MR. J.B.H. THIEL Ondernemingsrechtadviseur
NIEUWSBRIEF 21 juni 2011 Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting
Op 12 mei 2011 heeft de Koningin aan de Tweede Kamer aangeboden 'een voorstel van wet houdende herziening van de regels over toegelaten instellingen en instelling van een Nederlandse Autoriteit toegelaten instellingen volkshuisvesting'. De wet zal verder door het leven gaan als de "Herzieningswet toegelaten instellingen volkshuisvesting". Als de wet eenmaal is aangenomen zal zij niet als zelfstandige wet blijven bestaan. Door de herzieningswet wordt m.n. de Woningwet gewijzigd. De wet kent drie hoofdstukken. In hoofdstuk 1 staat wat in de Woningwet wordt gewijzigd. In hoofdstuk 2 staan de overgangsbepalingen in verband met de wijziging van de Woningwet. Daarin staat o.a. dat de toegelaten instellingen binnen een jaar na inwerkingtreding van de wet hun statuten en organisatie in overeenstemming moeten brengen met de gewijzigde Woningwet. De wijzigingen van de Woningwet hebben ook gevolgen voor andere wetten. In hoofdstuk 3 worden die wetten dienovereenkomstig gewijzigd of ingetrokken. De eerste reacties op het wetsontwerp zijn inmiddels verschenen1. Ik wil in deze nieuwsbrief m.n. een paar opvallende kwesties onder de aandacht brengen die op het vlak van het ondernemings- en rechtspersonenrecht liggen. Toegelaten instellingen zijn niet langer 'gewone' verenigingen of stichtingen Om toegelaten te kunnen worden moet de instelling een vereniging of stichting zijn (artikel 192). Op die vereniging of stichting is boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ('Rechtspersonen') volledig van toepassing. Na de toelating verandert dat. In de wet (artikel 22) wordt op onderdelen afgeweken van titel 2 'Verenigingen' van boek 2 BW, van titel 6 'Stichtingen', van titel 7 'Fusie en splitsing', van titel 8 afdeling 2 'Het recht van enquête' en van titel 9 'De jaarrekening en het jaarverslag'. De wetgever kan dat doen: in een 'lex specialis' kan worden afgeweken van een 'lex generalis'. De speciale wet, in dit geval de Woningwet, gaat dan vóór de algemene wet, het Burgerlijk Wetboek.
zie o.a. Aedesmagazine 11/2011 en www.vtw.nl Waar ik in het vervolg een wetsartikel noem zonder verdere toevoeging, is dat een artikel van de 'nieuwe' Woningwet. 1 2
GILDEMARK 24 • 1351 HB ALMERE TEL. 036-5325460 • FAX 036-5325760 •
[email protected] WWW.MR-JBH-THIEL.NL HANDELSREGISTER 32145229
21 juni 2011
-2-
MR. J.B.H. THIEL
Het bestuur − Volgens lid 1 van artikel 24 is het bestuur van een toegelaten stichting bevoegd de statuten te wijzigen, "tenzij de statuten anders bepalen". Omdat uit lid 2 volgt dat de statuten altijd gewijzigd (moeten) kunnen worden, zal "tenzij de statuten anders bepalen" wel betekenen dat de statuten een ander orgaan dan het bestuur bevoegd kunnen maken de statuten te wijzigen. Dat zal dan alleen de raad van toezicht kunnen zijn. Dat past echter niet goed bij wat in artikel 26 lid 1 onder d staat. Die bepaling gaat er van uit dat het bestuur besluit tot wijziging van de statuten met voorafgaande instemming van de raad van toezicht. In de Memorie van Toelichting (MvT) staat ook met zoveel woorden dat in lid 1 staat dat het bestuur tot wijziging van de statuten bevoegd is. De bedoeling van de zinsnede "tenzij de statuten anders bepalen" is dus niet duidelijk. − Bestuurders, ook die van een vereniging, worden door de raad van toezicht benoemd (artikel 25 lid 1). De algemene vergadering van de vereniging wordt hier dus buitenspel gezet. − De statuten moeten voorschriften bevatten over de wijze waarop in geval van ontstentenis of belet van bestuurders, voorlopig in het bestuur wordt voorzien (lid 4 van artikel 25). Volgens de MvT is dit nodig omdat de toegelaten instelling zonder bestuur niet kan functioneren. Zolang er echter nog minimaal één bestuurder is, is er een bestuur. Het moet dus niet gaan om ontstentenis of belet van bestuurders, maar van alle bestuurders. Voordat 'good governance' in zwang kwam werd gewoonlijk de raad van commissarissen/toezicht door de statuten aangewezen als tijdelijk bestuur. Dat wordt nu niet meer als 'good governance' gezien. De raad van toezicht moet in zo'n situatie op zijn post blijven en zo snel mogelijk een (tijdelijk) bestuurder benoemen. Daar is een aparte statutaire bepaling niet voor nodig. − In artikel 26 worden een aantal besluiten van het bestuur genoemd die zijn onderworpen aan de voorafgaande instemming van de raad van toezicht. Een van die besluiten betreft het vervreemden van onroerende zaken, het vestigen van een recht van erfpacht, opstal; of vruchtgebruik. Deze bepaling gaat van de veronderstelling uit dat het bestuur bevoegd is genoemd besluit te nemen. Dat nu is (in principe) niet zo. Artikel 44 lid 2 en artikel 291 lid 2 boek 2 BW bepalen dat het bestuur van de vereniging resp. de stichting alleen dan bevoegd is genoemde besluiten te nemen indien dat uit de statuten voortvloeit. In de praktijk staat dus in statuten van elke toegelaten instelling dat het bestuur bevoegd is die besluiten te nemen. Het bestuur van een toegelaten instelling zou anders zijn werk niet kunnen doen. De wetgever zou er goed aan doen alsnog in de Herzieningswet op te nemen dat lid 2 van artikel 44 respectievelijk 291 boek 2 BW niet van toepassing is. Het bestuur is dan
21 juni 2011
−
−
-3-
MR. J.B.H. THIEL
automatisch bevoegd en is zo'n statutaire bepaling die de wettelijke onbevoegdheid van het bestuur op dit punt weer ongedaan maakt, niet langer nodig. Een ander besluit van het bestuur dat de voorafgaande instemming van de raad van toezicht nodig heeft is 'een voorstel tot wijziging van de statuten' (artikel 26 lid 1 onder d.). Dit nu geldt alleen bij een vereniging. De algemene vergadering is immers bevoegd de statuten te wijzigen, op voorstel van het bestuur (artikel 24 lid 1 laatste volzin). Met het besluit van het bestuur dit voorstel aan de algemene vergadering te doen, moet de raad van toezicht dus eerst instemmen. Bij een stichting is het bestuur zelf bevoegd de statuten te wijzigen (artikel 24 lid 1 eerste volzin). Dat gebeurt niet op voorstel van wie dan ook. Het bestuur doet geen voorstel aan zichzelf. Bij de stichting is dus het besluit van het bestuur tot wijziging zelf onderworpen aan de voorafgaande instemming van de raad van toezicht; niet het voorstel daartoe. Hetzelfde geldt voor 'een voorstel tot ontbinding van de toegelaten instelling' (artikel 26 lid 1 onder e.). De statuten moeten voorzien 'in een regeling voor geschillen omtrent besluiten van of instemming met besluiten door het bestuur, de raad van toezicht en de algemene vergadering' (artikel 28 lid 2). Afgezien van het feit dat de zin onbegrijpelijk is (er zal wel moeten staan: 'in een regeling voor geschillen omtrent besluiten van het bestuur of instemming met besluiten van het bestuur door de raad van toezicht en de algemene vergadering') staat ook in de MvT iets onbegrijpelijks: "Het kan hier bijvoorbeeld gaan om een mediationprocedure, wanneer er een ingrijpend geschil is over besluiten of instemming met besluiten tussen het bestuur en de raad van toezicht, tussen het bestuur en de algemene vergadering of tussen personen die deel uitmaken van deze organen." Dit veronderstelt dat er (met behulp van een derde) te onderhandelen valt over besluiten. Men gaat geheel voorbij aan het uitgangspunt dat een orgaan van een rechtspersoon zelfstandig bevoegd is bij de uitoefening van de taken die door de wet en de statuten aan dat orgaan zijn toegekend. Als een orgaan (bestuur, raad van toezicht, algemene vergadering) een besluit heeft genomen dat tot zijn taak behoort en waartoe het dus bevoegd is (lees: waartoe het de juridische macht heeft), is dat een geldig besluit. Onder omstandigheden kan het nietig zijn of vernietigbaar (artikel 2:14, resp. 2:15 BW). Is het vernietigbaar, dan kan het besluit alleen worden vernietigd door de rechtbank (artikel 2:15 lid 3 BW). Het is natuurlijk mogelijk dat (bijvoorbeeld) de raad van toezicht of de algemene vergadering niet gelukkig is met een besluit dat het bestuur (bevoegd) heeft genomen. Of dat het bestuur ongelukkig is met het feit dat het niet de instemming krijgt van de raad van toezicht op een voorgenomen besluit. Daarover kan men dan natuurlijk met elkaar in debat gaan. Maar uiteindelijk kan het besluit niet (anders dan
21 juni 2011
-4-
MR. J.B.H. THIEL
door de rechter) ongedaan worden gemaakt tegen de zin van het orgaan dat het besluit bevoegd heeft genomen. De raad van toezicht − De toegelaten instelling heeft een raad van toezicht (artikel 30 lid 1). Opvallend is dat gekozen is voor 'raad van toezicht' en niet voor 'raad van commissarissen', zoals boek 2 BW doet. De rechtspersonen voor welker raden van commissarissen de wet een regeling geeft (denk aan de NV en de BV) mogen die raad geen andere naam geven. Onduidelijk is of dit ook geldt voor toegelaten instellingen. Mogen zij het toezichthoudend orgaan 'raad van commissarissen' noemen nu de wetgever zo duidelijk voor 'raad van toezicht' kiest? − De wet zegt niet uit hoeveel personen de raad van toezicht minimaal moet bestaan. In principe kan dat dus één persoon zijn. Uit de context kan worden opgemaakt dat het een meerhoofdig college moet zijn. Omdat de huurders(organisaties) het recht hebben minimaal één (dus niet: twee) commissaris bindend voor te dragen en deze niet de meerderheid van de raad kan/kunnen uitmaken (lid 8 van artikel 30), is het minimumaantal dus twee. Het zou beter zijn als de wet het minimumaantal op (bijvoorbeeld) drie stelt, zoals ook elders in de wetgeving is gebeurd. − Bij de coöperatie, de NV en de BV kunnen alleen natuurlijke personen, dus geen rechtspersonen, commissaris zijn. Dat staat met zoveel woorden in de wet. Het ware beter als de wetgever dat hier ook, omwille van de duidelijkheid, uitdrukkelijk bepaalt. − Commissarissen worden benoemd door de raad van toezicht (artikel 30 lid 6). Dus ook bij een vereniging. De algemene vergadering heeft deze bevoegdheid dus niet langer. − De statuten bevatten voorschriften omtrent de wijze waarop, in geval van ontstentenis of belet van commissarissen, voorlopig in de raad van toezicht wordt voorzien (artikel 30 lid 10). Hierboven bij het bestuur heb ik al opgemerkt dat 'voorlopig' alleen in de raad van toezicht moet worden voorzien als er geen raad meer is; dus als alle commissarissen tijdelijk (belet) of permanent (ontstentenis) uit functie zijn. Bij de vereniging lijkt mij dan de oplossing dat de algemene vergadering bevoegd wordt gemaakt in dat geval een of meer commissarissen te benoemen. Bij de stichting is dat lastiger. Wie moet bevoegd worden gemaakt een (of meer) commissarissen te benoemen? Het bestuur lijkt mij daarvoor niet de aangewezen instantie. Het moet dus een buitenstaander zijn. Maar wie? − De raad van toezicht is bevoegd commissarissen te benoemen en te schorsen (artikel 33 lid 2), maar niet te ontslaan. De ondernemingskamer van het gerechtshof te
21 juni 2011
−
-5-
MR. J.B.H. THIEL
Amsterdam kan een commissaris (of de hele raad) ontslaan. Het verzoek daartoe kan worden ingediend door de toegelaten instelling zelf, daarbij vertegenwoordigd door het bestuur of de raad van toezicht (artikel 33 lid 1). Ook de minister kan een commissaris of de hele raad schorsen of ontslaan (artikel 34 lid 1). Dit is volstrekt uniek binnen ons recht. Nergens in de wetgeving heeft de minister de bevoegdheid om commissarissen (of bestuurders) van een private rechtspersoon te schorsen of te ontslaan. Het bijzondere daarbij is dan nog dat het schorsings- of ontslagbesluit van de minister een besluit is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (artikel 34 lid 2). Wil de commissaris het besluit aanvechten, dan komt hij uiteindelijk bij de afdeling rechtspraak van de Raad van State terecht. Wordt hij ontslagen door een beschikking van de ondernemingskamer, dan is de Hoge Raad de gerechtelijke instantie die daarover uiteindelijk beslist.
Varia − Bij een stichting stelt de raad van toezicht de jaarrekening vast. Bij de vereniging is dit de algemene vergadering. De statuten van de vereniging kunnen die bevoegdheid echter aan de raad van toezicht geven (artikel 35 lid 2). Het bestuur stelt de jaarrekening dus niet meer vast. − De minister is, naast degenen, genoemd in artikel 346 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, bevoegd tot het indien van een verzoek als bedoeld in artikel 345 van dat boek (artikel 39). Achter deze simpele bepaling gaat een hele wereld schuil. Die van het recht van enquête. Uit hetgeen hierover in de MvT wordt geschreven maak ik op dat de makers van de Herzieningswet zich enigszins in de materie hebben verslikt. Er staat: "Het enquêterecht is in het huidige recht van toepassing op toegelaten instellingen die een onderneming in stand houden waarin ten minste 50 personen werkzaam zijn. De algemene beleidslijn is dat het enquêterecht aan belanghebbenden kan worden toebedeeld als dit gezien de aard van de rechtspersoon noodzakelijk is, welke noodzaak doorgaans voortvloeit uit de omvang van de rechtspersoon. Gezien de belangrijke plaats die het enquêterecht toekomt binnen de structuur van toegelaten instellingen is er geen ondergrens opgenomen." Hierin lees ik dat men ervan uitgaat dat de ondergrens van 50 werknemers niet van toepassing is. Dat nu is niet zo. In artikel 22 staat nadrukkelijk dat titel 8, afdeling 2 van boek 2 BW ('het recht van enquête') van toepassing is op toegelaten instellingen voor zover in de Herzieningswet niet anders is bepaald. In artikel 39 wordt alleen in die zin van de bepalingen over het recht van enquête afgeweken dat ook aan de minister de bevoegdheid wordt gegeven bij de ondernemingskamer van het gerechtshof in Am-
21 juni 2011
-6-
MR. J.B.H. THIEL
sterdam een enquêteverzoek in te dienen. Dit betekent o.a. dat artikel 2:344 BW van toepassing blijft. Daarin staat dat stichtingen en verenigingen die een onderneming in stand houden waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld aan een enquête kunnen worden onderworpen. Zij moeten dus minimaal 50 personen in dienst hebben (artikel 2 Wet op de ondernemingsraden). Dat blijft dus zo. Bij toegelaten instellingen met minder dan 50 personeelsleden is een enquête dus niet mogelijk. Ook niet als de minister daar om verzoekt. Algemeenverbindendverklaring van overeenkomsten met of tussen toegelaten instellingen, of van gedragsregels van belangenorganisaties Een van de beginselen van ons overeenkomstenrecht is dat uit een overeenkomst alleen verplichten kunnen ontstaan voor de partijen bij die overeenkomst. Op dit beginsel moeten we erg zuinig zijn. Voor het eerst werd door de wetgever een inbreuk op dit beginsel gemaakt in de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (1937). Daarna volgden de Wet inzake spaarbewijzen (1985), de Wet milieubeheer (1979), de Wet gewasbeschermingsmiddelen en biociden (2007), de Wet collectieve afwikkeling massaschade 2005. En nu dus de Woningwet.
