JURIDISCHE DIENSTVERLENING AAN DE ONDERNEMING 2. PREADVIES VAN MEERBURG

JURIDISCHE DIENSTVERLENING AAN DE ONDERNEMING; VERSTERKING VAN DE ROL VAN DE BEDRIJFSJURIST MET HET OOG OP DE NALEVING VAN REGELGEVING DOOR DE ONDERNEMING

In deze bijdrage wordt in gegaan op de vraag welke regels omtrent juridische dienstverlening kunnen bijdragen aan de naleving van wet- en regelgeving door de onderneming. In het bijzonder wordt daarbij belicht depositie van de bedrijfsjuristdie, doordat hij deel uitmaakt van de ondernemingsorganisatie, een krachtige positie kan innemen bij het op het hoogste niveau binnen de onderneming aan de orde stellen van juridische of ethische beisvaren tegen het handelen van de onderneming. Door verschillende ontwikkelingen, deels verband houdendmet bedrijfsschandalen, wordt de rol van de bedrijfsjurist binnen de onderneming steeds meer geplaatst in het kader van corporate responsibility en corporate governance. Een versterking van de positie van de chief legal officer binnen de onderneming met inbegrip van de communicatielijnen van en naar deze functionaris, zal op dit vlak bevorderlijk kunnen zijn. Onderdeel daarvan kunnen zijn bepaalde rapportageverplichtingen van alle interne en externe juristen die de onderneming en haar dochtermaatschappijen adviseren. 1. INLEIDING

De juridische beroepsgroep heeft zich niet altijd in een positief imago kunnen verheugen. Berucht is de moordlustige oproep die in Shakespeare's Henry IV ten laste van `lawyers' wordt gedaan.' Meer hoopgevend lijkt het bericht dat in de VS de dag van 2 november is omgedoopt tot de `Love your Lawyer Day', welke positief beeld evenwel wat verbleekt als men verneemt dat het hier gaat om een promotiestunt van de American Lawyer Public Image Association.Z De recente `corporate scandals' hebben de perceptie door het publiek van de rol van de jurist er niet op doen verbeteren. Het glossy magazine `The European Lawyer', zichzelf betitelend als `the voice of the profes-

1. W. Shakespeare, Henry IV, Part Two, 1591, first part of contention: `The first thing we do, let's kill the lawyers'. 2. Zie The European Lawyer, July/August 2004, p. 21.

405

A.F. VERDAM

sion', wijdt medio 2004 een nummer aan het Ìmage of the profession', met de pregnante ondertitel `Can anything be done to rescue the reputation of the legal profession and whose responsibility is it?'.3 Het zijn vragen die ook de beroepsgroep van de bedrijfsjurist raken. Juist bij corporate scandals kan de bedrijfsjurist, althans in de ogen van de buitenwereld, sterk betrokken zijn. De verschillende bedrijfsschandalen hebben er ook toe geleid dat vragen worden gesteld naar de preventieve rol die de bedrijfsjurist kan spelen ten aanzien van malafide praktijken. Dit aspect krijgt de nodige aandacht binnen de juridische beroepsgroep, getuige het mooie preadvies van Meerburg voor de Nederlands Juristen-Vereniging4, alsook het artikel in The European Lawyer onder de kop `Policing corruption. The new role of the lawyer'.5 Maar ook buiten de kring van juristen wordt in dit verband aan de betrokkenheid van juristen bij de gang van zaken binnen de onderneming belang gehecht. Veelal gaat het daarbij in het bijzonder om de rol van in-house juristen. Zo heeft de credit rating agency Standard &Poor bekend gemaakt inhouse legal functions van ondernemingen te zullen gaan onderzoeken teneinde tot een verbetering te komen van haar beoordeling van de corporate governance van de ondernemingen.b

i ~ '~ ~

Oogmerk van deze bijdrage is na te gaan welke regels omtrent de juridische dienstverlening aan ondernemingen kunnen bijdragen aan de naleving van wet- en regelgeving door ondernemingen. Op voorhand geef ik daarbij aan dat deze vraag niet alleen verband houdt met de gedragsregels voor bedrijfsjuristen, maar ook beantwoord kan worden vanuit het perspectief van de corporate governance van de onderneming voor wie de jurist werkzaam is. Bij de vraag naar gedragsregels voor bedrijfsjuristen gaat het om mogelijke verplichtingen die voor de jurist gelden ongeacht bij welke onderneming hij werkzaam is. Bezien vanuit het perspectief van de corporate governance van de onderneming gaat het veeleer om bepaalde verplichtingen die de onderneming aan de voor haar werkzame juristen kan opleggen, zoals de plicht om bepaalde zaken aan het hoogste bestuursorgaan binnen de onderneming te melden. De opzet van deze bijdrage is als volgt. Allereerst ga ik in op het preadvies van Meerburg. Vervolgens wordt stilgestaan bij de specifieke positie van de bedrijfsjurist en de voor hem geldende gedragsregels, waarna ontwikkelingen rond de rol van de bedrijfsjurist worden belicht. Tenslotte wordt bezien op welke wijze een versteviging van de rol van de bedrijfsjurist kan bijdragen tot een betere compliance door de onderneming van wet en regelgeving. 3. July/August 2004, cover en p. 1. 4. D.C. Meerburg, `De juridisch adviseur en de bescherming van derden-beleggers', preadvies Nederlm:dse Juristen-vereniging, 2004. 5. March 2004. 6. Legal Week Global, 13 augustus 2004. Zie omtrent de status en de invloed van de drie belangrijkste credit rating agencies, Meerburg, p. 112, voetnoot 8. Ali

JURIDISCHE DIENSTVERLENING AAN DE ONDERNEMING

Centraal thema is de vraag welke regels de (bedrijfs)jurist beter in staat kunnen stellen optimaal gebruik te maken van wat Fisch en Rosen noemen `The potential ability (....) to constrain management misconduct'.' Ik richt me hierbij vooral op de rol van de bedrijfsjurist bij de beursgenoteerde onderneming.

2. PREADVIES VAN MEERBURG

In zijn boeiende preadvies getiteld `De juridisch adviseur en bescherming van derden beleggers' behandelt Meerburg als centrale vraag of de juridisch adviseur als `waakhond' of `gatekeeper'$ geldt met betrekking tot de belangen van anderen dan zijn cliënt. Anders gezegd: heeft de juridisch adviseur ook jegens die beleggers bepaalde verplichtingen of moet (en mag) hij uitsluitend het belang van zijn cliënt dienen.9 Daarbij richt Meerburg zich in het bijzonder op de positie van de externe advocaat onder het Amerikaanse effectenrecht.10 Hij gaat daarbij meer specifiek in op de externe rapportageverplichtingen die —als uitvloeisel van de zorgplicht die op de adviseur jegens derden-beleggers rust als gevolg van de Amerikaanse Sarbanes-Oxley wetgeving aan juristen wordt opgelegd in bijzonder gevallen." Meerburg onderstreept daarbij dat de Sarbanes-Oxley wet en de daarop gebaseerde regelgeving past in de gedachtevorming in de afgelopen dertig jaar in de VS over de `securities lawyer' (de advocaat met betrekking tot het Amerikaanse federale effectenrecht) als hoeder van (ook) het beleggend publiek.12 De Sarbanes-

7. J.P.E Fisch, K.M. Rosen, `Lessons from Enron, How Did Corporate and Securities Law Fail? Is There a Role for Lawyers in Preventing Future Enrons', 48 Villanova Law Review, p. 1097 e.v., p. 1103. Ik zal hier niet ingaan op vragen van aansprakelijkheid van de juridische dienstverlener, al is het maar omdat dat aspect slecht past in een feestbundel van bedrijfsjuristen. Een enkele uitzondering daargelaten, ga niet in op het rapporteren van misstanden binnen de onderneming aan derden buiten de onderneming, dat meer in het algemeen onderwerp was van mijn bijdrage aan de vorige lustrumbundel van het Genootschap. 8. De aanduiding `gatekeeper' — zo stelt Coffee —wordt vaak gebruikt `to describe the independent professionals who serve investors by preparing, verifying, or assessing the disclosures that they receive', zoals de accountant die ten aanzien van de jaarrekening een goedkeurende verklaring afgeeft, of de invesrinent banker die met betrekking tot een fusie een `fairness opinion' afgeeft; J.C. Coffee Jr., The Attorney as Gatekeeper: an Agendafor the SEC, Columbia Law Review, Vol. 103, 2003, p. 1293 e.v., op p. 1296. 9. Meerburg, a.w., p. 108. 10. Ik zal hierin verband met dit preadvies dan ook spreken van de advocaat, ter onderscheiding van de bedrijfsjurist. 11. Naaz aanleiding van Enron en andere bedrijfsschandalen is in de zomer van 2002 in de VS de Sarbanes-Oxley Act tot stand gekomen, die een bijzonder omvangrijke federale wetgeving voor beursvennootschappen bevat. Het geeft een brede keur aan maatregelen, gericht op vele mistanden die bij de bedrijfsschandalen een rol hebben gespreeld; zie: M.J. van Ginneken, `De "Sarbanes-Oxley Act of 2002": het Amerikaanse antwoord op Enron, Ondernemingsrecht 2003-3, p. 63 e.v. en 2004-5, p. 150 e.v 12. P. 137 e.v.

407

A.F. VERDAM

Oxley wet draagt in section 307 de SEC (de Amerikaanse toezichthouder op het gebied van effectenrecht) op een regeling vast te stellen met `minimum standards of professional conduct' voor àttorneys appearing and practising before the Commission' (the Securities and Exchange Commission), welke regeling o.a. zou moeten voorzien in een ùp the ladder reporting' binnen de onderneming door de advocaat van gebleken ernstige schendingen door de onderneming van het effectenrecht of van een `breach of fiducary duty or similar violation'.13 Het voorschrift van de ùp the ladder reporting' stelt dat de advocaat èvidence of a material violation' moet melden aan de chief legal officer of aan de chief executive officer van de onderneming en dat in geval `the counselor officer does not appropriately respond to the evidence (adopting, as necessary, appropriate remedial measures or sanctions with respect to the violation)', melding door de advocaat moet worden gedaan aan het audit committee of een ander committee dat uitsluitend bestaat uit non executive directors, dan wel aan de board of directors zelf. De op 5 augustus 2003 in werking getreden definitieve regeling van de SEC verplicht de advocaat tot een up the ladder reporting waarbij in geval van een niet adequate reactie de advocaat zich van verdere advisering aan de onderneming zou dienen terug te trekken, tenzij de melding door de advocaat is gedaan aan een door de Board ingesteld Qualified Legal Compliance Committee (QLCC).14 Van belang in dit verband is dat deze regelgeving ook op buitenlandse juristen die met Amerikaans effectenrecht van doen hebben, van toepassing is. De ondernemingsrecht juristen van Nederlandse ondernemingen met een beursnotering in New York zijn zich hiervan terdege bewust. Wat betreft de positie van de `Nederlandse' advocaat wijst Meerburg erop dat de Nederlandse wet- en regelgeving voor de advocaat geen rapportageverplichting jegens toezichthouders of derden beleggers kent, noch —meer algemeen: —een plicht tot behartiging van andere belangen dan die van zijn cliënt.~s Toegespitst op depositie van de advocaat is Meerburg ook een warm pleitbezorger voor de afwezigheid van zulke meldingsplichten of zo een bredere belangenbehartiging. Hij wijst erop dat de advocaat werkzaam is op basis van de voor advisering essentiële grondslag van vertrouwen, en dat indien de adviseur zou worden getransformeerd tot een verlengstuk van de overheidstoezichthouder, dit zou resulteren in een wantrouwen van de 13. P. 170. 14. De definitieve regeling —die zowel op de in-house als de outside attorney van toepassing is — volgde op eerdere voorstellen van de SEC (die officieel nog niet zijn ingetrokken), die erin voorzagen dat de jurist bij afwezigheid van een adequate reactie in eerste instantie, de plicht had zich terug te trekken onder kennisgeving daarvan aan de SEC met vermelding dat dit uit professionele redenen had plaatsgevonden (de zogenaamde `noisy withdrawal'). Deze melding zou niet verplicht zijn in geval van een rapportering aan de QLCC waarbij evenwel voor de QLCC gold dat bij gebrek van een passende reactie de QLCC dit aan de SEC zou moeten rapporteren. Zie Meerburg, p. 171 e.v. Zie voorts J.T. Bostelman, The Sarbanes-Oxley Deskbook, p. 18-1 e.v. 15. Met uitzondering van de plichten onder de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties.

408


cliënt.16 Meldingsplichten zouden het einde betekenen van de advocaat als adviseur die door de cliënt volledig in vertrouwen kan worden genomen.l~

3. DE ADVOCAAT ALS GATE KEEPER: INVLOED OP WIJZE VAN ADVISERING EN INHOUD VAN ADVIES

Naast het door Meerburg genoemde punt van de vertrouwensrelatie tussen cliënt en advocaat, zal wanneer de advocaat als gatekeeper dient op te treden, nog een ander aspect relevant zijn.18 Het gaat hier niet zozeer om de vrije gedachte-uiting van de cliënt die in het geding komt, maar om de wijze van adviesvorming en adviesverlening die n.m.m. wordt beïnvloed indien de advocaat verondersteld wordt tevens als behartiger van de belangen van derden-beleggers op te treden. Die laatste hoedanigheid betekent dat de advocaat bij zijn advisering niet uitsluitend oog kan hebben voor de belangen van zijn cliënt, maar tezelfdertijd ten aanzien van de voorliggende vragen moet vaststellen of deze haaks zouden staan op de behartiging van de belangen van het beleggend publiek en voor de advocaat een (potentiële) meldingsplicht in het leven zouden kunnen roepen of hem in een daarmee verband houdende gevarenzone zouden kunnen brengen. Naarmate de risico's verbonden aan de voorliggende vragen groter zijn, bijvoorbeeld vanwege grotere belangen, de reputatie van de advocaat, of een claimgerichte omgeving, zal dit in de praktijk sterker kunnen leiden tot een risicomijdend gedrag van de advocaat. In het grijze gebied waar de advisering juist van groot belang is, kan dit ertoe leiden dat de inhoud van het advies sterker aan de veilige kant zal zijnen eerder de positie wordt ingenomen dat een regel van toepassing is of tot een bepaald gevolg leidt waaraan de cliënt zich zal moeten houden.19 Een onderneming die aldus wordt geadviseerd kan in de praktijk niet of nauwelijks anders dan het advies opvolgen. Een andere route zou — in ieder geval indien de meldingsplichten in geval van de Sarbanes-Oxley wetgeving in het geding zijn — de onderneming in een bijzondere lastige positie plaatsen. Een grijs gebied van wat de onderneming in een concrete situatie wel of niet moet doen, kan zich voordoen ten aanzien van voor beursvennootschappen geldende openbaarmakingsverplichtingen. Voor de onderneming kan in de praktijk daarbij een rol spelen dat zij liever niet tot openbaarmaking van bepaalde feiten overgaat als dat onder de toepasselijke regelgeving niet daadwerkelijk is vereist. Immers denkbaar is dat publicatie van bepaalde gegevens

16. P. 167. 17. P. 189. 18. En hetzelfde zal in grote lijnen gelden ten aanzien van de bedrijfsjurist. 19. Zie over de vage criteria bij de meldingsplicht ten gevolge van de Sarbanes-Oxley wetgeving: Fisch en Rosen, a.w., p. 1112. i~•

A.F. VERDAM

negatieve gevolgen kan hebben in de vorm van claims of verlies van klanten of een te pessimistische perceptie in de markt van de feitelijke situatie waarin de onderneming verkeert. Dit kan juist in een klimaat waarin de financiele markten bijzonder nerveus reageren- tot een sneeuwbaleffect of een `self fulfilling prophecy' leiden. Voor de onderneming is het van wezenlijk belang dat voorkomen wordt dat aan de financiële markten een te pessimistisch beeld wordt getoond, net zo goed als een te optimistische berichtgeving dient te worden voorkomen. Beide kunnen immers de stakeholders op het verkeerde been zetten. Door de advocaat tevens tot gatekeeper te maken, wordt de besluitvorming van de onderneming over wat in de gegeven omstandigheden precies een juiste gang van zaken zou zijn, mogelijk beïnvloed door een ander belang, nl. dat van de advocaat die druk kan uitoefenen om vooral aan de veilige (in de .zin van conservatieve of pessimistische inschatting van de situatie) te gaan zitten. Vanuit de praktijk hoor ik wel geluiden dat deze factoren daadwerkelijk een rol lijken te gaan spelen bij advisering, met name in Amerikaanse context. Het kan ertoe leiden dat de advocaat minder een sparringpartner wordt, en eerder wordt gezien als een partij met eigen te beschermen belangen in het geheel

~ ~

Voornoemd verschijnsel kan een invloed hebben op de interpretatie van de regels en de geldende opvattingen daaromtrent. Ik geef een voorbeeld, weer toegespitst op publicatieverplichtingen. Medio augustus 2004 is op Amerikaanse ondernemingen het voorschrift van toepassing geworden dat bij de SEC onder Form 8-K onder het nieuwe item 4.04 ingeval van een èrror' in de .financial statements, door de vennootschap openbaar gemaakt moet worden dat de voorheen gepubliceerde cijfers ten aanzien waarvan het èrror' is opgetreden, niet langer betrouwbaar kunnen worden geacht. In de toelichting en de verschillende commentaren daarop wordt naar voren gebracht dat er sprake zou moeten zijn van. een `triggering event'. De aanwezigheid van een èrror' zou met voldoende zekerheid moeten zijn vastgesteld, hetgeen betekent. dat bij twijfel omtrent de juistheid en lopende onderzoeken naar de al dan niet aanwezigheid van een feitelijk èrror'., het voorschrift tot openbaar1 making (nog) niet van toepassing is. In de eerste maanden. na het van kracht worden van dit disclosure-requirement is de praktijk —aldus hoor ik van Amerikaanse juristen —dat veel meldingen worden gedaan van situaties waarin de aanwezigheid van een èrror' nog niet vaststaat. De perceptie van de juristen die ik sprak is dat veiligheidshalve de melding maar wordt gedaan, en die praktijk brengt op haar beurt advocaten in nieuwe gevallen ertoe te adviseren dat juist vanwege de klaarblijkelijke interpretatie in de praktijk, een melding moet worden gedaan ook gedurende het onderzoek naar de aanwezigheid van een èrror'. In dit voorbeeld ontstaat de indruk dat de rol van de `gatekeeper' van de advocaat ertoe bijdraagt dat een zelf versterkend effect 410


ontstaat met betrekking tot de `strenge' interpretatie van het betrokken voorschrift.20 4. DE POSITIE VAN DE BEDRIJFSJURIST

Alvorens nader in te gaan op de positie van de bedrijfsjurist, is het van belang eraan te herinneren dat het preadvies van Meerburg en de door hem behandelde rol van de jurist als `gatekeeper' in de VS ziet op ontwikkelingen in het specifieke rechtsgebied van het effectenrecht. De verhouding van de juridisch adviseur van de onderneming tot de buitenwereld is daar een bijzondere, juist vanwege de verplichtingen van de onderneming tot de kapitaalmarkt, waarbij de disclosure verplichtingen centraal staan. Op dat gebied geldt een sterke accentuering van de belangen van de aandeelhouders, die bij beursgenoteerde ondernemingen doorklinkt in de opvattingen over de functie van de bedrijfsjurist. Bij het onderscheiden van een in dit opzicht bijzonder aandachtsgebied ten aanzien waarvan bijzondere verwachtingen doorklinken in de opvattingen van de functie van de bedrijfsjurist, past de kanttekening (en relativering) dat dit gebied of de invloed daarvan op depositie van de bedrijfsjurist, in de loop der tijd kan wijzigen. Een aantal decennia geleden gold als zodanig aandachtsgebied de bescherming van werknemersbelangen. Thans staat meer de bescherming van aandeelhoudersbelangen en —breder — de aandacht voor `corporate integrity' en `corporate sustainability' centraal. Voorts is te wijzen op verschuivingen en differentiaties wat betreft de voor de bedrijfsjurist relevante rechtsgebieden en de mate van aanwezigheid van dwingendrechtelijke regels. De periode van wederopbouw na WO II werd gekenmerkt door een grote juridische vrijheid. Deze periode werd gevolgd door een tijdsbestek met 20. Het gaat hier om een overreactie met betrekking tot de interpretatie van een voorschrift. Daarnaast kan er een neiging tot òver-reporting' ontstaan, aldus Fisch en Rosen over de invulling van de meldingsplicht van juristen: Ìf the scope of the reporting obligation is unclear or ambiguous and lawyers face a meaningful risk of liability if they fail to report, it becomes rational for lawyers to report all possible information related to actual, likely or even improbable wrongdoing to the Board. Over-reporting is a viable solution to the lawyer's dilemma for two reasons. First, a lawyer who constantly reports up minimizes his liability exposure (...). Second, as the frequency of reporting increases and the significance of the reported issues decreases, the signalling effect of reporting up changes. Reporting up becomes aritualized procedure rather than demonstrating a lack of confidence in management. This enables a lawyer to achieve superficial compliance with the statute while maintaining his relationship with management.'; a.w., p. 11.26. Vergelijk ook Meerburg die stelt: Ìs het in het belang van de cliënt om een juridisch adviseur te hebben die bij de uitvoering van zijn werkzaamheden voortdurend, mede uit eigen belang, "wants to err on the safe side" (...)?'; a.w., p. 195. Zie voorts S.N. Machtinger, D.A. Welch, `lnhouse Ethical Conflicts: Recognizing and Responding to Them', ACC Docket 22, no. 2 (February 2004), p. 22 e.v., die stellen (op p. 28): `The perhaps unintended consequence of a rule that turns a lawyer into a gatekeeper/deputy regulator is that we now must be concerned about more than advising and protecting our clients; we must be concerned with protecting ourselves. It is not necessarily the case that the best interests of the client follow in this scenario.'

411

A.F. VERDAM

een vloed aan regelgeving. Te denken is aan de medezeggenschapsregelgeving, de complexe structuurwet, de regelgeving op het gebied van het vennootschapsrecht en het mededingingsrecht, in het afgelopen decennium gevolgd door een sterke opkomst van het effectenrecht. De aandacht voor specifieke gebieden hangt veelal nauw samen met maatschappelijke ontwikkelingen. Van belang is evenwel dat àchter dergelijke aandachtsgebieden, met daarbij golfbewegingen en de verwachtingen ten aanzien van de positie van de bedrijfsjurist, ook meer permanente basisnormen gelden die richtinggevend zijn voor de beroepsuitoefening van de bedrijfsjurist. Te denken is aan de algemene rechtsnormen inzake integriteit, loyaliteit, evenwichtige en zorgvuldige besluitvorming en dergelijke. In de beschikkingenpraktijk van de Ondernemingskamer zijn dergelijke meer permanente normen terug te vinden. Ik verwijs hier naar de door Holtzer genoemde rubricering van Ondernemingskamer uitspraken waarbij hij de volgende beginselen onderscheidt: het zorgvuldigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel met daarmee nauw verweven het motiveringsbeginsel, en het beginsel van zuiverheid van oogmerk?i Bij de advisering door de bedrijfsjurist ten aanzien van handelingen van het bestuur in het dagelijks functioneren van de onderneming, zullen deze normen bij voortduring een rol spelen. Wat betreft de positie van de bedrijfsjurist geldt allereerst dat hij, anders dan de externe jurist, deel uitmaakt van de ondernemingsorganisatie. Dit leidt ertoe dat de bedrijfsjurist veelal vroegtijdig bij projecten wordt betrokken. De sterke betrokkenheid geldt ook van ten aanzien van de opvolging en implementatie van gegeven adviezen. Het feit dat de bedrijfsjurist deel uitmaakt van de ondernemingsorganisatie vindt zijn weerslag in de gedragsregels die op de leden van het Nederlands Genootschap van Bedrijfsjuristen van toepassing zijn.22 De regels kenmerken zich door een beperkte omvang met brede strekking. De hoofdregel is dat het lid van het Genootschap zich onthoudt van al hetgeen schadelijk is voor het aanzien en goede naam van het beroep van bedrijfsjurist. `Dit brengt mede dat hij zijn werkzaamheden als bedrijfsjurist verricht met zorgvuldigheid, vakbekwaamheid en professionele objectiviteit, dat hij de belangen van de onderneming waarvoor híj werkzaam 21. M. Holtzer, `Rechtspraakoverzicht enquêterecht 2000 en 2001', in: G.van Solinge en M. Holtzer, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2001-2002, Deventer 2002, p. 29 e.v, op p. 44 e.v De onderscheiden beginselen vertonen grote gelijkenis met de door B.H.A. van Leeuwen in haar dissertatie (Beginselen van fiehoorlijk onderneniingsfiestuuy, Deventer 1990) genoemde beginselen van behoorlijk ondernemingsbestuur, met dien verstande dat Van Leeuwen het motiveringsbeginsel noemt als onderdeel van het ruimere verantwoordingsbeginsel. Voorts onderscheidt Van Leeuwen niet een apart evenredigheidsbeginsel; bij Holtzer lijkt dit laatste beginsel evenwel met name toegespitst te zijn op de verhoogde zorgvuldigheidsnorm die geldt in situaties van belangenverstrengeling. 22. De gedragsregels zijn te vinden op de website van het Genootschap (www.ngb.nl).

412


is, ziet in hun betrekkelijkheid binnen de rechtsorde waarin die onderneming optreedt en dat hij bij de uitoefening van zijn beroep algemeen aanvaarde maatstaven van moraal en fatsoen in acht neemt.'23 Een tweede belangrijke regel is dat de omstandigheid van het dienstverband van de bedrijfsjurist met de onderneming waar hij werkzaam is24 er niet aan kan afdoen dat de bedrijfsjurist zich dient te houden aan de verplichtingen die uit de hoofdregel voortvloeien.25 Belangwekkend blijft wat Uniken Venema zo'n twintig jaar geleden over deze gedragsregels schreef. Hij spreekt in zijn artikel in het NJB van de bedrijfsjurist die als werknemer zijn onderneming moet dienen, maar daarnaast dienaar van het recht moet zijn.26 Met het concept van de bedrijfsjurist als dienaar van het recht, vat Uniken Venema de grondregel van de gedragsregels samen. Het is tevens het kader waarin hij zijn bespreking van de in de gedragsregels vervatte normen van vakbekwaamheid en professionele activiteit plaatst. Zo stelt hij dat in het voorbeeld dat de ondernemingsleiding van de bedrijfsjurist zou verwachten dat hij een goede speurder is naar de mazen in een wet, de bedrijfsjurist bij vermelding van de mazen (ten aanzien waarvan hij wel open kaart behoort te spelen) dient aan te geven in hoeverre en op welke gronden hij van mening is dat het niet verantwoord zou zijn om van die mazen gebruik te maken. De bedrijfsjurist dient daarbij aan de ondernemingsleiding en de overige werknemers de geboden en verboden voor te houden die voortvloeien uit de geldende rechtsorde.Z~ De aanwezigheid van het dienstverband, of breder: het deel uitmaken van de ondernemingsorganisatie, levert voor de toepassing van de regels —zoals gezegd —geen spanningsveld op wat betreft de normen die vervat zijn in de gedragsregels; die benadrukken juist de onverkorte gelding van de hoofdregel. Het feit dat de bedrijfsjurist deel uitmaakt van de ondernemingsorgani23. Artikel 2. 24. Of een daarmee —meestal in een groep —verbonden rechtspersoon. 25. Aftikel4. De toelichting op de gedragsregels voegt hieraan toe dat de bedrijfsjurist zich nimmer zal kunnen disculperen met een beroep op zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, zoals bijvoorbeeld de nadrukkelijke instructie van de werkgever. 26. C.AE. Uniken Venema, `Gedragsregels voor Bedrijfsjuristen', NJB 16 november 1985, afl. 40, p. 1271 e.v. Hij relativeert deze tweedeling direct door te stellen dat waar vanwege de strekking van zijn betoog conflictsituaties moeten worden verondersteld, dit niet zonder meer als een weergave van de werkelijkheid mag worden beschouwd; a.w, p. 1272. 27. P. 1273. Met de lading van de term `dienaar van het recht correspondeert m.i. de norm dat à lawyer must serve the interests of justice as well as those whose rights and liberties he is trusted to assert and defend', als neergelegd in een van de hoofdregels van de Code of Conduct for Lawyers in the European Union van de CCBE (Conseil des Barreaux européens —Council of the Bars and Law Societies of Europe; zie www.ccbe.org). Het aspect van `respect for rules' is een van de kernelementen die in de regels terugkomt. Het Genootschap onderschrijft de resolutie van de ECLA (de federatie van verenigingen van bedrijfsjuristen in Europa) in 1993, waarin ECLA stelt met inachtneming van de bijzondere rol van de bedrijfsjurist, de gedragsregels van de CCBE te erkennen als een uitdnikking van de waarden `common to all lawyers, practising within Europe'.

413

A.F. VERDAM

satie kan m.i. onder omstandigheden wel een spanningsveld opleveren voor het gedrag van een bedrijfsjurist en de verantwoordelijkheden die hij voelt. De inhouse jurist zal mogelijk minder makkelijk dan de externe jurist kunnen volstaan met het àfgeven' van een juridisch advies, en zal zich mogelijk sterker betrokken voelen bij het bereiken van een oplossing voor de onderneming. Anderzijds zal juist de mede-verantwoordelijkheid voor, en de betrokkenheidbij, het handelen van de onderneming er eerder toe leiden dat de verhouding van zijn handelen tot de gedragsregels in het gedrang komt. De bedrijfsjurist zal —nogmaals: onder omstandigheden —mogelijk eerder zicht hebben op, en zijn ogen niet kunnen sluiten voor, praktijken die zich niet verdragen met zijn rechtsgevoel. Daarbij geldt dat de sterkere betrokkenheid van de interne jurist kan meebrengen dat zijn juridisch en moreel oordeel over wat de onderneming zich wel en niet kan permitteren, soms scherper is dan dat van de meer op afstand staande externe jurist. De interne jurist kan op grond van bijvoorbeeld een beter zicht op feitelijke omstandigheden en achtergronden, of situaties en uitspraken in het verleden, zich eerder verzetten tegen een bepaald handelen van de onderneming. Het aspect van de eerdergenoemde medeverantwoordelijk geeft de bedrijfsjurist tezelfdertijd de mogelijkheid van een krachtige positie binnen de onderneming wat betreft de uitoefening van zijn verantwoordelijkheden als `dienaar van het recht'. Die krachtige positie kan hij in concrete aangelegenheden benutten bij het verwoorden en naar voren brengen van bezwaren, teneinde alternatieve oplossingen aan te dragen waardoor datgene wat de onderneming wil kan worden bewerkstelligd of zoveel. mogelijk worden benaderd, dan wel om daar waar nodig de onderneming zo mogelijk bij te sturen.28 Overigens zij erop gewezen dat vandaag de dag beschouwingen over de jurist, ook in deze bijdrage, sterk in het licht worden geplaatst van de `corporate scandals'. De bedrijfsschandalen hebben geleid tot een sterkere nadruk op informatie- en rapportageverplichtingen, alsook controleverplichtingen, ter vermijding van, of met betrekking tot (dreigende) ontsporingen. Het gevaar van die aandacht voor deze specifieke regels is dat dit het besef doet afnemen dat de juridische functie binnen de onderneming een permanente functie is, die op een breed terrein moet functioneren, op basis van de hiervoor reeds aangeduide algemene normen. Het gaat voor het overgrote deel om gebieden waar niet zozeer de zorg om `compliance' in het geding is, of waar de vraag .naar (waarborgen voor) de naleving van wet en regelgeving speelt. Het betreft daar veeleer het gewone dagelijkse functioneren van de onderneming, waarmee de juridische functie vervlochten moet zijn. Rapportageverplichtingen, binnen de onderneming of aan externe toezichthou-

28. Afhankelijk van de organisatie van de juridische functie van de onderneming, zal deze rol —als onderdeel van de adviestaak varr de jurist —verveld worden door de betrokken jurist zelf of via zijn superieur binnen de juridische functie.

414


ders, zijn daar in het algemeen niet zozeer aan de orde. Het is goed om dit voor ogen te houden, ook daar waar deze bijdrage veelal is toegespitst op de naleving van wet- en regelgeving door de onderneming. S. ONTWIKKELINGEN ROND DE ROL VAN DE BEDRIJFSJURIST

Het gegeven dat de jurist die de onderneming adviseert dient te handelen in het belang van de onderneming en niet zozeer in dat van zijn contactpersoon29 bij de onderneming, is de achtergrond waartegen de Amerikaanse wetgever de regeling heeft geïntroduceerd die zeker stelt dat zo nodig de signalering en rapportering van een ernstige schending van de effectenregelgeving, hun weg vinden naar het hogere en zo nodig hoogste beslisniveau binnen de onderneming.30 Wat betreft het melden van ernstige schendingen van regelgeving aan de hogere beslisniveaus binnen de onderneming, zal in het algemeen gelden dat de drempels daarbij voor de bedrijfsjurist minder hoog zijn dan voor de outside counsel. Dit geldt met name voor de chief legal officer (de hoofdjurist binnen de ondernemingsorganisatie) of de bij enkele grote ondernemingen bekende figuur van de juridisch adviseur die speciaal ter advisering van de hogere bestuursorganen staat opgesteld. Hier geldt —zoals Raaijmakers het uitdrukt, toegespitst op de voor de onderneming geldende disclosure regels —dat de jurist zijn gezag dient aan te wenden om ervoor te zorgen dat alle informatie doordringt tot het bestuur en de raad van commissarissen zo vaak die van materieel belang is voor hun plicht een `true and fair 31 view' te geven van de toestand van de vennootschap. De hier genoemde procedure van melding van ernstige schendingen van regelgeving aan de hogere bestuursorganen, spelen in de context van het (Amerikaanse) effectenrecht en van disclosure verplichtingen. De vraag rijst of ook daarbuiten en meer in het algemeen zulke procedures ook voor de bedrijfsjurist navolging verdienen. Relevant voor de beantwoording van deze vraag zijn de meer recente ontwikkelingen rond de positie van de jurist binnen de onderneming, die van invloed zijn op de algemene positie en de wijze van functioneren van de bedrijfsjurist en de chief legal officer. Het gaat daarbij veelal om ontwikkelingen in het effectenrecht of op het gebied van corporate governance. Daarbij geldt dat een verzwaring van de positie van de chief legal officer op deze terreinen vrijwel automatisch tot een verzwaring van zijn positie in het alge29. Ik doel hier op de `k1anY binnen de onderneming van de jurist in een bepaalde aangelegenheid. Ik noem die persoon `contactpersoon' juist omdat niet die persoon maar de ondememing/rechtspersoon cliënt is van de jurist in wiens belang hij moet handelen. De contactpersoon treedt in de relatie met de jurist op als een vertegenwoordiger van de cliënt. 30. Zie Meerburg, a.w., p. 176. 31. Zie Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, 2004-II, verslag van de op 11 juni 2004 te Almere gehouden algemene vergadering over: Het advies en de rol van de adviseur, p. 53.

415

A.F. VERDAM

meen, dus ook op andere terreinen, leidt. Het gaat daarbij voorts veelal om ontwikkelingen in de VS, waarvoor in het algemeen geldt dat veel regelgeving die in de VS wordt ingevoerd of bepleit, vaak ook richtinggevend is of wordt voor ontwikkelingen in Nederland. Eris in deze ontwikkelingen sprake van een duidelijker markering van de rol van de jurist en die van zijn advisering. Ik noem een paar voorbeelden. De Nederlandse Corporate Governance Code schrijft in haar best practise bepaling III.43. voor dat de raad van commissarissen wordt ondersteund door de secretaris van de vennootschap die erop toeziet dat de juiste procedures worden gevolgd en dat wordt gehandeld in overeenstemming met wettelijke en statutaire verplichtingen. Vanwege zijn taken zal de secretaris van de vennootschap veelal de chief legal officer van de onderneming zijn 32 Maar door deze `promotie' tot secretaris van de vennootschap met de hier genoemde taken, wordt deze functionaris als het ware aan het toezichthoudend orgaan `geplakt' en komt daarmee in zeer nauw contact te staan. Weliswaar lijkt de genoemde best practise bepaling met name te zien op het handelen van de raad van commissarissen in overeenstemming met de geldende regels, maar de nauwe relatie tussen de betrokken jurist en de raad van commissarissen kan in de praktijk niet los worden gezien van de taak van diezelfde raad die volgens best practise bepaling III.1.6 ook omvat het toezicht op de (algehele) naleving van wet- en regelgeving binnen de onderneming.33 Meer algemeen gesteld is rekening te houden met de ontwikkeling dat de chief legal officer in het kader van de interne controle systemen binnen de onderneming, gevraagd zal worden een `letter of representation' af te geven ten aanzien van de naleving door de onderneming van wet en regelgeving, dan wel dat hierom door de externe accountant zal worden gevraagd.3a Een ander —meer internationaal gekleurd —voorbeeld van de groeiende waardering van de betekenis van de rol van de jurist in de onderneming, valt te lezen in de betekenis die door Standard &Poor wordt gehecht aan het functioneren van inhouse legal functions bij haar beoordeling van de corporate governance van onderneming, zoals in de inleiding genoemd. 32. Bij depositie van de secretaris zijn wel kanttekeningen te plaatsen. Juist gezien de accentuering van de onafhankelijkheidseisen die worden gesteld in de Code aan de leden van de raad van commissarissen en gezien zijn superviserende rol ten aanzien van het bestuur, kunnen vragen rijzen of het voor de hand ligt dat de secretaris van het bestuur tevens als secretaris van de vennootschap optreedt die de raad van commissarissen begeleidt. Het kan die functionazis —ook gezien zijn feitelijke ondergeschiktheidspositie ten opzichte van het bestuur —bij tijden wijle in een lastige positie plaatsen, met mogelijk een `conflict of duties'. 33. Zie omtrent concerndimensie hiervan mijn bespreking van de oratie van Barhnan in RM Therms 2005-1, p. 32 e.v. 34. Het komt me voor dat zo'n verklaring weinig verder zal kunnen gaan dan een uitspraak over de (on)bekendheid van de chief legal officer met (specifieke) ernstige schendingen van wet- en regelgeving, met een beschrijving van de betrokken rapportagestructuur en -instructies, in het licht waarvan de functionaris zijn verklaring afgeeft.

416


Voorts is te wijzen op de aanbevelingen vervat in het onderzoeksrapport uitgebracht aan het audit committee van de Shell groep door Davis Polk & Wardwell, die het onafhankelijk onderzoek leidde naar de feiten en omstandigheden rond de herwaardering van de olievoorwaarden. De daarin vervatte `Remedial Measures' omvatten o.a. het voorstel: Ìntegrate the group legal director role with CMD (Committee of Managing Directors, A.V.) to ensure compliance with all regulatory obligations.' Waar in de Nederlandse Corporate Governance Code de aanwezigheid van de secretaris slechts wordt genoemd met betrekking tot het voldoen van de werkzaamheden van de raad van commissarissen aan wet- en regelgeving, is opvallend dat hier de integratie van de rol van de hoofdjurist in het hoogste bestuursorgaan onomwonden en zeer algemeen wordt omschreven als `to ensure compliance with all regulatory obligations'.35 In de bijlage bij het rapport die de voorgestelde Remedial Measures bevat wordt ter toelichting nog gesteld: `The feasibility of the internal function at the highest levels should be increased', te beginnen met de aanwezigheid van de legal director bij de vergaderingen van het bestuursorgaan.36 Voorts wordt daar gesteld dat het Disclosure Committee versterkt/verzwaard zou moeten worden door de group legal director daarvan lid te maken, bij voorkeur voorzitter. Dit sluit aan bij de Sarbanes-Oxley regelgeving. In de voorgestelde Remedial Measures is ook opgenomen dat alle juristen binnen de Shell groep ondubbelzinnig aan de legal director rapporteren. De rapporteringslijnen (en daarmee ook communicatielijnen) lopen aldus rechtstreeks naar de jurist die in direct en nauw contact staat met het hoogste bestuursorgaan. Een structuur waarin —met name wanneer het erop aankomt — de communicatielijnen van de juristen direct uitkomen bij de chief legal officer, is een aanbeveling die ook sterk naar voren komt in het Cheek-report. Het betreft het in maart 2003 uitgebrachte rapport van de naar haar voorzitter genoemde commissie van de American Bar Association: de `taakforce on corporate responsibility'.37 ó. HET CHEEK-REPORT

Het Cheek-report handelt over de corporate responsibility van public companies. Onder corporate responsibility wordt hier niet alleen verstaan de naleving van wet- en regelgeving, doch het omvat ook èthical behaviour beyond 35. Report ofDavis Polk &Wardwell to the Shell group audit committee, executive summary, March 31, 2004, p. I5. Het rapport is op de website van Shell gepubliceerd. 36. A.w., Proposed Remedial Measures, p. 7. 37. Zie over dit rapport Meerburg a.w., p. 177 e.v. Het rapport is te vinden op www.abanet.org/buslaw/corporateresponsibilty/home.html.

417

A.F. VERDAM

that demanded by minimum legal requirements'.38 Opvallend is de rol die de bedrijfsjurist daarin speelt: ìndeed, lawyers for a corporation, particularly inhouse counsel, are frequently expected to provide an ethical, as well as a legal, perspective in their advice to senior executive officers'.39 Het rapport schetst het spanningsveld van de jurist die enerzijds voor een goed functioneren afliankelijk is van een àctive and close involvement with the corporation's officers', doch anderzijds een zekere professionele afstand moet bewaren die hem in staat stelt om ìssues op legal compliance' te herkennen en naar voren te brengen.40 In dit verband wordt verwezen naar wel gedane suggesties dat de Board of Directors vanwege de nauwe contacten van de `general corporate counsel' met het management een eigen jurist zou moeten ìnhuren' die alleen de Board adviseert 41 Het Cheek-report wijst deze suggestie in zijn algenneenheid af mede vanwege de daaraan inherente `division of management and the Board of Directors into two separately counseled factions' met de negatieve gevolgen van dien voor een open communicatie en samenwerking binnen de onderneming. Ik voeg daaraan toe dat het ìnhuren' door de hoogste bestuursorganen van een eigen jurist ertoe zou kunnen leiden dat de general counsel zijn rol beperkt ziet tot het adviseren van het mánagement, hetgeen afbreuk zou doen aan de gedachte dat de onderneming als totaliteit zijn cliënt is in wiens belang hij dient te handelen. Deze laatste benadering wordt juist benadrukt in de opvatting dat de jurist in wezenlijke gevallen zich over het management heen direct tot het hoogste bestuursorgaan wendt. Het Cheek-report bouwt voort op deze laatste gedachte door te pleiten voor een verbetering van de positie van de jurist binnen de onderneming, alsook van de informatieverschaffing door én aan de jurist. Het hangt samen met de rol die in het rapport wordt geschetst van de jurist in het proces gericht op een versterking van de naleving van wet en regelgeving, waarbij voor de jurist geldt dat zijn `key function is to bring issues on legal compliance to the attention of appropriate authorities within the organization' 42 Voor een goede corporate responsibility en corporate governance is naast de basisvoorwaarde van een juiste instelling van bestuur, management en juristen, nodig een actief en op goede informatie gebaseerd optreden van de independent directors en advisors die ook in de positie verkeren hun bevoegdheden effectief uit te oefenen.43 Door middel van de volgende aanbevelingen wil het Cheek-report komen tot een versterking van de positie van de juridisch adviseur: 38. P. 4. 39. P. 61. 40. Zie p. 24. 41. Zie voor het onderscheid in Anglo-Amerikaanse rechtsstelsels tussen Board en management, mijn bijdrage `Stemmen op afstand: van "pilot project' naar regelgeving', WPNR 04/6563, p. 81 e.v, op p. 88-89 en daar genoemde literatuur. 42. P. 35. 43. P. 12.

418


• allereerst wordt de general counsel verantwoordelijk geacht voor de implementatie van een effectief `legal compliance system' onder toezicht van de Board; • voorts wordt de Board uitdrukkelijk betrokken bij de benoeming en remuneratie van de general counsel, door het vereiste van instemming van de Board van de daartoe strekkende besluiten; • de general counsel komt op regelmatige basis bijeen met een commissie van independent directors om zijn zorgen te uiten met betrekking tot `legal compliance matters' met inbegrip van potentiële of lopende materiele schendingen van rechtsregels; • teneinde te verzekeren dat alle in dit kader relevante informatie bij de general counsel bekend wordt, dient bij het aangaan van adviesrelaties tussen de onderneming en al haar interne en externe juristen te worden bepaald dat al die juristen de general counsel informeren omtrent `material potential or ongoing violations of law by and breaches of fiducary duty to, the corporation':~ De aanbevelingen vertonen gelijkenis met de eerdere besproken ùp the ladder reporting' procedure. Een wezenlijk verschil is echter dat de ùp the ladder reporting' procedure is gebaseerd op de gatekeeper-rol van de jurist in het Amerikaanse effectenrecht, die als hoeder van de belangen van derden-beleggers moet optreden. De in het Cheek-report bedoelde meldingsplicht van alle juristen die een adviesrelatie met de onderneming hebben, is daarentegen gegrondvest op de verplichtingen van de jurist jegens de onderneming. Het dient ertoe te bewerkstelligen dat de onderneming als cliënt op het hoogste niveau bekend raakt met de betrokken schendingen van plichten. De melding vloeit hier voort uit de informatieplicht die de jurist aan zijn cliënt is verschuldigd, en niet vanwege een plicht jegens derden. Het regelmatig contact van de legal counsel met de independent directors (in ons two tier systeem het meest vergelijkbaar met de raad van commissarissen of een commissie daaruit) verlaagt de drempel voor de legal counsel om kwesties waarin het hoger management of de CEO zelf is betrokken, bij de independent directors aan de orde te stellen, waarop deze laatsten actie dienen te nemen en daaromtrent naar de jurist dienen terug te koppelen. Het versterken van de rechtstreekse communicatielijnen tussen enerzijds iedere jurist die de onderneming adviseert met inbegrip van zij die dat op een `lager niveau' binnen de organisatie doen, zoals bij een werkmaatschappij ònderin de groep', en anderzijds de general counsel zal een rapportering naar de hogere `corporate authorities' faciliteren.4s 44. Zie aanbeveling 5, 6 en 7 op p. 32 van het rapport. Zie over het begrip fiducary duties, mijn dissertarie Corporate opportunities, Zwolle 1995, p. l2 e.v. en de daar genoemde literatuur, alsmede J. Glover, Commercial Equity, Fiducary Relationships, Sydney 1995. 45. Vergelijk p. 39 en 40.

419

A.F. VERDAM

Inmiddels heeft de American Bar Association de aanbevelingen van het Cheek-report overgenomen. 7. ACCENT OP ROL M.B.T. NALEVING WET EN REGELGEVING

In het licht van het voorgaande kan gesproken worden van een zekere accentverschuiving in de rol van de bedrijfsjurist in zijn relatie tot de onderneming. In de in paragraaf 5 geschetste nationale en internationale ontwikkelingen wordt de rol van de jurist binnen de onderneming steeds meer geplaatst in het kader van corporate responsibility en corporate governance. De jurist wordt daarbij vooral gezien als instrument bij de bevordering van de naleving binnen de onderneming van wet- en regelgeving. Er lijkt sprake te zijn van een zekere accentverschuiving van verdediger van belangen naar bewaker van normen.a6 Deze ontwikkeling onder maatschappelijke opvattingen én maatschappelijke druk benadrukt dat de in de gedragsregels onderscheiden rollen van de bedrijfsjurist als dienaar van de onderneming naast die als dienaar van het recht, kunnen worden gezien als rollen die in elkanders verlengde liggen. Het gaat om de bedrijfsjurist bij wiens taakvervulling het accent steeds meer komt te liggen op zijn instrumentele rol met betrekking tot de naleving van wet- en regelgeving, als onderdeel van zijn `dienen' van de onderneming. Deze rollen liggen ook daarom in elkaars verlengde, omdat — zo illustreren de recente bedrijfsschandalen — de onderneming niet, althans niet op langere termijn, gebaat is bij ontsporingen op het gebied van compliance. Men kan het wellicht ook zo benaderen dat de jurist als dienaar van de onderneming ook de externe belangen die samenhangen met de onderneming, behartigt dóór behartiging van een breed opgevat ondernemingsbelang. In de belangen van de onderneming zijn immers de (essentiële) belangen van direct betrokkenen inbegrepen, althans waar het gaat om belangen die bij een goede corporate governance en corporate integrity betrokken zijn. Bij voornoemde ontwikkeling past ook het onderscheid dat in deze ontwikkelingen met regelmaat sterk naar voren komt tussen de onderneming en het management. Het spoort ook met de versterkte belangstelling voor het onderwerp verstrengeling van belangen. Het belang van het management wordt in de praktijk steeds minder geacht per definitie samen te vallen met dat van de onderneming. Ik noem als voorbeeld de aandacht voor de vraag of de verschillende componenten van de remuneratie van het management niet 46. Illustratief zijn de General Counsel As Risk Manager Survey Results 2004 van het onderzoek uitgevoerd onder `corporate directors' door de Association of Corporate Counsel (als gepubliceerd op www.acca.com) waazuit blijkt 80%van de responderende corporate directors van mening is dat `General Counsel have a great deal of responsibility in ensuring good corporate governance'. Dit is een stijging van 30% ten opzichte van de resultaten over 2003.

420


vooral een korte termijn visie zouden stimuleren. Illustratief zijn de vraagtekens die de laatste tijd worden gesteld bij stock optie plannen en de partiele overgang in dat verband naar beloning in de vorm van aandelen inplaats van optierechten. Het onderscheid tussen management en onderneming komt ook naar voren in de benadering van de rapportageverplichtingen in de Amerikaanse up the ladder reporting en in het Cheek-report. Bij die rapportage verplichtingen wordt onderscheiden tussen enerzijds ernstige overtredingen van de ondernemingen en anderzijds `breaches of fiducary duty to the corporation' 47 Het laatste betreft in het bijzonder de schending van de voor het management geldende loyaliteitsverplichtingen jegens de onderneming, zoals het verbod om in concurrentie te treden met de onderneming of om zich corporate opportunities toe te eigenen. Kort gezegd omvat het de gevallen waarin ten gunste van eigen belangen wordt afgeweken van het richtsnoer om te handelen in het belang van de onderneming. Het gaat bij voornoemde rapportageverplichtingen dus niet alleen om ernstige overtredingen dóór, maar om ernstige overtredingen (ook) binnen de onderneming. Last but not least, komt het onderscheid tussen management en onderneming scherp naar voren in het feit dat bedoelde rapportage van ernstige overtredingen -in de Amerikaanse verhoudingen- niet zozeer plaats vindt aan het management, met inbegrip van de CEO, maar aan uitsluitend non-executive directors. In Nederlandse two tier verhoudingen komt dat overeen met rapportering aan uitsluitend commissarissen, als toezichthouders die niet in het dagelijks bestuur zijn betrokken. Ik verwijs hier voorts naar de taak van de raad van commissarissen volgens de Nederlandse Corporate Governance Code met betrekking tot naleving van wet- en regelgeving48 Enigszins terzijde merk ik op dat de accentuering van het onderscheid tussen onderneming en management, met inbegrip van een plicht tot melding van ernstige overtredingen van regels door de chief legal officer aan de raad van commissarissen of de non-executive members van de Board, vraagtekens kan doen rijzen bij de situatie waarin de chief legal officer lid is van de Board of Directors of van het bestuur. Het betreft een situatie die vroeger niet ongebruikelijk was en vandaag de dag bij —vooralsnog- een enkele onderneming weer opgang doet. De figuur waarbij de functionaris die eindverantwoordelijke is voor de juridische functie tevens zitting heeft in het bestuur, lijkt 47. Meerburg vertaalt dit als: èrnstige overtredingen door de vennootschap of (...) ernstige ovemedingen van vennootschapsrechtelijke verplichtingen door personen binnen de onderneming jegens de vennootschap; a.w., p. 178. 48. Best practice provision III.5.4. De ACLA/CLANZ publicatie Ethics for In-House Counsel vooaiet in een ìnternal whistleblowing' voor de in-house counsel, allereerst naar de senior legal officer, vervolgens —indien nodig —naar de chief executive officer, om — zonodig — te eindigen bij de Chairman, de voorzitter van de Board; a.w., p. 6.

421

A.F. VERDAM

enigszins op gespannen voet te staan met de onafhankelijke positie van de jurist als adviseur van het bestuur. Het concept van collegiale verantwoordelijkheid van het bestuur brengt mee dat de chief legal officer die tevens lid is van het bestuur, mede verantwoordelijk is voor het bestuursbesluit dat mogelijk afwijkt van het gegeven juridische advies. Op deze wijze raakt de juridisch adviseur wel erg vermengd met de besluitvorming over allerlei bestuurs- en beleidsaangelegenheden. Het tegenargument dat door de chief legal officer zelf op te nemen in het bestuur de invloed van de juridische functie op het hoogste niveau wordt gewaarborgd, lijkt eraan voorbij te gaan dat het lidmaatschap van het bestuur weinig ruimte laat voor een zekere distantie van de jurist ten opzichte van de commerciële belangen die bij de besluitvorming op bestuursniveau een rol zullen spelen, hetgeen onder omstandigheden aan de onafhankelijk adviesverlening afbreuk kan doen.a9 Denkbaar is dat dit spanningsveld niet rijst indien de chief legal officer als bestuurder slechts de verantwoordelijkheid voor de juridische functie en compliance in zijn portefeuille heeft en zijn inbreng in discussies over bestuurs- en beleidsbeslissingen alleen vanuit dit perspectief geschiedt. Is zijn verantwoordelijkheid breder, hetgeen in het algemeen te verwachten is tenzij bijvoorbeeld de behandeling van juridische procedures en risico's een wezenlijk bestanddeel van de werkzaamheden van het bestuur vormt, dan zal het risico van vermenging met de dagelijkse commerciële aangelegenheden snel aanwezig zijn.

S. VERSTEVIGING POSITIE CHIEF LEGAL OFFICER

Het Cheek-report lijkt de rol van de jurist bij de naleving van wet- en regelgeving verder te willen institutionaliseren en faciliteren en doet daartoe de hiervoor genoemde aanbevelingen. Het komt mij voor dat ook de corporate governance van Nederlandse ondernemingen gebaat zou zijn met een versteviging van de juridische functie binnen de onderneming. In navolging van het Cheek-report is daarbij te denken zowel aan een versteviging van de positie van de chief legal officer, als ook aan een verbetering van de informatiekanalen van en naar deze functionaris. Aannemend dat meestal de (hoofd)jurist als secretaris van de vennootschap wordt benoemd, zal de naleving van de daarop ziende best practise bepaling van de Corporate Governance Code reeds tot een versteviging van de positie van de jurist binnen de onderneming leiden. Daarbij ga ik ervan uit dat alleen al vanwege de nauwere betrokken49. Vergelijk in dit verband de volgende `best practise guideline' van de Australische en de Nieuw Zeelandse zusterorganisatie van het Genootschap: Ìn-house counsel (...)should not proffer legal advice to the Board if they are themselves are a boazdmember'; Australian Corporate Lawyer Assocation and Corporate Lawyer Association of New Zealand, Ethics for in-house counsel, p. 19 (gepubliceerd op www.accla.com.au en www.clanz.org.).

422


beid van de secretaris van de vennootschap bij de raad van commissarissen, deze functionaris ook goed zicht zal hebben op wat zich binnen het bestuur van de onderneming afspeelt. Het komt me voor dat bij gebreke van dit zicht, het voorde secretaris van de vennootschap vaak moeilijk zal zijn om zijn taak goed te vervullen. Bij de versteviging van de juridische functie zou passen een periodiek overleg van de chief legal officer met het audit committee van de raad van commissarissen over (dreigende) ernstige overtredingen van wet- en regelgeving binnen de onderneming. Dit past goed bij de in de best practise bepaling III.5.4 van de Corporate Governance Code aan het audit commissie opgedragen taak van toezicht op naleving van wet- en regelgeving en op de werking van gedragscodes. Het zal voorts goed aansluiten op de `claim reporting' vanuit de groep die gebruikelijk aan het audit commissie plaats vindt met het oog op de financiële rapportering en de daaraan ten grondslag liggende interne risicobeheersings- en controlesystemen van de onderneming. Een en ander veronderstelt dat de chief legal officer zelf een volledig zicht heeft op de relevante omstandigheden binnen de onderneming. Een rechtstreekse melding aan de chief legal officer door alle aan de onderneming adviserende interne en externe juristen van voornoemde (dreigende) ernstige schending van wet- en regelgeving die door de betrokken jurist wordt gesignaleerd, zoals aanbevolen in het Cheek-report, lijkt daarbij een passend sluitstuk. Een in de opdracht aan de betrokken jurist verankerde plicht tot zodanige melding verdient naar het me voorkomt aanbeveling. Het dient ertoe om zeker te stellen dat bedoelde gevallen ook daadwerkelijk aan het hoogste niveau binnen de onderneming worden gerapporteerd.so, si Het maakt aan de betrokken jurist ook duidelijk dat hij —ook bij andersluidende instructies of gevoelens van zijn contactpersoon binnen de onderneming —aan deze rapporteringsverplichting voorrang dient te geven. Meer juridisch geredeneerd kan zo'n expliciete afspraak met de interne of externe jurist in Nederlandse concernrechtelijke verhoudingen helpen te voorkomen dat deze zich zou verschuilen achter het argument dat niet de groep of de moedermaatschappij, maar de dochtermaatschappij welke hij adviseert, als zijn cliënt of principaal is te beschouwen om welke reden hij een ernstige overtreding ook in geval

50. Zie voor een betoog dat —ook in een `shareholders model'! —niet de aandeelhoudersvergadering maar de board als `highest authority' geldt: W.H. Simon, `Whom (Or What) Does the Organization's Lawyer Represent?: An Anatomy of Intraclient Conflicts', California Law Review, Vo. 91, 2003, p. 57 e.v., p. 82. 51. Een aspect dat hierbij relevant kan zijn is in hoeverre aan de bedrijfsjurist resp. de advocaat een `legal privilege' of verschoningsrecht toekomt. In dit bestek ga ik hierop niet in en volsta met een verwijzing —wat betreft het effectenrecht —naar M.J.J.P. Luchtman, `Geheimhouding en verschoning in het effectenrecht, (Bankjuridische reeks 46), Amsterdam, 2002.

423

A.F. VERDAM

die een `concerndimensie' heeft niet aan de `corporate authorities' van de holding vennootschap zou kunnen rapporteren.52 9. VLOEIT MELDINGSPLICHT VOORT UIT GEDRAGSREGELS?

Daarmee is nog geen antwoord gegeven op de vraag of reeds uit andere hoofde op de jurist als zodanig een meldingsplicht zou gelden. Toegespitst op de positie van de bedrijfsjurist die lid is van het Genootschap, zou ik menen dat het passend is indien de gedragsregels in die zouden worden uitgelegd dat zij zo'n meldingsplicht omvatten. Het achterwege laten van zodanige melding zou geacht kunnen worden een schending te zijn van de hoofdregel dat de bedrijfsjurist —zoals Uniken Venema het verwoordt — dienaar is van het recht en van de onderneming. Wat betreft dit laatste, bedenke men dat door een zodanige meldingsplicht de raad van commissarissen (beter) in staat wordt gesteld de hem opgedragen taak van toezicht op naleving van wet- en regelgeving te vervullen. Meer algemeen gesteld geldt dat de meldingsplicht bijdraagt aan de toegang van de moeder (en haar bestuur en toezichtorganen) tot de voor haar —met het oog op haar taken en verplichtingen —relevante informatie van de dochters, alsook haar mogelijkheid om over de dochters controle uit te oefenen.53 Overigens zou een explicitering van deze meldingsplicht in de gedragscode van het Genootschap op dit punt helderheid verschaffen aan de bedrijfsjurist, hetgeen in de praktijk met name van belang kan zijn indien aan die jurist vanuit de onderneming niet expliciet zo'n meldingsplicht is opgelegd. LO. CONCLUSIE

De verschillende bedrijfsschandalen hebben geleid tot versterkte aandacht voor de preventieve rol die de bedrijfsjurist kan spelen ten aanzien van malafide praktijken. Daarbij wordt in het algemeen een sterk accent gelegd op de disclosure verplichtingen van de ondernemingen, zoals die in het bijzonder in het effectenrecht gelden. Van belang is dat de rol van de bedrijfsjurist een veel breder gebied beslaat, en in de dagelijkse praktijk veel meer gericht is op het algemene functioneren van de onderneming. Daar gelden ook meer permanente basisnormen, zoals de algemene rechtsnormen inzake integriteit, loyaliteit, en evenwichtige en zorgvuldige besluitvorming, die bij de advisering door de bedrijfsjurist steeds — al naar gelang de omstandigheden meer of

52. Zie mijn eerdergenoemde bespreking van de oratie van Bartman. 53. Zie M.G.J.C. Raaijmakers, Òver de verhouding tussen plicht en bevoegdheid van de moedermaatschappij tot centrale leiding van de groep', in: J.W. Winter e.a., Beschoumingen over concernfinanciering, Deventer 1993, p. 33 e.v. Zie voorts mijn eerdergenoemde bespreking van de oratie van Bartman.

424


minder op de voorgrond —een rol zullen spelen. Signalering van ontsporingen aldaar, kunnen wantoestanden op veel grotere schaal helpen voorkomen. De introductie van rapportageverplichtingen van de jurist jegens toezichthouders of derden-beleggers als onderdeel van een zorgplicht jegens derden, zoals die met name in het Amerikaanse effectenrecht sterk naar voren is gekomen, verdient geen navolging. Het tast de vertrouwensrelatie aan tussen de jurist en zijn cliënt, terwijl voorts de advisering van de cliënt makkelijk beïnvloed kan worden door het eigen belang van de adviserende jurist. Hiervan te onderscheiden is een interne rapportering van wantoestanden door de jurist binnen de onderneming. Het gaat er daarbij om te bewerkstelligen dat de ernstige situaties bekend worden binnen de hoogste bestuursorganen van de cliënt-rechtspersoon. Voor de bedrijfsjurist geldt dat hij deel uitmaakt van de organisatie van de onderneming; dit geeft hem binnen de onderneming een krachtige positie en kan hem in het algemeen in staat stellen juridische of ethische bezwaren tegen het handelen van de onderneming op het hoogste niveau binnen de onderneming aan de orde te stellen. Door verschillende ontwikkelingen wordt steeds meer accent gelegd op de rol van de bedrijfsjurist ten aanzien van de naleving door de onderneming van wet- en regelgeving. Een versterking van de positie van de chief legal officer binnen de onderneming, zal op dit vlak bevorderlijk kunnen zijn. Hetzelfde geldt voor een versterking van de communicatielijnen van en naar de chief legal officer. Onderdeel van die communicatiestructuur kunnen zijn bepaalde rapportageverplichtingen van alle juristen die de onderneming (met inbegrip van haar dochtermaatschappijen) adviseren. Het kan voorts bijdragen aan een betere corporate governance van de onderneming.

425

JURIDISCHE DIENSTVERLENING AAN DE ONDERNEMING 2. PREADVIES VAN MEERBURG

Recommend Documents