Rapport Gemeentelijke Ombudsman
Juridische fouten bij verhuur waterperceel Gemeente Amsterdam Haven Amsterdam Bestuursdienst
29 maart 2012 RA120493
Samenvatting Een man dient bij Haven Amsterdam een aanvraag voor het huren van een waterperceel in. Haven Amsterdam wijst zijn aanvraag af, omdat het bedrijf van de man geen havengebonden activiteiten verricht en daarmee niet voldoet aan de criteria voor verhuur van een bedrijfswaterperceel. De man vraagt de uitwerking van de Havenvisie om dat na te gaan, maar het stuk is volgens Haven Amsterdam niet openbaar. Daarop dient de man een bezwaarschrift tegen de afwijzing van zijn aanvraag in. Vooruitlopend op de feitelijke bezwaarschriftbehandeling schrijft de griffie bezwaar- en beroepschriften dat het bezwaarschrift niet-ontvankelijk is, omdat de beslissing van Haven Amsterdam een privaatrechtelijke rechtshandeling is. Het bezwaarschrift wordt nadien inderdaad niet-ontvankelijk verklaard. De man is het er niet mee eens en stapt naar de Gemeentelijke Ombudsman. Op enig moment gaan de partijen weer om de tafel zitten en dan stemt Haven Amsterdam onder voorwaarden met het verhuren van een waterperceel in. Een van de voorwaarden is het intrekken van de klacht bij de ombudsman. De ombudsman stelt onder meer vast: dat de Havenvisie ter beschikking had moeten worden gesteld; dat de afwijzing van het verzoek het waterperceel te huren aan de civiele rechter had moeten worden voorgelegd en dat Haven Amsterdam niet had mogen eisen dat de klacht bij de ombudsman werd ingetrokken.
Datum : 29 maart 2012 Rapportnummer: RA120493 Pagina : 2/11
Oordeel De onderzochte gedraging is in strijd met het vereiste van goede informatieverstrekking, het vereiste van onpartijdigheid en het vereiste van fair play.
Amsterdam, 29 maart 2012
Ulco van de Pol Gemeentelijke Ombudsman
Datum : 29 maart 2012 Rapportnummer: RA120493 Pagina : 3/11
Verzoek Het verzoek tot onderzoek is op 2 november 2010 op het spreekuur ingediend en betreft de gemeente Amsterdam, Haven Amsterdam en de Bestuursdienst.
Bevindingen aanleiding Verzoeker dient op 8 februari 2010 bij Haven Amsterdam een aanvraag voor het huren van een bedrijfswaterperceel aan de Haparandadam in de Nieuwe Haven te Amsterdam in. Haven Amsterdam wijst de aanvraag op 27 april 2010 af, omdat het bedrijf niet voldoet aan de criteria ‘havengebonden bedrijf’ en ‘toegevoegde waarde voor de Haven Amsterdam’. Aangezien verzoeker onder meer sleep- en transportdiensten en scheepsreparaties verzorgt, is hem niet duidelijk waarom hij niet aan de criteria voldoet. Daarom vraagt hij Haven Amsterdam naar het Implementatieplan Havenvisie, de uitwerking van Havenvisie gemeente Amsterdam 2008-2020. Het antwoord luidt dat dit een intern beleidsstuk is en daarom niet openbaar is. Daarop dient verzoeker een pro forma bezwaarschrift tegen de afwijzing op zijn aanvraag voor het huren van een bedrijfswaterperceel in. Een (ambtelijke) bezwaarschriftencommissie behandelt de bezwaarschriften tegen besluiten van Haven Amsterdam1. Een medewerker van de griffie bezwaar- en beroepschriften schrijft verzoeker op 15 juli 2010 dat de bezwaarschriftencommissie evenals de jurist van Haven Amsterdam van mening is dat het bezwaarschrift niet-ontvankelijk is. De afwijzende brief van Haven Amsterdam betreft namelijk geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht, maar een handelen in privaatrechtelijke zin. Verzoeker heeft echter verzocht om een termijn voor indiening van nadere gronden. Daarom krijgt hij de gelegenheid om nadere gronden in te dienen. Het is uiteindelijk aan de commissie om het college te adviseren over de ontvankelijkheid van het bezwaarschrift. Verzoeker motiveert zijn bezwaarschrift door middel van het indienen van nadere gronden. Vervolgens besluit het college van burgemeester en wethouders op 17 augustus 2010 – conform het advies van de bezwaarschriftencommissie – het bezwaarschrift niet-ontvankelijk te verklaren. De motivering luidt dat de beslissing van Haven Amsterdam weliswaar een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is, maar dat het een privaatrechtelijke rechtshandeling betreft. Daartegen is geen bezwaar/beroep in de zin van de Awb mogelijk2. Op de ingediende gronden krijgt verzoeker geen inhoudelijke reactie. Daarop wendt hij zich tot de Gemeentelijke Ombudsman.
1
In reactie op het verslag van bevindingen merkt de Bestuursdienst op dat de besluiten van Haven Amsterdam namens het college van burgemeester en wethouders worden genomen. Bezwaarschriften tegen deze besluiten worden gericht aan het college en behandeld door een ambtelijke bezwaarschriftencommissie. De commissie is samengesteld uit medewerkers van de Directie Juridische Zaken van de Bestuursdienst en een medewerker van Haven Amsterdam. 2 Art. 7:1 Awb legt vast dat er eerst bezwaar moet worden gemaakt en dat pas daarna beroep kan worden ingesteld. Art. 8:3 Awb zegt dat beroep tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling niet mogelijk is.
Datum : 29 maart 2012 Rapportnummer: RA120493 Pagina : 4/11
klachtomschrijving Het onderzoek van de ombudsman richt zich op: de behandeling van een aanvraag voor het huren van een waterperceel. reactie van de Bestuursdienst Verzoeker heeft in zijn pro forma bezwaarschrift verzocht om uitstel voor het indienen van gronden. Dat uitstel is hem verleend. Om het standpunt over de niet-ontvankelijkheid te onderstrepen, is in de desbetreffende brief het woord ‘echter’ opgenomen. Verzoeker heeft niet gevraagd om nadere gronden in te dienen, hem is – ter bewaring van zijn rechten – slechts uitstel verleend. De Bestuursdienst legt altijd contact met het desbetreffende stadsdeel of de dienst. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn omdat een belanghebbende het besluit wel accepteert, maar niet tevreden is over de wijze van voorbereiding of de motivering. Ook in dit dossier heeft de Bestuursdienst meerdere malen contact met Haven Amsterdam gehad. Haven Amsterdam heeft verzoeker mondeling uitleg gegeven over het besluit. Naar aanleiding van de brief van de Gemeentelijke Ombudsman heeft de Bestuursdienst nogmaals met Haven Amsterdam overlegd. Besproken is dat Haven Amsterdam verzoeker schriftelijk zou informeren. reactie van Haven Amsterdam Verzoekers bezwaarschrift is niet-ontvankelijk verklaard. Alsnog op de inhoud ingaan zou een – verkapte – bezwaarschriftbehandeling inhouden. Verzoeker kan zich over de weigering tot verhuur van een waterperceel tot de civiele rechter wenden. Het Implementatieplan Havenvisie 2009-2012 is vastgesteld door het managementteam en biedt uitsluitend intern een leidraad voor het handelen voor de komende jaren voor een aantal deelprojecten. Het plan biedt geen enkel aanknopingspunt voor verzoekers zaak. Er is geen wettelijke grondslag die openbaarheid van dit implementatieplan verhindert. Om toch enigszins aan verzoekers informatiebehoefte tegemoet te komen heeft Haven Amsterdam hem schriftelijk nogmaals uiteengezet waarom Haven Amsterdam geen huurovereenkomst met verzoekers bedrijf wil aangaan. nadere ontwikkelingen Haven Amsterdam zet in die brief onder meer in enkele punten uiteen waarom Haven Amsterdam geen huurovereenkomst met verzoekers bedrijf wil aangaan. Verzoeker kan zich niet vinden in het antwoord van Haven Amsterdam aan hem. De kern van zijn bezwaar luidt dat het ruimtelijke beleid wordt uitgevoerd door middel van privaatrechtelijke huurovereenkomsten met gebruiksvoorwaarden. Die vinden zijns inziens geen weerklank in het bestemmingsplan Stadhaven Minerva of in de Havenvisie. Dit proces is uitgesloten van bezwaar en beroep en daarmee van democratische toetsing. Voorts is niet duidelijk welke criteria Haven Amsterdam hanteert, bijvoorbeeld bij de selectie in het toelaten van vestigingen. Op welke wijze vindt democratische controle plaats, vraagt verzoeker zich af. hoorzitting Op maandag 4 juli 2011 houdt de ombudsman een hoorzitting als onderdeel van het onderzoek. Naast de plaatsvervangend ombudsman en de dossierbehandelaar zijn aanwezig verzoeker met enige toehoorders, twee medewerksters van Haven Amsterdam en een medewerkster van de Bestuursdienst. Tijdens de hoorzitting is het navolgend naar voren gekomen.
Datum : 29 maart 2012 Rapportnummer: RA120493 Pagina : 5/11
Verhuur van een waterperceel Activiteiten verzoeker Verzoekers bedrijf richt zich op drie activiteiten: 1. Sleep- en transportdiensten; 2. Scheepsreparatie; 3. Schip als tentoonstellingsruimte voor maatschappelijke educatie op het gebied van reparatie en duurzame technieken. Slepen is de belangrijkste activiteit. Het te huren waterperceel zal gebruikt worden voor het afmeren, repareren en verrichten van interieurwerkzaamheden aan schepen en als werkplaats. Verzoeker voegt hieraan toe dat de Havenvisie aspecten als onderwijs en duurzaamheid noemt. Zijn idee past daarin. Hij wil niet investeren in een boot voordat hij de zekerheid heeft dat hij het waterperceel krijgt. Beleid Haven Amsterdam licht toe dat de ruimte op het water schaars is. Daarom heeft de gemeente besloten dat een waterperceel alleen wordt verhuurd aan bedrijven wier bedrijfsmatige activiteiten met water te maken hebben én die van direct belang zijn voor het havengebied waarop Haven Amsterdam toeziet, dus bedrijven die water-/havengerelateerd zijn en havengerelateerde activiteiten verrichten. Verzoekers plan voldoet hier niet aan. Haven Amsterdam noemt als voorbeeld reparatiewerkzaamheden. Die zijn havengebonden voor zover het reparaties betreft aan schepen die in de haven liggen en daar hun activiteiten hebben. Reparaties aan rondvaartboten of sloepen in de binnenstad zijn dus geen havengerelateerde werkzaamheden. In de reactie op het verslag van bevindingen vult Haven Amsterdam aan dat dit ook geldt voor tentoonstellingen en het afmeren van verzoekers boot. Daarom zal Haven Amsterdam aan een bedrijf dat dergelijke activiteiten verricht, geen waterperceel verhuren. Voorbeelden van bedrijven die wel havengerelateerde activiteiten verrichten, zijn een bedrijf dat kades inspecteert en repareert of dieptemetingen doet. Verder moeten álle activiteiten van een bedrijf havengerelateerd zijn3 en niet slechts één van de activiteiten. Bindend is wat er in de voorschriften van het bestemmingsplan staat en niet wat er in de toelichting is opgenomen. Horeca-activiteiten worden louter toegestaan om voorzieningen voor de gebruikers van het gebied te treffen; het bestemmingsplan staat dit expliciet toe. Na uitgifte van een waterperceel controleert Haven Amsterdam of er nog 100% havengerelateerde activiteiten plaatsvinden door facturen op te vragen, zelf te gaan kijken en te monitoren. Het beheersgebied van Haven Amsterdam richt zich op een specifiek gebied, namelijk haven en in het bijzonder de nieuwe Houthaven en de Minervahaven tot Zaandam4. Aangezien in Amsterdam alleen het deel tussen Centrum en West havengebied is, heeft Haven Amsterdam alleen zeggenschap over dat gebied.
3
In de reactie op het verslag van bevindingen wijst Haven Amsterdam op artikel 8, lid 8.3 onder a van de regels van het bestemmingsplan Stadhaven Minerva. Hierin staat:
4
In de reactie op het verslag van bevindingen verwijst Haven Amsterdam voor een juiste omschrijving van het beheersgebied van Haven Amsterdam naar het Mandaatbesluit voor Westpoort.
Datum : 29 maart 2012 Rapportnummer: RA120493 Pagina : 6/11
Privaatrecht/bestuursrecht De plv. ombudsman vraagt Haven Amsterdam of het beslissen over al dan niet verhuren de uitvoering van een overheidstaak betreft, die wordt uitgeoefend op grond van beleidsgerelateerde uitvoering. Haven Amsterdam meent dat het eerder het civielrecht dan beleidsuitvoering betreft, nu het om verhuur van een waterperceel gaat, maar dat het wel om beleidsgerelateerde uitvoering gaat. Als de inrichting van de haven wijzigt, krijgen de huidige contractanten een nieuw contract aangeboden. Haven Amsterdam kan hen niet zo maar wegsturen of het contract ontbinden. Desgevraagd door de plv. ombudsman of verzoeker naar de bestuursrechter (vanwege nietontvankelijkverklaring van zijn bezwaarschrift) of naar de civiele rechter (vanwege weigering om een contract af te sluiten) zou moeten gaan, merkt Haven Amsterdam op verzoeker hierover geen advies te kunnen geven. Bezwaarschriftbehandeling De plv. ombudsman vraagt de Bestuursdienst waarom er, nog vóór de bezwaarschriftencommissie heeft geadviseerd, aan verzoeker wordt meegedeeld dat zijn bezwaarschrift niet-ontvankelijk zal worden verklaard. De Bestuursdienst deelt mee dat verzoeker alleen een pro formabezwaarschrift had ingediend en daarom de gelegenheid heeft gekregen om zijn bezwaarschrift aan te vullen. Vooruitlopend hierop is er alvast gekeken waarover de zaak ging. De Bestuursdienst meende er goed aan te doen daarbij mee te delen dat een voorbereidingsbesluit voor een privaatrechtelijke rechtshandeling kennelijk niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De reden hiervan is dat de Algemene wet bestuursrecht niet toestaat dat een dergelijk voorbereidingsbesluit vatbaar is voor bezwaar en beroep. De Bestuursdienst erkent dat de brief niet uitblinkt door helderheid en dat de commissie in een te vroeg stadium over kennelijke niet-ontvankelijkheid heeft gesproken. Nadere gronden hadden immers kunnen leiden tot ander inzicht bij de commissie. In dit geval bleek dat overigens niet het geval te zijn. vervolg contacten Haven Amsterdam – verzoeker Begin september 2011 neemt verzoeker weer contact met de Gemeentelijke Ombudsman op. Hij is, met enige zakenpartners, opnieuw met Haven Amsterdam in gesprek over de uitgifte van een waterperceel. Haven Amsterdam stemt onder voorwaarden in. Eén van die voorwaarden behelst het intrekken van verzoekers klacht bij de ombudsman. Desgevraagd door de Gemeentelijke Ombudsman deelt Haven Amsterdam bij monde van de directeur onder meer mee dat Haven Amsterdam had verwacht dat door het verhuren van een waterperceel - mits aan de voorwaarden werd voldaan – aan verzoekers belang was tegemoetgekomen en dat daarmee ook zijn klacht was verholpen. Haven Amsterdam zal verzoeker berichten dat Haven van de voorwaarde om de klacht in te trekken, zal afzien. reacties op bevindingen Het resultaat van het onderzoek is als verslag van bevindingen naar verzoeker, naar Haven Amsterdam en naar de Bestuursdienst gestuurd om na te gaan of de feiten juist zijn weergegeven. Allen hebben hiervan gebruik gemaakt. Verzoekers nadere toelichting op hetgeen onder ‘aanleiding’ is opgenomen, leidde niet tot aanvulling van het verslag van bevindingen. Verder geeft verzoeker zijn visie op de invulling die Haven Amsterdam voor nautische activiteiten wenst. Hij voegt hieraan toe dat hij altijd aan Haven Amsterdam heeft gezegd zich uitsluitend te willen toeleggen op activiteiten die op de beroepsvaart in het algemeen betrekking hebben, en dus niet op reparaties aan bijvoorbeeld
Datum : 29 maart 2012 Rapportnummer: RA120493 Pagina : 7/11
sloepen in de binnenstad, waarnaar Haven Amsterdam tijdens de hoorzitting verwees. De contacten met Haven Amsterdam na de hoorzitting hebben niet tot overeenstemming over aanvaardbare voorwaarden geleid. Verzoeker blijft erbij dat voor beginnende en/of relatief kleinere ondernemers de deur in de Amsterdamse haven dichtblijft. De reactie van de Bestuursdienst leidde tot enige aanpassingen in het verslag van bevindingen. Dat geldt ook voor de reactie van Haven Amsterdam. Haven Amsterdam was verder in gesprek met verzoekers compagnons over de verhuur van een waterperceel op basis van bedrijfsactiviteiten die Haven Amsterdam toelaatbaar vindt in de Amsterdamse haven, te weten een sleepdienst- en reparatiebedrijf ten behoeve van de haven. Het aanbod gold tot 31 december 2011. Zij zijn niet op het aanbod ingegaan, zodat Haven Amsterdam zich vrij voelt om het perceel aan een andere partij uit te geven. Voorts heeft de Gemeentelijke Ombudsman Haven Amsterdam en de Bestuursdienst nog enige aanvullende vragen gesteld, in het bijzonder over de vraag of hier sprake is van een privaatrechtelijke of een bestuursrechtelijke aangelegenheid. Op die vragen antwoordt Haven Amsterdam na overleg met de Bestuursdienst het volgende. De weigering om een huurperceel ter beschikking te stellen beschouwt Haven Amsterdam als een besluit in de zin van artikel 8:3 Algemene wet bestuursrecht: ‘Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling.’ Haven Amsterdam voegt hieraan toe dat een dergelijk besluit niet mag worden verward met een voorbereidingsbesluit in de zin van artikel 3:7 van de Wet ruimtelijke ordening. Haven Amsterdam blijft bij het standpunt, zoals opgenomen onder ‘reactie Haven Amsterdam’ in het verslag van bevindingen, dat verzoeker tegen de weigering een waterperceel te huren bij de civiele rechter in beroep had kunnen gaan. Tegen de niet-ontvankelijk verklaring van zijn bezwaarschrift had hij bij de bestuursrechter in beroep kunnen gaan. In de visie van Haven Amsterdam betreft het hier een privaatrechtelijke aangelegenheid, namelijk de huur/verhuur van een waterperceel. De Havenvisie van de gemeente Amsterdam speelt wel een rol op de achtergrond, maar is niet bepalend voor de vraag of het een private zaak dan wel een bestuursrechtelijke aangelegenheid betreft. nader onderzoek Een onderdeel van het handboek ‘Besturen door de overheid’5 is gewijd aan voorbereidingsbesluiten van privaatrechtelijke rechtshandelingen. De schrijvers wijzen erop dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de rechtshandelingen naar burgerlijk recht (in dit geval de huur/verhuurovereenkomst) en de besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling (in dit geval het besluit van Haven Amsterdam om wel of niet een huur/verhuurovereenkomst aan te gaan). Deze voorbereidingsbesluiten zijn publiekrechtelijke handelingen, en daarmee zijn het beschikkingen zoals bedoeld in titel 4.1 van de Awb. Echter, er staat op grond van artikel 8:3 Awb geen bezwaar en beroep tegen open. De achtergrond hiervan is dat het bevoegd maken van de administratieve rechter ter zake van deze besluiten tot ongewenste complicaties in de competentieverdeling tussen de burgerlijke en de administratieve rechter zou kunnen leiden.
5
Besturen door de overheid’ door prof. mr. J.B.J.M. ten Berge en prof. mr. drs. F.C.M.A. Michiels (vierde druk, p. 145)
Datum : 29 maart 2012 Rapportnummer: RA120493 Pagina : 8/11
Beoordeling De ombudsman beoordeelt of het bestuursorgaan zich in de door hem onderzochte aangelegenheid behoorlijk heeft gedragen6.
Behoorlijkheidsvereisten Indien naar het oordeel van de ombudsman de gedraging niet behoorlijk is, vermeldt hij in het rapport welk vereiste van behoorlijkheid is geschonden7. In dit onderzoek toetst hij de gedragingen aan het vereiste van goede informatieverstrekking, het vereiste van onpartijdigheid en het vereiste van fair play.
Overwegingen Onder de algemene noemer van het klachtelement ‘het afwijzen van een aanvraag bedrijfswaterperceel’ zijn diverse aspecten te onderscheiden: 1. het openbaar maken van het Implementatieplan Havenvisie 2. verhuur van een waterperceel: publiekrecht/privaatrecht 3. vóór advisering niet-ontvankelijk verklaren van een bezwaarschrift 4. de voorwaarde tot het intrekken van een klacht bij de Gemeentelijke Ombudsman Op ieder van de aspecten wordt in deze overwegingen ingegaan. 1. het openbaar maken van het Implementatieplan Havenvisie Goede informatieverstrekking betekent dat de overheid ervoor zorgt dat de burger de juiste informatie krijgt en dat deze informatie klopt en volledig en duidelijk is. Zij verstrekt niet alleen informatie als de burger erom vraagt, maar ook uit zichzelf. In dit geval ging het om het verzoek om het Implementatieplan Havenvisie te verstrekken. Het argument van Haven Amsterdam om de Havenvisie niet te verstrekken omdat het een intern document zou zijn en daarom niet openbaar zou zijn, is niet in overeenstemming met de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB). Verwacht had mogen worden dat Haven Amsterdam het verzoek meteen aan de WOB had getoetst. Dan was al meteen voor Haven Amsterdam duidelijk geworden dat het implementatieplan niet valt onder één van de uitzonderingen van de artikelen 10 en 11 op grond waarvan een overheidsdocument niet behoeft te worden verstrekt8. Haven
6
artikel 9:27 lid 1 Algemene wet bestuursrecht artikel 9:36 lid 2 Algemene wet bestuursrecht 8 artikel 10 1.Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft achterwege voor zover dit: a. de eenheid van de Kroon in gevaar zou kunnen brengen; b. de veiligheid van de Staat zou kunnen schaden; c. bedrijfs- en fabricagegegevens betreft, die door natuurlijke personen of rechtspersonen vertrouwelijk aan de overheid zijn meegedeeld; d. persoonsgegevens betreft als bedoeld in paragraaf 2 van hoofdstuk 2 van de Wet bescherming persoonsgegevens, tenzij de verstrekking kennelijk geen inbreuk op de persoonlijke levenssfeer maakt. 7
Datum : 29 maart 2012 Rapportnummer: RA120493 Pagina : 9/11
Amsterdam is dan ook aanvankelijk tekort geschoten in haar informatieplicht jegens verzoeker. Terecht heeft Haven Amsterdam, zij het na interventie door de Gemeentelijke Ombudsman, het implementatieplan alsnog aan verzoeker doen toekomen.
Vervolg noot 8
2.Het verstrekken van informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voor zover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: a. de betrekkingen van Nederland met andere staten en met internationale organisaties; b. de economische of financiële belangen van de Staat, de andere publiekrechtelijke lichamen of de in artikel 1a, onder c en d, bedoelde bestuursorganen; c. de opsporing en vervolging van strafbare feiten; d. inspectie, controle en toezicht door bestuursorganen; e. de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer; f. het belang, dat de geadresseerde erbij heeft als eerste kennis te kunnen nemen van de informatie; g. het voorkomen van onevenredige bevoordeling of benadeling van bij de aangelegenheid betrokken natuurlijke personen of rechtspersonen dan wel van derden. 3.Het tweede lid, aanhef en onder e, is niet van toepassing voorzover de betrokken persoon heeft ingestemd met openbaarmaking. 4.Het eerste lid, aanhef en onder c en d, het tweede lid, aanhef en onder e, en het zevende lid, aanhef en onder a, zijn niet van toepassing voorzover het milieu-informatie betreft die betrekking heeft op emissies in het milieu. Voorts blijft in afwijking van het eerste lid, aanhef en onder c, het verstrekken van milieuinformatie uitsluitend achterwege voorzover het belang van openbaarmaking niet opweegt tegen het daar genoemde belang. 5.Het tweede lid, aanhef en onder b, is van toepassing op het verstrekken van milieu-informatie voor zover deze handelingen betreft met een vertrouwelijk karakter. 6.Het tweede lid, aanhef en onder g, is niet van toepassing op het verstrekken van milieu-informatie. 7.Het verstrekken van milieu-informatie ingevolge deze wet blijft eveneens achterwege voorzover het belang daarvan niet opweegt tegen de volgende belangen: a. de bescherming van het milieu waarop deze informatie betrekking heeft; b. de beveiliging van bedrijven en het voorkomen van sabotage. 8.Voorzover het vierde lid, eerste volzin, niet van toepassing is, wordt bij het toepassen van het eerste, tweede en zevende lid op milieu-informatie in aanmerking genomen of deze informatie betrekking heeft op emissies in het milieu. Artikel 11 1.In geval van een verzoek om informatie uit documenten, opgesteld ten behoeve van intern beraad, wordt geen informatie verstrekt over daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen. 2.Over persoonlijke beleidsopvattingen kan met het oog op een goede en democratische bestuursvoering informatie worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Indien degene die deze opvattingen heeft geuit of zich erachter heeft gesteld, daarmee heeft ingestemd, kan de informatie in tot personen herleidbare vorm worden verstrekt. 3.Met betrekking tot adviezen van een ambtelijke of gemengd samengestelde adviescommissie kan het verstrekken van informatie over de daarin opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen plaatsvinden, indien het voornemen daartoe door het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat aan de leden van de adviescommissie voor de aanvang van hun werkzaamheden kenbaar is gemaakt. 4.In afwijking van het eerste lid wordt bij milieu-informatie het belang van de bescherming van de persoonlijke beleidsopvattingen afgewogen tegen het belang van openbaarmaking. Informatie over persoonlijke beleidsopvattingen kan worden verstrekt in niet tot personen herleidbare vorm. Het tweede lid, tweede volzin, is van overeenkomstige toepassing.
Datum : 29 maart 2012 Rapportnummer: RA120493 Pagina : 10/11
2. verhuur van een waterperceel: publiekrecht/privaatrecht Voorop staat dat de Gemeentelijke Ombudsman zich niet uitspreekt over de vraag óf de gemeente bij monde van Haven Amsterdam een waterperceel aan verzoeker zou moeten verhuren. De voorwaarden hiertoe zijn vastgelegd in de bestemmingsplanvoorschriften. Dat is vastgelegd beleid, en over beleid mag een ombudsman zich op grond van de Algemene wet bestuursrecht niet uitspreken9. Dat is bij uitstek het terrein van de Gemeenteraad, als controlerend orgaan van het college van burgemeester en wethouders. Verzoekers punt dat het ruimtelijke beleid door middel van privaatrechtelijke huurovereenkomsten wordt uitgevoerd waarop geen democratische toetsing plaatsvindt, kan dan ook alleen in de Gemeenteraad aan de orde worden gesteld. Een ander belangrijk punt in dit onderzoek betrof de vraag of de afwijzing van het verzoek om het huren van een waterperceel vatbaar is voor bezwaar en beroep. Nader onderzoek van de Gemeentelijke Ombudsman heeft duidelijk gemaakt dat het besluit van Haven Amsterdam een voorbereidingsbesluit betrof, waartegen geen bezwaar en beroep mogelijk is. Met andere woorden: verzoeker had zich over de afwijzing om een huur/verhuurovereenkomst aan te gaan, tot de burgerlijke rechter moeten wenden. Wel meent de ombudsman dat de gemeente in het licht van het vereiste van fair play verzoeker actief had moeten informeren over de procedurele mogelijkheden die hij kan benutten. Daaronder valt dan ook een verwijzing naar de juiste rechterlijke instantie. Vast staat dat Haven Amsterdam nog tijdens de hoorzitting heeft verklaard verzoeker niet te kunnen adviseren of hij zich tot de bestuursrechter dan wel de civiele rechter zou moeten wenden. Tevens is naar voren gekomen dat Haven Amsterdam wel een standpunt hieromtrent heeft ingenomen. Verwacht had dan ook mogen worden dat Haven Amsterdam verzoeker voldoende duidelijkheid had gegeven opdat hij een weloverwogen beslissing over een eventuele volgende juridische stap had kunnen nemen. 3. vóór advisering niet-ontvankelijk verklaren van een bezwaarschrift Het vereiste van onpartijdigheid houdt in dat de overheid zich onpartijdig opstelt en zonder vooroordelen handelt. Ook de schijn van partijdigheid moet worden vermeden. Dit brengt onder andere met zich mee dat een bestuursorgaan niet op de advisering van een bezwaarschrift mag vooruitlopen door de indiener bij voorbaat mee te delen dat het bezwaarschrift niet-ontvankelijk zal worden verklaard. Terecht erkent de Bestuursdienst tijdens de hoorzitting dat de bezwaarschriftencommissie daarmee ten onrechte op de zaak vooruit is gelopen. Dit geldt te meer nu verzoeker de gelegenheid kreeg de nadere gronden in te dienen. Wanneer een bezwaarschrift zoals hier het geval was niet-ontvankelijk wordt verklaard, had het in de rede gelegen dat de commissie zich eerst hierover had gebogen alvorens verzoeker de gelegenheid te bieden daadwerkelijk de nadere gronden in te dienen. Terzijde merkt de ombudsman op dat de visie van Haven Amsterdam dat ingaan op verzoekers vragen alsnog een verkapte bezwaarschriftbehandeling zou inhouden, met zich meebrengt dat een bestuursorgaan bij een kennelijk niet-ontvankelijk bezwaarschrift nooit op vragen van bezwaarmakers zou hoeven te reageren. Dat kan niet de bedoeling zijn. Immers, verzoeker had 9
Artikel 9:22 Algemene wet bestuursrecht: De ombudsman is niet bevoegd een onderzoek in te stellen of voort te zetten indien het verzoek betrekking heeft op: a. een aangelegenheid die behoort tot het algemeen regeringsbeleid, daaronder begrepen het algemeen beleid ter handhaving van de rechtsorde, of tot het algemeen beleid van het betrokken bestuursorgaan.
Datum : 29 maart 2012 Rapportnummer: RA120493 Pagina : 11/11
zijn vragen ook in de vorm van een gewone brief kunnen gieten. In dat geval had Haven daarop moeten reageren zoals op iedere willekeurige andere brief van een burger. Door de weigering van Haven om op verzoekers vragen in te gaan, heeft Haven niet gehandeld zoals van een transparante en dienstverlenende organisatie mag worden verwacht. 4. de voorwaarde tot het intrekken van een klacht bij de Gemeentelijke Ombudsman Het vereiste van fair play betekent dat de overheid de burger de mogelijkheid biedt om zijn procedurele kansen te benutten en daarbij voor een eerlijke gang van zaken zorgt. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht heeft een burger die een klacht over een bestuursorgaan heeft, het recht zich tot een ombudsman te wenden. Dat heeft ook verzoeker gedaan. Dan kan het niet zo zijn dat het bestuursorgaan, in dit geval Haven Amsterdam, als voorwaarde stelt dat de burger zijn klacht bij de ombudsman moet intrekken. Dat staat overigens los van het al dan niet tegemoetkomen aan de klacht van de burger. Het is immers nog altijd aan de burger zélf om te beslissen of hij zijn klacht bij de Gemeentelijke Ombudsman intrekt. Die beslissing kan en mag het bestuursorgaan niet voor hem nemen, niet op grond van het vereiste van fair play en niet op grond van hoofdstuk 9 titel 2 van de Algemene wet bestuursrecht10. Terecht heeft Haven Amsterdam deze voorwaarde dan ook ingetrokken.
Oordeel De onderzochte gedraging is in strijd met het vereiste van goede informatieverstrekking, het vereiste van onpartijdigheid en het vereiste van fair play.
10
Dit onderdeel gaat over de klachtbehandeling door een ombudsman.
