Nemo tenetur; Austin biedt hulp Steven Hartkamp email:
[email protected] 28 november 2007
Oraib Toukan: 16 TO 24 Stupid Images I feel when I am made to feel stupid(Jordan, 2007)
Inhoudsopgave 1 Inleiding
1
2 Funke, Saunders, JB in het licht van procesautonomie
3
2.1
Funke tegen Frankrijk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
3
2.2
Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk . . . . . . . . . . . . . .
4
2.3
J.B. tegen Zwitserland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
6
2.4
Procesautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
8
3 Illocutie en procesautonomie
13
4 Jalloh tegen Duitsland, het toedienen van een braakmiddel als inbreuk op het nemo teneturbeginsel
22
5 Slot
27
Bibliografie
29
Jurisprudentie
31
1
Inleiding
In haar heldere en uitdagende artikel beargumenteert Stevens dat het nemo teneturbeginsel onder druk staat.1 Het beginsel dreigt door het gebruik van het EHRM van een beperkt zwijgrecht - een privilige against self-incrimination - te verworden tot een container begrip waarin allerlei belangen kunnen worden ondergebracht waarmee het zijn specifieke functie en kracht verliest. Een stelling die ook eerder door haar samen met Koops naar voren is gebracht.2 De onrechtmatigheden in de verkrijging van bewijs door bijvoorbeeld schending van art. 3 EVRM of art. 8 EVRM (recht op privacy) verdwijnen in de container van art. 6 EVRM waaronder ook het nemo teneturbeginsel valt. In deze container volgt een afweging van onder andere de ernst van onrechtmatigheid en de ernst van het gepleegde misdrijf, dat leidt tot een oordeel over het al dan niet uitsluiten van het onrechtmatig verkregen bewijs.3 Deze afweging doet het nemo teneturbeginsel fragmenteren. Want zo is de redenering het beginsel is geschonden of niet en als het geschonden is dan is bewijsuitsluiting de enige remedie, andere reacties zoals strafvermindering liggen niet zo voor de hand. Maar de afwegingen van de aard en ernst van de onrechtmatigheid en de ernst van het gepleegde misdrijf zijn de eigenlijke redenen voor het uitsluiten voor het bewijs, het nemo tenetur is niet meer de centrale schakel. Er is geen moreel en juridisch spoor meer te herkennen als restant van een oordeel ”schending van het nemo teneturbeginsel” zoals bijvoorbeeld in een oordeel dat een beginsel is geschonden het bewijs evenwel gebruikt mag worden maar een strafvermindering op zijn plaats is.4 Juist omdat uitsluiting van bewijs nu net de ge¨eigende sanctie is. 1 [Stevens,
2007] [Koops & Stevens, 2003] 3 Zie o.a. de jurisprudentie genoemd in EHRM 11 juli 2006, appl. no. 548 (Jalloh tegen Duitsland). 4 Deze mogelijkheid is bijvoorbeeld in Nederland expliciet vastgelegd in art. 359a lid a SV. 2 Zie
1
De genoemde dreigende fragmentatie van het nemo teneturbeginsel vormt dan ook een uitdaging om de container proberen te openen en te proberen de uitspraak van het EHRM in zake Jalloh tegen Duitsland zo te interpreteren dat ze in overeenstemming is met de eerdere uitspraken van het Europese Hof waarbij het nemo teneturbeginsel beperkt wordt opgevat als zwijgrecht. Dit algemene principe om uitspraken zo te interpreteren dat ze consistent zijn met anderen uitspraken is niet alleen in juridsiche conteksten behulpzaam maar is een onmisbaar basisprincipe in het interpreteren van talige en niet talige handelingen en staat wel bekend als het principle of charity.5 Het lijkt erop dat een dergelijke uitleg wel mogelijk is. Daarbij blijkt een onderscheid dat is gemaakt door de de filosoof J.L. Austin tussen illocutionaire handelingen en perlocutionaire handelingen behulpzaam te zijn. Ik zal de uitspraken inzake Funke, Saunders, en J.B. kort bespreken en de gangbare mening presenteren omtrent de betekenis van het nemo teneturbeginsel die uit deze arresten is gedestilleerd. Het onderscheid dat Austin maakt tussen perlocutionaire en illocutionaire handelingen zal ik introduceren en gebruiken om de uitspraken van het Europese Hof te interpreteren. Vervolgens zal ik aangeven dat de uitspraak inzake Jalloh tegen Duitsland past in deze interpretatie van het nemo tenetur beginsel. De conclusie zal zijn dat er geen overtuigende reden is om van een koerswijziging te spreken door het EHRM en dat het nemo teneturbeginsel als beginsel van een fair trial zijn waarde behoudt. 5 Zie
[Davidson, 1974]
2
2
Funke, Saunders, JB in het licht van procesautonomie
Voor de uitleg van het nemo teneturbeginsel door het EHRM staan drie uitspraken centraal, te weten Funke tegen Frankrijk, Saunders tegen Het Verenigd Koninkrijk en J.B. tegen Zwitserland.
2.1
Funke tegen Frankrijk
In de zaak Funke tegen Frankrijk gaat het om de van belastingfraude verdachte Funke die door Frankrijk wordt gedwongen bankafschriften af te geven waarmee Frankrijk belastingfraude zou kunnen bewijzen. Funke weigert om de documenten te overleggen en krijgt daarop een dwangsom opgelegd voor elke dag dat hij in gebreke blijft. Het Europese Hof erkent dat Frankrijk het recht had om belastingaangiften te controleren en documenten op te vragen. Doch in dit geval waarbij een strafzaak was gestart en Frankrijk niet helemaal zeker was van het bestaan van belastende bankafschriften zou het overhandigen ervan door Funke een handeling van zelfbeschuldiging zijn waartoe iemand niet mag worden gedwongen aldus het Hof. 43. The Commission reached the same conclusion, mainly on the basis of the special features of investigation procedures in business and financial matters. It considered that neither the obligation to produce bank statements nor the imposition of pecuniary penalties offended the principle of a fair trial; the former was a reflection of the States confidence in all its citizens in that no use was made of stricter supervisory measures, while responsibility for the detriment caused by the latter lay entirely with the person affected where he refused to co-operate with the authorities.
3
44. The Court notes that the customs secured Mr Funkes conviction in order to obtain certain documents which they believed must exist, although they were not certain of the fact. Being unable or unwilling to procure them by some other means, they attempted to compel the applicant himself to provide the evidence of offences he had allegedly committed. The special features of customs law (see paragraphs 3031 above) cannot justify such an infringement of the right of anyone ”charged with a criminal offence”, within the autonomous meaning of this expression in Article 6 (art. 6), to remain silent and not to contribute to incriminating himself. There has accordingly been a breach of Article 6 para. 1 (art. 6-1).6 Na deze uitspraak volgt in de uitspraak inzake Saunders tegen het Verenigd Konikrijk een aantal jaren later, een nuancering en een precisering, waarin het Europese Hof toestaat dat documenten onder dwang afgegeven soms wel mogen worden gebruikt als bewijsmateriaal in een strafzaak.
2.2
Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk
In de zaak Saunders betreft het een verdenking op strafbare handel met voorkennis door onder anderen Saunders. Er volgt een toezichthoudend onderzoek door inspecteurs waarbij Saunders verplicht is vragen te beantwoorden en gegevens te verstrekken. Vervolgens adviseren de inspecteurs tot een strafrechtelijk onderzoek en de gegevens die zijn verzameld door de inspecteurs voorafgaand aan het strafrechtelijk onderzoek worden in de strafzaak als bewijs gebruikt. Saunders komt hiertegen in beroep op grond van het nemo teneturbeginsel. Hij stelt dat het recht om zichzelf niet te hoeven beschuldigen is geschonden door gebruik te maken van de afgedwongen verklaringen tegenover de inspecteurs. Het Europese 6 Zie
§4 in EHRM 25 februari 1993, appl. no. 10828/84 (Funke tegen Frankrijk)
4
Hof oordeelt dat bij een toezichthoudend onderzoek niet dezelfde garanties hoeven te gelden als bij een strafrechtlijke onderzoek, dit zou het toezichthoudend onderzoek teveel beperken.7 In een strafrechtelijk onderzoek is het recht om zichzelf niet te hoeven beschuldigen ´e´en van de eisen van art 6 lid 1 EVRM aan een fair trial. Volgens het Hof ligt is de reden voor dit recht tweeldig naemlijk om de verdachte tegen ongepaste dwang te beschermen en daarnaast om de betrouwbaarheid van de verkregen informatie niet in gevaar te brengen. Maar de kern van het nemo teneturbeginsel is gelegen in het respecteren van de wil van de verdachte om te zwijgen. In de woorden van het Hof: 69. The right not to incriminate oneself is primarily concerned, however, with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing.8 Met andere woorden het zwijgrecht wordt duidelijk bevestigd maar dwang om materiaal af te staan dat als bewijs kan worden gebruikt is toegestaan. Het materiaal moet dan wel onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaan. In de zaak van Saunders oordeelde het Europese Hof dat de verklaringen afgelegd tegenover de inspecteurs onder dwang geen bestaan hadden onafhankelijk van de wil van de verdachte, ze werden opgesteld onder de dwang van het toezichthoudend onderzoek. 7 Zie 8 Zie
§67 in EHRM 17 december 1996, appl. no. 19187/91 (Saunders tegen UK) §69 in EHRM 17 december 1996, appl. no. 19187/91 (Saunders tegen UK)
5
Deze uitspraak werd gevolgd door ´e´en waarbij het lijkt te gaan over onafhankelijk van de wil bestaande documenten waarbij de dwang om ze te leveren toch een schending van het nemo teneturbeginsel inhoudt. Het betreft de uitspraak in de zaak J.B. tegen Zwitserland.
2.3
J.B. tegen Zwitserland
In deze zaak gaat het om J.B. een Zwitserse skileraar, die ervan wordt verdacht belastingfraude te hebben gepleegd. De verdachte erkende de inkomsten niet goed te hebben opgegeven maar verschafte verder ook na een verzoek daartoe geen informatie over de inkomsten. Er werd een naheffing gevorderd doch later werd deze ingetrokken en wederom werd informatie gevraagd waaruit de hoogte van de inkomsten zou blijken. De weigering de gevraagde informatie te verschaffen werd beboet en de verdachte betaalde deze boete. Hierna volgde wederom een verzoek om informatie en op de weigering van de verdachte deze te verschaffen volgde een hogere boete dan de eerste. Tegen deze boete ging de verdachte in beroep en stelde dat er sprake was van een schending van art 6 lid 1 EVRM omdat hij gedwongen werd om documenten te overhandigen waarmee hij zichzelf zou beschuldigen. Het Europese Hof bevestigt dat het recht om zichzelf niet te beschuldigen veronderstelt dat de autoriteiten bewijs moeten leveren zonder zich te baseren op informatie verkregen door dwang tegen de wil van de verdachte in met als redenen de bescherming van de verdachte tegen ongepast dwang en het bewaken van de betrouwbaarheid van het bewijs. 66. Thus, it appears that the authorities were attempting to compel the applicant to submit documents which would have provided information as to his income with a view to the assessment of his taxes. Indeed, according to the Federal Courts judgment of 7 July 1995, 9 Zie
§64 in EHRM 3 mei 2002, appl. no. 31827/96 (J.B. tegen Zwitserland)
6
9
it was in particular important for the authorities to know whether or not the applicant had obtained any income which had not been taxed. While it is not for the Court to speculate as to what the nature of such information would have been, the applicant could not exclude that, if it transpired from these documents that he had received additional income which had not been taxed, he might be charged with the offence of tax evasion.10 Het Europese Hof stelt verder dat hier geen sprake is van van de wil onafhankelijk bestaande documenten waar de uitspraak inzake Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk op doelt. Het persisteren in het verzoek van de autoriteit leidt tot het oordeel dat de autoriteiten niet voldoende informatie hadden voor hun doel. In de woorden van het Europese Hof: 69. The Government have further submitted that the applicant had not been obliged to incriminate himself, since the authorities were in fact already aware of the information in question and he had admitted the amounts concerned. The Court remains unconvinced by this argument in view of the persistence with which the domestic tax authorities attempted to achieve their aim. Thus, between 1987 and 1990 the authorities found it necessary to request the applicant on eight separate occasions to submit the information concerned and, when he refused to do so, they successively imposed altogether four disciplinary fines on him.11 Door deze onzekerheid bij de autoriteit zou de verdachte zich met het geven van de gevraagde informatie zichzelf beschuldigen waartoe hij niet gedwongen mag worden. 10 Zie 11 Zie
§66 in EHRM 3 mei 2002, appl. no. 31827/96 (J.B. tegen Zwitserland) §69 in EHRM 3 mei 2002, appl. no. 31827/96 (J.B. tegen Zwitserland)
7
2.4
Procesautonomie
De achterliggende gedachte in deze drie uitspraken is het respecteren van de procesautonomie van de verdachte. De andere redenen voor het honoreren van het nemo teneturbeginsel, het voork´omen van onmenselijke behandeling en de betrouwbaarheid van de gegevens speelden geen rol, er in was deze drie zaken noch sprake van een onmenselijke behandeling, noch was de betrouwbaarheid van de gegevens in het geding aldus de gangbare opvatting.12 Het respecteren van de wil van de verdachte om zijn positie in het proces te bepalen is in de uitspraak inzake Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk verwoord middels een onderscheid tussen twee soorten gegevens: 1. gegevens afhankelijk van de wil van de verdachte 2. gegevens onafhankelijk van de wil van de verdachte Dit onderscheid is echter niet zonder meer duidelijk. Er wordt niet bedoeld gegevens die beschikbaar komen door de wil van de verdachte en gegevens die niet beschikbaar komen door de wil van de verdachte. Want bloed, weefsel en bankafschriften behoren tot de categorie gegevens die een bestaan hebben als bewijs onafhankelijk van de wil van de verdachte terwijl ze soms beschikbaar komen door de wil van de verdachte. Misschien wordt bedoeld gegevens die beschikbaar kunnen komen zonder de wil van de verdachte door bijvoorbeeld gebruik te maken van dwangmiddelen.13 Maar deze opvatting ligt ook niet voor de hand, ze zou inhouden dat de toelaatbaarheid van dwangmiddelen afhankelijk is van de mogelijkheid van het toepassen van dwangmiddelen. Met ander woorden ”als het kan dan mag het ook”. Maar dat kan niet de bedoeling zijn van het Europese Hof. Beschikbaar komen door de wil van de verdachte is niet 12 Zie noot van Knigge bij EHRM 17 december 1996, appl. no. 19187/91 (Saunders tegen UK) in NJ 1997/699 13 In [Koops & Stevens, 2003] wordt deze interpretatie ook aan het Europese Hof toegeschreven in de uitspraak EHRM 3 mei 2002, appl. no. 31827/96 (J.B. tegen Zwitserland)
8
het criterium. Er moet iets anders zijn bedoeld. De documenten met de weergave van de verklaringen van Saunders opgetekend door de inspecteurs waren blijkbaar afhankelijk van de wil. Wellicht wordt bedoeld dat de inhoud van de documenten afhankelijk is van de wil van Saunders. Maar bij bankafschriften is dat niet anders, de inhoud van bankafschriften is afhankelijk van de wil van verdachte. Had de verdachte een overboeking niet gewild en niet uitgevoerd dan was de inhoud van dat afschrift anders geweest. Hetzelfde geldt voor de uitslag van het bloedonderzoek ook deze is in veel gevallen te be¨ınvloeden, zoals bijvoorbeeld bij de bepaling van een alcoholspiegel, maar bijvoorbeeld niet zonder meer bij de bepaling van het DNA profiel. Is voor het onderscheid van de twee soorten gegevens het tijdstip van de wil van belang? In het voorbeeld van de bankafschriften is het tijdstip van de wil welke de inhoud bepaalt gelegen voor het onderzoek. Hetzelfde geldt voor het be¨ınvloeden van het bloedonderzoek. Maar bij de documenten met opgetekende verklaringen in de zaak Saunders uit de wil zich ten tijde van het onderzoek. Toch kan ook het tijdstip van de wil niet het correcte onderscheid bepalen. Iemand kan het bloedonderzoek be¨ınvloeden terwijl hij al verdacht wordt van alcoholgebruik door nog even meer te drinken. Hoe moeten we het onderscheid dan wel maken? Een mogelijkheid is dat de be¨ınvloeding welke bij bloedonderzoek en bij bankafschriften speelt zelf het object van onderzoek zijn en mogelijk tot de strafbare feiten behoren zoals het drinken van alochol in een bepaalde situatie, en het uitvoeren van bepaalde transacties. Bij de verplichte verklaringen tegenover de inspecteur is dat anders. De verklaring die de inhoud be¨ınvloedt betreft niet hetgeen onderzocht wordt maar datgene waar de verklaring over gaat. Dit zou anders zijn als het bijvoorbeeld een onderzoek naar meineed zou betreffen. Deze
9
interpretatie van het onderscheid tussen de twee soorten gegevens: 1. gegevens afhankelijk van de wil van de verdachte 2. gegevens onafhankelijk van de wil van de verdachte als 1. gegevens afhankelijk van de wil en wilsuitingen die niet zelf object van onderzoek zijn 2. gegevens afhankelijk van wilsuiting die zelf object van onderzoek zijn geeft wellicht een passend criterium overeenkomstig de oordelen van het Europese Hof. Maar ook al is dit criterium een goede samenvatting het geeft geen inzicht. De enige rechtvaardiging voor dit onderscheid is dat het uitsluiten van gebruik van de bankafschriften en bloedonderzoek en verklaring in geval van een verdenking op bijvoorbeeld meineed het publiek belang van opsporing teveel zou frusteren. Dus in principe is het gebruik van van de wil afhankelijke gegevens verboden maar ze zijn toegestaan als de handeling van die be¨ınvloeding zelf object van onderzoek is, als het publieke belang van opsporing teveel wordt gefrusteeerd door dat verbod. Bij deze interpretatie is er sprake van een afweging namelijk of de dwangmiddelen inzake van de wil afhankelijke gegevens wel proportioneel zijn. Maar zo formuleerde het Europese Hof het verbod niet. Het werd absoluut geformuleerd. ...The public interest cannot be invoked to justify the use of answers compulsory obtained in non judicial investigation to incriminate the accused during the trial proceedings. ...14 Deze interpretatie van het verschil tussen de twee soorten gegevens de van de wil afhankelijke en de van de wil onafhankelijke lijkt me dan ook niet de juiste. 14 Zie
§74 in EHRM 17 december 1996, appl. no. 19187/91 (Saunders tegen UK)
10
Er is nog een andere mogelijkheid om het verschil tussen de twee soorten gegevens te benaderen. De achtergrond van deze mogelijkheid is de gedachte dat de van de wil van de verdachte afhankelijke gegevens informatie is over intenties, wensen, en gedachten van de verdachte, kortom die zaken die zich als het ware in het hoofd van de verdachte afspelen. Ze kunnen niet op een andere wijze dan door een uiting van hem kenbaar worden. Een verklaring van de verdachte is nodig. En precies die verklaring mag niet afgedwongen worden want dwang levert enerzijds mogelijk onbetrouwbare verklaringen op anderzijds wordt de menselijke waardigheid veronachtzaamd. De achtergrond van het nemo teneturbeginsel is dan het idee dat intenties, wensen en gedachten behoren tot de innerlijke wereld van een verdachte. Deze innerlijke wereld is slechts kenbaar door uitingen daarvan waar de verdachte zelf heer en meester over is. Een ander kan die gedachtenwereld niet kennen, de verdachte moet dit zelf ontsluiten. Zijn motieven kent hij alleen, anderen kunnen er alleen naar gissen.15 Deze gedachte zien we terug in andere gebieden van het recht, bijvoorbeeld zonder uitdrukkelijk verzoek is er geen sprake van euthanasie maar moord, misschien wel verontschuldigbaar maar toch moord.16 De gedachte is dat we zo’n verzoek niet kunnen construeren, het blijft gissen. De theorie van von Savigny lijkt ook op de ontoegankelijkheid van de wil gebaseerd te zijn. Die Grundlage jeder Willenserkl¨arung is das Dasein des Wollens– ”– eigentlich muss der Wille an sich als das einzige Wichtige und Wirksame gedacht werden, und nur weil er ein inneres, unsichtbares Ereignis ist, bed¨ urfen wir eines Zeichens, woran er von Anderen erkannt werden k¨ onne und dieses Zeichen, wodurch sich der Wille offenbart, is eben die Erkl¨arung.17 15 In
de filosofie van de geest staat dit bekend als de ”privacy of experience”. [Malcolm, 1967, p. 104 ev.] 16 art. 293 SR 17 [von Savigny, 1840, 237,258]
11
Op heel andere terreinen zoals in economische theori¨en zien we dit idee van onkenbaarheid van de ander terug. Pareto effici¨entie dat als h´et criterium voor effici¨entie geldt is gebaseerd op deze gedachte. Het nut voor de ´e´en hoeft niet met het nut voor de ander vergeleken te worden om na te gaan of iets volgens het Pareto criterium beter is of niet. In het artikel van Wigmore over de geschiedenis van het nemo tenetur beginsel is een verborgen aanwijzing te vinden in deze richting. Het nemo tenetur beginsel is ge¨ıntroduceerd om de canonieke rechtspraak te beteugelen door het onderzoek middels het horen onder ede te verbieden. In het canonieke recht was het afnemen van de eed als vorm van dwang in andere dan geestelijke aangelegenheden gebruikelijk geworden. Geschillen in zake opinies over geestelijke kwesties waren blijkbaar van deze eed uitgezonderd.18 De gegevens afhankelijk van de wil worden ook wel als verbal evidence aangeduid en gegevens onafhankelijk van de wil als real evidence.
Het eerste is
afhankelijk van de communicatieve actie van de verdachte, de tweede is daarvan niet afhankelijk en bestaat als bewijs onafhankelijk van die communicatieve actie van de verdachte.19 Met die communicatieve actie bepaalt de verdachte zijn 18 [Wigmore,
1891, p. 73] de uitspraak van de supreme court SCHMERBER v. CALIFORNIA, 384 U.S. 757 (1966) daarin is te lezen: 19 Zie
It is clear that the protection of the privilege reaches an accused’s communications, whatever form they might Page 384 U.S. 757, 764 take, and the compulsion of responses which are also communications, for example, compliance with a subpoena to produce one’s papers. Boyd v. United States, 116 U.S. 616. On the other hand, both federal and state courts have usually held that it offers no protection against compulsion to submit to fingerprinting, photographing, or measurements, to write or speak for identification, to appear in court, to stand, to assume a stance, to walk, or to make a particular gesture.[Footnote 8] The distinction which has emerged, often expressed in different ways, is that the privilege is a bar against compelling ”communications” or ”testimony,” but that compulsion which makes a suspect or accused the source of ”real or physical evidence” does not violate it. Although we agree that this distinction is a helpful framework for analysis, we are not to be understood to agree with past applications in all instances. There will be many cases in which such a distinction is not readily drawn. Some tests seemingly directed to obtain ”physical evidence,” for example, lie detector tests measuring changes in body function during interrogation, may actually be directed to eliciting responses which are essentially testimonial. To compel a
12
positie in het strafproces en hij mag niet gedwongen worden tot een bepaalde communicatieve actie. In de zaken Funke tegen Frankrijk en J.B. tegen Zwitserland was dit de achtergrond van het verbod op het gebruik van dwang door de vervolgende autoriteiten om documenten in bezit te krijgen. De vervolgende autoriteiten waren blijkbaar gegeven de hardnekkigheid waarmee de informatie werd gevraagd afhankelijk van de ontsluiting hiervan door de verdachte. Hoewel het ging om documenten behorend tot de categorie real evidence zou door het geven van de informatie de verdachte zijn strafbaar handelen hebben bekend en daartoe mag hij niet gedwongen worden. Wat een verdachte voor had en als handeling heeft uitgevoerd weet in principe alleen hijzelf, slechts via omwegen kan dat min of meer geconstrueerd worden door derden, maar de verdachte zelf kan niet gedwongen worden die informatie te geven. Het verschil tussen de twee soorten gegevens kan gepreciseerd worden met behulp van het onderscheid tussen perlocutionaire handeling en illocutionaire handeling, een onderscheid dat is ge¨ıntrocudeerd door J.L. Austin.20
3
Illocutie en procesautonomie
Om duidelijker te maken waar het nemo teneturbeginsel betrekking op heeft en met name wanneer het beginsel wordt geschonden is een onderscheid tussen twee soorten taalhandelingen behulpzaam namelijk tussen: • perlocutionaire handelingen • illocutionaire handelingen person to submit to testing in which an effort will be made to determine his guilt or innocence on the basis of physiological responses, whether willed or not, is to evoke the spirit and history of the Fifth Amendment. Such situations call to mind the principle that the protection of the privilege”is as broad as the mischief against which it seeks to guard,” Counselman v. Hitchcock, 142 U.S. 547, 562. 20 Austin
was destijds White’s professor of moral philosophy in Oxford.
13
Het nemo teneturbeginsel heeft dan betrekking op het verbod op dwang inzake illocuties en betreft niet de perlocuties. Onder een perlocutie wordt verstaan een taalhandeling die je uitvooert door middel van een uiting waarbij een effect wordt beoogd. Het effect staat centraal. De zin: ”Het regent” wordt bijvoorbeeld uitgesproken om te bereiken dat een paraplu wordt meegenomen of om aan een ander duidelijk te maken dat het beter is om binnen te blijven in plaats van buiten te sporten. Een perlocutie kan maar hoeft niet samen te hangen met de betekenis van de uiting. Om een voorbeeld van J. Searle te geven: onder de omstandigheid dat ik als Amerikaans soldaat gevangen ben genomen in Itali¨e tijdens de WOII kan ik met het uitspreken van de enige Duitse zin die ik ken ”Kensst du das Land wo die Zitronen bl¨ uhen.” proberen de Italianen te laten denken dat ik Duitser ben en geen Amerikaan. De perlocutionaire handeling is anderen te laten geloven dat ik Duitser ben.21 De perlocutie kan men uitbreiden tot situaties waar de betekenis er helemaal niet meer toe doet. Bijvoorbeeld door het uitspreken: ”er zij licht” in een kamer met geluidssensoren kan het licht aangaan. De handeling is dan het licht aandoen. De betekenis is niet van belang zelfs niet als de sensor alleen zou reageren op klanken overeenkomend met ”er zij licht” al of niet aangevuld met mogelijke klanken passend bij de uitspraak van ”er zij licht” in ander talen. Perlocutionaire handeling verricht je om een effect te bewerkstelligen. Bij illocutionaire handelingen beoogt men ook een effect maar dat is intrinsiek verbonden met de betekenis van de woorden. Het effect komt niet tot stand door een causale keten, maar doordat de uitspraak een bepaalde betekenis heeft. Het past binnen een conventie. Voorbeelden van een illocutionaire handelingen zijn: beloven met de uitspraak ”ik beloof dat....”, het openen van een zitting met de uitspraak ”bij deze verklaar ik de zitting voor geopend”, of huwen met de uitspraak ”ik neem je tot mijn echtgenote”. Het effect, het bestaan van een 21 Zie
[Searle, 1969, p 57].
14
belofte of de opening van de zitting komt niet tot stand door een causale keten maar door de min of meer institutionele betekenis van de woorden: ”ik beloof...” of ”ik verklaar...”. Zo ook is er de illocutie:”ik beken dat...”, of ”ik laat weten dat...”. Met name het kenbaar maken van wensen, preferenties en gedachten behorend tot de verborgen kern zijn geen perlocuties maar illocuties. Het zijn geen mededelingen maar ze komen tot stand met de illocutionaire handelingen. Hun bestaan is afhankelijk van die illocuties. ”Au” heeft als perlocutionaire handeling een effect op anderen namelijk dat ze te hulp schieten, de illocutionaire handeling van de uiting is ”ik verklaar dat ik pijn heb”. Het is niet zozeer een mededeling als wel een uiting van pijn. Het hebben van pijn maar ook het aanwezig zijn van intenties bestaat juist uit de mededeling. Het is vreemd om te zeggen:”Ik heb de intentie om ...,maar heb ik die intentie wel?” zoals het niet zo vreemd is om te zeggen:”Hij zegt ik heb de intentie.., maar heeft hij die intentie ook?” In dit laatste geval is er niet zozeer twijfel over de waarneemcapaciteiten van degene die zegt die intentie te hebben, maar over zijn eerlijkheid.22 Perlocuties kunnen mislukken omdat de causale keten is verbroken of het causaal mechanisme in de gegeven omstandigheden anders werkt. Illocuties kunnen mislukken omdat niet aan de voorwaarden is voldaan waaronder ze op kunnen treden. Bijvoorbeeld er is geen belofte gedaan terwijl wel de woorden ”ik beloof dat.... ” zijn uitgesproken als bijvoorbeeld de intentie om te doen wat belooft is er niet is, of als wel de woorden:”ik neem je tot mijn wettige echtgenoot” worden uitgesproken maar er verder geen huwelijksceremonie is. Illocuties lukken alleen maar als aan bepaalde constitutieve voorwaarden is voldaan. Een belangrijke voorwaarde is de oprechtheidsvoorwaarde bij bijvoorbeeld een belofte zoals de voorwaarde dat de actor met de uitspraak de intentie heeft zichelf een verplichting op te leggen.23 De intentie van de actor is van 22 Zie 23 Zie
[Austin, 1946, p. 115] [Malcolm, 1967] en [Malcolm, 1976] [Searle, 1969, p. 74].
15
belang. Dit geldt overigens niet voor alle illocutionaire handelingen. Soms is een intentie niet van belang bij bijvoorbeeld een puur ceremoni¨ele illocutionaire handeling zoals het openen van een weg. Ook al worden de woorden ”bij deze verklaar ik de weg voor geopend” uitgesproken zonder de intentie van de spreker om de weg te openen toch zal de weg geopend zijn. Wel geldt hier een andere belangrijke voorwaarde namelijk dat degene die de uitspraak doet geautoriseerd is om de weg te openen. Dit onderscheid tussen verschillende taalhandelingen is niet alleen op taalhandelingen van toepassing maar is ook bij andere handeling te zien. Bijvoorbeeld wijzen met de hand naar rechts is de illocutie: ”bij deze geef ik richting aan en kies ik voor rechts”, met als perlocutionair effect anderen rekening laten houden met mijn keuze. Dit verschil tussen illocutionaire en perlocutionaire handelingen helpt de betekenis en reikwijdte van het nemo teneturbeginsel te begrijpen. Dwang is toegestaan bij perlocutionaire handelingen. Men kan een verdachte observeren of reacties aan hem ontlokken, met hem spreken. Deze interventies leveren informatie op. Hij kan meegenomen worden, zijn kleding kan doorzocht worden, hij kan zelf meegenomen worden naar de rechtzaal en daar geobsereerd worden, zijn zwijgen kan worden geobserveerd en ge¨ınterpreteerd, bloed kan worden afgenomen. Gebruik van een onder dwang en onder ede afgelegde verklaring door een getuige die onwaar blijkt mag gebruikt worden in de vervolging voor meineed door die getuige. De meineed was namelijk een perlocutionaire handeling, een effect van de onjuiste verklaring, wellicht ge¨ıntendeerd door de verdachte maar geen illocutie geen handeling in de zin van ”Bij deze pleeg ik meineed”, integendeel hij probeert dat juist niet te verklaren. Uiteraard geldt bij het gebruik van dwang bij perlocutionaire handelingen een begrenzing voor de mate van dwang. De dwang moet proportioneel zijn, verschillende artikelen
16
bepalen die grens zoals art. 3 EVRM (folterverbod) en art. 8 EVRM (recht op privacy) maar niet het nemo teneturbeginsel. Dat beginsel speelt geen begrenzende rol voor dwang bij perlocutionaire handelingen. Is dwang binnen zekere grenzen toegestaan bij perlocutionaire handelingen, bij illocutionaire handeling is dwang nu net niet toegestaan. Men kan wel worden gedwongen een handeling te verrichten maar niet tot het verrichten van een illocutie en met name niet de illocutie ”ik beken...”. De achtergrond hiervoor is dat respect voor de procesautonomie van de verdachte gepast is in verband met die min of meer onkenbare kern van personen welke slechts kenbaar wordt in de communicatie en gevormd wordt met de illocutionaire handelingen zoals ”ik geloof dat...”. Dit zijn geen beschrijvingen van interne mentale toestanden maar ze maken deel uit van de constitutie ervan.24 E´en van de voorwaarden voor het slagen van illocutionaire handeling is nu net de authenticiteit, namelijk iets zeggen en dat ook bedoelen. Door dwang is de illocutie zelf in het geding. De illocutie is mislukt of wordt op zijn minst vertroebeld bij dwang. De betrouwbaarheid van de inhoud is niet altijd het probleem maar de illocutie zelf staat op het spel als er sprake is van dwang. In die gevallen waar dwang op illocuties is gericht mislukt zij. Juist de dwang maakt het onmogelijk voor een verdachte nog zijn eigen procespositie te bepalen, illocuties zijn niet goed meer mogelijk en worden daardoor ondermijnd. De illocutie is niet meer te bepalen als er sprake is van dwang, deze vertroebelt het zicht op de illocutie. De kern blijft verscholen en verstoort het strafrechtelijk proces zelf. Een belangrijke functie van het strafproces is normbevestiging of herstel van een rechtsorde. De relatie van de delinkwent met de juiste waarden moet hersteld worden, men zou ook kunnen zeggen de verstoring van samenwerking in de samenleving moet weer hersteld worden.25 Een onthulling en bekentenis 24 Zie
[Austin, 1946], [Malcolm, 1967], [Malcolm, 1976] 1981, p. 363-397],[Reiff, 2005, p. 142 e.v.] respectievelijk.
25 [Nozick,
17
van een verdachte is daarbij een belangrijke element, misschien wel niet zozeer als bewijs voor wat er is gebeurd maar vooral als onderdeel van dat herstel waarbij een delinkwent met een bekentenis verantwoordelijheid op zich neemt voor wat hij heeft gedaan. Het ontbreken hiervan werpt toch een schaduw over het strafproces en laat dit proces minder geslaagd zijn.26 Een verdachte kan wel hierom worden gevraagd maar kan er niet toe worden gedwongen. Dwang staat op gespannen voet met de illocutionaire handeling van bekennen ”ik beken dat ...”. Door dwang wordt die illocutie onmogelijk of verandert in ieder geval van karakter. Bij het bepalen van de procespositie van de verdachte hoort geen dwang, hij mag niet tot een bepaalde procespositie worden gedwongen. De illocutie waarmee een verdachte aangeeft wat hij heeft gedaan wordt bemoeilijkt door dwang. De persoonlijke kern van de verdachte waartoe hij een min of meer gepriviligeerde toegang heeft, niet omdat hij als enige in zijn hoofd kan kijken, maar omdat hij per definitie met illocuties die kern bepaalt, maakt dat dwang bij deze illocuties het strafrechtelijk proces frusteert. De dwang die deze illocuties verstoren zijn een schending van het nemo teneturbeginsel en de perlocutionaire effecten ervan mogen als verboden vruchten niet gebruikt worden in het bewijs. Dit onderscheid tussen dwang welke illocuties verstoren en dwang gericht op perlocuties maakt het inzichtelijker wanneer wel en wanneer niet het nemo teneturbeginsel in het geding is. In dit perspectief kunnen de uitspraken van het Europese Hof worden ge¨ınterpreteerd en is er een rode draad te zien in de uitspraken. Het verschil dat het Europese Hof maakt tussen: 26 Dit
is een beeld dat Hannah Arendt schetst in [Ahrendt, 2003]. Een proffesionele dief denkt hier overigens anders over getuige [Profesional thief, 1937, p.82-118, p.119-139]. Het is verleidelijk de bekentenis te zien als instemming van de verdachte met schuld waardoor de straf beter gelegitimeerd is en het opleggen van straf minder bezwaarlijk is voor de rechter. Echter zoals Diemont opmerkt bij het strafproces staat het belang van de maatschappij voorop de beklaagde hoeft niet in te stemmen met een veroordeling.[Diemont, 1893, p. 5] Het is ook niet redelijk om herstel te laten bepalen door de dader [Walker, 2006,, p. 138]
18
• gegevens afhankelijk van de wil van de verdachte • gegevens onafhankelijk van de wil van de verdachte in de uitspraak inzake Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk kan gezien worden als een verschil tussen: • illocutionaire handelingen, deze zijn ”afhankelijk van de wil” zowel qua inhoud als qua toegankelijkheid • perlocutionaire handelingen, deze zijn ”onafhankelijk van de wil” Perlocutionaire handelingen kunnen zich af laten dwingen, illoucutionaire handelingen niet. Het onderscheid hoeft dan niet gezien te worden als verschil tussen actief en passief meewerken, deze karakterisering loopt namelijk spaak. Deze karakterisering van het verschil zou inhouden dat het dwingen van een verdachte om mee te lopen naar een Oslo confrontatie niet mag omdat het een schending zou zijn van het nemo teneturbeginsel, maar optillen en hem erheen dragen niet. Evenzo zou het dwingen de mond te openen van een verdachte voor DNA onderzoek verboden zijn op grond van nemo tenetur beginsel, maar het met geweld openen is dan mits geen schending van art. 3 EVRM (folterverbod) wel toegestaan.27 Het onderscheid tussen actief en passief is niet de achtergrond van het verschil in de uitspraak inzake Saunders. Ook is het niet zo zoals Stevens en Koops aangeven dat het Europese Hof de volgende twee aspecten door elkaar haalt: • de gegevens bestaan onafhankelijk van de wil van de verdachte 27 [Bemmelen,
1989, p. 127]
Dus om het eens op de spits gedreven te zeggen: de verdachte die aan zijn lichaam moet worden onderzocht behoeft niet op het bevel ”doe Uw mond open” te reageren. Hij moet wel gedogen dat, indien hij niet meewerkt, zijn mond wordt opengebroken, en als hij zich daarbij losrukt is hij strafbaar wegens wederspannigheid.
19
• de gegevens zijn niet zonder de wil verdachte te verkrijgen28 Bij illocutionaire handelingen zijn beide aspecten namelijk verenigd, ze zijn zowel qua inhoud als qua toegankelijkheid afhankelijk van de wil. In de uitspraak van het Europese Hof in de zaak Funke tegen Frankrijk en J.B. tegen Zwitserland speelt juist de onzekerheid van de vervolgende autoriteit over de inhoud en het bestaan van de documenten een cruciale rol waardoor het overhandigen van gegevens als bekentenis wordt gezien en dwang hiertoe een inbreuk maakt op het nemo teneturbeginsel. De dwang in deze zaken betreft niet zo zeer dwang voor het verkrijgen van informatie in het kader van toezichthouden, maar betreft dwang voor een illocutie gezien het repetitieve karakter van de sancties, een dwangsom voor elke dag dat Funke in gebreke blijft en een hernieuwde boete in het geval J.B. Het gaat niet om een verbod op het verkrijgen van gegevens maar om een verbod op dwang voor de illocutie van een bekentenis of het afleggen van een getuigenis tegen zichzelf. Evenzo zou een verdachte wel kunnen worden gedwongen de mond te openen voor het afnemen van materiaal voor DNA onderzoek maar niet in geval van bijvoorbeeld een mozaikpatroon gedwongen mogen worden aan te geven waar welk DNA zit. Die dwang is verboden op straffe van het niet mogen gebruiken van de daardoor verkegen gegevens. Er is evenwel geen recht van een verdachte om perlocutionaire effecten te voork´ omen. Zwijgt iemand dan is het perlocutionaire effect dat dit zwijgen informatie oplevert voor de rechter, en deze mag daar een interpretatie aan verbinden en dit gebruiken als bewijs. Het betreft geen dwang op een illocutie.29 Er is ook geen recht om perlocutionaire effecten teniet te doen. Dit is de achtergrond van het oordeel van de Hoge Raad over het afgeven van een verklaring van een natuurlijke dood terwijl dit niet het geval is.30 Dat de weigering kan leiden 28 Zie
[Koops & Stevens, 2003] 25-01-1996 appl no. 18731/91 (Murray tegen Verenigd Koninkrijk) 30 HR 30-11-1999, NJ2000/216, (valse overlijdensverklaring): 29 EHRM
20
tot een strafrechtelijk onderzoek geeft nog geen geldige reden gebaseerd op het nemo tenetur beginsel om een valse verklaring af te leggen. Toezichthouden is tenslotte een taak van de overheid.31 In dit perspectief passen ook de uitspraken in de Verenigde Staten van Amerika betreffende het nemo teneturbeginsel zoals dat is vastgelegd in het vijfde amendement. In de uitspraak Fisher vs United States mag een advocaat van verdachte niet gedwongen worden om gegevens van de verdachte te overhandigen. Zou dit namelijk wel het geval zijn dan zou het inwinnen van rechtskundig advies aan een advocaat om bijvoorbeeld een procespositie te bepalen worden verstoord. De advocaat wordt in dit geval vereenzelfigd in het stafproces met de verdachte en er zou dan ook sprake zijn van een schending van een verbod op dwang van een illocutie op straffe van uitsluiting van het gebruik van de verkregen gegevens als bewijs.32 Dit ligt weer anders in dwang om een verdachte toestemming te laten geven aan banken in het algemeen, niet een speciale bank, om gegevens te overhandigen. Een bank heeft een andere positie dan een advocaat in een strafzaak. De mogelijkheid een advocaat te raadplegen is een essentieel onderdeel van de autonomie tot het bepalen van de procespositie, een bank heeft een externe rol in een strafzaak. Men kan overigens wel twijfelen aan de rechtsgeldigheid van de illocutie van toestemming verlenen in dit geval. De vraag is dan ook of een bank ”Het afgeven van een juiste verklaring is niet ”een handeling waardoor de arts zichzelf tot ”verdachte van een misdrijf zou bestempelen” waartoe hij niet mag worden gedwongen. Het ”recht ”to remain silent” omvat niet het recht ”onwaarheid te spreken of valse verklaringen af” te geven en het recht ”not to contribute tot incriminating himself” omvat niet het recht ”alles te doen wat ertoe kan bijdragen een verdenking te vermijden of af te wenden”. 31 De meldingsplicht in het kader van de procedure levensbe¨ eindigend handelen is echter problematischer. De meldingsplicht vloeit namelijk niet voort uit een algemeen toezichthoudende taak van de overheid anders dan met het het oog op strafvervolging voor moord van de melder en dat is precies waardoor het nemo tenetur beginsel bij deze procedure onder druk aldus [W¨ oretshofer, 1996]. De verplichting betreft hier niet zozeer het verschaffen van informatie als een perlocutionaire handeling in het kader van het algemeen toezichthouden maar een illocutionaire handeling overeenkomend met een soort bekentenis en die mag nu net niet worden afgedwongen. 32 FISHER v. UNITED STATES, 425 U.S. 391 (1976)
21
de toestemming als toestemming mag interpreteren. Maar het betreft hier een illocutie gericht aan de bank en betreft niet de illocutie in de rechtzaak zelf.33 Het onderscheid tussen illocutionaire en perlocutionaire handelingen vormt een achtergrond waartegen het nemo teneturubeginsel kan worden begrepen en de uitspraken van het Europese Hof als uitspraken in deze lijn kunnen worden gezien. De kern van het beginsel is een zwijgrecht, dwang tot illocuties is verboden, perlocuties kunnen wel worden afgedwongen. Hoe zit dat nu met de recente uitspraak Jalloh tegen Duitsland betekent dat een breuk met de eerdere uitspraken?
4
Jalloh tegen Duitsland, het toedienen van een braakmiddel als inbreuk op het nemo teneturbeginsel
In de zaak Jalloh tegen Duitsland betreft het een verdachte Jalloh waarvan politie agenten zien dat hij een bolletje uit zijn mond haalt en die aan een ander geeft in ruil voor geld. Ze houden Jalloh aan en Jalloh slikt een bolletje in. Vermoedelijk zijn dit drugs. Jalloh krijgt twee braakmiddelen toegediend tegen zijn wil, ipecacuanha siroop via een neus maagsonde dat de maagwand prikkelt en tot braken aanzet en apomorfine dat via dopamine receptoren in het centraal zenuwstelsel het braakcentrum in het verlengde merg stimuleert. Jalloh braakt daarop het bolletje uit en dit blijkt 0.2182 g. coca¨ıne te bevatten. Dit bolletje is een centraal onderdeel in het bewijs tegen Jalloh. Jalloh protesteert tegen het gebruik van dit bewijsmiddel omdat hersen- en lichaamsfuncties zodanig werden gemanipuleerd dat de controle erover werd onderdrukt. His bodily functions had been manipulated, since bodily activity 33 DOE
v. UNITED STATES, 487 U.S. 201 (1988)
22
had been provoked by suppressing the control reactions of the brain and the body. In any event, administering emetics was a disproportionate measure and therefore not authorised by section 81a of the Code of Criminal Procedure (see paragraphs 33 and 35-40 below). It would have been possible to obtain evidence of the alleged offence by waiting for the bubble to pass out of his system naturally. The applicant further argued that the only other method authorised by section 81a of the Code of Criminal Procedure would have been irrigation of the stomach.34 aldus het standpunt van de verdachte. De verdachte is van mening dat er een schending is van art. 3 EVRM dat wil zeggen een inhumane behandeling. Het Europese Hof denkt daar ook zo over. Tevens is er in dit geval door gebruik te maken van het bewijs verkregen door die inhumane behandeling een schending van art. 6 EVRM. Maar in het bijzonder gaat het Europese Hof ook in op de vraag of er sprake is van schending van het nemo teneturbeginsel. De verdachte is van mening dat dit beginsel is geschonden: the administration of emetics entailed the use of chemical substances that provoked an unnatural and involuntary activity of the body in order to obtain the evidence. His refusal to swallow the emetics was overcome by the use of considerable force. Therefore, the evidence that had been obtained had not existed independently of his will and he had been forced actively to contribute to his own conviction. The administration of emetics was comparable to the administration of a truth serum to obtain a confession, a practice which was expressly forbidden by section 136a of the Code of Criminal Procedure.35 34 §19 35 §90
EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland) EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland)
23
Duitsland is van mening dat dit principe niet is geschonden omdat braken een reactie is van het lichaam dat onder controle staat van het onwillekeurig zenuwstelsel en niet onder controle van de wil staat: The Government further submitted that the right not to incriminate oneself only prohibited forcing a person to act against his or her will. Provoking an emesis was a mere reaction of the body which could not be controlled by a person’s will, and was therefore not prohibited by the principle against self-incrimination. The suspect was not thereby forced to contribute actively to securing the evidence. The accused’s initial refusal to take the emetics could not be relevant, as otherwise all investigative measures aimed at breaking a suspect’s will to conceal evidence, such as taking blood samples by force or searching houses, would be prohibited.36 De essentie van de vraag of het nemo teneturbeginsel in het geding is wordt in beginsel volgens het oordeel van het Europese Hof bepaald door drie elementen: 1. de aard en mate van dwang, 2. het bestaan van waarborgen in de procedure 3. het gebruik van het verkregen materiaal
37
Het Europese Hof voegt eraan toe dat de kern van het nemo teneturbeginsel bestaat uit het recht om te zwijgen. Het Europese Hof oordeelt dat het in de onderhavig zaak gaat om materiaal dat bestaat onafhankelijk van de wil net als bij de zaken Funke tegen Frankrijk en JB tegen Zwitserland maar afwijkt van materiaal bestaande onafhankelijk van de wil als bedoeld in Saunders tegen het Verenigd Konikrijk waarbij gedoeld 36 §95
EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland) EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland)
37 §101
24
wordt op lichaamseigen materiaal dat voor nader onderzoek wordt gebruikt en niet het materiaal dat direct voor bewijs gebruikt kan worden zoals hier het geval is. Bovendien in het onderhavige geval is de dwang een andere, namelijk het genereren van een niet natuurlijke reactie van het lichaamdan, dan bij het afnemen van bloed of opvangen van ademlucht of urine: To obtain such material, a defendant is requested to endure passively a minor interference with his physical integrity (for example when blood or hair samples or bodily tissue are taken). Even if the defendant’s active participation is required, it can be seen from Saunders that this concerns material produced by the normal functioning of the body (such as, for example, breath, urine or voice samples). In contrast, compelling the applicant in the instant case to regurgitate the evidence sought required the forcible introduction of a tube through his nose and the administration of a substance so as to provoke a pathological reaction in his body.38
38 §114
EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland)
25
Op grond van: 1. de aard en de mate van dwang i.c. het opwekken van een pathologische reactie van het lichaam, 2. het ontbreken van een waarborg in de procedure, de veiligheid van de verdachte was niet gewaarborgd doordat de anamnese door de arts die de braakmiddelen toediende gebrekkig was door het taalprobleem 3. het essentiele karakter van het materiaal in de bewijsvoering hetgeen volgens de Duitse nationale wetgeving was toegestaan oordeelt het Europese Hof dat er een schending is van het nemo teneturbeginsel. Het centrale argument is de aard en mate van dwang. Door het toedienen van braakmiddelen wordt het lichaam aangezet tot een actie die moeilijk is te onderscheiden is van een illocutie. Was slechts een maagspoeling gebruikt of een gastroscopie dan was er als het ware een huiszoeking in het lichaam geweest en geen bevel tot uitlevering van gegevens.39 Dit wordt ook door de verdachte aangevoerd. In het geval genoemd in het standpunt van Duitsland waarin een Duitse rechtbank het geven van eenbraakmiddel toestond werd dit middel pas gegeven na dreiging met een maagspoeling.40 Door de inmenging in het reactiepatroon van de hersenen en het lichaam wordt het zicht op de illocutionaire handeling vertroebeld. Dat is dan ook precies de reden dat het 39 §50
EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland:
It would be a stultification of the responsibility which the course of constitutional history has cast upon this Court to hold that in order to convict a man the police cannot extract by force what is in his mind but can extract what is in his stomach. .... State of Ohio v. Dario Williams (2004 WL 1902368 (Ohio App. 8 Dist.): In the opinion of the court, flushing out the defendant’s stomach with a gastric lavage by a physician in a hospital setting was not an unreasonable measure, even though the defendant violently objected to the procedure and had to be sedated. 40 §37,
EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland)
26
nemo teneturbeginsel is geschonden. Deze interpretatie van het nemo tenetur beginsel met als kern het zwijgrecht en opgevat als een verbod op illocuties in strafzaken maakt de uitspraak in de zaak Jalloh tegen Duitsland begrijpelijk in de lijn van de eerdere uitspraken van het Europese Hof. Er is mijns inziens dan ook geen sprake van een breuk met de andere uitspraken.
5
Slot
De uitspraak van het Europese Hof inzake Jalloh tegen Duitsland dat het gebruik van het bolletje coca¨ıne verkegen door middel van het geven van een braakmiddel tegen de wil van de beklaagde niet is toegestaan omdat er sprake is van schending van art 6 lid 1 EVRM en wel in het bijzonder van het nemo teneturbeginsel wekt in eerste instantie verbazing. Het onderscheid door het Europes Hof inzake Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk tussen: 1. gegevens afhankelijk van de wil van de verdachte 2. gegevens onafhankelijk van de wil van de verdachte leek duidelijkheid te geven. Doch in de uitspraken inzake Funke tegen Frankrijk en JB tegen Zwitserland deden twijfelen aan verschillende interpretaties. De documenten waarvan afgifte werd geboden waren vrijelijk tot stand gekomen en bestonden toch onafhankelijk van de wil van de verdachte? Door zich te concentreren op de handeling het afgeven van de bewijsstukken heeft het Europese Hof geoordeeld dat deze handeling overeenkomt met een soort bekentenis. De enige passende sanctie die dan mogelijk is is uitsluiting van het gebruik van de aldus verkregen gegevens als bewijs. Doch verklaringen onder dwang verkregen worden niet altijd uitgesloten bijvoorbeeld in het geval van meineed. Met het onderscheid tussen perlocutionaire handelingen en illocutionaire handelingenzoals ge¨ıntroduceerd en uitgewerkt door de filosoof J.L. Austin is dit begrijpelijk te 27
maken. Een perlocutionaire handeling komt tot stand door een causaal effect bijvoorbeeld iemand iets doen geloven. Een illocutionaire handeling komt tot stand door de betekenis van de handeling zoals dopen met de woorden: ”ik doop U..” Illocuties zijn vooral uitingen van wensen, preferenties en gedachten, kortom die elementen welke zich in de geest afspelen en niet zonder meer toegankelijk zijn voor derden. De reden hiervoor is niet dat iemand beter zijn eigen gedachten kan observeren dan wie ook, maar dat illocuties die gedachten constitueren. Het nemo teneturbeginsel ziet op een verbod op dwang voor illocutionaire handelingen. Deze gedachte is te herkennen in het onderscheid van wilsafhankelijke en wilsonafhankelijke gegevens als communicative en real evidence respectievelijk. In de uitspraak inzake Jalloh tegen Duitsland oordeelt het Europese Hof dat het bolletje coca¨ıne real evidence maar dat niettemin het nemo teneturbeginsel is geschonden door het toedienen van een braakmiddel. Het veroorzaken van deze onnatuurlijke reactie van lichaam is de reden voor het Europese Hof om een schending van het nemo tenetur beginsel aan te nemen. Het opwekken van braken met dwang is een inbreuk op de eigen controle van de verdachte over zijn illocutionaire handelingen. Het opwekken van onnatuurijke lichamelijke reacties van het lichaam tegen de wil van de verdachte vertroebelt het zicht op illocutionaire handelingen, het is niet meer duidelijk of er nog sprake is van een geslaagde illocutie of niet en precies dat moet voork´omen worden. De uitspraak inzake Jalloh tegen Duitsland is dan ook geen breuk met de eerdere uitspraken van het Europese Hof inzake het nemo teneturbeginsel. Het nemo teneturnbeginsel kan zijn eigen specifieke waarde behouden. De container kan weer gesloten worden met als opschrift ”pas op illocuties!”.
28
Referenties [Ahrendt, 2003]
H. Arendt, Verantwoordelijkheid en oordeel. (vert.) (Responsibility and judgment, New York, 2003), Rotterdam, 2004.
[Austin, 1946]
J.L. Austin, Other minds. In: Philosophical Papers, Oxford, 1979, p.76-116.
[Austin, 1962]
J.L. Austin, How to do things with words. Oxford, 1962.
[Bemmelen, 1989]
J.M. van Bemmelen, Strafprocesrecht, Ons strafrecht 4 bewerkt door Th W. van Veen, Alphen a.d. Rijn, 1989
[Davidson, 1974]
D. Davidson, On the very idea of a conceptual scheme. In: Inquiries into truth and interpretation, Oxford, 1984, p. 183-198.
[Diemont, 1893]
D.E.H. Diemont, Eenige opmerkingen over de bekentenis in strafzaken. diss. Utrecht, 1893.
[Koops & Stevens, 2003] B.J. Koops & L. Stevens,J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tenetur. Delikt en Delinkwent, 2003, 33, p. 281-294. [Malcolm, 1967]
N. Malcolm, The privacy of experience. In: Thought and Knowledge, London, 1977. p.104-132.
[Malcolm, 1976]
N. Malcolm, Moore and Wittgenstein on the Sense of ”I Know” In: Thought and Knowledge, London, 1977. p.170-198.
29
[Nozick, 1981]
R. Nozick, Philosophical Explanation Cambridge, 1981.
[Profesional thief, 1937] A professional Thief, The professional thief. (annotations E.H. Sutherland) Chicago, 1937.
[Reiff, 2005]
M.R. Reiff, Punishment, Compensation, and Law New York, 2005
[von Savigny, 1840]
F.C. von Savigny, Systeem des heutigen R¨ omischen Rechts III. 1840.
[Searle, 1969]
J.R. Searle, Taalhandelingen. Deventer, 1977, vert. ”Speech acts”, 1969.
[Stevens, 2007]
L. Stevens, Het nemo teneturbeginsel als containerbegrip?
Een beschouwing van de koers van het
EHRM naar aanleiding van het Jalloh-arrest. Delikt en Delinkwent, 2007, 54, p.682-697. [Walker, 2006,]
M.U. Walker, Moral repair. Cambridge, 2006.
[Wigmore, 1891]
J.H. Wigmore, Nemo tenetur seipsum prodere. In: Harvard law review, (5), 1891, p.71-88.
[W¨ oretshofer, 1996]
J.
W¨oretshofer,
De
meldingsprocedure
ensbe¨eindiging ongeoorloofd? J.M. Reijntjes, Arnhem, 1996.
30
In:
lev-
Nemo tenetur,
Jurisprudentie EHRM 25 februari 1993, appl. no. 10828/84 (Funke tegen Frankrijk)
EHRM 25-01-1996 appl no. 18731/91 (Murray tegen Verenigd Koninkrijk)
EHRM 17 december 1996, appl. no. 19187/91 (Saunders tegen UK) zie ook NJ 1997/699
EHRM 12 mei 2000, appl. no.35394/97(Kahn tegen Verenigd Koninkrijk
EHRM 3 mei 2002, appl. no. 31827/96 (J.B. tegen Zwitserland)
EHRM 11 juli 2006, appl. no. 54810/00 (Jalloh tegen Duitsland)
HR 30-11-1999, NJ 2000/216, (valse overlijdensverklaring)
SCHMERBER v. CALIFORNIA, 384 U.S. 757 (1966)
FISHER v. UNITED STATES, 425 U.S. 391 (1976)
DOE v. UNITED STATES, 487 U.S. 201 (1988)
31
