Nieuwsbrief van d.d Thincap-regeling: toepassing vergt meer dan formele zeggenschap

Nieuwsbrief van d.d. 13-07-2010 Nummer: 13—2010

Thincap-regeling: toepassing vergt meer dan formele zeggenschap Hemes

Slokop

60%

40% BV TopHoreca Fiscale eenheid

Bv 1

Bv 2

Bv 3

De thincapitalisationregeling – de onderkapitalisatieregeling – beperkt de aftrek van rente op schulden bij het bepalen van de fiscale BV-winst als die BV een teveel aan vreemd vermogen heeft. De thincap-regeling is slechts van toepassing als de BV deel uitmaakt van een groep – in de zin van het Burgerlijk Wetboek – met andere rechtspersonen en vennootschappen. Hof Den Haag heeft dat groepsbegrip beperkt uitgelegd: voor het vaststellen van een groep is niet de formele zeggenschap op grond van het aandelenbezit in een BV doorslaggevend, maar de mogelijkheid om die formele zeggenschap te effectueren.

Die uitleg beperkt de reikwijdte van de thincapregeling, en dat is goed nieuws voor veel ondernemers met een dun gekapitaliseerde BV. BV Top-Horeca op was enig aandeelhouder van drie BV’s waarin per BV een horecabedrijf werd gedreven. BV Top-Horeca voerde de dagelijkse leiding over de drie werk-BV’s; de BV’s waren gevoegd in een fiscale eenheid voor de vennootschaps- en omzetbelasting. De aandelen in BV Top-Horeca waren – middellijk – in handen van Toine Hemes voor 60%, en van Joop Slokop voor 40%. Hemes en Slokop hadden de eerder door hen afzonderlijk gedreven horecabedrijven via BV Top-Horeca in een samenwerkingsverband bijeen gebracht om economische voordelen te behalen, zoals korting bij gezamenlijke inkoop en het delen van overheadkosten. Via de tussenhoudster bestuurden zij ieder nog steeds hun eigen horecabedrijven.

BV Top-Horeca had ultimo 2004 een schuld van afgerond € 850.000 aan BV X, de persoonlijke houdstermaatschappij van Hemes. De BV had over die schuld over 2004 in totaal € 63.750 aan rente in aftrek op haar resultaat gebracht. De inspecteur stelde dat die rente niet aftrekbaar was op grond van de thincapregeling. Aan alle voorwaarden voor toepassing van die regeling werd volgens hem voldaan: BV Top-Horeca had – met name door de schuld aan BV X – een teveel aan vreemd vermogen, en BV X en BV Top-Horeca vormden een groep in de zin van het Burgerlijk Wetboek omdat BV X de meerderheid van de aandelen in BV Top-Horeca bezat. Rechtbank Den Haag was het daar mee eens, maar Hof Den Haag niet. Het Hof nam het groepsbegrip uit het Burgerlijk Wetboek als uitgangspunt. De wet definieert een groep als ‘een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden’. Voor zo’n economische eenheid is een centrale leiding vereist. Onder centrale leiding verstaat het hof ‘het voeren van de gemeenschappelijke strategie van de groepsmaatschappijen, waarbij, als daarover verschil van mening bestaat, de door de leiding uitgezette strategie kan worden doorgezet onder instandhouding van de groep’. Het Hof oordeelde dat BV X en BV Top-Horeca slechts als een groep aangemerkt konden worden als de centrale leiding voor 60% bij BV X zou berusten. Beslissend daarvoor is niet slechts de formele zeggenschap uit hoofde van het aandelenbezit – zoals de rechtbank had beslist – maar de mogelijkheid om die formele zeggenschap te effectueren. En dat was BV X volgens het Hof niet gegeven. In de berechte situatie was sprake van een samenwerking, een joint venture tussen twee horecaondernemers. Als er tussen die twee ondernemers een onoverbrugbare onenigheid zou ontstaan over de te voeren strategie kon de één niet zijn wil aan de ander opleggen en de joint venture in stand houden. De onenigheid zou worden opgelost door uit elkaar te gaan. Het Hof stelde vast dat BV X weliswaar de meerderheid

van de aandelen in BV Top-Horeca bezat, maar dat er toch geen sprake was van een groep. Daardoor was de thincapregeling niet van toepassing: het Hof maakte de correctie op de renteaftrek ongedaan. Commentaar Deze uitspraak beperkt de reikwijdte van de thincap-regeling, en dat komt veel ondernemers met een BV goed uit. Dat geldt vooral voor concerns zoals in de berechte casus, waarbij de bedrijfsactiviteiten zijn ondergebracht in een of meer werkmaatschappijen, waarvan de aandelen – middellijk, via een tussenholding – door twee of meer aandeelhouders worden gehouden. Dat komt vaker voor bij een gefaseerde bedrijfsoverdracht waarbij senior (via zijn holding) nog de meerderheid van de aandelen in de werkmaatschappij(en) houdt, en junior een minderheid. Als het vermogen van de tussenholding of van een van de werkmaatschappijen verdampt is door verliezen tengevolge van de crisis, moet dat vaak gesuppleerd worden met leningen vanuit de houdstervennootschappen van de aandeelhouders. Zeker als de bank geen verdere financiering wil verstrekken. En dan dreigt al snel de thincap-regeling. Maar met deze uitspraak van Hof Den Haag in de hand kan de toepassing van die renteaftrekbeperking gemotiveerd worden bestreden.

Vakantiedagen werknemers (Kanton Assen 17-11-2009) Bij overlijden: Bij het overlijden van een werknemer maken de erfgenamen aanspraak op uitbetaling van de niet genoten vakantiedagen. De Kantonrechter overweegt dat geen sprake is van een aanspraak op uitbetaling van vakantie-uren, die met het overlijden van de w.n. op de erfgenamen is overgegaan. In geval de arbeidsovereenkomst eindigt door het overlijden van de werknemer is op datzelfde moment de werknemer niet meer in leven en kan de w.n. dus geen aanspraak maken op uitbetaling van zijn vakantie-uren. Bij verjaring: Volgens de plannen van minister Donner moeten werknemers de wettelijke vakantiedagen (4* de arbeidsduur per week. Artikel 7:634BW) binnen anderhalf jaar opnemen, anders verjaren deze dagen. Dit is een behoorlijke verkorting va de huidige regeling van 5 jaar. De bovenwettelijke dagen (>20 per jaar) blijft de verjaringstermijn 5 jaar. In overleg kunnen w.g. en w.n. de verjaringstermijn verlengen. Bij Ziekte: In hetzelfde wetsvoorstel worden ook de regels aangepakt voor opbouw vakantiedagen bij ziekte.

De regel dat bij ziekte slechts over de laatste 6 maanden vakantiedagen worden opgebouwd zal dan vervallen en bouwen zieke werknemers tijdens de gehele ziekte vakantiedagen op. Bij Vertrek: De w.n. heeft bij uitdiensttreding recht op uitbetaling van zijn nog openstaande vakantiedagen. De w.g. moet de vertrekkende w.n. een verklaring meegeven waarin staat op hoeveel vakantiedagen de w.n. nog recht heeft. Bij In dienst: De werkgever moet zorgen dat de w.n. minimaal zijn wettelijke aantal vakantiedagen kan opnemen. De w.g. moet dan vragen naar de verklaring van zijn vorige w.g.. Omdat deze dagen door de vorige w.g. zijn afgerekend hoeft de nieuwe w.g. deze dagen dus niet uit te betalen. Afkoop tijdens dienstverband: Volgens de hoofdregel (artikel 7:640BW) mogen tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst de vakantiedagen niet worden afgekocht. In onderling overleg mag dit alléén voor de bovenwettelijke vakantiedagen. Doorgeschoven wettelijke vakantiedagen naar volgende jaar behouden hun wettelijke status. Inkoop tijdens dienstverband: De werkgever kan dagen inkopen in ruil voor bruto loon, echter dit wel schriftelijk vastleggen en het loon mag niet beneden het minimumloon uitkomen. Consequenties voor de werknemer zijn: Pensioenopbouw Opbouw vakantiegeld Grondslag sociale uitkeringen etc. Commentaar: De verandering van opbouw vakantiedagen tijdens ziekte is natuurlijk vreemd. Je kan natuurlijk niet alle zieke w.n. over één kam scheren, echter de meeste zijn niet 100% ziek en mogen zelfs tijdens hun ziekte op vakantie gaan, zonder inlevering van vakantiedagen.

Nieuw KvK-nummer bij nieuwe eigenaar onderneming Elke in het handelsregister ingeschreven onderneming heeft een uniek inschrijfnummer van acht cijfers. Tot voor kort kon de onderneming dit inschrijfnummer behouden bij overdracht aan een nieuwe eigenaar/natuurlijke persoon of inbreng in een nieuwe personenvennootschap of in een nieuw op te richten rechtspersoon (bv/nv).

Met ingang van 25 mei 2010 kent de KvK echter na overgang van de onderneming op een nieuwe eigenaar altijd een nieuw nummer toe. De wijziging ziet alleen op de situatie waarin een reeds ingeschreven onderneming wordt overgedragen aan een nieuw in te schrijven natuurlijke persoon (eenmanszaak) of wordt ingebracht in een nieuw op te richten personenvennootschap of nieuw op te richten rechtspersoon (bijvoorbeeld bv/nv). Een uitzondering geldt voor de reeds ingeschreven onderneming van een bv of nv in oprichting. Na oprichting van de bv/nv behoudt de onderneming het KvK-nummer dat zij reeds in de in oprichtingsfase had. Deze beleidswijziging van de KvK heeft geen gevolgen voor de gevallen waarin een reeds ingeschreven onderneming wordt overgedragen aan of wordt ingebracht in een reeds bestaande en in het Handelsregister ingeschreven eenmansondernemer, personenvennootschap of rechtspersoon. In die gevallen was het altijd al zo en blijft het ook zo, dat de overgedragen onderneming zijn inschrijfnummer verliest en voortgaat onder het reeds bestaande nummer van de verkrijgende onderneming.

Fortis zat fout met zijn nota bankkosten. Vanaf 1 juni 2006 hadden wij een meningsverschil met de Fortis bank dat zij een btw nota aan hun klanten moeten verstrekken i.v.m. kosten Pin etc. Fortis bleef stug volhouden dat deze diensten vrij waren van b.t.w. en zo hebben wij met Fortis afgesproken ons verschil van mening voor te leggen aan de belastingdienst. Deze heeft nu Fortis alsnog gewezen dat zij b.t.w. in rekening moeten brengen en dat zij alsnog b.t.w. moeten afdragen over de periode 1 juni 2006 t/m 31-12-2009. Fortis gaat nu vanaf 1 januari 2010 de kosten van Pin etc. belasten met 19% b.t.w. en zal voortaan een b.t.w. nota aan de klanten uitreiken. Commentaar: Fortis bleef stug ontkennen dat wij gelijk hadden en zelfs nadat ik had aangegeven dat alle andere banken in Nederland wel b.t.w. in rekening brachten. Nu moeten ze als leergeld alsnog met terugwerkende kracht de omzetbelasting afdragen + boete, die Fortis tevens niet op de klanten kan verhalen.

De Jager geeft spaarloon vrij Minister van Financiën Jan Kees de Jager heeft besloten het spaarloon vrij te geven. De Jager komt daarmee tegemoet aan een in de Tweede Kamer breed gedragen wens. De maatregel betekent een potentiële bestedingsimpuls van ruim 4 miljard euro. Het spaarloon wordt gedeblokkeerd op 15 september 2010, een datum die in overleg met de banken is bepaald. Het gaat om alle spaarloontegoeden die in de periode van 2006 tot en met 2009 door ongeveer 2 miljoen mensen zijn opgebouwd.

Langer tijdelijke arbeidsovereenkomst voor jonge werknemers Op vrijdag 9 juli 2010 is een (tijdelijke) wet in werking getreden, die het mogelijk maakt om jonge werknemers langer op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te werk te stellen. Op grond van de wet zoals die vóór 9 juli 2010 gold wordt een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege geacht voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan, zodra een vierde arbeidsovereenkomst ingaat of zodra tussen de eerste dag van de eerste overeenkomst en de laatste dag van de laatste overeenkomst meer dan 36 maanden zijn verstreken, een en ander behoudens een onderbreking met een periode van meer dan drie maanden (dus tenminste drie maanden en één dag). Afwijkingen van deze regel bij CAO zijn echter mogelijk (zoals bijvoorbeeld gebeurt in de CAO voor het horecabedrijf). Door de nieuwe wet zal voor een werknemer jonger dan 27 jaar gelden dat een verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd pas van rechtswege geacht wordt voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan zodra een vijfde arbeidsovereenkomst ingaat of zodra tussen de eerste dag van de eerste overeenkomst en de laatste dag van de laatste overeenkomst meer dan 48 maanden zijn verstreken. Ook hier biedt een onderbreking van de arbeidsovereenkomst gedurende een periode van meer dan drie maanden de mogelijkheid een nieuwe keten van drie of vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te gaan. Let op: de leeftijdsgrens van 27 jaar wordt niet getoetst bij het aangaan van de laatste arbeidsovereenkomst, maar op elk moment tijdens de duur daarvan. In de Memorie van Toelichting staat dat de werking van de nieuwe wet ophoudt bij het bereiken van de 27-jarige leeftijd en dat vanaf dat moment de arbeidsovereenkomst geacht wordt voor onbepaalde tijd te zijn aangegaan bij het vierde contract of bij overschrijding van 36 maanden. Dat betekent dat de vierde arbeidsovereenkomst of de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die (behoudens onderbreking voor langer dan drie maanden) langer dan 36 maar niet langer dan 48 maanden duurt, moet eindigen vóórdat de werknemer 27 jaar wordt. In dit verband is van belang dat elke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een keten van drie of vier, een duur kan hebben die afwijkt van die van voorgaande arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Het is dus steeds mogelijk om de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd te laten eindigen op de dag gelegen vóór die van de 27e verjaardag van de werknemer! De wettelijke maatregel heeft niet tot gevolg dat werknemers die onder de nieuwe wet nog werkzaam zouden zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd,

maar die vanwege de oude wet bij inwerkingtreding van de nieuwe wet al werkzaam waren op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met terugwerkende kracht alsnog een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zouden hebben. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat de nieuwe wettelijke maatregel niet geldt voor werknemers die op de ingangsdatum van de wet al een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben. De wettelijke maatregel is bedoeld ter bestrijding van de gevolgen die de economische crisis heeft voor jongeren op de arbeidsmarkt. De maatregel moet voorkomen dat werkgevers jongeren ontslaan omdat zij hen vanwege de gevolgen van de economische crisis geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd durven aan te bieden, terwijl een volgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet meer mogelijk is. Daarom vervalt het wetsvoorstel per 1 januari 2012 (al kan de regering besluiten het wetsvoorstel nog te verlengen tot uiterlijk 1 januari 2014). De wettelijke maatregel blijft van toepassing op werknemers die op deze einddatum aan de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd bezig zijn en/of die tussen de 36 en 48 maanden werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zo lang die werknemers nog geen 27 jaar oud zijn. Dit betekent dat op de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die op de einddatum van het wetsvoorstel nog loopt, tot en met de einddatum van deze arbeidsovereenkomst de bepaling van toepassing blijft waardoor maximaal vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gedurende maximaal 48 maanden mogelijk zijn, alles zo lang de werknemer nog geen 27 jaar oud is.

Een probleem bij de toepassing van deze wettelijke maatregel kan worden gevormd door bepalingen in CAO’s. Bij CAO kan namelijk van de wettelijke bepalingen op dit punt worden afgeweken. Veel CAO’s bevatten nu bepalingen die gelijkluidend zijn aan de wet zoals die bij het opstellen van de CAO luidde (maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gedurende maximaal 36 maanden). De vraag is of deze CAO-bepalingen gezien moeten worden als een afwijking van de wet bij CAO, waardoor de werking van de wet wordt beperkt en ook voor jongeren toch maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd gedurende maximaal 36 maanden kunnen worden gesloten. Die vraag is een vraag van uitlegging van elke afzonderlijke CAO. Bij de uitleg van een CAO zijn de bedoelingen van CAO-partijen niet van belang, tenzij die bedoeling kenbaar is uit een openbare toelichting op de CAO. De uitleg van CAObepalingen geschiedt aan de hand van de tekst en het systeem van de CAO en een eventuele voor een ieder kenbare toelichting daarop. Als uit de tekst en het systeem van de CAO en de toelichting daarop blijkt dat de CAO-bepaling niet meer ten doel heeft dan om de geldende wettelijke regels over te nemen. zodat de rechten en verplichtingen van werkgevers en werknemers in de CAO te lezen zijn (zoals meestal wel het geval zal

zijn), zal de nieuwe wettelijke maatregel naar onze mening van toepassing zijn ongeacht de van de wet afwijkende tekst van de CAO. Maar mocht uit de tekst en het systeem van de CAO en de toelichting daarop echter blijken dat in de CAO een zelfstandige regeling is opgenomen die aangeeft wanneer verlengde arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd wel en niet van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gaan vormen, dan ligt het voor de hand dat deze regeling van toepassing blijft, ook nu de wet inmiddels is veranderd. Het bestaan van een zodanige zelfstandige regeling in de CAO zou met name kunnen blijken uit het feit dat op onderdelen van de wet is afgeweken (bijvoorbeeld maximaal drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in maximaal 24 maanden).

Privégebruik auto Vieze en stinkende bestelauto is niet geschikt voor privédoeleinden De werkgever van belanghebbende heeft aan belanghebbende een Renault Kangoo ter beschikking gesteld. De auto beschikt over een laadruimte en een medepassagiersplaats. Tussen de laadruimte en de stoelen is een plaat geplaatst. Belanghebbende gebruikt de auto voor schilderwerkzaamheden, waardoor de auto van binnen erg vies is en stinkt. Belanghebbende heeft geen bijtelling wegens privégebruik van de auto aangegeven. Het hof stelt voorop dat wanneer er in een bestelauto in de bestuurderscabine meer dan één stoel aanwezig is en in die cabine geen voorzieningen zijn aangebracht die zijn gericht op het vervoer van goederen, er onder omstandigheden toch sprake kan zijn van een bestelauto die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend geschikt is voor het vervoer van goederen. Het hof hecht geloof aan de verklaring van belanghebbende dat de door het gebruik in het schildersbedrijf veroorzaakte stank en stof maken dat de auto in wezen niet geschikt is voor privédoeleinden. Daarnaast heeft belanghebbende overtuigend aangetoond dat hij niet meer dan vijfhonderd kilometer privé met de auto heeft gereden, omdat zowel hij als zijn echtgenote beschikken over een privéauto. (Hoger beroep gegrond.) Hoogachtend, R.A.M. van der Velden b.v. Oostveenseweg 7-b 2636EC Schipluiden k.v.k. nummer 27231863

telf. nr. 015-3808141 fax. Nr. 015-3808095 Hoewel aan de inhoud van deze nieuwsbrief de uiterste zorg wordt besteed, kunnen wij geen aansprakelijkheid aanvaarden voor onverhoopte onjuistheden. Aanmelden nieuwsbrief, c.q. afmelden en e-mailadres wijzigen: [email protected]