing van het publiek en ter generale preventie.179 Er wordt duidelijk gemaakt dat het bestuursorgaan daadwerkelijk tegen norm- en wetsovertredingen optreedt. Als doel van publicatie van boetes door NMa wordt genoemd dat “dergelijke publiciteit bevorderlijk kan zijn voor eerbiediging van de Mededingingsregels”.180 Wat betreft het openbaarmakingsregime van de Wot wordt iedere suggestie van een bestraffende sanctie door de wetgever van de hand gewezen.181 Met het wijzigen van de Wft in 2006 werd gesteld dat het bekend maken van waarschuwingen en boetebesluiten op grond van deze wet überhaupt niet als een sanctie dient te worden gezien, omdat het oogmerk van de publicatie waarschuwing van publiek en andere partijen op de financiële markt is.182 Dit standpunt is de wetgever op forse kritiek komen te staan. Volgens Doorenbos houdt dit handhavingsinstrument wel degelijk een bestraffende sanctie in, waarvan het karakter “niet met één pennenstreek” kan worden gewijzigd naar louter waarschuwend.183 Poging om de wezenskenmerken van publicatie (leedtoevoeging en een afschrikwekkende werking) af te doen als niet beoogde neveneffecten acht hij “even krampachtig als geknutseld”.184 Doorenbos trekt tevens een parallel met de bijkomende straf van openbaarmaking van rechterlijke uitspraak (art. 9 lid 1 Sr.) zoals deze in het strafrecht bestaat.185 Ook Roth meent dat het bestraffende karakter van publicatie niet vervalt “omdat de wetgever dat in de memorie van toelichting zo heeft bepaald”.186 Deze auteurs stellen niet alleen het oogmerk publicatie níet als een voorwaarde om van naming and shaming te kunnen spreken, zij zien deze vorm van actieve openbaarmaking zonder meer als bestraffende sanctie. Dit standpunt wordt in de doctrine aangaande naming and shaming regelmatig ingenomen.187 Ik sluit mij in deze aan bij het gros van de doctrine. Michiels en De Waard betogen dat in de gevallen waarin actieve openbaarmaking een sanctie (dus naming and shaming) is, het niet voorstelbaar is welk herstellend effect hiervan uit kan gaan of hoe dit de gevolgen van norm- of wetsschending zou kunnen beperken of ongedaan maken.188 De strekking van de sanctie is reputatieschade (geïndividualiseerd en
179
Beijering-Beck 2011, p. 58. Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 93. 181 Kamerstukken II 2000/01, 27 783, nr. 3, p. 36-37. 182 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 32, p. 18. 183 Doorenbos 2007, p. 78. 184 Ibid. noot 183. 185 Doorenbos 2007, p. 79. Pietermaat plaatst hierbij wel de kritische kanttekening dat het hoe dan ook het uitgangspunt is dat strafrechtelijke uitspraken (geanonimiseerd en niet als sanctie) openbaar zijn, zie Pietermaat 2009, p. 248 en <www.rechtspraak.nl>. 186 Roth 2006, p. 149. 187 Zie o.a. Beijering-Beck 2011, p. 64-65; Pietermaat 2009, p. 246; Doorenbos 2007, p. 35 en Roth 2006, p. 152. 188 Hiervan uitgezonderd zijn de gevallen waarin enkel waarschuwing van het publiek wordt beoogd of waarin geen verband met een overtreding wordt gelegd. Volgens Roth dient openbaarmaking van sancties echter nooit alleen ter informatie of waarschuwing van het publiek want “zo is de werkelijkheid niet” (Roth 2006, p. 152). Michiels benadrukt dit standpunt van Roth in een latere publicatie overwegende dat als “een overtreding als zodanig of een sanctie wordt gepubliceerd men […] moeilijk kan volhouden dat het louter om waarschuwing van het publiek zou gaan”. (Michiels 2008, p. 193). 180
32
concreet nadeel), hetgeen leidt tot leedtoevoeging en mogelijk grote gevolgen voor de overtreder.189 Een goede reputatie vormt voor veel professionals en ondernemingen immers een uitermate belangrijk sociaal kapitaal; aantasting hiervan wordt over het algemeen als ingrijpend ervaren.190 Een treffende illustratie vormen de woorden van voormalig Ahold-bestuurder Roland Fahlin, die strafrechtelijk werd vervolgd wegens vermeende boekhoudfraude. Na zijn vrijspraak in 2006 liet hij weten dat “het ergste van alles is dat de mensen die me altijd als een betrouwbaar persoon zagen, zich nu afvragen of dat wel waar is. Het is te laat om die schade te herstellen”.191 Juist omdat een beschadigde reputatie niet gemakkelijk te herstellen is, vormt dit voor de betrokkene vaak een zware klap.192 Het bovenstaande overwegende maakt dit naming and shaming mijns inziens tot een bestraffende sanctie.193
4.4. Tussenconclusie In dit hoofdstuk werd allereerst naar een antwoord op de derde deelvraag - wat is een sanctie en wanneer is deze bestraffend - gezocht. Bestuursorganen kunnen bestuursrechtelijke normen handhaven door middel van sancties (een belastende maatregel van de overheid jegens een particulier als reactie op het feit dat deze bepaalde rechtsnormen niet heeft nageleefd). Er bestaan straf- en herstelsancties, waar de eerstgenoemde herstel van een normconforme situatie beoogt, heeft de laatstgenoemde als voornaamste doel een overtreder leed toe te voegen. Daarom is (het opleggen van) een strafsanctie met meer waarborgen voor rechtspleging omkleed, onder meer op basis van art. 6 EVRM. Actieve openbaarmaking door bestuursorganen kan een sanctie zijn: indien sprake is van een op een bedrijf of persoon toegespitste openbaarmaking van een overtreding en/of sanctie, die volgt als een reactie op niet-naleving van normen, zal veelal naming and shaming aan de orde zijn. Dit houdt in: de actieve en niet-geanonimiseerde publicatie van overtredingen door- en sancties opgelegd aan particulieren. Voor deze karakterisering is het oogmerk van het bestuur ten dele van belang, op dit punt heerst verdeeldheid binnen de doctrine. Naming and shaming is een middel dat tegenwoordig door veel externe toezichthouders wordt ingezet. Een prangende vraag, in het kader van toepasselijke waarborgen en rechtsbescherming voor de betrokkene, is daarom of dit een bestraffende sanctie betreft. Dit blijkt, ondanks onenigheid die er tussen de wetgever en een flink aantal auteurs bestaat, inderdaad zo te zijn. Niet denkbaar is welk herstellend effect van naming and shaming, dat in elk geval (ten dele) is gericht op het beschadigen van de reputatie van een overtreder, uit zou kunnen gaan. Deze conclusie betekent tevens een (bevestigend) antwoord op de vierde deelvraag. 189
Doorenbos 2007, p. 95. Van Erp 2009, p. 8. 191 Dossier Ahold via . 192 Van Erp 2009, p. 8. 193 Vanuit overtuiging dan naming and shaming een punitieve sanctie is zijn verschillende auteurs de (in dat geval logische) mening toegedaan dat naming and shaming onder de reikwijdte van de criminal charge van het EVRM valt, en onder meer de waarborgen van art. 6 lid 2 en 3 EVRM hierop van toepassing zijn. Zie: Doorenbos 2007, p. 87-88 en Michiels 2007-a, p. 72-73. 190
33
HOOFDSTUK 5
De Wet openbaarheid van bestuur als grondslag voor de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ: beschouwing en conclusie In het vijfde en laatste hoofdstuk van deze scriptie is het moment aangebroken de ‘losse eindjes’ bij elkaar te brengen. Na de behandeling van het fenomeen naming and shaming in het vorige hoofdstuk resteert nog de toepassingsvraag, en dat is de laatste deelvraag: is de actieve openbaarmaking van de gegevens van onder verscherpt toezicht staande zorgaanbieders door de IGZ aan te merken als naming and shaming? Het antwoord op deze vraag leidt tevens tot een antwoord op het eerste gedeelte van de centrale probleemstelling. Hierna wordt beschouwd of de Wob volstaat als wettelijke grondslag voor de publicatie van ‘namende en shamende’ op een particulier toegespitste sanctiebesluiten (of een door hem begane overtreding van normen en wetten) door overheidsinstanties. Vervolgens wordt na een meer algemene beschouwing specifiek gekeken naar art. 8 Wob als basis voor de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de Inspectie. Hieruit volgt tenslotte een antwoord op het tweede gedeelte van de centrale probleemstelling; volstaat de Wob als wettelijke grondslag? Zodoende wordt in dit hoofdstuk de centrale probleemstelling in het geheel beantwoord. Dit leidt dan ook tot de finale conclusie van deze scriptie, die tevens is voorzien van een aanbeveling aan de wetgever en de IGZ.
5.1. De actieve openbaarmaking van inspectiegegevens nader bezien
5.1.1. Is de actieve openbaarmaking van inspectiegegevens naming and shaming? In de jurisprudentie en doctrine is de aandacht vaak uitgegaan naar de expliciete publicatie van boetebesluiten en oplegging van andersoortige sancties door (met name) markttoezichthouders. De kwestie of actieve openbaarmaking van inspectiegegevens naming and shaming is, heeft weinig op de voorgrond gestaan. Dat is jammer omdat het, gelet op het feit dat onder meer de IGZ, de VWA en de Onderwijsinspectie veel van hun bevindingen integraal via het internet bekend maken, absoluut een relevant vraagstuk betreft. Eerder bleek al dat naming and shaming een op een particuliere partij toegespitste openbaarmaking van een overtreding en/of sanctie vereist, die volgt als een reactie op het niet-naleven van normen. Maar het openbaar maken van inspectiegegevens betreft niet steeds bekendmaking van overtredingen of sancties, want verschillende inspectiediensten publiceren nagenoeg álle in het kader van hun werkzaamheden verzamelde gegevens. Als dit dan tevens de bekendmaking van sancties of overtredingen omvat, kan niet worden volgehouden dat dit een gerichte reactie op niet normconform gedrag is. In deze zin is geen sprake van een sanctie, laat staan naming and shaming. Wel is hier naming (zie par. 3.3.2.) aan de orde.194 Daarnaast kan de openbaarmaking van inspectie-
194
Michiels 2006, p. 37-38; vgl. ook De Haan & Sonderegger 2011, p. 113. 34
gegevens in zijn algemeenheid niet onder de criminal charge als bedoeld in artikel 6 EVRM worden geschaard omdat niet wordt voldaan aan de in par. 3.2. genoemde criteria van het EHRM.195 Met name door de (niet leedtoevoegende) aard en zwaarte van de maatregel ontbreekt in deze situatie de ‘straf’. Doorenbos meent wel dat openbaarmaking van inspectiegegevens, als generaal-preventief instrument, een sanctie c.q. naming shaming is.196 De aandacht zal immers meer uitgaan naar overtreders dan naar degenen die wel volgens de norm handelen, en het publiek zal aan het inspectierapport een waarde hechten als ware het een rechterlijk vonnis.197 Hiermee acht hij tevens de onschuldpresumptie van art. 6 lid 2 EVRM geschonden. Reuveny is het hier mee oneens en stelt dat zelfs indien de aandacht meer zou uitgaan naar overtreders, dit de openbaarmaking nog niet tot naming and shaming maakt.198 Hier kan in zijn optiek anders over worden gedacht als bij openbaarmaking enkel - of extra - aandacht wordt gevestigd op de overtreders. Beiden zijn wel overtuigd dat als alleen de inspectiegegevens van overtreders openbaar worden gemaakt dit wel naming and shaming is, omdat dit niet plaats had gevonden als er geen overtreding zou zijn vastgesteld.199 Ook ter beantwoording van de vraag of openbaring van inspectiegegevens naming and shaming is speelt het oogmerk een rol, al is dit in vrijwel alle gevallen een combinatie van publieksvoorlichting, de uitvoering van beleid, het bewerkstelligen van transparantie en het geven van een ‘standje’ aan een overtreder.200 Deze laatste wijst overigens wel in de richting van naming and shaming, maar dit is op zichzelf genomen niet doorslaggevend.201 Op de vraag of openbaarmaking van inspectiegegevens naming and shaming is, is derhalve geen algemeen of eenduidig antwoord te geven. Dit zal telkens aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald dienen te worden.
5.1.2. Is de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ naming and shaming? Ik volg Reuveny in diens betoog dat openbaarmaking van inspectiegegevens in principe geen naming and shaming oplevert, tenzij de inspectie in kwestie enkel de gegevens van overtreders publiceert of hier uitdrukkelijk de aandacht op vestigt, waarbij terechtwijzing van de overtreder (gedeeltelijk) wordt beoogd of dit hierdoor in praktijk geschiedt.202 Een doel van het actief openbaar maken van verscherpt toezicht is minder presterende zorgaanbieders tot verbetering aan te sporen.203 Dit wijst op een 195
Reuveny 2011, p. 39-40. Doorenbos 2007, p. 59. Overigens lijkt de doelgroep dit standpunt tevens toegedaan te zijn, zie bijvoorbeeld een nieuwsbericht d.d. 7 maart 2012 via <www.onderwijsbrabant.nl/> over drie zeer zwakke scholen die “op de lijst van ‘naming and shaming’ van de Onderwijsinspectie” staan. 197 Doorenbos 2007, p. 59-61. 198 Reuveny 2011, p. 40. 199 Doorenbos 2007, p. 60; Reuveny 2011, p. 40. 200 Van Erp 2009, p. 10. 201 Ibid. noot 200. 202 Reuveny 2011, p. 39-40. 203 <www.igz.nl/onderwerpen/handhavingsinstrumenten/openbaarmaking/>. Zie ook par. 3.1.2. 196
35
sanctie.204 De IGZ maakt weliswaar haast alle rapporten en onderzoeken betreffende zorgaanbieders openbaar, maar door de zorgaanbieders tegen wie een maatregel is uitgevaardigd gezamenlijk op één lijst te publiceren en een directe link naar deze lijst op de startpagina <www.igz.nl> te plaatsen worden deze instellingen en individuele zorgverleners met beduidend meer nadruk onder de publieke aandacht gebracht dan de zorgaanbieders zonder maatregel. De IGZ versterkt dit effect door het opleggen van een maatregel veelal met een persbericht via het ANP aan de media door te spelen.205 Daarbij worden dergelijke berichten ook via Twitter (@igznl) naar buiten gebracht.206 Het extra belichten van zorgaanbieders met een maatregel omdat zij een maatregel opgelegd hebben gekregen is een reactie op het feit dat zij gestelde normen (‘verantwoorde zorg’) niet hebben nageleefd. Ook in de bewoordingen van de IGZ zijn de betreffende zorgaanbieder immers “écht door de bodem gezakt”.207 Door op deze manier de aandacht op deze bepaalde zorgaanbieders te vestigen bedient de Inspectie zich hier mijns inziens van naming and shaming. Eerder is gebleken dat naming and shaming een bestraffende sanctie inhoudt. De actieve openbaarmaking van gegevens van zorgaanbieders met een maatregel c.q. onder verscherpt toezicht gestelde zorgaanbieders door de IGZ, is hiermee dus een bestraffende sanctie. Wat betreft de openbaarmaking van verscherpt toezicht doet zich nog een extra stekeligheid voor: het betreft géén officiële sanctie van de IGZ. In deze context wil ik nogmaals wijzen op de uitspraak waarin de Afdeling onlangs - in een volgens Van der Jagt-Jobsen “nieuwe overweging” - oordeelde dat de openbaarmaking van een ex. art. 87a Wet BIG gegeven sluitingsbevel een informatief karakter draagt, en daarom geen punitieve sanctie is.208 Hier ben ik het gelet op het bovenstaande al niet mee eens, maar van een urgente maatregel als sluiting van een praktijk kan wel verdedigd worden dat het publiek een evident belang bij kennisneming van deze sanctie heeft. Voor de openbaarmaking van verscherpt toezicht ligt dit anders. Het publiek merkt hier niet tot nauwelijks iets van én verkeert niet in een onaanvaardbaar risico. De zorgaanbieder blijft normaal praktiseren, wat door openbaarmaking van verscherpt toezicht wel kan worden bemoeilijkt. Juist omdat het belang van publieksvoorlichting in dit geval niet al te urgent zal zijn209, ontstaat de indruk dat de IGZ met bekendmaking beoogt de zorgaanbieder ‘op zijn plaats te zetten’. Dat de Inspectie in deze dezelfde middelen en methode toepast als bij zorgaanbieders met een officiële maatregel is een gegeven dat wijst op leedtoevoeging, naast de meer op herstel gerichte uitoefening van verscherpt toezicht. Dit onderstreept mijn conclusie dat de openbaarmaking van verscherpt toezicht als bestraffende sanctie en naming and shaming heeft te gelden.
204
Naar analogie: Michiels & De Waard 2007, p. 89. ANP/Perssupport <www.perssupport.nl/> (zie ook noot 77). 206 . Zie als voorbeeld het screenshot op de voorpagina van deze scriptie. 207 Van der Wal & Van Erp 2011, p. 71. 208 ABRvS 22 februari 2012, LJN: BV6576, AB 2012/319 m.nt. Van der Jagt-Jobsen, JB 2012/86 m.nt. Wildeboer. 209 De Die & Velink 2012, p. 111. 205
36
5.2. De Wob als algemene wettelijke grondslag voor naming and shaming? Op de vraag of de Wob als een wettelijke grondslag kan dienen voor actieve openbaarmakingen die überhaupt geen sanctie inhouden kan simpelweg bevestigend worden geantwoord. De opdracht om openbaarheid bij haar taakuitoefening te betrachten en daarbij uit eigen beweging informatie over de voorbereiding en uitvoering van beleid te verschaffen geldt als een instructienorm van de wetgever aan het bestuur.210 Met de Wob is hier niet voor niets een stevige wettelijke fundering voor gelegd. Ook de jurisprudentie van de Afdeling laat op dit punt geen reden voor twijfel.211 Tot zover geen verrassing. Het knelpunt is gelegen in de vraag of de Wob een voldoende specifieke wettelijke grondslag biedt voor openbaarmakingen in de vorm van naming and shaming. In het vorige hoofdstuk bleek al dat er verschillende visies ten aanzien van de kwalificatie en het bestraffende karakter van naming and shaming heersen. Diezelfde verdeeldheid weerklinkt in de discussie over art. 8 Wob als grondslag. Achter het plausibele standpunt dat art. 8 Wob geen voldoende wettelijke grondslag vormt, scharen zich veel van de reeds genoemde auteurs, onder andere Doorenbos, Hubben, Michiels, Van Erp, Roth, Wildeboer, Van der Sanden en Reuveny.212 Eensgezind is volgens hen het principiële bezwaar dat informatie op grond van art. 8 Wob slechts bekend behoort te worden gemaakt in het belang van een goede en democratische bestuursvoering, door het bieden van transparantie in het reilen en zeilen van de overheid.213 Ter illustratie de volgende tekst uit de Memorie van Toelichting (MvT) van de Wob; “De plicht tot het verstrekken van informatie ingevolge artikel 8 ontstaat voor het overheidsorgaan zodra dit in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. […] Bij de beleidsvoorbereiding dient de informatieverstrekking van overheidszijde gericht te zijn op een zo goed mogelijke participatie van de samenleving in de besluitvorming [..]. Daarnaast is de informatieverstrekking van de overheid gericht op dienstverlening aan burgers, organisaties en instellingen die in het maatschappelijk verkeer (mede) op informatie zijn aangewezen. Als het gaat om het verschaffen van informatie over het beleid waartoe het bevoegde gezag heeft besloten, is het motief, de burgers op de hoogte te stellen van het beleid en de achtergronden daarvan. Dat beleid en de motieven waarom het gekozen is, moeten worden verduidelijkt en begrijpelijk gemaakt.”214 De wetgever overweegt verder dat voorlichting een functie heeft als instrument bij het effectueren van het aanvaarde beleid.215 Maar de wetgever lijkt bij voorlichting voornamelijk gedacht te hebben aan het publiceren van (de uitvoering van) beleid, niet aan publicaties betreffende specifieke personen of bedrijven.216 Dit maakt dat de betekenis van art. 8 Wob wel heel ver, en op een oneigenlijke manier,
210
Daalder 2005, p. 151. Vgl. Daalder 2005. 212 Ik volsta daarom met verwijzing naar eerdere noten. 213 Michiels 2007-a, p. 30. 214 Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3, p. 29-30. 215 Ibid. noot 214. 216 Michiels 2007-a, p. 32. 211
37
wordt opgerekt als hieronder openbaarmakingen in de vorm van naming and shaming zou worden begrepen. Dit is niet de bedoeling van deze wet geweest. In dat kader wijst Reuveny nog op strijdigheid met één van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: het verbod van détournement de pouvoir, oftewel misbruik van bevoegdheid, van art. 3:3 Awb.217 Daarbij is het ook nog maar de vraag of sanctiebeschikkingen überhaupt onder de uitvoering van het beleid mogen worden begrepen. Want, zo vraagt hij zich af, op welke wijze biedt de openbaarmaking inzicht in het gehanteerde beleid? De openbaarmaking laat zien dát in een specifiek geval wordt gehandhaafd, maar zegt verder niets over de effectiviteit van handhaving.218 Naar aanleiding van de MvT nuanceert Michiels nog dat deze, evenals de Wob zelf, geen “onwrikbare betekenis” heeft.219 Hij is echter wel van mening dat “uit het bestaan van allerlei specifieke wettelijke bevoegdheden ter zake (in andere wetten) kan worden afgeleid dat ook de huidige wetgever artikel 8 Wob niet toereikend vindt als grondslag voor naming and shaming”.220 Zijns inziens is er een meer specifieke wettelijke grondslag vereist voor openbaarmaking als sanctie. Ook Wildeboer wijst er op dat art. 8 Wob als grondslag om sanctiebesluiten en informatie over overtredingen openbaar te maken, niet valt te rijmen met feit dat dergelijke bevoegdheden ook in bijzondere wetten zijn vastgelegd.221 Dat art. 8 Wob niet op voorhand dient te worden afgewezen als grondslag voor openbaarmakingen die in de categorie naming and shaming vallen betogen Daalder en Pietermaat. Zij menen dat er geen wezenlijk onderscheid tussen sanctiebesluiten en andersoortige besluiten bestaat. Als artikel 8 Wob niet wordt opgerekt met de openbaarmaking van die andersoortige besluiten, gebeurt dat ook niet met de openbaarmaking van sanctiebesluiten.222 Het bestuursorgaan laat met het openbaar maken van sanctiebesluiten in dat geval juist zien hoe het gebruik maakt van zijn handhavingsbevoegdheden, hetgeen in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.223 Reuveny kant zich, naar ik meen terecht, tegen de bovengenoemde opvattingen. Sanctiebesluiten verschillen volgens hem wel degelijk van andersoortige besluiten nu zij aan de betrokkene een negatieve connotatie verbinden; het publiceren van dergelijke besluiten zegt meer over de betrokkene dan over het bestuursorgaan en als inzichtelijkheid in het beleid wordt beoogd, kan publicatie ook geanonimiseerd plaatsvinden.224 De algemene visie in de doctrine (en tevens mijn eigen conclusie op dit punt van de scriptie) is dat art. 8 Wob niet volstaat als wettelijke grondslag voor naming and shaming. 217
Reuveny 2011, p. 17. Reuveny 2011, p. 16. 219 Michiels 2007-a, p. 32. 220 Ibid. noot 219. 221 Zie de noot van L.J. Wildeboer onder ABRvS 10 november 2010, JB 2010/176 (OPTA/ECS). Zie ook noot 101. Een aantal voorbeelden van bevoegdheden in bijzondere wetten zijn in par. 3.3.3. de revue gepasseerd. 222 Daalder & Pietermaat 2007, p. 150. 223 Ibid. noot 222. 224 Reuveny 2011, p. 17. 218
38
Nu doet de vraag zich wel voor of dit standpunt inmiddels niet achterhaald is, en of de hierboven beschreven discussie een ‘gelopen race’ is. Want dat de Afdeling het openbaarmaken van sanctiebesluiten op grond van art. 8 Wob toestond, schemerde al door in haar eerdere uitspraak in 2006.225 In 2010 volgde een uitdrukkelijke bevestiging: “Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat art. 8 en art. 10 van de Wob in het algemeen de basis bieden om sanctiebesluiten volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen, te publiceren. Zoals de rechtbank terecht met een verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 31 mei 2006 (in zaak nr. 200505388/1) heeft overwogen, is ook in geval van een voorgenomen spontane openbaarmaking ingevolge art. 8 lid 1 van de Wob een nadere afweging van belangen geboden”.226 Hiermee lijkt te zijn gegeven dat art. 8 Wob een toereikende grondslag vormt voor de publicatie van sanctiebesluiten en overtredingen, ook als dit naming and shaming oplevert. Betekent dit dat het pleit hiermee is beslecht? Ik denk - gelet op de controverse die met naming and shaming gepaard gaat in combinatie met grootschalig gebruik van dit middel door allerhande overheidsinstanties - van niet. Het hier geciteerde standpunt van de Afdeling is in ieder geval zeer kritisch ontvangen.227 Nu hier uiteen is gezet hoe naming and shaming gebruikelijk in de doctrine wordt benaderd, zal dit niet verwonderlijk zijn. Vooralsnog zal de tijd leren of dit ook de status quo zal blijven. Daarbij kan nog wel worden opgemerkt dat, ook indien art. 8 Wob een voldoende specifieke grondslag zou vormen, een bijzondere wettelijke grondslag voor de publicatie van sanctiebesluiten en overtredingen vanwege de rechtszekerheid alsnog de voorkeur verdient.228 Hier heeft de Afdeling, noch de wetgever, zich over uitgelaten.
5.3. De Wob als specifieke wettelijke grondslag voor de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ? Een specifieke rechterlijke uitspraak over art. 8 Wob als grondslag voor actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ is nog nooit gedaan. De burgerlijke rechter heeft in de zaak MiraTes in 2007 meer algemeen bepaald dat actieve openbaarmaking een geoorloofd middel is om het publiek voor te lichten over het instellen van verscherpt toezicht, mits dit op een behoorlijke en zorgvuldige wijze gebeurt, en dit niet verder gaat dan wordt gerechtvaardigd door de feiten.229 225
ABRvS 31 mei 2006, LJN: AX6362, AB 2006/329 m.nt. Stolk, JB 2006/218 m.nt. Overkleeft-Verburg. Zie ook pagina 21. 226 ABRvS 10 november 2010, LJN: BO3468, AB 2010/319 m.nt. Affourtit & Beijering-Beck, JB 2010/276 m.nt. Wildeboer (OPTA/ECS). 227 Zie bijv. de noot van L.J. Wildeboer onder ABRvS 22 februari 2012, JB 2012/86 waarin hij schrijft dat hieruit “kan worden afgeleid dat in zijn algemeenheid voor de publicatie van namen van (rechts)personen aan wie een sanctie is opgelegd. art. 8 en 10 Wob (mogen) gelden [..] hoewel die naar mijn mening voor de praktijk van “naming and shaming” nooit bedoeld zijn geweest en een niet heel sterke basis vormen voor de tamelijk ingrijpende maatregel vanwege de gevolgen daarvan voor de betrokken (rechts)personen”. 228 Hubben 2012, p. 106. 229 Rb. ’s-Gravenhage 28 maart 2007, LJN: BA1715, GJ 2007/93 (MiraTes). Zie in soortgelijke zin: Rb. ’sGravenhage 23 juni 2008, LJN: BD5012 (Friesland Vlees B.V./Minister van LNV). Vgl. Michiels 2008, p. 193. 39
Na alle verschillende visies die gaandeweg deze scriptie aan bod zijn gekomen mag duidelijk zijn dat een eenduidig antwoord in deze kwestie niet te geven valt. Ondanks de hierboven geciteerde rechtsoverweging trek ik op deze plaats, mede volgend uit mijn conclusie in par. 5.2., de conclusie dat art. 8 Wob niet volstaat als wettelijke grondslag voor de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ, zeker nu is gebleken dat dergelijke openbaarmaking naming and shaming inhoudt. Mijn voornaamste argument hiervoor sluit aan bij de reeds eerder genoemde reden: de openbaarheid van verscherpt toezicht draagt in geen enkel opzicht bij aan een goede en democratische bestuursvoering, en schiet daarom de reikwijdte en het doel van art. 8 Wob te buiten. Openbaarheid draagt ongetwijfeld bij aan verschillende andere belangen, zoals het bewerkstelligen van een goed verloop van marktwerking binnen de gezondheidszorg. De informatie stelt cliënten mogelijk beter in staat om bewuste keuzes op het gebied van de zorg te maken. Dit zijn echter geen belangen waar de Wob op toe ziet. Als een wettelijke basis om algemene inspectiegegevens openbaar te maken, waaruit blijkt hoe de Inspectie invulling aan haar taken en bevoegdheden geeft, volstaat art. 8 Wob. Als grondslag voor de bestraffende sanctie van naming and shaming volstaat de Wob niet. En dus: als grondslag voor de actieve openbaarmaking van de gegevens van zorgverleners die door de IGZ onder verscherpt toezicht zijn gesteld door de Inspectie zelf volstaat de Wob niet. De wetgever zou er dan ook juist aan doen om in een bijzondere wet de bekendmakingsbevoegdheden van de IGZ, en de daartoe te volgen procedure, vast te leggen. Dit mede omdat - nu het openbaar maken van verscherpt toezicht door de Inspectie een bestraffende sanctie blijkt te zijn - evident in adequate rechtsbescherming dient te worden voorzien.230 Op dit punt wil ik mijn conclusie overigens wel in een breder perspectief plaatsen. Er is immers wel een adequate procedure van rechtsbescherming tegen de openbaarmaking van verscherpt toezicht voor handen. Als zijnde een besluit van een bestuursorgaan (de Minister van VWS) kan een zorgaanbieder hiertegen bezwaar aanteken en bij de bestuursrechter in beroep gaan. Gelet op de huidige manier waarop de IGZ openbaarmaking in praktijk brengt, is een pro-actief optreden van de zorgaanbieder, namelijk binnen één dag, echter onontbeerlijk.231 Dit komt de rechtsbescherming van de zorgaanbieder uiteraard niet ten goede, maar dit staat in principe los van de kwestie of art. 8 Wob al dan niet een voldoende specifieke wettelijke basis voor actieve openbaarmaking vormt. Op dit punt schiet vooral het eigen openbaarmakingsbeleid van de IGZ, die zoals bleek op dit gebied geen vastgestelde beleidsregels hanteert, tekort. Als openbaarmakingen door de IGZ in een specifieke wet zou worden geregeld, zou hierin tevens een procedure van openbaarmaking kunnen worden neergelegd. En in dat geval zou bijvoorbeeld een wettelijke termijn (langer dan één dag) kunnen worden vastgesteld die aan openbaarmaking vooraf gaat, zoals dit ook in de Wft is gedaan. Maar tot een dergelijke verandering van de gang van zaken is de Inspectie zelf ook in staat: zij kan een en ander immers zelf wijzigen en vast-
230 231
Michiels 2007-a, p. 28. De Die & Velink 2012, p. 110. Zie ook par. 3.1.2. 40
leggen, namelijk middels het opstellen van beleidsregels. Ik denk dat dit een cruciaal punt is; veel van de bezwaren die tegen verscherpt toezicht bestaan zijn niet zozeer herleidbaar tot art. 8 Wob als een (on)voldoende grondslag voor actieve openbaarmaking. Deze zijn voornamelijk gericht tegen de manier waarop de IGZ de openbaarmaking van verscherpt toezicht in praktijk ten uitvoer brengt - en dus in feite op het (ontbreken van een deugdelijk) beleid van de IGZ. Verschillende juristen menen dat de eerder genoemde MiraTes-uitspraak aanknopingspunten biedt voor de formulering van zorgvuldigheidsnormen ten aanzien van dit onderwerp, zo bleek ook uit de discussie tijdens de laatste najaarsvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht.232 Wat de instelling en openbaarmaking van verscherpt toezicht betreft, zou de IGZ volgens Hubben “heldere normen beschikbaar moeten stellen” en ook Friele meent dat de feitelijke toepassing van verscherpt toezicht zorgvuldiger kan.233 Art. 8 Wob vormt dus weliswaar een onvoldoende specifieke wettelijke grondslag voor de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ, maar dit gegeven dient in samenhang met het huidige (inadequate, ontbrekende) inspectiebeleid te worden bezien - en te worden opgelost.
5.4. Slotconclusie en aanbeveling In deze scriptie ben ik op zoek gegaan naar een antwoord op de centrale probleemstelling: valt de actieve openbaarmaking van gegevens van zorgaanbieders die onder verscherpt toezicht van de IGZ zijn gesteld door de Inspectie zelf als een bestraffende sanctie te kwalificeren, en in hoeverre volstaat de Wob als wettelijke grondslag hiervoor? Het antwoord op deze vraagt luidt dat als de IGZ gegevens van zorgaanbieders die door haar onder verscherpt toezicht zijn gesteld actief openbaar maakt, dit aan te merken is als bestraffende sanctie. Deze handelwijze valt onder de noemer naming and shaming, met name omdat de IGZ de onder verscherpt toezicht staande zorgaanbieders met meer nadruk onder de publieke aandacht brengt dan andere zorgaanbieders. Naming and shaming - openbaarheid als een belastende maatregel jegens een particuliere partij - is een sanctie, en deze geldt als bestraffend. Het oogmerk van deze sanctie is namelijk (in ieder geval ten dele) het toevoegen van leed aan degene die heeft verzuimd om een bepaalde norm na te leven. Het toevoegen van leed is ook wat de IGZ doet wanneer actief bekend wordt gemaakt welke zorgaanbieders, op grond van welke in de zorgverlening geconstateerde gebreken, onder verscherpt toezicht worden gesteld. Uit het antwoord op het eerste deel van de probleemstelling volgt het antwoord op het tweede deel. Het blijkt immers zo te zijn dat art. 8 Wob niet is bedoeld als wettelijke grondslag voor naming and shaming, al ziet de Afdeling dit anders dan veel auteurs. Dit artikel is als wettelijke basis voor een bestraffende sanctie te algemeen. Art. 8 Wob dient bovendien een geheel ander doeleinde dan openbaar-
232 233
Beumer-Van der Leij & Costa Canas 2012, p. 126. Ibid. noot 232. 41
heid als sanctie, oftewel naming and shaming. In het laatste geval beoogt een overheidsinstantie door middel van het bekendmaken van sanctiebesluiten en informatie over (vermeende) overtredingen van particulieren om niet normconfrom gedrag te ‘vergelden’. De actieve openbaarmaking van informatie en gegevens op grond van art. 8 Wob dient echter te geschieden ten behoeve van een ander belang, namelijk dat van een goede en democratische bestuursvoering. Naming and shaming dient dit belang niet, en zodoende schiet dit handelen het doel van art. 8 Wob verre voorbij. Dit is de reden dat dit artikel niet als wettelijke grondslag volstaat. De bevoegdheid van het bestuursorgaan om tot een dusdanige openbaarmaking over te gaan dient in een bijzonder wet te worden vastgelegd, zoals voor bepaalde externe toezichthouders ook is gebeurd. Art. 8 Wob volstaat dus níet als wettelijke grondslag voor het actief openbaar maken van het instellen van verscherpt toezicht door de IGZ. Er is hier sprake van een lacune in de wet (die voor zowel actieve openbaarmakingen door de IGZ als ook voor dergelijk handelen door enkele andere toezichthouders bestaat). Voor de wetgever ligt er een taak om deze te dichten. Dit is een aanbeveling die in de afgelopen jaren door meerdere auteurs is gedaan.234 Daarbij zou de wetgever er goed aan doen om niet enkel een wettelijke bevoegdheid voor de IGZ te creëren, maar in het kader van de rechtsbescherming en rechtszekerheid van zorgverleners ook een aantal materiële aspecten aangaande de (procedure van) openbaarmaking van verscherpt toezicht wettelijk te regelen. Ik doel dan vooral op het vastleggen van een (meer redelijke) termijn die de zorgverlener wordt vergund om in rechte tegen een besluit tot actieve openbaarmaking op te komen. De IGZ kan uiteraard niet haar eigen wettelijke bevoegdheden in het leven roepen of veranderen. Iets dat de IGZ wél zou kunnen doen, onder andere naar aanleiding van de zaak MiraTes, is het formuleren van beleidsregels (of zorgvuldigheidsnormen) specifiek gericht op actieve openbaarmaking. Dit zou ongetwijfeld meer duidelijkheid scheppen ten aanzien van de gang van zaken. Ook zouden beleidsregels bij kunnen dragen aan de rechtsbescherming van zorgverleners die met actieve openbaarmaking te maken krijgen. Want als een paal boven water staat dat de huidige situatie en de omstandigheden waaronder de actieve openbaarmaking van verscherpt toezicht door de IGZ op dit moment plaatsvindt tamelijk chaotisch, onoverzichtelijk en voor de betreffende zorgaanbieder niet ‘gebruiksvriendelijk’ zijn. Voornamelijk omdat deze (te) weinig tijd krijgt om zich tegen actieve openbaarmaking te weren. Het is te hopen dat deze situatie op niet al te lange termijn zal veranderen, door (in elk geval) toedoen van de wetgever, maar bij voorkeur óók door toedoen - en dus door vastlegging en verbetering van het eigen openbaarmakingsbeleid - van de IGZ zelf.
234
Legemaate 2009, p. 41; Leenen, Dute & Kastelein 2008, p. 132. 42
Bibliografie Boeken en artikelen Beijering-Beck 2011 A.C. Beijering-Beck, ‘Naming en shaming op grond van de Wet op het financieel toezicht’, in: Genoemd en gedoemd? Over actieve openbaarmaking door bestuursorganen (Preadviezen Jonge VAR 2011), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 55-109. Beumer-Van der Leij & Costa Canas 2012 W. Beumer-Van der Leij & A. Costa Canas 2012, ‘Verslag Najaarsvergadering Vereniging voor Gezondheidsrecht 2011’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012, p. 122-128. Boukema 2003 P. J. Boukema, ‘De WOB: recente ontwikkelingen in de rechtspraktijk’, in A.W. Hins en A.J. Nieuwenhuis (red.), Van ontvanger naar zender. Opstellen aangeboden aan prof. mr. J.M. de Meij, Amsterdam: Otto Cramwinckel Uitgever 2003, p. 33-44. De Die & Velink 2012 A.C. de Die & C. Velink, ‘Rechtsbescherming tegen publicatie van het instellen van verscherpt toezicht op internet: staat de zorgaanbieder met lege handen?’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012, p. 109-113. Daalder 2005 E.J. Daalder, Toegang tot overheidsinformatie: het grensvlak tussen openbaarheid en vertrouwelijkheid (dissertatie Universiteit Leiden), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005. Daalder 2011 E.J. Daalder, Handboek openbaarheid van bestuur, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011. Daalder & Pietermaat 2007 E.J. Daalder & E.C. Pietermaat, ‘Actieve openbaarmaking van besluiten’, Mediaforum 2007 (5), p. 146-152. Doorenbos 2007 D.R. Doorenbos, Naming and shaming (Oratie Radbout Universiteit Nijmegen), Serie Onderneming en Recht deel 38, Deventer: Kluwer 2007. Van Erp 2009 J.G. van Erp, Naming en shaming in het markttoezicht: een onderzoek naar de openbaarmaking van sancties op de financiële markt, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. De Haan & Sonderegger 2011 B.R.J. de Haan & M.C.T.M. Sonderegger, ‘What’s in a name? De publicatie van sanctiebesluiten door toezichthouders’, in: Genoemd en gedoemd? Over actieve openbaarmaking door bestuursorganen (Preadviezen Jonge VAR 2011), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 113-137. 43
Hendriks 2011 Aart Hendriks, ‘Toezicht op de kwaliteit en veiligheid van de zorg, met bijzondere aandacht voor de IGZ’, Ars Aequi (AA) 2011, p. 529 - 539. Den Houdijker 2005 F.M.J. den Houdijker, Het punitieve karakter van de ongewenstverklaring en ongewenstsignalering (doctoraalscriptie Universiteit Leiden), maart 2006. Den Houdijker 2006 F.M.J. den Houdijker, Rechtsbescherming bij bestuurlijke punitieve sancties: een bron van spanning?’, in: Bestuurlijke punitieve sancties (Preadviezen Jonge VAR 2006), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2006, p. 9-54. Hubben 2011 J.H. Hubben, ‘De IGZ: van stille kracht naar publieke waakhond’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2012, p. 96-108. Jensma 2007 F. Jensma, ‘Zwarte lijst juridisch kwetsbaar’, NRC Handelsblad 17 januari 2007, p. 3. Leenen, Dute & Kastelein 2008 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute & W.R. Kastelein, Handboek Gezondheidsrecht Deel II: Gezondheidszorg en recht, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2008. Leenen, Gevers & Legemaate 2007 H.J.J. Leenen, J.K.M. Gevers en J. Legemaate, Handboek Gezondheidsrecht Deel I:Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum 2007. Legemaate 2001 J. Legemaate, ‘Het toezicht van de Inspectie voor de Volksgezondheid (IGZ) op de kwaliteit van de zorg’, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2001, p. 354 - 367. Michiels & De Waard 2007 F.C.M.A. Michiels & B.W.N. de Waard, Rechterlijke toetsing van bestuurlijke punitieve sancties, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007. Michiels 2006 F.M.C.A. Michiels, Houdbaar handhavingsrecht (Oratie Universiteit van Tilburg), Deventer: Kluwer 2006. Michiels 2007-a F.M.C.A. Michiels, Te kijk gezet: een verkennend onderzoek naar de juridische mogelijkheden en beperkingen van instrumentele openbaarmaking van inspectiegegevens, met name door middel van “naming and shaming”, in het bijzonder voor enkele beleidsterreinen van het ministerie van Verkeer en Waterstaat, Ministerie van Verkeer en Waterstaat 2007.
44
Michiels 2007-b F.M.C.A. Michiels, ‘Naming and shaming’ in het markttoezicht’, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2007, p. 85-95 (NTB 2007, 16). Michiels 2008 F.M.C.A. Michiels, ‘Aansprakelijkheid bij naming & shaming’, Overheid en Aansprakelijkheid 2008 (4), p. 190-199 (O&A 2008, 74). Pietermaat 2009 E.C. Pietermaat, ‘Actieve openbaarmaking van sanctiebesluiten’, JB Plus 2009 (4), p. 245-256. Van der Pot/Elzinga & De Lange 2006 Van der Pot/D.J. Elzinga & R. de Lange, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, Deventer: Kluwer 2006. Reuveny 2011 J.J. Reuveny, ‘Naming and shaming en de Wet openbaarheid van bestuur’, in: Genoemd en gedoemd? Over actieve openbaarmaking door bestuursorganen (Preadviezen Jonge VAR 2011), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011, p. 13-51. Roth 2006 G.P. Roth, ‘De publicatie van waarschuwingen en boetes onder de Wft’, Ondernemingsrecht 2006 (4), p. 149-154. Van der Sanden 2011 C.A.H. van der Sanden, ‘De publieke schandpaal in het milieurecht. Een bespreking van de juridische mogelijkheden en beperkingen van naming and shaming in het milieurecht’, Tijdschrift Milieu & Recht 2011 (7), p. 438-444. Van der Wal & Van Erp 2011 G. van der Wal & J.G. Van Erp, ‘Openbaarmaking van inspectie-oordelen’, Tijdschrift voor Toezicht 2011 (2), p. 70-74. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011 H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt & R.M. van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Den Haag: Elsevier Juridisch 2011. Jurisprudentie (choronologisch) HR 31 december 1915, NJ 1916, 407 (Guldemond/Noordwijkerhout). EHRM 8 juni 1976, zaaknrs. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72 en 5370/72, NJ 1978, 223 (Engel e.a./Nederland). EHRM 21 februari 1984, zaaknr. 8544/79, NJ 1988, 937 m.nt. Alkema (Öztürk/Duitsland). ARRS 23 oktober 1984, nr. A-31.6570 (1982), niet gepubliceerd.
45
ABRvS 25 april 2000, LJN: AA5845, Mediaforum 2000-6/39 m.nt. Hins. ABRvS 8 juli 2002, LJN: AE7501, AB 2002/430 m.nt. Sewandono. ABRvS 16 juli 2003, LJN: AH9903 (OPTA/X). Hof Amsterdam 9 februari 2006, LJN: AV1424, JOR 2006/104 m.nt. Roth. Rb. Rotterdam 24 april 2006, LJN: AW9642, JOR 2006/185. ABRvS 31 mei 2006, LJN: AX6362, AB 2006/329 m.nt. Stolk, JB 2006/218 m.nt. OverkleeftVerburg. Rb. Rotterdam 10 oktober 2006, LJN: AZ0060, JOR 2007/15 m.nt. Frielink. EHRM 23 november 2006, no. 73053/01, 38, ECHR 2007, 31 (aflevering 3), m.nt. Albers; AB 2007/51, m. nt. Barkhuysen en Van Emmerik (Jussila/Finland). Rb. ’s-Gravenhage 28 maart 2007, LJN: BA1715, GJ 2007/93 (MiraTes). Hof ‘s-Gravenhage 12 juli 2007, GJ 2007/168 m.nt. Dute (MiraTes). Rb. ’s-Gravenhage 23 juni 2008, LJN: BD5012 (Friesland Vlees B.V./Minister van LNV). Rb. Rotterdam 3 september 2008, LJN: BF1175, AB 2008/346 m.nt. Peek ABRvS 20 mei 2009, LJN: BI4558, JB 2009/167 m.nt. Redactie. ABRvS 20 januari 2010, LJN: BK9922, AB 2010/122 m.nt. Stolk ABRvS 10 november 2010, LJN: BO3468, AB 2010/319 m.nt. Affourtit & Beijering-Beck, JB 2010/276 m.nt. Wildeboer (OPTA/ECS). ABRvS 7 september 2011, LJN: BR6938, AB 2011/324 m.nt. Daalder, JB 2011/225 m.nt. OverkleeftVerburg (VAHON). Rb. Haarlem 28 oktober 2011, LJN: BU2978. ABRvS 22 februari 2012, LJN: BV6576, AB 2012/319 m.nt. Van der Jagt-Jobsen, JB 2012/86 m.nt. Wildeboer. Kamerstukken Kamerstukken II 1985/86, 19 552, nr. 3 Kamerstukken II 1986/87, 19 859, nr. 3. Kamerstukken II 1988/89, 19 859, nr. 9. Kamerstukken II 1990/91, 21 113, nr. 2. Kamerstukken II 1993/94, 23 633, nr. 3. Kamerstukken II 1994/95, 27 300, nr. 3 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3. Kamerstukken II 1996/97 20 644, nr. 30 Kamerstukken II 2000/01, 27 783, nr. 3.
46
Kamerstukken II 2000/01, 28 831, nr. 1. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 Kamerstukken II 2004/05, 29 800-XVI, nr. 135. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 32. Kamerstukken II 2006/07, 31 122, nr. 3. Kamerstukken II 2011/12, 33 149, nr. 4. Digitaal •
http://www.igz.nl/
•
http://www.bigregister.nl/
•
http://www.rechtspraak.nl/
•
http://www.vereniginggezondheidsrecht.nl/
•
http://www.om.nl/onderwerpen/medische_zaken/@154805/item_154805/
•
http://www.zorgvisie.nl/Nieuws/12892/IGZ-zet-mystery-guests-in.htm
•
http://www.nza.nl/publicaties/Besluiten/Handhavingsbesluiten/
•
http://www.vwa.nl/onderwerpen/inspectieresultaten
•
http://www.consumentenautoriteit.nl/besluiten/sanctiebesluiten
•
http://vorige.nrc.nl/dossiers/ahold/article1681219.ece
•
www.perssupport.nl/
•
http://twitter.com/#!/igznl
•
http://www.onderwijsbrabant.nl/site/
Overige bronnen Hout e.a. 2009 F.A.G. Hout, E. Nienhuis, B.J.M. Frederiks en J. Legemaate, ‘De Inspectie voor de Gezondheidszorg en het tuchtrecht’, Amsterdam: september 2009 (onderzoek VU/EMGO+). IGZ Handhavingskader 2008 IGZ Handhavingskader: Richtlijn voor transparante handhaving, Den Haag: 12 december 2008. IGZ Jaarbeeld 2009 IGZ, Jaarbeeld 2010. Met hart en ziel werken aan krachtig toezicht. Utrecht: mei 2010. IGZ Jaarbeeld 2010 IGZ, Jaarbeeld 2010. Proactief werken aan een betere volksgezondheid, Utrecht: mei 2011. Rapport Commissie Hoekstra 2010 Commissie Hoekstra, ‘Angel en antenne: Het functioneren van de Inspectie voor de Gezondheidszorg in de casus van de neuroloog van het Medisch Spectrum Twente’, Den Haag: mei 2010. 47
Legemaate 2009 J. Legemaate, ‘Verantwoordelijkheid nemen voor kwaliteit’, Amsterdam: 12 mei 2009 (advies aan het Ministerie van VWS naar aanleiding van de aanbevelingen van de Inspectie voor de Gezondheidszorg in haar rapport over de zaak van de Twentse neuroloog). RVZ Achtergrondstudie 2008 Raad voor de Volksgezondheid (J.J. van Beek en M. Hübner), ‘Toezicht in de zorgsector; een balancerend evenwicht’, Utrecht: mei 2008 (achtergrondstudie behorend bij het advies ‘Governance en Kwaliteit van Zorg’ d.d. 10 maart 2009).
48