Inhoudsopgave
Woord vooraf Inleiding
pag. 1
Hoofdstuk 1 Het subsidiariteitsbeginsel
pag. 4
1.1
De plaats van het subsidiariteitsbeginsel in de Europese verdragen pag. 4
1.2
Afweging van belangen tussen Europese Unie en lidstaten
pag. 9
1.3
Conclusie
pag. 14
Hoofdstuk 2 De rechtsverhouding tussen de Europese Unie en de lidstaten
pag. 16
2.1
De autonome positie van het recht van de Europese Unie pag. 16
2.2
Voorrang van het Europese Unie-recht
pag. 18
2.3
Constitutioneel pluralisme
pag. 21
2.3.1
Het hiërarchische model
pag. 23
2.3.2
Het heterarchische model
pag. 24
2.4
Conclusie
Hoofdstuk 3 De toepassing van het subsidiariteitsbeginsel door het Hof van Justitie 3.1 3.2
Jurisprudentie Conclusie
Hoofdstuk 4 Rechtspersonen naar Europees recht 4.1
pag. 25
pag. 27 pag. 27 pag. 32 Pag. 34
Door de Europese Unie ingestelde Europeesrechtelijke rechtspersonen
pag. 34
4.2
Europese Coöperatieve Vennootschap
pag. 36
4.3
Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking
pag. 38
4.4
Conclusie
Hoofdstuk 5 Europese territoriale samenwerking
pag. 43 pag. 44
5.1
Een vergelijking van de mogelijkheden tot territoriale samenwerking
5.2
De Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking pag. 47
5.3
De praktijk van de territoriale samenwerking, in het bijzonder in Nederland
pag. 48
5.4
Strijdige nationale rechtssystemen: de aansprakelijkheid
pag. 51
5.5
Conclusie
Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusies
pag. 44
pag. 52 pag. 54
6.1
Subsidiariteitsbeginsel
pag. 54
6.2
Europeesrechtelijke rechtspersonen
pag. 56
6.2.1. Verordening op de Europese Coöperatieve Vennootschap (SCE) pag. 57 6.2.2
Verordening op de Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking (EGTS) pag. 58
6.3
De praktijk van territoriale samenwerking
Lijst van aangehaalde literatuur
pag. 60 pag. 61
Woord vooraf Een kort woord vooraf is op zijn plaats bij het afronden van de masterstudie Nederlands recht. Dat biedt mij de gelegenheid mijn dank uit te brengen aan de Provincie Groningen die mij de faciliteiten heeft geboden om deze studie te beginnen en af te ronden. Werkend leren en lerend werken... Ik heb dit als een goede combinatie ervaren. Mijn dank geldt ook zeker de provinciale collega's, die er aan hebben bijgedragen dat ik ook daadwerkelijk van deze faciliteiten gebruik heb kunnen maken en al die jaren geïnteresseerd mijn vorderingen hebben gevolgd. Met genoegen geef ik hen een exemplaar van deze scriptie. Dat geldt in niet mindere mate voor de andere collega's die al die jaren mijn vorderingen met interesse hebben gevolgd. Deze studie heeft een forse aanslag betekend op de vrije tijd: het genoegen dat ik er aan heb ontleend compenseert dat in ruime mate. Maar geen studie kan succesvol worden afgerond zonder enthousiaste en deskundige docenten. Hun enthousiasmerende deskundigheid heeft zeer zeker ook bijgedragen aan het genoegen, dat ik aan deze studie hebt ontleend.
Inleiding Op 1 december 2009 is het Verdrag van Lissabon in werking getreden. Het verdrag wijzigt het Euratomverdrag, het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (nu: Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie VWEU) en het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). Naast aanpassingen van diverse bepalingen in de Verdragen, zijn bij het Verdrag van Lissabon veel bepalingen van het Unieverdrag overgeheveld naar het VWEU en is de Europese Gemeenschap opgeheven. De Europese Unie heeft bij het Verdrag rechtspersoonlijkheid gekregen (art. 47 VEU). Eén van de meer ingrijpende"wijzigingen die het Verdrag van Lissabon heeft aangebracht in de Europese verdragen, is de herziening van het stelsel van bevoegdheden. Ook het Verdrag van Maastricht (in werking getreden op 1 november 1993) stond al in het teken van aanpassing van de bevoegdheidsverdeling tussen Gemeenschap en lidstaten, naast het instellen van de Europese Unie en de Europese Muntunie. Daartoe introduceerde het Verdrag van Maastricht het beginsel van subsidiariteit in de Europese verdragen. De verdeling van bevoegdheden tussen Raad, Europese Commissie, Europees Parlement en lidstaten is in de laatste twee decennia geregeld een punt van discussie geweest, anders gezegd: het onderwerp van bevoegdheidsverdeling is in ontwikkeling. De Europese Unie (en voorheen de Gemeenschap) is in dat opzicht zowel een politiek experiment als een juridisch experiment. Zo werd, naar aanleiding van het echec van de Grondwet voor Europa (2005), het Verdrag van Lissabon politiek verdedigd met de toelichting, dat, met het Verdrag van Lissabon, is voorkomen dat de Europese Unie zich in federale richting ontwikkelde. Een eenheidsstaat zou de Unie zonder meer al niet worden; de lidstaten zouden hun soevereiniteit behouden. Daarmee was het gevaar van staatsvorming geweken, dat, in ieder geval in Nederland (naast de symboliek van de tenaamstelling als ontwerpverdrag tot vaststelling van een Grondwet voor Europa), algemeen werd gezien als het grootste obstakel voor de met de Grondwet beoogde herziening van de Europese verdragen en dat tot een afwijzende uitslag leidde bij het referendum over de Grondwet voor Europa. ln het Verdrag van Lissabon is het begrip 'subsidiariteit' van belang. Het subsidiariteitsbeginsel is sinds het Verdrag van Maastricht expliciet in de Europese verdragen geformuleerd. Het beginsel is zowel in de preambule van het Verdrag van Maastricht als in Titel I (de artikelen A, lid 2 en artikel B, lid 2), en Titel II (artikel G onder B, ten vijfde) opgenomen, waarbij het huidige artikel 5, lid 3 VEU aan de Europese verdragen werd toegevoegd. Terwijl in het Verdrag van Maastricht bevoegdheden van de gemeenschap werden gekoppeld aan doelstellingen, is de bevoegdheidsverdeling bij het Verdrag van Lissabon aangevuld met een bevoegdhedencatalogus. In de juridische literatuur is veel aandacht besteed aan het subsidiariteitsbeginsel. Die aandacht komt voort uit zowel de destijds gevoelde politieke noodzaak ('the word that saved Maastricht'), als ook uit de, uit juridisch oogpunt (ten opzichte van federale staten), bijzondere invulling van het subsdiariteitsbeginsel in de Europese verdragen. De invulling van het subsidiariteitsbegin1
sel in de Europese verdragen is daarom bijzonder, omdat in federale staten, zoals de Verenigde Staten van Amerika, Canada, Duitsland, Zwitserland, België en Oostenrijk, het begrip 'subsidiariteit' wel in de overwegingen die ten grondslag liggen aan de staatsstructuur een rol speelt, maar niet in de wettelijke bepalingen zelf is opgenomen. Het Verdrag van Lissabon kent een bijzondere geschiedenis van tot stand komen. Er aan vooraf ging een Europese Conventie, waartoe de Europese Raad, in december 2001, in de Verklaring van Laken had besloten. De vergadering van de Europese Raad, in het Brusselse Laken, heeft in die Verklaring verschillende onderwerpen vragenderwijs geformuleerd onder de gemeenschappelijke noemer: 'De Toekomst van de Europese Unie'. In deze verklaring wordt de noodzaak aangegeven om te komen tot een betere verdeling en omschrijving van de bevoegdheden van de Europese Unie en vereenvoudiging van de instrumenten. Ook noemt de Verklaring het wenselijk om te streven naar meer democratie, transparantie en efficiëntie binnen de Europese Unie. Met betrekking tot de verdeling en omschrijving van de bevoegdheden in de Europese Unie, wordt in de Verklaring de vraag gesteld of het niet wenselijk is de bevoegdheden duidelijk te benoemen die niet aan de Europese Unie zijn opgedragen en tot de exclusieve bevoegdheden van de lidstaten behoren . Dit is het vragen naar een effectievere toepassing van het subsidiariteitsbeginsel, dat is gecodificeerd in art. 5 VEU (oud art. 2 EUV en art. 5 EG-Verdrag. In deze scriptie zal ik vanuit juridisch perspectief onderzoeken welke betekenis moet worden toegekend aan het subsidiariteitsbeginsel en de verdeling van de bevoegdheden tussen de Europese Unie en de lidstaten sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Ik zal mijn onderzoek toespitsen op een tweetal verordeningen, de Verordening inzake een Europese Coöperatieve Vennootschap1 en de Verordening inzake een Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking (EGTS).2 Beide genoemde verordeningen betreffen het mogelijk maken van het instellen van een Europeesrechtelijke rechtspersoon, de eerste privaatrechtelijk, de tweede, veronderstellenderwijs publiekrechtelijk, want de verordening laat zich over het karakter niet uit. Bij de besluitvorming over de verordeningen was in discussie het gebruik door de Europese Unie van art. 114 VWEU (oud art. 95 VEG) dan wel art. 352 VWEU (oud art. 308 VEG) bij de privaatrechtelij-ke rechtspersoon en art. 175 VWEU (oud art. 159 VEG) of art. 352 VWEU voor het instellen van een publiekrechtelijke rechtspersoon. Bij de beoordeling van beide Verordeningen is het subsidiariteitsbeginsel, zoals dat sinds het Verdrag van Maastricht in 1992 inhoud heeft gekregen van belang, omdat de vraag aan de orde was of het onderwerpen betreft die de Europese Unie al dan niet tot de hare mocht rekenen. 1 Verordening (EG) nr. 1435/2003 van de Raad betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap van 22 juli 2003, PbEU 2003, L 207/1. 2 Verordening (EG) nr 1082/2006 van het Europees Parlement en de Raad betreffende een Europese groepering voor territoriale samenwerking van 5 juli 2006, PbEU 2006, L 210/19. 2
Alvorens de totstandkoming van beide verordeningen te bespreken, zal ik in de volgende hoofdstukken in gaan op het subsidiariteitsbeginsel (hoofdstuk 1) en de rechtsverhouding tussen de Europese Unie en de lidstaten (hoofdstuk 2). Vervolgens ga ik in op de jurisprudentie over het subsidiariteitsbeginsel van het Hof van Justitie (hoofdstuk 3). In hoofdstuk 4 zal ik de beide verordeningen op inhoud en proces van totstandkoming bespreken. Daarna zal ik in hoofdstuk 5 in gaan op de praktische relevantie die de Verordening inzake een Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking (EGTS) tot op dit moment heeft gehad voor de lidstaat Nederland en hoe zich dit verhoudt tot de stellingname van Nederland in de totstandkoming van de Verordening. In hoofdstuk 6 zal ik conclusies trekken uit mijn onderzoek en zal ik antwoord geven op de probleemstelling van deze scriptie. Waar ik in deze scriptie spreek van Europese Unie wordt soms ook bedoeld: Europese Gemeenschap, afhankelijk van de context en het tijdvak. Juridisch gezien is, sinds het Verdrag van Lissabon (in werking sinds 1 december 2009), de Europese Unie de rechtsopvolger van de Europese Gemeenschap, hoewel de Europese Unie al in 1993 bij het Verdrag van Maastricht werd ingesteld, zij het zonder rechtspersoonlijkheid en met minder taken en bevoegdheden dan bij latere verdragswijzigingen aan de Europese Unie zijn toegekend. Als taak van de Europese Unie is in het Verdrag van Lissabon vastgelegd, het 'samenhangend en solidair organiseren van de betrekkingen tussen de lidstaten en de volkeren van de lidstaten'. De Europese Gemeenschap is bij het Verdrag van Lissabon opgeheven. Waar in deze scriptie het Hof van Justitie (HvJ) genoemd wordt, wordt gedoeld op, hetzij het Hof van Justitie EG, ingesteld krachtens het EG-Verdrag, hetzij het Hof van Justitie EU zoals genoemd in art. 19 VEU.
3
Hoofdstuk 1 Het subsidiariteitsbeginsel In dit hoofdstuk ga ik in op de betekenis van het subsidiariteitsbeginsel. De Europese Raad van Edinburgh heeft in 1992 richtlijnen vastgesteld voor de toepassing van 'subsidiariteit' om praktische toepassing te kunnen geven aan de bepalingen in het Verdrag van Maastricht. Aan het Verdrag van Amsterdam is een protocol gehecht dat de uitwerking van de principes van subsidiariteit een verdragrechtelijk karakter geeft. In dat protocol zijn toetsingscriteria opgenomen. De toepassing van het subsidiariteitsbeginsel is niet zonder praktische en theoretische problemen. In dit hoofdstuk ga ik daar op in aan de hand van literatuur. 1.1
De plaats van het subsidiariteitsbeginsel in de Europese verdragen
Het subsidiariteitsbeginsel is verdragrechtelijk geïntroduceerd bij het Verdrag van Maastricht3, nadat het belang van het begrip al eerder aan de orde was, zoals bijvoorbeeld in het Rapport van de Europese Commissie aan de Raad over de Europese Unie van 26 juni 1975 4, in het ontwerp-verdrag van het Europees Parlement tot instelling van de Europese Unie 5 en ook, zij het niet expliciet in die terminologie, in de Europese Akte, art.130R, lid 4 voor het optreden van de Europese Unie op milieugebied ('...op milieugebied treedt de Gemeenschap op indien bepaalde doelstellingen beter op het niveau van de Gemeenschap dan dat van de lidstaten afzonderlijk kunnen worden verwezenlijkt'). Een goede omschrijving van de functie van 'subsidiariteit' wordt gegeven door Bernard.6 Bernard omschrijft de functie van 'subsidiariteit' als het oplossen van de inherente spanning die bestaat tussen de integratie van lidstaten en het handhaven van de identiteit van de samenstellende delen van de Europese Unie. In het Verdrag van Maastricht wordt 'subsidiariteit' op meerdere plaatsen genoemd, zoals in de preambule, waarin wordt overwogen om besluiten zo dicht mogelijk bij de burgers te nemen in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel en in volgende artikelen, dat de verwezenlijking van de doelstellingen van de Unie is onderworpen aan het subsidiariteitsbeginsel en '….dat de Gemeenschap op gebieden, die niet tot haar exclusieve bevoegdheid behoren, slechts optreedt, overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel, indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt en derhalve vanwege de omvang of 3 In het Verdrag van Maastricht is het subsidiariteitsbeginsel in eerste instantie beperkt tot het E(E)G-Verdrag (titel II). Het beginsel is niet (direct) van toepassing op het EURATOM-verdrag (titel IV) en evenmin op het gemeenschappelijke Buitenlands en Veiligheidsbeleid (titel V) en het gemeenschappelijke beleid betreffende de samenwerking op het gebied van Justitie en Binnenlandse Zaken (titel VI). 4 Bull. EG, supplement 5/75. 5 PbEG 1984, C-77/53. 6 Bernard 1996, p. 634. 4
de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Gemeenschap kunnen worden verwezenlijkt'. In deze tekst valt de accent-verschuiving op, in vergelijking met de eerdere tekst uit de Europese Akte, art. 130R, lid 4. Waar in de Europese Akte het accent ligt op het optreden door de gemeenschap, ligt in het Verdrag van Maastricht het accent op het optreden door de lidstaten. Alleen als de lidstaten het overwogen optreden niet in voldoende mate kunnen verwezenlijken, kan het optreden door de Gemeenschap worden overgenomen. De Europese Raad van december 1992 in Edinburgh heeft richtlijnen vastgesteld voor de toepassing van 'subsidiariteit' en heeft besluiten genomen over 'good practices' met betrekking tot de toepassing daarvan voor zowel Commissie als Raad.7 Samengevat heeft de Raad besloten, dat 'subsidiariteit' een integraal onderdeel van commissievoorstellen dient te zijn en dat in ieder commissievoorstel, aan de hand van kwalitatieve en kwantitatieve criteria, wordt onderbouwd waarom het betreffende gemeenschapsdoel beter kan worden bereikt door een maatregel van de Europese Unie dan van de lidstaten. De Raad benadrukt dat 'subsidiariteit' geen betrekking heeft op (en niet in twijfel trekt) de bevoegdheden die aan de Europese Unie zijn toegekend en alleen betrekking heeft op de wijze waarop van die bevoegdheden gebruik wordt gemaakt, daarbij inbegrepen de toepassing van art. 352 VWEU (oud art. 308 EG-Verdrag). Bij het Verdrag van Lissabon is overigens in art. 352 VWEU, lid 2 ook een expliciete verwijzing opgenomen naar de toepasselijkheid van het subsidiariteitsbeginsel. In de mededeling van de Commissie aan Raad en Europees Parlement van 27 oktober 1992 wordt ter verduidelijking expliciet vermeld, dat nationale bevoegdheden regel en communautaire bevoegdheden uitzondering zijn.8 Waar het gaat om de tussen Europese Unie en lidstaten gedeelde bevoegdheden moet dan de conclusie getrokken worden, dat het gebruik van bevoegdheden door de Europese Unie, ten koste van de lidstaten, door de Europese Unie genoegzaam moet worden onderbouwd. De bewijslast ligt bij de Europese Unie. Dezelfde benadering komt ook terug in de toetsingscriteria in het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam. Het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam inzake de toepassing van de principes van subsidiariteit en proportionaliteit geeft aan de door de Europese Raad van Edinburgh genomen besluiten een verdragrechtelijk karakter.9 Voor de beoordeling of een maatregel voldoet aan overwegingen van subsidiariteit, worden in het Protocol toetsingscriteria vastgelegd, waarbij de wettelijke bepaling uiteen wordt gelegd in drie criteria: 1. er moet sprake zijn van grensoverschrijdende aspecten, die niet voldoende door het optreden van de lidstaten kunnen worden geregeld; 2. het optreden door lidstaten alleen, of een gebrek aan optreden door de Europese Unie, is strijdig met eisen uit het verdrag of is op een andere manier nadelig voor de lidstaten; 3. optreden door de Europese Unie leidt tot duidelijke voordelen op grond van omvang of gevolgen van het overwogen optreden. Daarnaast worden in het Protocol procedurele voorwaarden gesteld aan het 7 Bull. EG 12/1992. 8 Bull. EG 10/1992, punt 2.2.1. 9 PbEG 1997, C 340/105. 5
optreden van de Europese Unie, zoals: alleen wetgeving voor zover dat noodzakelijk is, een voorkeur voor het instrument van de (kader)richtlijn boven dat van de verordening en het zoveel mogelijk ruimte laten aan de lidstaten om de doelstelling van de maatregel te bereiken. 10 Het Protocol is, bij het Verdrag van Lissabon, vervangen door Protocol (no 2).11 Dit protocol leidt tot een verandering in de toepassing van subsidiariteit en proportionaliteit. Waar het protocol bij het Verdrag van Amsterdam nog vooral een uitleg gaf aan de wettelijke bepalingen over subsidiariteit, is het protocol no 2 gericht op een invulling van beide begrippen door het Europees Parlement en (ieder van de Kamers van) de nationale parlementen. Die beoordeling kan aanleiding zijn dat, bij de gewone besluitvormingsprocedure door de Europese Unie, bij een meerderheidsbesluit van de Raad (55% van de leden) of Europees Parlement (enkelvoudige meerderheid van de uitgebrachte stemmen) tot strijdigheid met de beginselen wordt geconcludeerd, als gevolg waarvan het voorstel verder niet in behandeling wordt genomen. Ook biedt Protocol (no 2) aan de nationale parlementen de bevoegdheid om, in de vorm van een gele of oranje kaart (met 1/3 resp 1/2 van de stemmen), een herziening van het voornemen af te dwingen. Een tweede punt waarop het Protocol (no 2) een aanvulling aanbrengt op het eerdere protocol, is de expliciete vermelding dat de Commissie bij haar verplichte, uitgebreide, consultatie (alvorens een voorstel tot wetgeving te doen), rekening houdt met regionale en lokale aspecten van het voorgenomen voorstel. Er mag van worden uitgegaan dat de Commissie in haar voorstel verantwoording aflegt over de manier waarop zij met die aspecten rekening heeft gehouden. Protocol (no 2) kent geen verdere uitleg van de begrippen van subsidiariteit en proportionaliteit. Dat lijkt verdedigbaar vanuit de benadering, dat het aan de nationale parlementen is om te bepalen of sprake is van strijdigheid met die beginselen. Er kleeft wel een praktisch bezwaar aan de procedure: de nationale parlementen hebben acht weken de tijd om te reageren. Het is de vraag of alle parlementen in staat zullen zijn in die tijd tot een voldoende beredeneerd standpunt te komen. De mogelijkheid van een zgn. 'gele kaart', waarvan sprake is als 1/3 van de stemmen die aan de nationale parlementen toekomen van mening is dat inbreuk wordt gepleegd op het subsidiariteitsbeginsel, staat eveneens onder druk van de gegunde termijn van acht weken. Het protocol (no 2) voorziet tot slot in rechtsmacht voor het Hof van Justitie in kwesties van subsidiariteit en proportionaliteit als een lidstaat een dergelijke kwestie aanhangig maakt. Deze bepaling lijkt overigens niets toe te voegen, behalve dat nu ook het Comité van de Regio's bevoegd is dergelijke (inhoudelijke) kwesties aanhangig te maken. Het zou anders zijn als die bevoegdheid ook zou toekomen aan een nationaal parlement. Er is immers sinds het Verdrag van Maastricht, zij het incidenteel, door lidstaten al daadwerkelijk gebruik gemaakt van hun bevoegdheid om het Hof te verzoeken wetgeving van de Europese Unie te vernietigen. Ook hebben privaatrechtelijke rechtspersonen bij de nationale rechter het subsidiariteitsbeginsel ingeroepen om nationale 10 Bull. EG 12/1992, alinea 6, 7 en 8. 11 Protocol (no 2) inzake de toepassing van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, PbEU 2010, C 83/206. 6
uitvoeringsmaatregelen van Richtlijnen buiten toepassing te laten. Niettemin is de mogelijkheid van een nationaal parlement beroep in te stellen bij het Hof van Justitie (Protocol no 2, art. 8, 1e lid) nog altijd afhankelijk van medewerking van de nationale regering. Het zou beter zijn om de nationale parlementen een zelfstandig recht te geven. De vrees in Brussel dat een subsidiariteitstoets door nationale parlementen het 'acquis communautaire' zal frustreren, 12 mag waar zijn, maar als in de Europese Unie sprake is van een 'democratisch tekort', zoals ook Piris in herinnering brengt, pleit er veel voor dat tekort op te heffen. 13 Een adequate toets van het subsidiariteitsbeginsel kan daar een rol in spelen. Het Hof is daar nog niet erg duidelijk in geweest. Wellicht speelt daarbij een rol dat in het Protocol van Amsterdam is bepaald, dat de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel geen invloed zal hebben op de beginselen die het Hof heeft ontwikkeld. In par. 3.1 ga ik nader in op de jurisprudentie van het Hof. Uitgangspunt bij de subsidiariteitsbepaling in art. 5 EG-Verdrag, zoals dat na 'Maastricht' luidde, is, dat de Europese Unie alleen handelt binnen de aan haar toegekende bevoegdheden. De Búrca merkt op, dat het niet eenvoudig is om deze bevoegdheden te specificeren.14 Ook het begrip 'exclusieve bevoegdheid', dat in art. 5 EG-Verdrag werd geïntroduceerd en dat is uitgesloten van toepassing van het subsidiariteitsbeginsel, is geen scherp omlijnd begrip. 15 Daarmee zijn dan ook de 'niet-exclusieve bevoegdheden', waarop het subsidiariteitsbeginsel bij uitstek van toepassing is, niet scherp omlijnd, zij het dat volgens de mededeling van de Commissie nationale bevoegdheden regel en communautaire bevoegdheden uitzondering zijn. Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is inmiddels dat, in ieder geval, optreden van de Europese Unie dat is gebaseerd op art. 114 VWEU (oud art. 95 EG-Verdrag) aan het subsidiariteitsbeginsel getoetst kan worden, aangezien deze bepaling geen 'exclusieve bevoegdheid verleent om de economische activiteiten in de interne markt te reglementeren, maar alleen een bevoegdheid om de voorwaarden voor de instelling en werking van de interne markt te verbeteren'.16 Ook de doeleinden, waarop het gebruik van de bevoegdheden van de Europese Unie gericht moet zijn, zijn niet zo duidelijk als bij globale lezing zou kunnen blijken. Zo verschaft in de praktijk in het bijzonder art. 352 VWEU (oud art. 308 EGVerdrag) de nodige ruimte voor het uitbreiden van de bevoegdheden van de Europese Unie. Het toenmalige art. 5 van het EG-verdrag riep dus meer vragen op dan het antwoorden gaf. De Búrca illustreert deze onduidelijkheid met een verwijzing naar het debat, 12 13 14 15
Sap 2009, p. 21. Piris 2010, p. 143. De Búrca 1999, hoofdstuk II, p. 3. In de Mededeling van de Europese Commissie aan Raad en Europees parlement van 27 oktober 1992 over het subsidiariteitsbeginsel omschrijft de Commissie een exclusieve bevoegdheid als: 'een op Verdrag berustende verplichting voor de Gemeenschap op te treden' (p.122). Het optreden van één van de instellingen van de Gemeenschap zou daarmee dus afdwingbaar moeten zijn, eventueel na beroep op het HvJ. 16 HvJ EG 10 december 2002, zaak C-491/01, Jur. 2002, p. I-11605. 7
waartoe het advies (op verzoek van de Raad op de grondslag van art. 218, lid 11 VWEU (oud art. 218, lid 11 EG-Verdrag) van het Hof van Justitie aanleiding gaf.17 Het betrof de vraag of de Europese Unie de bevoegdheid heeft toe te treden tot het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Vanuit overwegingen van subsidiariteit is dit een relevante vraag. Immers, alle lidstaten van de Europese Unie hebben het EVRM geratificeerd of bekrachtigd, zodat de vraag gesteld kan worden of de Europese Unie bevoegdheden wil aanwenden die de lidstaten al gebruiken en, vervolgens, welke toegevoegde waarde een ratificering van het EVRM door de Europese Unie zou hebben. Het Hof stelt in haar advies vast dat rechten van de mens een integraal onderdeel vormen van de algemene rechtsbeginselen die het Hof in acht heeft te nemen en dat aan het EVRM speciale betekenis toe komt, maar dat toetreding van de Europese Unie tot het EVRM, vanwege de institutionele gevolgen die dat zal hebben, het bereik van art. 352 VWEU te boven gaat. De Commissie was namelijk voornemens toetreding voor te stellen door gebruik te maken van art. 352 VWEU. De Búrca stelt in dit verband een vergelijkbare situatie vast, waar het betreft de algemene doelstelling van gelijkheid van mannen en vrouwen, die ten grondslag ligt aan Richtlijn 76/207, die eveneens is gebaseerd op art. 352 VWEU.18 Deze algemene doelstelling van gelijkheid van mannen en vrouwen is (destijds) afgeleid uit een specifieke verdragsbepaling, namelijk gelijke beloning van mannen en vrouwen. 19 Met eenzelfde redenering zou, volgens De Búrca, kunnen worden gekomen tot een (algemene) doelstelling van de Europese Unie van het waarborgen van mensenrechten. De specifieke doelstelling 'eerbiediging van de mensenrechten' was ten tijde van het advies van het Hof immers met zoveel woorden opgenomen in art. 177, lid 2 EG-Verdrag. 20 Op deze wijze zou dus toetreding tot het EVRM als uitoefening van een bevoegdheid op grond van een (algemene) doelstelling kunnen worden gezien. Nu het Hof institutionele belemmeringen ziet voor toetreding van de Europese Unie tot het EVRM, blijft in het advies van het Hof in het midden of art. 352 VWEU materieel een grondslag zou kunnen vormen, tegen de achtergrond van de in het EG-verdrag 'in te lezen' doelstelling van bescherming van mensenrechten. Wat al dan niet tot de bevoegdheden van de Europese Unie kan worden gerekend, is dus niet eenduidig uit het EG-Verdrag op te maken. Ook het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam doet geen poging om méér duidelijkheid te geven over bevoegdheden en doeleinden. In de voorbereiding van de Intergouvernementele conferentie in Amsterdam is volgens De Búrca 17 HvJ EG 28 maart 1996, Jur. 1996, p. I-1759. 18 Richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, PbEG 1976, L 39/40. 19 De gelijkheid van mannen en vrouwen is, later, bij het Verdrag van Amsterdam (1997) als taak van de Europese Unie opgenomen in art. 2 EG-Verdrag en art. 3, lid 2 EG-Verdrag, thans art. 3, lid 3 VEU resp. art. 8 VEU. 20 Nu opgenomen in art. 21 VEU, lid 2 onder b. 8
ook bewust afgezien van het opstellen van een lijst van bevoegdheden van de Europese Unie.21 De vraag of de introductie van subsidiariteit in het Verdrag van Maastricht, als formeel beginsel van Europese Unierecht, een concreet verschil maakt, kan, aan de hand van de aan het EG-verdrag ontleende bepalingen over bevoegdheid en doelstelling, niet zonder meer worden beantwoord. Schilling analyseert het subsidiariteitsbeginsel op juridische inhoud en betekenis.22 Hij merkt op, dat in geen enkele federale constitutie het subsidiariteitsbeginsel een rol speelt zoals dat sinds Maastricht in het EG-verdrag is opgenomen. Waar in federale constituties sprake is van 'subsidiariteit', geldt dat als uitgangspunt bij het ontwerpen van de constitutie, voor de verdeling van bevoegdheden tussen de federatie en de staten binnen de federatie. Het subsidiariteitsbeginsel is gaande weg in het EG-Verdrag opgenomen. Daar was ook aanleiding toe. De reden was de zorg van de afzonderlijke lidstaten over de vermindering van hun invloed. Deze invloed werd geringer door meerdere oorzaken. Zo was het aantal lidstaten toegenomen (en zou dat aantal nog verder toenemen) en was de wijze van besluitvorming binnen de Europese Unie, sinds de Europese Akte, niet meer uitsluitend bij algemene stemmen, maar was ook besluitvorming bij meerderheid mogelijk gemaakt. Ten slotte werden de mogelijkheden voor de afzonderlijke lidstaten om de gevolgen van het Europese Unie-beleid te vermijden (de 'exit-mogelijkheid') minder, onder meer doordat het Hof van Justitie de bevoegdheid had gekregen maatregelen te treffen als een lidstaat in gebreke blijft (art. 260 VWEU). De verminderende invloed van de lidstaten vond plaats tegen de achtergrond van, in beginsel, onbeperkte mogelijkheden van de Europese Unie om bevoegdheden naar zich toe te trekken. Het subsidiariteitsbeginsel zou voor de lidstaten een middel kunnen vormen om dit verstoorde evenwicht te herstellen. Het is van belang deze aanleiding in de analyse mee te nemen, omdat het antwoord op de effectiviteit van het subsidiariteitsbeginsel mede tegen deze achtergrond moet worden beoordeeld. 1.2
Afweging van belangen tussen Europese Unie en lidstaten
Schilling stelt in zijn analyse de vraag centraal, welke de exclusieve bevoegdheden zijn van de Europese Unie. Een antwoord op die vraag is van belang, omdat het subsidiariteitsbeginsel, zoals gezegd, niet van toepassing is op exclusieve bevoegdheden, gelet op het eerste deel van art. 5, tweede alinea EGVerdrag. Aan de hand van diverse interpretaties komt Schilling tot vier mogelijke invullingen van het begrip 'exclusieve bevoegdheid': • alle bevoegdheden van de Europese Unie zijn exclusief; • bevoegdheden die door de Europese Unie daadwerkelijk zijn uitgeoefend zijn door die uitoefening exclusief geworden; • die bevoegdheden zijn exclusief geworden die al een kritische massa aan regelgeving kennen; • van geval tot geval zal een beargumenteerde interpretatie het al dan niet exclusief zijn van een bevoegdheid moeten onderbouwen. 21 De Búrca, hoofdstuk II, p. 4. 22 Schilling 1995, p. 2. 9
Het antwoord op de vraag naar de inhoud van 'exclusieve bevoegdheid' kan niet worden ontleend aan federale rechtssystemen. Het moet daarom in het kader van de Europese Unie autonoom worden beantwoord. Voor een autonome interpretatie pleiten twee kwesties. Allereerst is van belang dat in federale rechtsstelsels, zoals we die kennen, hetzij alle bevoegdheden in de grondwet exclusief zijn toegedeeld 23 (Oostenrijk, België, Zwitserland), dan wel dat de belangen van de federatie, als wèl sprake is van tussen federatie en staten gedeelde bevoegdheden (zoals in de Verenigde Staten van Amerika), beschermd worden door voorrang van de federale wetgever. Het subsidiariteitsbeginsel speelt daarbij geen rol. Een tweede, parallel, argument voor een autonome interpretatie is, dat in de Europese Unie het subsidiariteitsbeginsel is geïntroduceerd ter bescherming van de belangen van de lidstaten. De noodzaak van die bescherming ontbreekt in federale staten. Schilling formuleert twee voorwaarden, waaraan een bevoegdheid moet voldoen om als exclusief te worden beschouwd: de bevoegdheid moet zijn toegekend voor een bepaald gebied van wetgeving (en méér zijn dan alleen de bevoegdheid om een enkel doel te realiseren) en door de exclusiviteit moet een lidstaat niet langer zelf bevoegd zijn. 24 Aan die laatste voorwaarde voegt Schilling nog de specificatie toe, dat het moet gaan om een bevoegdheid die in het EG-Verdrag als verplichting is opgedragen aan de Europese Unie: het gaat dus niet slechts om een mogelijkheid tot optreden door de Europese Unie. Schilling baseert zich hier kennelijk op de opvatting, die ook de Europese Commissie huldigt.25 Bij de invulling van deze voorwaarden wreekt zich de constructie van het EG-Verdrag, waarin doelen zijn opgenomen en niet beleidsterreinen zijn benoemd en toegedeeld. Zo is het verwijderen van hinderpalen tussen lidstaten ter verzekering van het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal een doel dat op veel beleidsterreinen van toepassing kan zijn.26 Bovendien kan een dergelijke bevoegdheid ook daarom al niet exclusief zijn, omdat het niet strijdig met de doelstelling uit het EG-Verdrag zal zijn als lidstaten zelf initiatief nemen om hinderpalen te verwijderen, los van een eventueel initiatief van de Europese Unie. Schilling concludeert dat de exclusieve bevoegdheden van de Europese Unie liggen op de volgende beleidsgebieden: de gemeenschappelijke handelspolitiek (art. 207 VWEU)27, het gemeenschappelijke douanetarief (art. 31 VWEU), het gemeenschappelijke landbouwbeleid (art. 40, lid 2 VWEU) alsmede de interne markt (art. 26 VWEU). Met betrekking tot de interne markt voegt Schilling toe, dat de interne markt op zeer veel beleidsterreinen betrekking kan hebben, zodat het gevaar aanwezig is dat voor het subsidiariteitsbeginsel feitelijk weinig of geen toepassing over blijft. Schilling acht deze situatie in strijd met het 'effet utile'-beginsel.28 Om aan 'effet utile' tegemoet te komen zou het 23 24 25 26
Schilling 1995, p. 5. Schilling 1995, p. 8. Bull. EG 12/1992. Art. 3, lid 1 onder c, EG-Verdrag; in het Verdrag van Lissabon is deze specificatie van 'interne markt' achterwege gelaten. 27 Zie bijvoorbeeld: HvJ 19 maart 1993, Advies 2/91, Jur. 1993, p. I-1075, r.o. 8. 28 Schilling 1995, p. 9. 10
subsidiariteitsbeginsel wèl op het optreden van de Europese Unie, dat is gebaseerd op art. 26 VWEU, van toepassing moeten zijn, opdat subsidiariteit de beoogde werking kan hebben. De vraag was actueel bij het verzoek van de Duitse regering om vernietiging van de Richtlijn inzake het depositogarantiestelsel. In die kwestie verdedigde de Commissie het standpunt, dat de gehanteerde bevoegdheid van art. 53, lid 1 VWEU (oud art. 57, lid 2 EG-Verdrag,) een exclusieve bevoegdheid betrof en dat daarom geen motivering inzake het subsidiariteitsbeginsel vereist was.29 De Advocaat-Generaal komt in zijn conclusie tot eenzelfde standpunt. In het arrest gaat het Hof niet nader in op deze vraag, maar beperkt het Hof zich tot de constatering dat Raad en Parlement voldoende gemotiveerd hebben aangegeven waarom hun optreden strookte met het subsidiariteitsbeginsel. De door Schilling genoemde, en boven aangehaalde, beleidsterreinen, waarvan de bevoegdheid als exclusief is te beschouwen, betreffen bevoegdheden die reeds bij het Verdrag van Rome aan de Europese Unie waren opgedragen. De later, bij Europese Akte en de Verdragen van Maastricht en Amsterdam opgedragen bevoegdheden zijn geen exclusieve bevoegdheden, maar als (tussen Europese Unie en lidstaten) gedeelde of parallelle bevoegdheden, waarop het subsidiariteitsbeginsel in beginsel dus van toepassing is. Toth komt via een andere redenering tot een in de praktijk vergelijkbaar standpunt, zij het dat Toth het beginsel onwerkbaar acht onder het verdrag van Maastricht, omdat noch exclusieve noch gedeelde bevoegdheden in het verdrag zijn opgenomen.30 Toth redeneert dat het systeem van het EG-Verdrag is, dat aan de Europese Unie taken en doelstellingen zijn opgelegd, waartoe de Europese Unie met bevoegdheden is toegerust. Toth interpreteert de rechtspraak van het Hof van Justitie zo, dat de bevoegdheden van de Europese Unie noodzakelijkerwijs exclusief zijn in alle kwesties die in verband staan met te behalen doelen.31 Dat zijn niet alleen de bevoegdheden die bij het EGVerdrag aan de Europese Unie zijn opgedragen, maar ook alle bevoegdheden waarover de Europese Unie kan beschikken op grond van de doctrine van 'implied powers'. De enige uitzondering wordt volgens Toth gevormd door die bevoegdheden, die weliswaar kunnen worden ontleend aan 'implied powers', maar waarvan de Europese Unie nog geen daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt.32 Schilling en Toth verschillen evenwel met betrekking tot de exclusiviteit van sectorbeleid dat gerelateerd kan worden aan bevordering van de interne markt. Schilling komt daarmee tot een ruimere toepassing van het subsidiariteitsbeginsel dan Toth. Schilling kan dat ook doen, doordat hij het beginsel in ruime zin uitlegt. Aan het subsidiariteitsbeginsel komen naar zijn mening twee betekenissen toe, namelijk die van 'regel' (als beginsel in 'enge zin') en die van beginsel in ruime zin. Het verschil tussen beide is, dat een 'regel' of geldt of niet 29 30 31 32
HvJ EG 13 mei 1997, zaak C-233/94, Jur. 1997, p. I-2411. Toth 1992, p. 1091-1092. Toth 1992, p. 1085. Toth 1992, p. 1085. 11
geldt, terwijl een beginsel in ruime zin altijd van toepassing is, maar het gewicht dat aan een beginsel wordt toegekend in iedere situatie moet worden afgewogen tegen het gewicht dat aan andere beginselen wordt toegekend. Kan van 'regels' worden gezegd dat deze in een hiërarchische verhouding tot elkaar staan, 'beginselen' staan niet in een vaste verhouding tot elkaar. Toth maakt wel melding van een subsidiariteitsbeginsel in ruime zin, maar beperkt de toepassing van het beginsel tot het ontwerpen van verdragteksten en past het beginsel niet toe in de dagelijkse praktijk bij kwesties van secundaire wetgeving.33 Toch geeft Toth zelf een goede illustratie van de werking van het subsidiariteitsbeginsel in ruime zin. Onder Brits voorzitterschap van de Raad (zomer 1992) overwoog de Commissie de bevoegdheid tot wetgeving van de kwaliteit van bad-, zwem- en drinkwater weer terug te leggen bij de lidstaten. 34 De vigerende Europese Unie-wetgeving was gebaseerd op overwegingen van volksgezondheid. Het verwezenlijken van een hoog niveau van bescherming van de gezondheid is één van de doeleinden van de Europese Unie (art. 6 VWEU, oud art. 3, lid 1 onder p, EG-Verdrag). Gezien hun relatieve aantal, kan aangenomen worden dat niet-Britse inwoners van de Europese Unie nauwelijks baat zullen hebben bij het regelen van de waterkwaliteit op Europees niveau van de stranden in Engeland, Wales en Schotland. Voor stranden aan de Middellandse Zee en Atlantische Oceaan in Frankrijk, Griekenland, Spanje, Italië en Portugal liggen de omstandigheden anders. Op grond daarvan kan goed worden onderbouwd, dat Europese regelgeving van belang is voor grote delen van de Europese bevolking. Mag vanuit Britse, nationale, optiek nationale regelgeving een optie zijn, vanuit Europees perspectief valt de weging van nationale en Europese belangen waarschijnlijk eerder in het voordeel uit van Europese regelgeving. Ook Britse bezoekers van de Middellandse zeestranden zullen profijt hebben van de regelgeving van de Europese Unie op dit gebied. Dit is een voorbeeld van de wijze waarop het subsidiariteitsbeginsel in ruime zin, als afweging van belangen, kan werken. Overigens heeft het Hof van Justitie geoordeeld, dat een constatering, dat een communautair belang ontbreekt, iets anders is dan toepassing van het subsidiariteitsbeginsel. 35 Dit versterkt naar mijn mening de noodzaak tot afweging van belangen van de Europese Unie en van de lidstaten die in het subsidiariteitsbeginsel in ruime zin ligt opgesloten. De criteria voor deze afweging van belangen moet worden gevonden in het EG-Verdrag. Art. 5 EG-Verdrag kent twee criteria ter beantwoording van de vraag of de Europese Unie in het concrete geval kan optreden: de doelstelling kan niet voldoende door de lidstaten worden verwezenlijkt èn vanwege de omvang en de gevolgen kan het optreden beter door de Europese Unie worden verwezenlijkt. Aan beide criteria zal voldaan moeten zijn, gezien het woord 'slechts', dat aan de criteria vooraf gaat. Beide criteria staan overigens niet los van elkaar, gezien de nevenschikkende formulering èn de koppeling die tussen beide criteria wordt gelegd door het woord '...derhalve...'. Toegepast op bovengenoemd voorbeeld van de regeling van de kwaliteit van bad-, zwem33 Toth 1992, p.1089. 34 Toth 1992, p.1096; een samenhang van het voornemen tot het voorstel met het Britse voorzitterschap van de Raad lijkt niet onwaarschijnlijk. 35 HvJ EG 24 oktober 1996, zaak C-91/95P, Jur. 1996, p.I-5575. 12
en drinkwater, leidt dat tot het volgende. Tegen de achtergrond van het verwezenlijken van een hoog niveau van bescherming van de gezondheid kan niet worden gezegd, dat de lidstaten niet (voldoende) tot bescherming van de waterkwaliteit in staat zouden zijn en moet de nadruk van de beoordeling komen te liggen op het tweede criterium: de 'omvang en gevolgen van het optreden'. Op dit punt zal een afweging moeten plaats vinden van optreden van de Europese Unie tegenover de nationale belangen van de lidstaten. De uitvoering van de eventuele regelgeving van de waterkwaliteit blijft overigens wel een zaak van de afzonderlijke lidstaten(!). Daarbij valt op, dat dìt voorbeeld werkt in het voordeel van regelgeving door de Europese Unie en juist niet tot minder regelgeving. Ook Schilling noemt overigens geen voorbeelden, waarin subsidiariteit als beginsel kan bijdragen aan mogelijkheden voor lidstaten om (ongewenste) centralisatie van regelgeving op het niveau van de Europese Unie te voorkomen. In zijn conclusie over Verordening nr. 717/2007, 36 waarbij op retailniveau tarieven voor 'roaming' op openbare mobiele telefoonnetwerken zijn vastgesteld, geeft de A-G, met betrekking tot de beoordeling van de subsidiariteit van de verordening, een aantal praktische handvatten door te stellen dat de wetgever zich heeft af te vragen met welke eventuele problemen en kosten rekening moet worden gehouden als de aangelegenheid aan de lidstaten zou worden overgelaten.37 In de uitspraak spreekt het Hof zich niet uit over deze handvatten die haar door de A-G worden aangereikt, maar beperkt zich tot het bevestigen van de redenering, die Raad en Parlement aan de verordening ten grondslag hebben gelegd. Ook Davies benadrukt de noodzaak van het afwegen van de belangen van Europese Unie en lidstaten, maar ziet 'subsidiariteit' niet als oplossing voor het meer in evenwicht brengen van de belangen van lidstaten en Europese Unie. 38 Davies herkent in 'subsidiariteit' eerder een centraliserende tendens. Hij erkent dat opvattingen over 'subsidiariteit' een positieve rol hebben gespeeld in de jaren 80 van de 20e eeuw, maar bij de vraagstukken die zich in de huidige tijd aandienen (Davies noemt strafrecht, aspecten van de welvaartsstaat, economische- en belastingpolitiek), zijn de keuzes, die de lidstaten kunnen maken, beperkt door de gevolgen van het opheffen van grenzen. Davies sluit overigens niet uit dat, mèt de tijd, de lidstaten ook harmonisatie op deze beleidsterreinen zullen aanvaarden. Dan kan 'subsidiariteit' een functie vervullen als implementatiemechanisme. In de huidige tijd verwacht Davies meer van een beoordeling langs de weg van 'proportionaliteit'. Bij dat laatste stel ik vraagtekens. De beoordeling of een maatregel proportioneel is, volgt pas nadat de vraag naar de subsidiariteit van de maatregel is beantwoord. Proportionaliteit geeft een oordeel over de wijze waarop een maatregel tot uitvoering wordt gebracht, niet over de bevoegdheid zelf die bestaat op het niveau van de Europese Unie of dat van de lidstaat. Niettemin is het ongetwijfeld voor het Hof van Justitie een lastige taak om het beginsel in 36 Verordening (EG) nr. 717/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 27 juni 2007, PbEU 2007, L 171/32. 37 HvJ EU 8 juni 2010, zaak C-58/08, Jur. 2010, p I-04999, alinea 30 38 Davies 2006, p. 64. 13
ruime zin te beoordelen: in het Verdrag van Lissabon ligt die taak bij uitstek bij de nationale parlementen. De doelmatigheid van het tussenvoegen van de nationale parlementen moet worden afgewacht. 39 Overigens verwacht ik niet dat deze maatregel op zich veel zal veranderen aan de conclusie van Dashwood, dat het Hof van Justitie alleen in bijzondere omstandigheden tot strijdigheid met het beginsel van subsidiariteit zal oordelen. 40 Daar zal een beredeneerd standpunt van één van de nationale parlementen weinig aan veranderen. Er moet nog een kanttekening gemaakt worden bij de analyse van het beginsel (in ruime zin) van 'subsidiariteit'. Wil 'subsidiariteit' als beginsel in ruime zin worden afgewogen tegen andere beginselen, dan geldt als voorwaarde dat de beginselen van gelijke waarde zijn en dat slechts hun gewicht in een concreet geval varieert. In het naderhand vastgestelde Protocol bij het verdrag van Amsterdam zijn echter de nodige nuanceringen aangebracht op het subsdiariteitsbeginsel, die aanleiding zijn tot twijfel over de mogelijkheid het subsidiariteitsbeginsel (als beginsel in ruime zin) af te wegen tegen andere beginselen. Zo is niet duidelijk welke beginselen de verdragsluitende partijen op het oog hebben als in het protocol bij het verdrag van Amsterdam is bepaald, dat de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel de principes, die door het Hof van Justitie zijn ontwikkeld, onverlet laat. Het Verdrag van Lissabon komt tegemoet aan de wens van een bevoegdhedencatalogus. Het VWEU onderscheidt exclusieve bevoegdheden voor de Europese Unie (art. 3 VWEU), tussen Europese Unie en lidstaten gedeelde bevoegdheden (art. 4 VWEU) en parallelle bevoegdheden van de lidstaten (art. 6 VWEU), waarop de Europese Unie alleen een coördinerende en ondersteunende rol kan spelen. Met name bij de interpretatie van de reikwijdte van de gedeelde bevoegdheden zal de jurisprudentie van het Hof van Justitie een belangrijke rol spelen. Verzoeken van lidstaten om vernietiging van richtlijnen hebben zich de afgelopen decennia in dat domein afgespeeld. 1.3
Conclusie
Het subsidiariteitsbeginsel is in de verdragen opgenomen op grond van politieke overwegingen. Het beginsel speelt in federale staten als constituerend begrip een rol bij het ontwerp en de inrichting van de staat. Is eenmaal de constitutie vorm gegeven, dan heeft het begrip geen functie meer. In de Europese Unie speelt het begrip een andere rol. Dat betekent ook dat het subsidiariteitsbeginsel binnen de Europese Unie autonoom geïnterpreteerd moet worden. Schilling biedt daarvoor een hanteerbaar kader door onderscheid te maken tussen en beginsel in enge zin (de 'regel') en een beginsel in ruime zin. Het beginsel in ruime zin vraagt om een afweging met andere fundamentele beginselen. Een goede omschrijving van de functie van subsidiariteitsbeginsel binnen de Verdragen geeft Bernard, namelijk het oplossen van de inherente spanning die bestaat tussen de integratie van lidstaten en het handhaven van de identiteit 39 Chalmers 2010, p. 365. 40 Chalmers 2010, p. 367. 14
van de samenstellende delen van de Europese Unie. In het volgende hoofdstuk zal ik nader ingaan op de spanning tussen integratie en identiteit van de samenstellende delen. In het Verdrag van Lissabon is een bevoeghedencatalogus opgenomen om antwoord te geven op de vraag welke bevoegdheden exclusief zijn en welke tot de zgn. gedeelde bevoegdheden worden gerekend. Daarmee is het probleem van de subsidiariteit niet opgelost, omdat dat beginsel alleen van belang is bij de gedeelde bevoegdheden. Het vraagstuk lijkt daarmee actueel te blijven.
15
Hoofdstuk 2 De rechtsverhouding tussen de Europese Unie en de lidstaten In de verhouding tussen het recht van de Europese Unie en het nationale recht wordt een belangrijke rol gespeeld door het beginsel van voorrang van het recht van de Europese Unie. Dit beginsel roept de vraag op naar de oorsprong van de voorrang van het Unierecht. Voorrang van EU-recht is gebaseerd op een autonome positie van het EU-recht. De voorrang komt voort uit de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Costa/Enel, voor wat betreft het primaire recht, en art. 288 VWEU, voor wat betreft het secundaire recht. Met name uit de jurisprudentie van constitutionele hoven in een aantal lidstaten (in het bijzonder Duitsland) komt het belang naar voren van de vraag naar de oorsprong van deze voorrang. Het ontbreken van democratische, evenredige, vertegenwoordiging binnen de Europese Unie ziet het Duitse Constitutionele Hof als belemmering. In de theorie kan het Unierecht worden geplaatst binnen het spectrum van het hiërachische dan wel het heterarchische model. In het hiërarchische model wordt het Unierecht als het ware 'gedropt' in het nationale recht, in het heterarchische model staan beide rechtssystemen (het nationale systeem en het Europese Uniesysteem) op gelijke hoogte en is sprake van concurrentie om de voorrang. Barents is pleitbezorger van deze theorie. Deze theorie is niet onomstreden. Anderen (waaronder Jans) gaan uit van een samenhangende rechtsorde, waarin sprake is van gedeeld bestuur in een geïntegreerde rechtsorde. In de theorie van een samenhangende rechtsorde spelen de begrippen 'hiërarchie' en 'heterarchie' geen rol. In het spanningsveld van het oplossen van de inherente spanning tussen integratie van lidstaten en het handhaven van de identitieit van de samenstellende delen zijn de begrippen hiërarchie/heterarchie dan wel geïntegreerd rechtsstelsel van belang. 2.1
De autonome positie van het recht van de Europese Unie
Ieder rechtssysteem wordt, in eerste instantie, gedragen door een staat, in een afgeperkte geografische ruimte en met eigen jurisdictie. Een eigen geografische ruimte is ook voorwaarde om onder internationaal recht als staat te gelden.41 Onder internationaal recht hebben staten de mogelijkheid (en afhankelijk van de eigen constitutie de bevoegdheid) met andere staten verdragen af te sluiten. Zo bestaat wereldwijd een veelheid van, ook regionale, internationale organisaties, waarvan de Europese Unie er één is. De verhouding tussen nationale rechtssystemen en het internationale rechtssysteem is voortdurend in discussie. Het recht van de Europese Unie is daar geen uitzondering in, zij het dat de Europese Unie een bijzondere positie inneemt en daardoor ook aanleiding is voor typische vragen. Vanuit internationaalrechtelijk perspectief kan de Europese Unie wellicht om41 Akehurst/Malanczuk 1997, p. 75 e.v. 16
schreven worden als een supranationale organisatie, ter onderscheiding van traditionele internationale organisaties. Om het begrip 'supranationale organisatie' te definiëren worden verschillende definities gebruikt. Volgens Malanczuk onderscheidt een supranationale organisatie zich van een traditionele internationale organisatie door een zestal kenmerken: 42 (1) de organen van de internationale organisatie worden bemensd door personen die geen regeringsvertegenwoordiger zijn; (2) de organen besluiten bij meerderheid van stemmen, (3) de organen hebben de bevoegdheid bindende regels vast te stellen; (4) sommige van die regels hebben directe werking voor natuurlijke personen en rechtspersonen; (5) het verdrag als het primaire recht en het secundaire recht van de supranationale organisatie scheppen een eigen rechtsstelsel en (6) geschillen omtrent de uitvoering van regelgeving worden beslecht door een onafhankelijk Hof van Justitie. Een plaatsbepaling van de Europese Unie binnen het internationale recht is niet zonder constitutionele betekenis voor de lidstaten. Besselink e.a. merken voor de lidstaat Nederland op, dat het niet uitgesloten is, dat als de Europese Unie het stadium van internationaalrechtelijke organisatie is ontgroeid, dat gevolgen kan hebben voor de uitleg van art. 92 Grondwet met betrekking tot de overdracht van bevoegdheden aan de Europese Unie. 43 Art. 92 Grondwet maakt de overdracht mogelijk van bevoegdheden tot wetgeving, bestuur en rechtspraak aan volkenrechtelijke organisaties, maar niet aan andere entiteiten. Ook in Duitsland is discussie over de verhouding van het Unierecht tot het Duitse Grundgesetz. Ik ga daar in dit hoofdstuk nog op in. Over de typering door Malanczuk zijn een aantal opmerkingen te maken met betrekking tot de Europese Unie. 44 Op de eerste plaats zijn de eerste twee kenmerken niet zonder meer van toepassing op de Europese Unie, de overige kenmerken zijn dat wel, zij het niet altijd op grond van verdrag, maar soms op grond van rechtspraak (zie het vierde kenmerk). Het vijfde kenmerk raakt als geen ander de verhouding tussen lidstaten en Unie. De vraag die dat kenmerk kan oproepen is of sprake is van een omkering van de wettelijke autoriteit, in die zin dat niet langer het nationale rechtsstelsel bepalend is, maar dat de juridische autoriteit eerder voortvloeit uit het Verdrag, waarbij het nationale rechtsstelsel subsysteem is, meer dan een bepalend en soeverein geheel. 45 Op de tweede plaats is de typering statisch, terwijl de Europese Unie veel eerder moet worden gekenmerkt als een instelling met een grote mate aan dynamiek. Deze dynamiek komt ook naar voren in het primaire en secundaire recht van de Europese Unie. Deze dynamiek van de Europese Unie berust, kort gezegd, op drie pijlers: de ontwikkelingen in het West-Europese econo42 Akehurst/Malanczuk 1997, p. 95/96. 43 Besselink e.a. 2004, p. 42. 44 Weiler 1981, p. 269 verwijst overigens naar H.G. Schermers, die moet concluderen dat een uitputtende lijst met criteria, waaraan een organisatie moet voldoen om supranationaal te zijn, er toe leidt dat een supranationale organisatie niet bestaat. 45 Chalmers 2010, p. 15. 17
mische systeem,46 de ontwikkelingen in het politieke systeem 47 en het effect van, wat genoemd wordt, het “democratische tekort” 48 van de Europese Unie. Met betrekking tot de ontwikkelingen in het politieke systeem, verwijst Chalmers naar de politieke stagnatie in de ontwikkeling van de Europese Unie in de zestiger en zeventiger jaren van de 20 e eeuw. Weiler49 constateert dat, juist in díe periode van politieke stagnatie, sprake is geweest van fundamentele en cruciale juridische ontwikkelingen, zoals het beginsel van directe werking (arrest van Gend en Loos voor wat betreft verdragverplichtingen en het arrest Becker50 voor wat betreft de voorwaarden waar onder bepalingen uit een richtlijn rechtstreekse werking kunnen hebben) alsmede het beginsel van voorrang van het Gemeenschapsrecht (arrest Costa/Enel). 51 Meer nog dan door een typering aan de hand van kenmerken, zoals Malanczuk dat doet, kan het supranationale karakter worden gedefinieerd, zoals bij Weiler, door de nadruk te leggen op het juridisch gebonden zijn aan besluiten van de (supranationale) organisatie, in tegenstelling tot een grotere mate van vrijwilligheid bij een klassieke internationale rechtsorde.52 Deze juridische binding komt voor wat betreft de Europese Unie in het bijzonder tot stand, niet alleen door het functioneren van het Hof van Justitie, maar door het gehele systeem van juridische beoordeling door het Hof van Justitie èn de nationale gerechten. 2.2
De voorrang van Europese Unierecht
Het eigen rechtsstelsel van de Europese Unie wordt in sterke mate gekenmerkt door het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie inzake Costa/Enel53,: '(...)Overwegende dat het EEG-verdrag, anders dan met gewone internationale verdragen het geval is, een eigen rechtsorde in het leven heeft geroepen, die bij de inwerkingtreding van het verdrag in de rechtsstelsels der lidstaten is opgenomen en waarmee de nationale rechters rekening dienen te houden(...)', zo oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in 1964 op het verweer van de Italiaanse regering dat de nationale, Italiaanse, rechter de nationale wet heeft toe te passen. Het Hof vervolgt, dat 'de lidstaten, door voor onbepaalde tijd een Gemeenschap op te richten, voorzien van rechtspersoonlijkheid en handelingsbevoegdheid, hun 46 47 48 49 50
51 52 53
Chalmers 2010, p. 19. Chalmers 2010, p. 13. Chalmers 2010, p. 15. Weiler 1981, p. 270. HvJ EG 5 februari 1963, zaak 26/62, Jur.1963, p.3 resp. HvJ EG 19 januari 1982, Jur. 1982, p.53, HvJ EG 15 juni1964, zaak 6/64, Jur.1964, p.1203. Weiler 1981, p. 297. HvJ EG 15 juni1964, zaak 6/64, Jur.1964, p. 1203. Barents (2009) merkt op, dat in het arrest Costa v Enel weliswaar de autonome positie van het Unierecht expliciet wordt verwoord, maar dat de grondslagen daarvoor al waren gelegd in uitspraken van het Hof in het kader van de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) in de vijftiger jaren van de vorige eeuw: zie onder meer HvJ EG 23 februari 1961, zaak 30/59 Jur. 1961, p.3 en HvJ EG 16 december 1960, zaak 6/60 Jur. 1960, p. 1167. 18
soevereiniteit, zij het op een beperkt terrein, hebben begrensd'. De Italiaanse regering stelde dat de Italiaanse wet van latere datum was dan het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap, zodat op grond van de voorrangsregel 'lex posterior derogat legi priori', de latere Italiaanse wet voor ging. Het Hof van Justitie ging niet in dit verweer van de Italiaanse regering mee en oordeelde dat een latere nationale wet niet derogeert aan Gemeenschapswetgeving. De Italiaanse wet mag niet in strijd komen met de Unie-wetgeving. Nadien heeft het Hof van Justitie de rechtsorde van de Europese Unie kort gekenschetst door te overwegen dat '(... )door de gemeenschapsverdragen (is) een nieuwe rechtsorde tot stand gebracht, ten bate waarvan de Staten hun soevereine rechten op steeds breder terrein hebben begrensd en waarvan niet slechts de lidstaten, maar ook hun onderdanen de rechtssubjecten zijn'. 54 Chalmers merkt op, dat art. 288 (VWEU), zonder enig voorbehoud, bepaalt dat een verordening verbindend is in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk is in alle lidstaten.55 Een dergelijke bepaling zou volgens Chalmers zonder betekenis zijn, als een staat, nadien, éénzijdig de rechtsgevolgen van een verordening zou kunnen wijzigen door een nationale wetgevingshandeling. Waar art. 288 VWEU overigens betrekking heeft op secundair verdragsrecht, zou dat evenzeer gelden voor het primaire verdragsrecht. Ook het Hof van Justitie verwijst in het arrest Costa/Enel naar de gelijkluidende bepaling in het toenmalige EEG-Verdrag. Hiermee is nog niet alles gezegd over het eigen rechtsstelsel van de Europese Unie. Piris constateert dat met name in Duitsland, Frankrijk, Spanje en Italië de hoogste nationale rechter de voorrang van het Europese Unierecht boven nationaal recht niet zonder meer aanvaardt. 56 Zo heeft het Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in haar uitspraak over de Duitse Goedkeuringswet inzake het Verdrag van Lissabon bepaald, 57 dat de Goedkeuringswet slechts met inachtneming van de gronden van haar uitspraak met de Grondwet verenigbaar is en dat de bijbehorende wetgeving 58 gedeeltelijk strijdig is met de Duitse Grondwet: de rechten, die grondwettelijk aan Bondsdag en Bondsraad toekomen, waren in onvoldoende mate in de wetswijziging verwerkt. Deze uitspraak was in lijn met de eerdere uitspraak van het BVerfG over het Verdrag van Maastricht.59 Piris60 vraagt zich af waarom, 45 jaar na het arrest van het Hof van Justitie 54 55 56 57
HvJ EG 14 december 1991, Jur. 1991, p. I-06079. Chalmers 2010, p. 187. Piris 2010, p. 79, voetnoot 15. BVerfG, 2 BVE 2/08 van 30.06.2009 en in het bijzonder het dictum en r.o. 420. 58 Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (wet van 8 oktober 2008, Bundesgesetzblatt deel I p. 1926) resp. het Gesetz über die Ausweitung und Stärkung der Rechte des Bundestages und des Bundesrates in Angelegenheiten der Europaïschen Union (wet van 22 september 2009, Bundesgesetzblatt deel I p. 3022). 59 Lauwaars 2003, p. 36; Piris 2010, p. 141-142. 60 Piris 2010, p. 143. 19
inzake Costa/Enel, het BVerfG meerdere malen stelt dat Duitsland niet de absolute voorrang van het Unierecht erkent. In zijn antwoord op die (retorische) vraag, verwijst Piris naar het 'democratische tekort'' van de Unie, dat kennelijk aanleiding zou vormen om het Unierecht niet die absolute voorrang te geven, maar EU-recht te blijven toetsen aan de constitutie. Essentieel hierbij is, dat het BVerfG constateert dat de Europese Unie geen rekening kan houden met regels die voor een staat gelden. In het bijzonder bedoelt het BVerfG, dat in de organen van de Europese Unie geen sprake is van democratische vertegenwoordiging, zoals dat wel het geval is bij de organen van een staat: het ontbreekt het Europees Parlement aan een evenredige vertegenwoordiging 61: niet de gelijkheid van een ieder is bepalend voor de samenstelling van het Europees parlement, maar er is sprake van verdeling over nationaliteiten, een criterium dat juist in andere opzichten in het Europese Unierecht als een verbod geldt.62 Als de klachten en de beoordeling daarvan door het BVerfG nauwkeurig worden bezien, dan blijkt dat niet zo zeer van belang is, de vraag of sprake is van primair of secundair Unierecht dat zich op voorrang zou mogen beroepen, maar of het Unierecht tot stand is gekomen op een manier die in overeenstemming is met het Grundgesetz, anders gezegd: of de Duitse afgevaardigden in de organen van de Europese Unie (en dat geldt zowel voor de Europese Raad als de Raad van Ministers) gehandeld hebben in overeenstemming met het Duitse Grundgesetz. Is dat niet het geval, dan zou gesproken kunnen worden van onbevoegde vertegenwoordiging en is van wilsovereenstemming geen sprake. Uit de uitspraak wordt niet duidelijk of ook de Duitse leden van het Europees parlement hieraan gehouden zouden zijn. 63 Waar het Grundgesetz dat impliceert, moet een wilsovereenstemming in een expliciet mandaat worden neergelegd en wel in de vorm van een nationale wet.64 Het BVerfG benadrukt in zijn uitspraak de (grondwettelijke) noodzaak voor Duitse vertegenwoordigers in Europese Unie-organen om in het bijzonder acht te slaan op de bepaling dat soevereine rechten alleen kunnen worden overgedragen bij wet.65 In de Duitse grondwet is dat een essentiële bepaling, die is gebaseerd op het uitgangspunt: 'alle Staatsgewalt geht vom Volke aus'.66 De instemming van Duitsland met het Verdrag van Lissabon is daarom ook ontleend aan een Goedkeuringswet die vergezeld ging van een tweetal andere wetten. De rechtsvraag, die het BVerfG beoordeelt, is niet de vraag of Euro-pese Unie-wetgeving voorrang heeft boven nationale wetgeving, maar of de Europese Unie-wetgeving op een, voor Duitsland, procedureel juiste manier tot stand is gekomen. 61 BVerfG, 2 BVE 2/08 van 30.06.2009, r.o. nr. 266-272. 62 Bieber 2009, p. 394. 63 Daarvoor zou kunnen pleiten dat zij zijn gekozen door de kiesgerechtigden die hun verblijf hebben in Duitsland, zij het dat deze leden, om te worden benoemd tot lid van het Europees Parlement, geen eed of belofte hebben afgelegd op de Duitse Grondwet. 64 Art. 23, lid 3 en lid 7 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland (GG). 65 Art. 23, lid 1 GG. 66 Art. 20, lid 2 GG. 20
Het vraagstuk wordt, rechtsvergelijkend, ook wel benoemd in termen van 'monisme' en 'dualisme', waarbij voor Duitsland, anders dan Nederland, sprake is van 'dualisme'. Hoewel Kooijmans bevestigt dat het internationale recht geen voorkeur heeft voor de ene of andere benadering 67, is hij van mening dat het dualisme nadelen kent ten opzichte van het monisme. Naar zijn mening is dat in het bijzonder het geval bij een wat meer ontwikkelde vorm van internationale samenwerking, zoals de Europese Gemeenschap er een is 68. 2.3
Constitutioneel pluralisme
Sinds medio jaren 90 van de 20e eeuw heeft de discussie over de aard van het recht van de Europese Unie zich verdiept. De dynamiek van de politieke, economische en sociale ontwikkeling in West- en Midden-Europa gaf ook alle aanleiding om de verhouding tussen Unierecht en nationaal recht opnieuw te analyseren. Niet alleen de jurisprudentie van het Hof van Justitie getuigt daarvan, datzelfde geldt voor de politieke discussie, gelet op de verdragswijzgingen die sindsdien tot stand zijn gekomen en de gepoogde 'sprong voorwaarts' met (onder meer) een 'Grondwet voor Europa'. Barents analyseert in zijn artikel 'The Precedence of EU law from the Perspective of Constitutional Pluralism, de verhouding tussen Unierecht en nationaal recht vanuit twee denkbare perspectieven. 69 Hij toont aan, dat een benadering op basis van een hiërarchische verhouding tussen Europese Unierecht en nationaal recht (een benadering die vooral monistisch van aard is) onvoldoende de verhouding tussen Europees Unierecht en nationaal recht kan verklaren. De tweede benadering, die van 'constitutionele pluralisme', biedt naar zijn mening een betere verklaringsmethode. Aan de jurisprudentie van het Hof van Justitie ontleent Barents, dat de voorrang van Unierecht geba-seerd is op het autonome karakter van het Europese Unierecht. Van belang voor de voorrang van Europese Unierecht is doel en reikwijdte van het Europese Unierecht. Het doel van de voorrang van het Europese Unierecht is het verzekeren van een uniforme uitleg en uniforme toepassing op het territoir van de lidstaten en het verzekeren van volledige effectiviteit; de reikwijdte is volledig en onvoorwaardelijk, zowel voor geschreven als voor ongeschreven Unierecht. Kennelijk heeft het recht van de Europese Unie een autonoom karakter. Vanwege het autonome karakter, zo stelt, Barents, kan de rechtskracht en uitleg van Unierecht in het territoir van de lidstaten niet worden verklaard door regels van nationaal of internationaal recht. Het juridisch effect van de voorrang van Unierecht doet zich dan gelden als een conflict ontstaat tussen Unierecht en nationaal recht. In dat geval zal, bij voorrang van het Unierecht, het nationale recht dat in strijd met het Unierecht is, buiten toepassing worden gelaten. Daarmee is evenwel nog niet gezegd, welke rechtsregel (hetzij een regel van Unierecht dan wel van nationaal recht) in de plaats komt van de buiten toepassing gelaten regel. Dat kan zijn een nationale rechtsregel die niet in strijd is met het Unierecht of een regel van Unie67 Kooijmans 1996, p. 84. 68 Kooijmans 1996, p. 85. 69 Barents 2009. 21
recht zelf. Betreft de nationale regel bijvoorbeeld een regel die in strijd is met het verbod op kwantitatieve uitvoerbeperkingen, dan volstaat het buiten toepassing laten van die nationale regel70. In zijn analyse van de verhouding tussen Unierecht en nationaal recht maakt Barents gebruik van het begrip 'rechtsstelsel', gedefinieerd als een op zichzelf betrokken systeem ('self-referential'), waarin het opstellen van, het rechtskracht verlenen aan, het toepassen en het interpreteren van een rechtsregel uitsluitend bepaald wordt door dat rechtsstelsel zelf. 71 Een dergelijk autonoom en volledig rechtsstelsel hoeft overigens nog geen gesloten systeem te zijn: in de verhouding van dat rechtsstelsel tot andere rechtsstelsels onderscheidt Barents tussen absolute voorrang en relatieve voorrang. Bij absolute voorrang wordt de voorrang van dat rechtsstelsel aan dat rechtsstelsel zelf ontleend, bij relatieve voorrang wordt de voorrang ontleend aan een ander rechtsstelsel. Barents noemt als voorbeeld de bepaling in een constitutie waarin internationaal gewoonterecht als rechtsbron wordt erkend. Bij zijn analyse van de voorrang van Unierecht, hanteert Barents een onderscheid tussen een hiërarchische en een heterarchische verhouding tussen rechtsstelsels. Een hiërarchische verhouding wordt gekenmerkt door ondergeschiktheid van het ene stelsel (bijvoorbeeld het nationale stelsel) aan een ander rechtsstelsel (bijvoorbeeld aan het rechtsstelsel van de Europese Unie), een heterarchische verhouding wordt gekenmerkt door twee gelijkwaardige, autonome, rechtsstelsels.72 Bij conflicterende regelgeving is alleen bij een hiërarchische verhouding een oplossing gedefinieerd, bij een heterarchische verhouding is altijd sprake van een potentieel conflict. Bij een hiërarchische verhouding tussen Unierecht en nationaal recht, is de voorrang van Europese Unierecht boven nationaal recht gebaseerd op hetzij het uitgangspunt, dat het Europese Unierecht van een hogere orde is (en daarom als 'autonoom' wordt beschouwd (mogelijkheid 1), hetzij op grond van een nationale rechtsregel dat Europese Unierecht boven het nationale recht gaat en onder voorwaarden die in het nationale besluit tot ratificatie zijn vastgelegd (mogelijkheid 2). Het Europese Unierecht maakt in dat laatste geval deel uit van het nationale rechtsstelsel. In beide gevallen is sprake van een geïntegreerd rechtsstelsel. Het probleem dat manifest wordt bij een hiërarchische verhouding, waarbij Unierecht een autonome positie heeft en boven het nationale recht is gerangschikt (zie mogelijkheid 1), is, dat de nationale constitutie niet langer geldt als hoogste bron van positief recht binnen het territoir van een staat. Als gevolg daarvan heeft de staat geen zelfstandige invloed meer op het vaststellen en toepassen van rechtsregels binnen haar territoir en heeft de staat daarmee een deel van haar soevereiniteit opgegeven. Barents constateert dat een hiërarchische benadering twee invalshoeken kent, die niet met elkaar in overeenstemming zijn. Ook zijn er geen objectieve criteria op grond waarvan één van 70 Barents 2009, p. 424 71 Barents 2009, p. 426. 72 Barents noemt een hiërachische verhouding ook wel: “geïntegreerd” of “samengesteld” rechtsstelsel. 22
beide invalshoeken de voorkeur zou moeten hebben. De hiërarchische benadering geeft dus in zijn analyse geen éénduidige verklaring voor de grondslag van de voorrang van Europese Unierecht. De analyse van Barents is niet onomstreden. Zo gaat Jans uit van een samenhangende rechtsorde en spreekt hij van 'gedeeld bestuur in een geïntegreerde rechtsorde'.73 Daarmee neemt hij een andere positie in dan Barents. 2.3.1.
Het hiërarchische model
Het (monistische) paradigma van het geïntegreerde rechtsstelsel vindt veel steun, ondanks dat geen afdoende en consistente verklaring te vinden is voor de rechtsbasis van voorrang van Unierecht. Ook de jurisprudentie van het Hof van Justitie geeft steun aan dit paradigma. In het arrest Costa/Enel overwoog het Hof van Justitie dat het Unierecht is geïntegreerd in de nationale rechtsstelsels, maar in het arrest wordt de vraag in het midden gelaten of de voorrang van Unierecht wordt ontleend aan het nationale recht of aan de autonome positie van het Unierecht. Barents ontleent aan schriftelijke uitlatingen van de leden van het Hof van Justitie, die hebben deel genomen aan het tot stand brengen van de relevante arresten, dat het Hof van Justitie tot voorrang van Unierecht komt op grond van de autonome positie van het Unierecht, zonder rekening te houden met de nationale constituties. 74 In die redenering is dan ook geen sprake van een geïntegreerd rechtsstelsel, maar veel eerder van twee gescheiden rechtsstelsels. De passage uit het arrest Costa/Enel, zoals eerder geciteerd, spreekt van een rechtsorde van de Europese Unie die 'is opgenomen in de rechtsstelsels van de lidstaten'. In de uitleg van Barents zou die passage derhalve zo gelezen kunnen worden, dat het (autonome) Unierecht éénzijdig “gedropt” is in de nationale constituties, zonder dat daarbij sprake is van een wilsverklaring van de lidstaten. Deze onderlinge positionering van Unierecht en van nationaal recht is derhalve een andere, dan waarvan het Bundesverfassungsgericht in zijn uitspraak over de Goedkeuringswet inzake het Verdrag van Lissabon uitgaat. Het BVerfG benadrukt dat de lidstaten “Herren der Verträge” blijven. Het BVerfG overweegt met zoveel woorden, dat weliswaar sprake is van supranationale autonomie (zij het een naar onderwerp begrensde autonomie), maar een autonomie die, zij het zelfstandig uitgeoefend, ontleend wordt aan andere rechtssubjecten, dat zijn de lidstaten. 75 Het Hof van Justitie en het BVerfG nemen derhalve, anno 2009, diametraal tegenovergestelde posities in. Bieber merkt op, dat het BVerfG categorieën van beslissingen over leefomstandigheden opsomt, die tot de exclusieve bevoegdheid van de staat behoren, maar dat deze opsomming elk conflict vermijdt met de verdeling van bevoegdheden tussen de Europese Unie en de lidstaten. 76 Pernice (verdediger van één van de klagers bij het BVerfG) constateert, dat het BVerfG de klacht van klagers dat het Constitutionele Hof de grenzen van de overdracht van 73 74 75 76
Jans e.a. 2002, pag. 25/26. Barents 2009, p. 437. BVerfG, 2 BVE 2/08 van 30.06.2009, r.o. nr. 231. Bieber 2009, p. 392. 23
soevereine rechten, die grondwettelijk niet mogen worden overschreden, zou dienen te benoemen, à priori als een politieke kwestie beschouwt, waarover het BVerfG kennelijk niet zou kunnen oordelen, anders dan door het weergeven van zijn eigen opvatting.77 2.3.2
Het heterarchische model
Een andere verklaring van de onderlinge verhouding tussen het Unierecht en het recht van de lidstaten dan die van het geïntegreerde rechtsstelsel, biedt het paradigma van het 'constitutionele pluralisme'.78 Deze benadering gaat uit van het naast elkaar bestaan van twee autonome rechtsstelsels, die ieder slechts op zich zelf betrokken zijn ('self-referential'). Ieder van deze rechtsstelsels bepaalt inhoud, reikwijdte alsmede effect van dat 'eigen' recht, inclusief het effect van dat 'eigen' recht op het andere rechtsstelsel. Een dergelijke beschrijving van de verhouding tussen Unierecht en recht van de lidstaten kan óók een adequate beschrijving zijn van de verhouding tussen de nationale rechtsstelsels van soevereine staten onderling. Anders dan in de hiërarchische benadering, wordt in het 'constitutional pluralism' de verhouding tussen het Unierecht en nationaal recht niet bepaald op grond van juridische overwegingen, maar is de feitelijke situatie relevant, d.w.z. het beoordelingscriterium zal veel meer zijn, welk recht in een gegeven situatie een consistente èn praktische oplossing biedt. Wel heeft deze benadering juridische gevolgen: niet langer is sprake van rechtseenheid op een begrensd territoir, maar is sprake van concurrerende rechtsstelsels op eenzelfde territoir. Soevereiniteit en territoir zijn dan niet meer allesbepalend voor het creëren van recht; “soevereiniteit” wordt vooral bepaald door staatsvorming in de 19e en 20e eeuw en kent daarin dan ook haar beperking. 79 De uitkomst van deze concurrentie tussen rechtsstelsels is een kwestie van (politieke) praktijk en daarmee instabiel. De uitkomst hoeft niet op voorhand te leiden tot een versterkte positie van het Unierecht. Zo wijst Barents op jurisprudentie van het Hof van Justitie inzake de heffing van directe belastingen, waarbij, door sterke weerstand op nationaal niveau, de invloed van Unierecht is verminderd.80 Het 'constitutionele pluralisme', zoals Barents dat verwoord, is veel genuanceerder dan het pluralisme waar Baquero Cruz voor waarschuwt en zich tegen afzet.81 De Europese Unie is en blijft een experiment, waarin zowel politiek als juridisch de meest geëigende manier wordt gevonden om op regionale schaal antwoorden te geven op mondiale ontwikkelingen. Dat kan niet anders dan in een tempo en op een schaal, die voor de staten die tot op heden soevereiniteit dragen, aanvaardbaar is. 77 78 79 80 81
Pernice 2010, p. 321. Barents 2009, p. 438. Koopmans 1994, p. 191/192. Barents 2009, p. 442. Baquero Cruz 2007 verwijst naar MacGormick die een theorie van het pluralisme ontvouwde, zij het in een meer radicale versie: MacGormick, 'Beyond the sovereign state', Modern Law Review 1993-1, p.1. 24
Als één van de belangrijkste kenmerken van het Unierecht noemt Koopmans het beginsel van directe werking. 82 Het belang van dit beginsel ligt vooral in de bewustwording dat rechtsbeginselen, die niet van nationale oorsprong zijn, in belang toenemen. Die niet-nationale rechtsbeginselen hebben hun doorwerking in de afzonderlijke nationale rechtssystemen, ook doordat gerechten een rechtscheppende rol op zich hebben genomen waar politieke besluitvorming is geblokkeerd. Wat dit laatste betreft, noemt Koopmans in het bijzonder de ontwikkeling van het bestuursrecht (in het bijzonder in Nederland en het Verenigd Koninkrijk; Duitsland en Frankrijk kenden al langer een traditie van een ontwikkeld bestuursrecht) en de mensenrechten.83 2.4
Conclusie
Het nationale recht van de lidstaten en het Unierecht zijn parallel functionerende rechtsstelsels. Daarbij kan, onder omstandigheden, sprake zijn voorrang van het Unierecht. Die voorrang wordt gevestigd op basis van jurisprudentie en op basis van besluiten die in de organen van de Europese Unie zijn genomen, voor zover de nationale constituties daar voldoende ruimte voor bieden. Dat kan betekenen dat aanpassing van nationale grondwetten nodig is. Voor de Nederlandse verhoudingen heeft Besselink dat geïnventariseerd. 84 Sinds 1964 is vaste jurisprudentie, dat het recht van de Europese Unie voorrang heeft op het nationale recht. Ook al eerder was trouwens in jurisprudentie van het Hof van Justitie deze weg ingeslagen. Het Hof oordeelt dat door de Europese verdragen een nieuwe rechtsorde tot stand is gebracht, ten bate waarvan de lidstaten hun soevereine rechten hebben begrensd. Deze nieuwe rechtsorde geldt niet in iedere lidstaat als vanzelfsprekend. Met name landen die over een Constitutioneel Hof beschikken, toetsen Europese regelgeving ook aan nationale wetgeving. De vraag dringt zich op naar de rechtsgrondslag van de voorrang van EU-recht. De theorie van het constiutionele pluralisme onderkent de mogelijkheid van het tegelijkertijd bestaan van twee rechtsstelsels binnen hetzelfde rechtsgebied. Elk rechtsstelsel claimt haar eigen autonomie. Daarbij ontstaat de vraag welke rechtsregel uit welk rechtsstelsel voorrang heeft. De theorie van het constitutionele pluralisme onderscheidt daarbij tussen absolute voorrang en relatieve voorrang. Bij absolute voorrang ontstaat die voorrang uit dat zelfde rechtsstelsel, bij relatieve voorrang wordt de voorrang verleend door het andere rechtsstelsel. Op basis van deze redenering kan onderscheiden worden tussen een hiërarchisch model en een heterarchisch model. Het hiërarchische model kenmerkt zich door het uitgangspunt van een geïntegreerd rechtsstelsel, waarbij het ene stelsel bovengeschikt is (hier: het Europese stelsel) en het andere stelsel (hier: het nationale rechtsstelsel) ondergeschikt is, het heterarchische model kenmerkt zich door nevengeschiktheid van beide rechtsstelsels. In het vorige hoofdstuk heb ik de functie van het subsidiariteitsbeginsel 82 Koopmans 1994, p. 190. 83 Koopmans 1994, p. 193/194 84 Besselink e.a. 2004. 25
geformuleerd, met Bernard, als het oplossen van de inherente spanning tussen integratie en de identiteit van de lidstaten. Dit hoofdstuk geeft de achtergrond van die spanning weer.
26
Hoofdstuk 3 De toepassing van het subsidiariteitsbeginsel door het Hof van Justitie In dit hoofdstuk ga ik in op de stand van de rechtspraak door het Hof van Justitie. Het Hof is van oordeel dat de wetgever in de overwegingen van de verordening of richtlijn expliciet melding dient te maken van de overwegingen omtrent de noodzaak van regelgeving door de Europese Unie in plaats van door de lidstaten. Wel toetst het Hof de overwegingen van de wetgever marginaal. 3.1
De jurisprudentie
De toepassing van het subsidiariteitsbeginsel is nader uitgewerkt in het Protocol inzake de toepassing van de principes van subsidiariteit en proportionaliteit.85 Dit Protocol, dat is gevoegd bij het Verdrag van Amsterdam, bepaalt (alinea 2) dat de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel geen invloed heeft op de beginselen, zoals die door het Hof van Justitie zijn ontwikkeld met betrekking tot de verhouding tussen nationaal recht en gemeenschapsrecht. De vraag is dan, hoe het Hof van Justitie rekening houdt met het subsidiariteitsbeginsel; het beginsel geldt immers ook voor het Hof van Justitie, als één van de Europese Unie-instellingen. De Búrca verwijst naar Dashwood, die onderscheid maakt tussen de verantwoordelijkheid van organen van de Europese Unie in de uitoefening van hun wetgevende functie en de rechterlijke toetsing door het Hof van Justitie over de vraag of instellingen van de de Europese Unie al dan niet met recht gebruik maken van een voor het beoogde doel gegeven wetgevende bevoegdheid. 86 De Búrca meent, anders dan Dashwood, dat het Hof bij de interpretatie van verdragsbepalingen ook een subsidiariteitstoets zou kunnen of moeten aanleggen, zodat zowel bij wetgeving als bij rechterlijke toetsing subsidiariteit een functie heeft. Daarmee zou het Hof ook haar eigen activiteiten plaatsen tegen de achtergrond van het subsidiariteitsbeginsel. Immers, de uitkomst van de toetsing van wetgevingshandelingen van Europese Unie-instellingen door het Hof wordt niet alleen bepaald door het beoordelen van het optreden van de instelling, maar ook door de interpretatie van het Hof van de verdragsbepalingen. Bij de interpretatie van verdragsbepalingen kan het Hof een restrictieve uitleg geven, maar ook een ruimere uitleg, die voor de Europese Unie-instellingen meer of minder begunstigend is. Deze vraag komt helder aan het licht in het verzoek om vernietiging van de richtlijn waarbij de arbeidstijd werd genormeerd. Ik ga daar in dit hoofdstuk nog op in. Uit het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam is verder nog het volgende van belang. In de eerste alinea is bepaald dat iedere instelling zorg zal dragen voor het nakomen van het subsidiariteitsbeginsel. Niettemin wekt de tweede alinea de indruk dat de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel wordt beperkt. In die alinea wordt de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel geclausuleerd door de bepaling: 85 PbEG. 1997, C 340/89 86 De Búrca 1998, p. 221. 27
•
•
•
dat bij de toepassing van het beginsel de algemene bepalingen en de doeleinden van het verdrag (genoemd worden in het bijzonder het 'acquis communautaire' en het institutioneel evenwicht) worden zeker gesteld; dat de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel geen invloed zal hebben op de beginselen die het Hof heeft ontwikkeld en dat het subsidiariteitsbeginsel een leidraad zal vormen hoe de bevoegdheden door de Gemeenschap zullen worden uitgeoefend; dat bij de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel er rekening mee gehouden zal worden dat de Europese Unie zich van de noodzakelijke middelen zal voorzien om de doeleinden te bereiken en het beleid uit te voeren.
De tekst van het protocol wekt met deze passage de indruk dat het subsidiariteitsbeginsel geen deel uitmaakt van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht. Die conclusie kan evenwel niet in de tekst zelf gelezen worden. Zo kwalificeert de A-G Léger, in zijn conclusie over het ingestelde beroep tegen de richtlijn inzake de depositogarantiestels, het subsidiariteitsbeginsel dan ook als een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht. 87 De derde alinea van het protocol bepaalt, dat het subsidiariteitsbeginsel niet ziet op de bevoegdheden, die bij verdrag aan de Europese Unie zijn opgedragen en zoals het Hof die interpreteert, maar dat het beginsel dient als leidraad voor de toepassing van die bevoegdheden. De Búrca merkt terecht op, dat de interpretatie door het Hof van het verdrag er toe kan leiden, dat de bevoegdheden van de Europese Unie worden opgerekt ten koste van die van de lidstaten. De tekst van het protocol verkleint daarmee, potentieel, de ruimte voor de lidstaten. De volgende vergelijking kan het voorgaande verduidelijken. In zijn Conclusie bij het arrest C-491/01 gaat de A-G Geelhoed in op de uitleg door het Hof van het begrip gemeenschappelijke handelspolitiek. 88 De A-G memoreert, dat de gemeenschappelijke handelspolitiek niet mag worden beperkt tot het gebruik van slechts die instrumenten, die de traditionele aspecten van buitenlandse handel beïnvloeden. Bij de toepassing van art. 207 VWEU (oud art. 133 EGVerdrag) moeten andere publieke belangen een rol kunnen spelen. Op dezelfde manier kan de vraag worden gesteld of de discretionaire ruimte van de wetgever op grond van overwegingen van subsidiariteit zou kunnen of moeten worden ingeperkt. Weliswaar memoreert de A-G dat, blijkens de rechtspraak, de bevoegdheid van de wetgever ruim moet worden uitgelegd, maar dat neemt niet weg dat, als de lidstaten, als verdragsluitende partijen, overwegingen van subsidiariteit wensen toe te voegen aan het verdrag, dat ook zou moeten (kunnen) leiden tot de bevoegdheid van het Hof om in voorkomende gevallen tot een beperktere uitleg van de bevoegdheid van de wetgever te komen. Eén van de eerste arresten van het Hof van Justitie, waarin, na 'Maastricht', het subsidiariteitsbeginsel als middel wordt opgevoerd, is het verzoek van de regering van het Verenigd Koninkrijk tot vernietiging van Richtlijn 93/104/EG 87 HvJ EG 13 mei 1997, zaak C-233/94, Jur. 1997, p.I-2411. 88 HvJ EG 10 december 2002, zaak C-491/01, Jur. 2002, p. I-11453. 28
van de Raad van 23 november 1993 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd.89 De regering van het Verenigd Koninkrijk beriep zich op het subsidiariteitsbeginsel als onderdeel van het middel, dat de richtlijn was gebaseerd op een verkeerde grondslag. 90 Het Verenigd Koninkrijk was van mening dat de bestreden richtlijn een te algemeen karakter had om te worden gebaseerd op een specifieke bepaling, zoals art.118A EG-Verdrag (thans, gewijzigd, art. 153, lid 2 onder b VWEU), waarop de Raad de richtlijn baseerde. Artikel 118A zou, in de opvatting van het Verenigd Koninkrijk, moeten worden uitgelegd in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel. Naast dit formele bezwaar moet het verzoek overigens worden gezien tegen de achtergrond dat besluitvorming op grond van art. 118A met gekwalificeerde meerderheid van stemmen plaats vindt, terwijl het Verenigd Koninkrijk juist op het sociale dossier een zelfstandige positie wenste te behouden. Het subsidiariteitsbeginsel zou juist bij de afweging van nationaal belang tegenover gemeenschappelijk belang een toets moeten vormen. In de verwerping door het Hof van Justitie van het subsidiariteitsverweer, beperkte het Hof zich tot de overweging. dat, als de Raad eenmaal heeft vastgesteld dat de bescherming van de veiligheid en gezondheid van werknemers moet worden verbeterd en dat doel mede kan worden bereikt door normering van arbeidstijd, die betere bescherming alleen mogelijk is door communautair optreden. Dit is niet meer dan een zeer marginale toets van het subsidiariteitsbeginsel door het Hof. Het Hof gaat niet in op de vraag of normering van de arbeidstijd verdragsrechtelijk is te kenmerken als een element ter verbetering van de gezondheid en veiligheid van werknemers; de regering van het Verenigd Koninkrijk had juist dat verweer aangevoerd. De overweging, dat normering van de arbeidstijd door de Raad als maatregel ter verbetering van de gezondheid en veiligheid van werknemers wordt beschouwd, is cruciaal in de overweging van het Hof. Als eerste middel hanteerde de regering van het Verenigd Koninkrijk, dat niet art 118A EG-Verdrag als grondslag kon dienen, maar dat art. 114 VWEU (oud art. 100A EG-Verdrag) of zelfs art. 352 VWEU (oud art. 235 EG-Verdrag) als grondslag had moeten dienen, omdat niet aangetoond was dat het beoogde doel van art. 118A, lid 2 EG-Verdrag: verbetering van de gezondheid en veiligheid van de werknemers met deze richtlijn zou kunnen worden bereikt. Nu het Hof heeft geoordeeld dat art.118A, lid 2 wèl als grondslag kan dienen voor het beoogde doel, is het ontbreken van een meer dan marginale toets door het Hof van het subsidiariteitsbeginsel te begrijpen. Het Hof komt kennelijk niet toe aan aan een oordeel over subsidiariteit als beginsel in ruime zin, maar geeft een interpretatie aan het beginsel in enge zin, namelijk als 'regel', in aansluiting op de analyse door Schilling van dat beginsel in ruime en in enge zin. Immers, als harmonisatie van arbeidstijden leidt tot verbetering van de veiligheid en gezondheid van werknemers, kan dat doel alleen worden bereikt in communautair verband. Het is immers niet mogelijk dat individuele landen, ieder voor zich, tot harmonisatie komen. De keuze van de Raad en Parlement voor de vorm waarin de normering is vervat, namelijk die van minimum-harmonisatie is, zo lijkt mij, anders dan subsidiariteit, een voorbeeld van proportionaliteit 89 HvJ 12 november 1996, zaak C-84/94, Jur.1996, p. I-5793. 90 HvJ 12 november 1996, zaak C-84/94, Jur.1996, p. I-5793. 29
overeenkomstig art. 5, lid 4 VEU. Een, met het arrest inzake de richtlijn inzake arbeidstijden, vergelijkbaar arrest, is het verzoek van de regering van Duitsland aan het Hof tot vernietiging van Richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels. 91 De richtlijn is vastgesteld op grondslag van art. 53, lid 1 VWEU (gewijzigd, oud art. 57, lid 2 EG-Verdrag), waarin de regering van de Bondsrepubliek Duitsland een onvoldoende grondslag ziet en meende dat art. 352 VWEU (oud art. 253 EG-Verdrag) eveneens als grondslag moest dienen. Naar de mening van de regering van Duitsland regelt de richtlijn niet alleen de werkzaamheden van banken (het doel van art. 57), maar dient de richtlijn ook ter bescherming van deposanten. Anders dan in het eerder aangehaalde arrest C-84/94 inzake de organisatie van de arbeidstijd, 92 gaat het Hof in dit arrest uitgebreid in op het doel en de grondslag van de richtlijn. Het Hof komt tot de conclusie dat het doel van de richtlijn: het afschaffen van hinderpalen voor de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten, niet op een andere verdragsbepaling dan art. 57, lid 2 kan worden gebaseerd. Het Hof komt tot die conclusie, omdat, door de vaststelling van minimumnormen voor garantie op deposito's, aan de lidstaten niet langer de bevoegdheid toekomt om de bescherming van deposanten aan te voeren als reden voor het opwerpen van hinderpalen voor de vrijheid van vestiging en het verlenen van diensten. Immers, zolang de Europese Unie geen coördinerende maatregelen heeft genomen, kunnen lidstaten, onder voorwaarden, een nationale regeling opleggen die een, met het verdrag verenigbaar, rechtmatig doel nastreeft. Nu de Europese Unie is overgegaan tot het vaststellen van dergelijke coördinerende maatregelen, beschikken de lidstaten niet langer over een dergelijke bevoegdheid. Deze richtlijn is een minimum-harmonisatie en biedt derhalve ruimte aan lidstaten om een hogere garantie te regelen. Wel geldt, dat de (hogere) omvang en reikwijdte van de (Duitse) garantie niet van toepassing mag zijn op deposito's die worden aangehouden bij bijkantoren van (Duitse) banken in een andere lidstaat. Dat lijkt overigens niet onredelijk. Zou het anders zijn, dan was Duitsland (verondersteld: met een sterk bankwezen) in staat om, dankzij export van garantie naar andere lidstaten, de mededinging te verstoren op de financiële markt in de andere lidstaten. De door de Europese Unie verplichte garantie voor deposito's zou daarmee een mededingingsinstrument geworden zijn en in zijn tegendeel verkeren. Raad en Parlement geven in meerdere overwegingen in de considerans aan, dat nationale maatregelen onvoldoende zijn gebleken en dat harmonisatie op het niveau van de Europese Unie noodzakelijk is. Zo was al eerder door de Commissie een aanbeveling tot de lidstaten gericht om een vergelijkbare bescherming te bereiken, zonder voldoende resultaat. De A-G beschouwt deze overwegingen als een voldoende motivering voor het optreden van de communautaire autoriteiten (Raad en Parlement) voor het in acht nemen van het subsidiariteitsbeginsel, maar de A-G meent wel dat sprake is van een onjuiste beoordeling van de bevoegdheden van de Europese Unie. Kennelijk gaan Raad 91 HvJ EG 13 mei 1997 zaak C-233/94, Jur. 1997, p.I-2441. 92 HvJ EG 12 november 1996, zaak C-84/94, Jur.1996, p. I-5793. 30
en Parlement, in dit geval, uit van gedeelde bevoegdheden. Dat lijkt ten onrechte: zowel A-G als Commissie (in haar memorie van interventie) gaan uit van een exclusieve bevoegdheid van de Europese Unie. Omdat bij exclusieve bevoegdheden het optreden van de Europese Unie krachtens art. 5, lid 2 EGVerdrag niet hoeft te voldoen aan eisen van subsidiariteit, is dan geen sprake van strijd met het subsidiariteitsbeginsel. Inmiddels zijn bij het Verdrag van Lissabon de exclusieve bevoegdheden van de Europese Unie opgesomd in art. 3 VWEU. Zoals in Hoofdstuk 1 (par. 1.2) werd aangenomen, is het optreden van de Europese Unie te kwalificeren als exclusief, als dat optreden is gebaseerd op het instellen van de interne markt, d.w.z. het optreden is gericht op het tot stand brengen van een ruimte zonder binnengrenzen, waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. De maatregelen hiervoor zijn nader uitgewerkt in o.m. Titel IV, beleid en intern optreden van de Unie, waar ook art. 53, lid 1 VWEU (oud art. 47, lid 1 EG-Verdrag) onder valt, dat als grondslag dient voor de regeling van het depositogarantiestelsel. Het kwalificeren van de onderhavige bevoegdheid als 'exclusief' door A-G en Commissie valt daarom te begrijpen. Wel voegt de A-G in zijn conclusie toe, dat de motiveringsplicht uit het EG-Verdrag noodzaakt die plicht tot motivering ook strikt toe te passen. Dat moet óók gelden voor de motivering inzake het subsidiariteitsbeginsel, zelfs als dat neerkomt op de mededeling dat er geen ruimte is voor het subsidiariteitsbeginsel.93 Anders dan de voorgaande arresten, is het arrest inzake Richtlijn 2001/37/EG van Parlement en Raad van 5 juni 2001 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaksproducten gebaseerd op een dubbele grondslag, te weten art. art. 114 VWEU (oud art. 95 EG-Verdrag) en art. 207 VWEU (oud art. 133 EG-Verdrag). 94 In dit arrest komt de exclusiviteit aan de orde, nu naar aanleiding van oud art. 95 EG-Verdrag, dat Parlement en Raad ten grondslag hebben gelegd aan de richtlijn. In dit arrest overweegt het Hof dat dit artikel geen exclusieve bevoegdheid verleent aan de Europese Unie om economische activiteiten in de interne markt te reglementeren (zoals dat in deze richtlijn gebeurt door o.m. het stellen van een bovengrens aan het teer- en nicotinegehalte van tabaksproducten), maar dat art. 95 de bevoegdheid verleent om voorwaarden te verbeteren voor de instelling en werking van de interne markt. Overigens oordeelt het Hof wel, dat het doel van de richtlijn, namelijk het weg werken van bestaande verschillen tussen de diverse nationale bepalingen, een optreden van de Europese Unie vereist. De A-G Geelhoed gaat uitgebreid in op de bevoegdheid die aan de Europese Unie toekomt en maakt daarbij een onderscheid tussen de taak van de wetgever en de taak van het Hof. 95 De A-G meent, dat de gemeenschapswetgever de plicht heeft om de nodige maatregelen te nemen voor de instelling en werking van de interne markt, maar bij de uitvoering van die plicht beschikt de wetgever over een discretionaire ruimte. Het Hof behoort buiten die afweging 93 HvJ EG 13 mei 1997, zaak C-233/94, Jur. 1997, p.I-2411. 94 HvJ EG 10 december 2002, zaak C-491/01, Jur. 2002, p. I-11550. 95 HvJ EG 10 december 2002, zaak C-491/01, Jur. 2002, p. I-11453. 31
te blijven. Het is daarentegen wel de taak van het Hof om te beoordelen of de wetgever binnen de haar toegemeten ruimte blijft. 96 Dit onderdeel van de conclusie van de A-G komt dicht bij de opmerkingen die De Búrca heeft gemaakt over het onderscheid dat van belang is om de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel door het Hof te evalueren.97 In de visie van de A-G zijn het instellen van de interne markt en het verbeteren van de werking van de interne markt door het verbeteren van de voorwaarden waaronder de markt functioneert, twee gescheiden taken van de Europese Unie, die beiden een andere grondslag hebben. Zo is het instellen van de interne markt gebaseerd op de artt. 26 t/m 63 VWEU en is het verbeteren van de werking ervan gebaseerd op art. 114 VWEU. Voor de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel is dan van belang of dit al dan niet een exclusieve bevoegdheid betreft. 3.2
Conclusie
In de jurisprudentie is meer duidelijkheid ontstaan over de exclusiviteit van een bevoegdheid van de Europese Unie. Bevoegdheden die te relateren zijn aan het instellen van de interne markt behoren tot de exclusieve bevoegdheden van de Europese Unie. Het betreft dan het realiseren van de vier vrijheden. De theoretische analyse van Schilling wordt op dit punt derhalve door de sindsdien tot stand gekomen jurisprudentie bevestigd. 98 Dat de exclusiviteit ook geldt voor het optreden van de Europese Unie op het gebied van de gemeenschappelijke handelspolitiek, het gemeenschappelijke douanetarief en het gemeenschappelijke landbouwbeleid lijkt aannemelijk, omdat al deze beleidsterreinen onderdeel zijn van de gemeenschappelijke markt die de inhoud vormden van het oprichtingsverdrag van de Europese Unie. 99 Uit de aangehaalde jurisprudentie is ook een aantal conclusies te trekken over de toepasbaarheid van het subsidiariteitsbeginsel in het Europese recht, deels uit de arresten van het Hof van Justitie zelf, deels uit analyses van die uitspraken en theoretische beschouwingen daarover. Eén belangrijke constatering is, dat het subsidiariteitsbeginsel ook van toepassing is op het Hof van Justitie als één van de Europese instellingen. Het Protocol bij het Verdrag van Amsterdam bepaalt, dat 'iedere instelling' zorg zal dragen voor het nakomen van het subsidiariteitsbeginsel. Dat geeft het Hof van Justitie een dubbele taak, namelijk zowel het beoordelen van de rechtmatige toepassing door de Europese wetgever van het subsidiariteitsbeginsel als het toepassen als instelling zelf van het subsidiariteitsbeginsel. Uit de beschikbare arresten van het Hof tot op heden blijkt niet, dat het Hof die mening onderschrijft. Zo oordeelt het Hof van Justitie in het arrest inzake het depositogarantiestelsel, dat uit de overwegingen van Parlement en Raad blijkt, dat het doel van zijn optreden, wegens de omvang ervan, het beste op communautair niveau kon worden bereikt. Het Hof voegt daar aan toe dat de lidstaten aan een eerdere aanbeveling van de 96 97 98 99
HvJ EG 10 februari 2002, zaak C-491/01, Jur. 2002, p. I-11453. De Búrca 1998, p. 221. Schilling 1995, p. 9. Schilling 1995, p.10. 32
Commissie onvoldoende gevolg hadden gegeven. Daaruit blijkt, naar de mening van het Hof, dat Parlement en Raad hebben aangegeven waarom hun optreden strookt met het subsidiariteitsbeginsel. Het Hof toetst dus slechts of de Europese wetgever zich rekenschap heeft gegeven van het subsidiariteitsbeginsel, maar gaat niet inhoudelijk in op de draagwijdte van de onderliggende redenering. Daarmee is de toetsing marginaal te noemen. Overigens is dit arrest niet maatgevend, omdat geredeneerd kan worden dat het onderwerp van de bestreden richtlijn tot doel had het bevorderen van de interne markt. Het optreden van de EU op het gebied van de interne markt is te kwalificeren als een exclusieve bevoegdheid, waarop het subsidiariteitsbeginsel niet van toepassing is. Een vergelijkbare marginale toetsing had het Hof van Justitie al eerder gedaan in het arrest inzake de organisatie van de arbeidstijd. Op het subsidiariteitsverweer van de regering van het Verenigd Koninkrijk overwoog het Hof, dat, als de Europese wetgever heeft vastgesteld, dat een in het Verdrag genoemd doel (zoals in casu het beschermen van de veiligheid en gezondheid van werknemers) mede kan worden bereikt door normering van de arbeidstijd, die betere bescherming alleen mogelijk is door communautair optreden. De verzoekers in beide genoemde kwesties hebben de subsidiariteitsvraag niet ten principale aan de orde gesteld. Was dat wel gebeurd, dan zou het Hof niet met een marginale toets hebben kunnen volstaan. In het arrest British American Tobacco (Investments) en Imperial Tobacco concludeert de A-G dat het begrip 'gemeenschappelijke handelspolitiek' niet mag worden beperkt tot de traditionele aspecten die de buitenlandse handel beïnvloeden, maar dat een ruimere uitleg mogelijk is op grond van een discretionaire ruimte. In dezelfde lijn redenerend, zou het mogelijk moeten zijn voor het Hof om, waar de verdragsluitende partijen expliciet 'subsidiariteit' als fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht in de verdragen hebben opgenomen, de redengeving van het voldoen aan eisen van subsidiariteit te toetsen. Wel blijft het vraagstuk van de interpretatie van de afgrenzing van de interne markt tegenover het louter bevorderen van de werking van de interne markt, door maatregelen op het gebied van diverse sectoren en de discretionaire ruimte die de Europese Unie-instellingen hierbij hebben, een punt dat in de jurisprudentie van het Hof uitwerking nodig heeft. Het antwoord op deze vraag is nodig om de Europese Unie niet onbeperkte bevoegdheden toe te kennen onder de titel van exclusieve bevoegdheid. Denkbaar is dat het Hof van Justitie de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel ambtshalve toetst; het subsidiariteitsbeginsel kan immers als één van de fundamentele beginselen van gemeenschapsrecht worden beschouwd. Welke invloed het Verdrag van Lissabon zal hebben op de rechtspraak van het Hof is af te wachten.
33
Hoofdstuk 4 Europeesrechtelijke rechtspersonen De Europese Unie heeft een aantal rechtspersoonlijkheden in het leven geroepen. In dit hoofdstuk bespreek ik twee rechtsfiguren: de Europese Coöperatieve Vennootschap en de Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking. In de bespreking van deze rechtsfiguren ga ik in het bijzonder in op hun grondslag in het Europese Unierecht. Met het mogelijk maken van rechtspersoonlijkheid op basis van het Unierecht zijn nieuwe rechten in het leven geroepen. De mogelijkheid tot het in het leven roepen van nieuwe rechten is, zo blijkt uit de jurisprudentie, mogelijk op grond van art. 352 VWEU (oud art. 308 EG-Verdrag). In dit hoofdstuk ga ik nader in op de Europese Coöperatieve Vennootschap en de Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking (EGTS). De lidstaten Duitsland en Nederland hebben zich in de Raad, in eerste instantie, tegen de instelling van de rechtsfiguur van de EGTS uitgesproken. Beide lidstaten waren van mening dat regionale samenwerking over de grenzen beperkt kon blijven tot grensoverschrijdende samenwerking, dat is derhalve beperkter dan de door de Commissie beoogde territoriale samenwerking. Voor grensoverschrijdende samenwerking waren op grond van het verdrag van Madrid, in het kader van de Raad van Europa, al bilaterale verdragen afgesloten die als voldoende werden beschouwd. De verordening is door de Raad met gekwalificeerde meerderheid vastgesteld. 4.1
Door de Europese Unie ingestelde Europeesrechtelijke rechtspersonen
De Europese Unie heeft in de afgelopen decennia bij verordening een aantal rechtsfiguren in het leven geroepen. Het betreft: 1. Verordening (EEG) nr. 2137/85 van de Raad van 25 juli 1985 tot instelling van Europese Economische Samenwerkingsverbanden (EESV). 100 Het doel van een EESV is de economische werkzaamheid van zijn leden te vergemakkelijken of te ontwikkelen door het samenbrengen van middelen, activiteiten en vakkennis; De verordening is vastgesteld op grondslag van art. 235 EGVerdrag. De lidstaat waar de EESV haar zetel heeft bepaalt of het samenwerkingsverband over rechtspersoonlijkheid beschikt. 2. Verordening (EG) nr. 2157/2001 van de Raad van 10 november 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE). 101 Het doel van een Europese vennootschap is het tot stand brengen van een Europese vennootschap met een eigen juridisch kader. Hierdoor kunnen vennootschappen die in verschillende lidstaten zijn opgericht fusies aangaan dan wel een holdingmaatschappij of een gemeenschappelijke dochteronderneming oprichten, zonder te worden gehinderd door de juridische en praktische bezwaren, die voortvloeien uit het bestaan van verschillende rechtsordes. Een Europese vennootschap heeft rechtspersoonlijkheid. De verordening is ingesteld op de grondslag van 100 PbEG 1985, L 199/1. 101 PbEG 2001, L 294/1. 34
art. 308 EG-Verdrag. 3. Verordening (EG) nr. 1435/2003 van de Raad van 22 juli 2003 betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap. 102 Het doel van een Europese Coöperatieve Vennootschap is de belemmeringen voor de transnationale samenwerking tussen vennootschappen te doen verdwijnen en tegelijk rekening te houden met hun specifieke kenmerken. 4. Verordening (EG) nr. 1082/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006 betreffende een Europese groepering voor territoriale samenwerking (EGTS).103 Een EGTS heeft tot doel om de obstakels, die de territoriale samenwerking tussen regionale en lokale overheden belemmeren, uit de weg te ruimen. 5. Verordening (EG) nr. 723/2009 van de Raad van 25 juni 2009 betreffende een communautair rechtskader voor een Consortium voor een Europese onderzoeksinfrastructuur (ERIC)104 met als doel een doeltreffende uitvoering te kunnen geven aan communautaire programma's voor onderzoek, technologische ontwikkeling en het treffen van noodzakelijke beheersmaatregelen. Een ERIC is een internationale organisatie (art. 7, lid 3 verordening) en heeft rechtspersoonlijkheid (art 7, lid 1 verordening). De verordening is ingesteld op grond van art. 171 en art. 172, 1e lid EG-Verdrag. Deze verordening heeft een grondslag in specifieke verdragbepalingen en wijkt in die zin af van de overige genoemde vormen van rechtspersoonlijkheid. Ik vermelde deze verordening toch, omdat ik in paragraaf 5.4 inga op deze verordening met het oog op de regeling van aansprakelijkheid. Tot slot is nog in procedure een voorstel van de Commissie voor een Verordening op basis van art. 352 VWEU voor een Europese Besloten Vennootschap. In de vergadering van de Raad van 30 en 31 mei 2011 kon daarover nog niet de vereiste eenparigheid van stemmen worden bereikt. De rechtsfiguren 1 t/m 3 zijn privaatrechtelijk van aard, de laatste twee hebben een hybride karakter, waarvan niet zonder meer gezegd mag worden dat sprake is van een publiekrechtelijke rechtspersoon (zie par. 4.3). De Verordeningen zijn vastgesteld op basis van art. 352 VWEU voor de EESV (oud art. 235 EG-Verdrag), voor de Europese vennootschap en voor de Europese Coöperatieve Vennootschap (oud art. 308 EG-Verdrag) en voor de Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking op basis van art. 175 VWEU (oud art. . 159). Alleen de laatst genoemde rechtspersonen zijn tot stand gekomen op basis van de medebeslissingsprocedure (volgens art. 251 EG-verdrag). Het betreft hier dan ook een verordening van Raad en Europees Parlement. Bij de andere rechtsfiguren was de betrokkenheid van het Europees Parlement, op grond van de gekozen rechtsgrondslag, beperkt tot raadpleging, in overeenstemming met de verdragrechtelijke bepalingen. De Verordening op de ERIC heeft een specifieke verdragrechtelijke grondslag. Ik zal in dit hoofdstuk de Verordening betreffende de Europese Coöperatieve Vennootschap (verder: SCE als afkorting van Societas Cooperativa Euro102 PbEU 2003, L 207/1. 103 PbEU 2006, L 210/19. 104 PbEU 2009, L 206/1. 35
paea105) en de Verordening betreffende de Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking bespreken (EGTS). Beide verordeningen betreffen het instellen van een nieuwe rechtsfiguur, zij het op een andere grondslag. 4.2
Europese Coöperatieve vennootschap (SCE)
Voor de SCE is het toepasselijke recht de bepalingen van de verordening, de bepalingen van de statuten van de vennootschap voor zover de verordening dat uitdrukkelijk toestaat, de bepalingen van de door een lidstaat, waar de SCE is gevestigd, vastgestelde Uitvoeringswet, 106 de overige wettelijke bepalingen van de lidstaat van vestiging, alsmede de bepalingen van de statuten van de SCE onder de voorwaarden van de nationale bepalingen. 107 Het rechtskader van de SCE wordt dus zowel ontleend aan de Europeesrechtelijke bepalingen in de verordening als aan de nationale bepalingen van het land van vestiging van de SCE. Binnen het kader van deze scriptie is van belang, dat door het Europees Parlement de rechtsgrondslag van de verordening bij het Hof van Justitie is betwist.108 Het Europees Parlement werd daarin ondersteund door de Commissie, alsmede door de regeringen van Spanje en het Verenigd Koninkrijk. Het Europees Parlement was van mening dat de Raad ten onrechte de verordening had gebaseerd op art. 352 VWEU (oud art. 308 EG-Verdrag). In het oorspronkelijke voorstel van de Commissie aan Raad en Parlement was als grondslag genomen art. 114 VWEU (oud art. 95 EG-Verdrag). De Raad was daarentegen van mening dat art. 114 VWEU als grondslag niet mogelijk was, omdat de 'onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke maatregelen', zoals art. 114 VWEU dat formuleert, beperkt moet worden uitgelegd. Zo zou art. 114 VWEU alleen van toepassing zijn op optreden van de Europese Unie dat er op gericht is om verschillen in wettelijke bepalingen tussen lidstaten weg te nemen en dat een harmonisatiemaatregel daarentegen in de plaats komt van de nationale bepalingen. Nu de verordening een nieuwe (Europese) rechtsfiguur in het leven roept, heeft dat een bredere strekking dan het vervangen van nationale bepalingen. Bovendien zou een harmonisatiemaatregel volgens de Raad moeten leiden tot een resultaat dat ook zou kunnen worden bereikt door een gelijktijdige vaststelling van identieke wettelijke regelingen in iedere lid-staat. Nu het EG-Verdrag ook geen andere bepaling kent die in aanmerking komt om als grondslag te dienen, moet als grondslag gelden art. 308 EG-Verdrag.109 Oud art. 308 EG-Verdrag is een flexibiliteitsbepaling die als discutabel wordt 105 Deze afkorting is ook gangbaar in de (geautoriseerde) Nederlandse vertaling van de verordening. 106 De constructie, dat een in de interne rechtsorde rechtstreeks toepasselijke verordening verwijst naar nog nader vast te stellen interne nprmen, is door het HvJ aanvaard in de zaak 230/78, prejudiciële beslissing op het verzoek van het Tribunale Administrativo Regionale del Lazio Jur. 1979, p. 2749, r.o. 34. 107 Verordening (EG) nr. 1435/2003, art. 8. 108 HvJ EG 2 mei 2006, zaak C-436/03, Jur. 2006, p. I-3733. 109 HvJ EG 2 mei 2006, zaak C-436/03, Jur. 2006, p. I-3733. 36
gekenmerkt.110 Bij het Verdrag van Lissabon is deze bepaling gewijzigd opgenomen in art. 352 VWEU. De wijzigingen zijn een viertal: 1. De toepasselijkheid van de bepaling is uitgebreid van 'Gemeenschap' naar 'Unie'. Dat betekent dat de flexibiliteitsbepaling nu ook van toepassing is op de justitiële samenwerking in strafzaken en de politiële samenwerking; 2. was in de oude redactie de bepaling van toepassing op optreden van de gemeenschap in het kader van de gemeenschappelijke markt, in de redactie van art. 352 VWEU is de toepassing verruimd tot 'de beleidsgebieden van de Verdragen'; 3. waar voorheen sprake was van raadpleging van het Europees Parlement, is nu goedkeuring door het Europees Parlement vereist; 4. er wordt nu een expliciete verbinding gelegd met het subsidiariteitsbeginsel in art. 5, lid 3 VEU, doordat de Commissie de aandacht van de nationale parlementen moet vestigen als van art. 352 gebruik gemaakt wordt; 5. het artikel mag niet gebruikt worden voor het harmoniseren van wettelijke of bestuuursrechtelijke bepalingen waarin de Verdragen dat uitsluiten en evenmin voor doeleinden die zijn gebaseerd op het gemeenschappelijke buitenlands- en veiligheidsbeleid. Op een aantal bijzondere beleidsgebieden wordt de rol van de Europese Unie immers geformuleerd als 'coördineren' of 'bevorderen van...'. In het bijzonder de goedkeuring door het Europees parlement en de mogelijke betrokkenheid van de nationale parlementen kaderen de flexibiliteitsbepaling in het VWEU beter in dan in de oude redactie van de bepaling. De betrokkenheid van de nationale parlementen lijkt ook een noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van art. 352. Zo wijst Chalmers op de uitspraak van het Poolse Constitutionele Hof inzake het toetredingsverdrag van Polen tot de Europese Unie.111 Het Poolse Hof overweegt dat lidstaten de bevoegdheid behouden om te beoordelen of de wetgevende Europese Unie-instellingen handelen binnen de hun overgedragen bevoegdheden en in overeenstemming met de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit. In de gevallen waarin dat niet zo is, kan het beginsel van voorrang van Gemeenschapsrecht geen toepassing vinden. Het Duitse Constitutionele Hof heeft expliciet in zijn arrest van 30 juni 2009 artikel 352 VWEU bekritiseerd. 112 Het Hof overweegt, dat deze bepaling het mogelijk maakt om de Verdragen te amenderen zonder betrokkenheid van de wetgevende organen van de lidstaten. Het Hof meent, dat de positie van de Bondsdag vereist, dat goedkeuring wordt verleend aan het gebruik van art. 352. Dat betekent dat de Duitse vertegenwoordiger in de Raad niet kan instemmen met het gebruik van art. 352, anders dan na een daartoe strekkend besluit van de Bondsdag (of de Bondsraad als bevoegdheden van de Bundesländer in het geding zijn). 113 Deze opstelling gaat dus beduidend verder dan dat de nationale parlementen aan de Uniewetgever hun standpunt kenbaar maken, zoals in Protocol (no 2) is bepaald. Piris conclu110 111 112 113
Chalmers 2010, p. 214 e.v. Chalmers 2010, p. 212. BVerfG, 2 BVE 2/08 van 30.06.2009. Verklaring nr. 42 bij het Verdrag van Lissabon probeert bij de toepassing van art. 352 WEU een ruime interpretatie tegen te gaan. 37
deert uit dit vonnis, dat het Duitse Constitutionele Hof kennelijk van mening is dat het Hof van Justitie zich teveel vrijheid heeft veroorloofd bij de interpretatie van de verdragen.114 Ik ben in Hoofdstuk 2 al ingegaan op de Duitse positie (zie pag.18). In het arrest C-436/03 over de Verordening betreffende het statuut van de SCE komt het Hof van Justitie tot de conclusie dat art. 114 VWEU (oud art. 95 EG-Verdrag) als grondslag kan dienen voor het optreden van de Europese Unie (zoals het Europees Parlement in de kwestie bepleitte), als dat optreden maatregelen betreft die bestemd zijn om de voorwaarden voor de instelling en de werking van de interne markt te verbeteren. 115 Het Hof baseert zich hierbij onder meer op haar arrest C-491/01 inzake de samenstelling van tabaksproducten. Artikel 114 VWEU kan echter niet gebruikt worden als het optreden van de Europese Unie inhoudt, het in het leven roepen van nieuwe rechten, waar onder ook een Europeesrechtelijke rechtspersoon. Reeds eerder had het Hof van Justitie overwogen, dat de Europese Unie nieuwe rechten in het leven kan roepen op basis van art. 308 EG-Verdrag. 116 Nu bij de instelling van de Europese Coöperatieve Vennootschap van dat laatste sprake is, verwerpt het Hof van Justitie het beroep van het Europees Parlement op het gebruik door de Raad van een verkeerde grondslag. De Raad heeft met recht art. 308 EGVerdrag aan de verordening ten grondslag gelegd. Vanzelfsprekend was het Europees Parlement er veel aan gelegen om het gebruik van (oud) art. 308 EG-Verdrag zoveel mogelijk uit te sluiten. De betrokkenheid van het Europees Parlement bij optreden van de Europese Unie op de grondslag van art. 308 EG-Verdrag was beperkt tot raadpleging, bij optreden op grondslag van (oud) art. 95 EG-Verdrag is de medebeslissingsprocedure van toepassing. Het Verdrag van Lissabon bepaalt in het nieuwe art. 352 VWEU, dat het Europees parlement goedkeuring moet verlenen. Daarmee is dus de positie van het parlement verstevigd. 4.3
Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking (EGTS)
De Europese Commissie heeft op 14 juli 2004 een voorstel ingediend bij de Raad en het Europees Parlement voor een verordening betreffende de instelling van een EGTS.117 De Commissie deed dit voorstel op basis van art. 175 VWEU (oud art. 159, lid 3 EG-Verdrag). In dat artikel wordt bepaald dat specifieke maatregelen, buiten de structuurfondsen, de Europese Investeringsbank en de andere bestaande financieringsinstrumenten, kunnen worden getroffen om de harmonische ontwikkeling van de Gemeenschap in haar geheel te bevorderen.118 Op de vaststelling op grond van (oud) art. 159 EG-Verdrag was de medebeslissingsprocedure van toepassing. 114 115 116 117 118
Piris 2010, p. 121. HvJ EG 2 mei 2006, zaak C-436/03, Jur. 2006, p. I-3733. HvJ EG 2 mei 2006, zaak C-436/03, Jur. 2006, p. I-3733. COM (2004) 496 def. Het betreft het Europees Oriëntatie- en Garantiefonds voor de landbouw (afd. Oriëntatie), het Europees Sociaal Fonds en het Europees Fonds voor de Regionale Ontwikkeling. 38
Evenals bij de SCE geldt, dat op een EGTS van toepassing is de bepaling van de verordening zelf, de bepalingen van de door de leden van de Groepering afgesloten overeenkomst en de, op basis van die overeenkomst, vastgestelde statuten voor zover de verordening dat uitdrukkelijk toe staat. Voor zover dat niet anders is geregeld, is daarnaast de wetgeving van de lidstaat, waar de EGTS haar statutaire zetel, heeft van toepassing . Naar aanleiding van eerste lezing door het Europees Parlement heeft de Commissie een gewijzigd voorstel ingediend. 119 Op basis daarvan heeft de Raad haar gemeenschappelijk standpunt vastgesteld. In dat gemeenschappelijk standpunt heeft de Raad aan de bepalingen van de verordening toegevoegd, dat een lidstaat instemming kan weigeren met een voornemen van een regionale overheid tot het instellen van een EGTS op grond van strijd met de verordening, nationale wetgeving of op gronden, die ontleend zijn aan het openbaar belang of de openbare orde. Voorts kan een lidstaat de taken, die de EGTS zonder financiële bijdrage van de Europese Unie uitvoert, beperken. Ten slotte is een EGTS aansprakelijk voor haar handelingen, ook als deze verder gaan dan haar statutaire taken. De leden van een EGTS (meestal: regionale overheden) zijn in principe onbeperkt subsidiair aansprakelijk voor de verplichtingen van de EGTS. Regelgeving en politiële activiteiten kunnen niet tot de bevoegdheden behoren van een EGTS. De Commissie heeft zich in haar voorstel aan Raad en Europees Parlement rekenschap gegeven van de subsidiariteitsbepaling in art. 5 EG-Verdrag. In overweging 15 van de considerans memoreert de Commissie dat de 'in de verordening omschreven voorwaarden voor grensoverschrijdende samenwerking niet doeltreffend door de lidstaten tot stand kunnen worden gebracht en dus beter op communautair niveau kunnen worden gerealiseerd.....'. Vanzelfsprekend is dit een magere formulering, maar de toelichting op de Verordening gaat nader in op de nood-zaak van de maatregel. Zo stelt de Commissie dat lidstaten, de regio's en plaatselijke overheden aanzienlijke moeilijkheden ondervinden om acties op het gebied van territoriale samenwerking tot stand te brengen en te beheren in het kader van de verschillende nationale rechtsstelsels en procedures. Overigens worden geen praktijkvoorbeelden genoemd van de gesignaleerde 'aanzienlijke moeilijkheden'. Met betrekking tot deze subsidiariteitskwestie gaat de Commissie ten onrechte niet in op de verhouding tussen de door haar voorgestelde Verordening en het in het kader van de Raad van Europa overeengekomen Verdrag van Madrid.120 Het Verdrag van Madrid biedt immers al een aantal modellen voor verschillende vormen van grensoverschrijdende samenwerking tussen regio's. Op basis daarvan zijn inmiddels in totaal, binnen de aangesloten lidstaten, twaalf bilaterale en mulitlaterale verdragen afgesloten 121. Ik noem de Beneluxovereenkomst tussen België, Luxemburg en Nederland (1986) 122, het Verdrag 119 COM(2006) 94 def. 120 Kaderovereenkomst inzake grensoverschrijdende samenwerking tussen territoriale gemeenschappen of autoriteiten, vastgesteld door het Comité van Ministers van de Raad van Europa, 21-23 mei 1980 te Madrid. 121 Raad voor het Openbaar bestuur 2008, p. 33 122 . Benelux-overeenkomst inzake grensoverschrijdende samenwerking tussen territoriale samenwerkingsverbanden of autoriteiten van 12 39
van Isselburg-Anholt123 tussen Duitsland, alsmede de Duitse Bundesländer Niedersachsen en Nordrhein-Westfalen, met Nederland (1991), het Verdrag van Mainz tussen de Duitse Bundesländer Nordrhein-Westfalen en RheinlandPfalz met de Belgische regio Wallonië en de Duitstalige Gemeenschap in België alsmede het Verdrag van Karlsruhe tussen de regeringen van Duitsland, Frankrijk, Luxemburg en de Bondsraad van Zwitserland (1996). Inmiddels is aan het Verdrag van Madrid toegevoegd een aanvullend Protocol (1995), het 2e Protocol (1998) en het 3e Protocol (2009). Door de protocollen is samenwerking op basis van het Kaderverdrag van Madrid en op basis van de EGTS van vergelijkbare inhoud geworden. Het enige verschil is nog, dat voor samenwerking op basis van het Kaderverdrag van Madrid een bilateraal of trilateraal verdrag noodzakelijk is, terwijl op basis van de EGTS een overeenkomst tussen regionale autoriteiten volstaat. In het kader van het Verdrag van Madrid is ook transnationale en interregionale samenwerking (anders dan grensoverschrijdende samenwerking) mogelijk. Bij de besluitvorming in EU-verband over de EGTS waren zowel de Nederlandse als Duitse regering nog van mening, dat territoriale samenwerking beperkt kon blijven tot grensoverschrijdende samenwerking. Op de verschillen en overeenkomsten tussen de rechtsfiguur op grond van het Kaderverdrag van Madrid en de figuur van de EGTS ga ik nader in in hoofdstuk 5. Een verordening van de Europese Unie op een gebied waarop al een verdragrechtelijke regeling binnen de Raad van Europa bestaat, heeft zich eerder voorgedaan in de kwestie van de Richtlijn betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen 124. Bij deze richtlijn werden de lidstaten opgeroepen biotechnologische vindingen met hun (nationale) octrooirecht te beschermen. De Nederlandse regering had het Hof van Justitie EG verzocht om vernietiging van deze richtlijn, (onder meer) omdat het onderwerp naar haar mening in voldoende mate geregeld was in het Europees Octrooiverdrag binnen de Raad van Europa. 125 Dat zich in de praktijk uiteenlopende interpretaties voordoen met betrekking tot de octrooieerbaarheid van technologische vindingen, kan naar de mening van de Nederlandse regering worden opgelost door herziening van het Europees Octrooiverdrag. Er is dus volgens de Nederlandse regering, vanuit het oogpunt van subsidiariteit, geen aanwijzing dat de doelstelling van het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt. Het Hof oordeelde dat er niets tegen het vaststellen is van een richtlijn door de gemeenschapswetgever als middel om te komen tot een uniforme interpretatie van begrippen door de lidstaten. Bovendien is die aanpak niet onverenigbaar met het Europees Octrooiverdrag, zodat de richtlijn niet verhindert dat de lidstaten hun verplichtingen uit het Europees Octrooiverdrag kunnen nakomen. september 1986, met Protocol, binnen het kader van de Benelux Economische Unie. 123 Nederlands-Duitse overeenkomst inzake grensoverschrijdende samenking tussen territoriale gemeenschappen of autoriteiten van 23 mei 1991, met Protocol. 124 Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 6 juli 1998 (PbEG. 1998, L213/13). 125 HvJ EG 9 oktober 2001, zaak C-377/98, Jur. 2001, p. I-7151. 40
Ook de A-G Jacobs had in deze zaak geconcludeerd dat harmonisatie niet zelden geschiedt tegen de achtergrond van internationale verdragen. Een Europese richtlijn garandeert beter een uniforme interpretatie dan een verdragsherziening, al was het maar omdat bij interpretatie-vraagstukken de nationale rechter het Hof van Justitie zal vragen om een prejudiciële beslissing. Daardoor wordt een eensluidende interpretatie bevorderd. Wat betreft het subsidiariteitsargument van de Nederlandse regering, dat uit de overwegingen van de considerans van de richtlijn niet duidelijk blijkt, dat met het subsidiariteitsargument rekening is gehouden, houdt volgens de A-G geen stand, omdat in voldoende mate in de overwegingen in de considerans is aangegeven, dat nationale maatregelen ondoeltreffend waren gebleken. Dat voldoet derhalve aan de eisen die het Hof van Justitie heeft geformuleerd in het arrest Duitsland/Parlement en Raad: de wetgever kan volstaan met aan te geven waarom het optreden strookt met het subsidiariteitsbeginsel, zonder dit beginsel uitdrukkelijk te noemen; alsdan is voldaan aan de motiveringsplicht van art. 296 VWEU.126 Waar in bovengenoemde kwestie van de octrooieerbaarheid een Europese Richtlijn niet strijdig was met een andere verdragsverplichting van de lidstaten, geldt dat ook bij de EGTS: de op grond van het Verdrag van Madrid tot stand gekomen regionale verdragen (Isselburg-Anholt, Mainz, Karlsruhe) kunnen onder het regime van de EGTS-verordening in stand blijven. In overweging 5 van de considerans van de verordening wordt dat met zoveel woorden bepaald. De Europese verordening voegt aan het verdrag van Madrid het element toe van transnationale en interregionale samenwerking vanuit het oogpunt van het versterken van de economische en sociale samenhang als doelstelling.127 Bij het Verdrag van Lissabon is aan de formulering van 'economische en sociale samenhang' toegevoegd: 'territoriale'. Een dergelijke reikwijdte lijkt dan ook niet te realiseren door afzonderlijke lidstaten. Voor zover een EGTS als doelstelling heeft, het uitvoering geven aan maatregelen in het kader van de structuurfondsen van de Europese Unie, is bovendien een Europeesrechtelijke grondslag aan te nemen in de desbetreffende verdragsbepalingen. Evenals bij de Verordening (EG) nr.1435/2003 betreffende het statuut voor een Europese Coöperatieve Vennootschap, is bij de verordening op de EGTS de keuze van de rechtsgrondslag in discussie. De Nederlandse regering was van mening dat besluitvorming niet alleen moest worden gebaseerd op art. 159 EG-Verdrag, maar tevens op de flexibiliteitsbepaling van art. 308 EG-Verdrag, omdat de Verordening voor het oprichten van een EGTS zich niet beperkt tot uitvoering van de structuurfondsen (een oogmerk dat wel gedekt kan worden door art.157, lid 3), maar dat een EGTS ook andere doelen kan hebben.128 Voor dat doel is immers in het EG-verdrag moeilijk een bevoegdheid te vinden, anders dan een bevoegdheid die af te leiden is uit de algemene omschrijving van het optreden van de Europese Unie in art. 3, lid 1 onder k: 'het versterken van de economische en sociale samenhang'. Vanwege de eenpa126 HvJ EG13 mei 1997, zaak C-233/94, Jur. 1997, p. I-2441. 127 EG-Verdrag, art. 3, lid 1 onder k (thans, gewijzigd, art. 3, lid 3 VEU). 128 Wittkowski 2005, p. 6. 41
righeid van stemmen bij de besluitvorming, die dit artikel voorschrijft, zou de grondslag van art. 308 EG-Verdrag een steviger positie hebben betekend voor de Nederlandse regering. Ook de Duitse Bondsraad bestrijdt de juistheid van de grondslag van art.159, lid 3, omdat de EGTS krachtens de ontwerp-verordening op iedere transnationale samenwerking betrekking kan hebben, met of zonder bijdrage uit de Europese fondsen.129 Om dezelfde reden kan evenmin art. 308 EG-verdrag als grondslag dienen. De Bondsraad stelde zich op het standpunt dat art. 308 EGVerdrag alleen ingezet kan worden voor de realisering van in het Verdrag benoemde gemeenschapsdoelen. De strekking van de verordening rekt art. 3 EG-Verdrag te ver op. Bovendien worden de middelen uit structuurfondsen al langer effectief in programma's en projecten omgezet, zodat de noodzaak van een rechtsinstrument, in de zin van art. 308 EG-Verdrag, ontkend moet worden. Voorts kan de verordening aan de EGTS weliswaar rechtspersoonlijkheid verlenen (het Hof van Justitie heeft immers geoordeeld dat de Europese Unie nieuwe rechten in het leven kan roepen, waar onder ook die van rechtspersoonlijkheid),130 maar de verordening kan geen publiekrechtelijk karakter aan die rechtspersoon verlenen, los van de soevereiniteit van de lidstaat. Dat publiekrechtelijke karakter zou volgens de Bondsraad noodzakelijk zijn. De tekst van de verordening laat het privaatrechtelijk of publiekrechtelijk karakter dan ook in het midden. Pogingen van Nederland om het publiekrechtelijke karakter in de Verordening vast te leggen, strandden. De enige beperking die de ontwerp-verordening noemt is, dat de EGTS geen openbaar gezag kan uitoefenen, met name niet die van wetgeving en politie. In de vastgestelde verordening is daar aan toegevoegd: 'justitie en buitenlands beleid' (art. 7, lid 4 Verordening). Voorts is de term 'openbaar gezag' uit de ontwerp-verordening gewijzigd in: 'publiekrechtelijk toegewezen bevoegdheden', waaruit wellicht de conclusie getrokken kan worden, dat kennelijk bedoeld is een privaatrechtelijke rechtspersoon naar Europees recht in te stellen. De Bondsraad heeft in haar vergadering van 15 oktober 2004 het advies van de Commissie over genomen.131 De Duitse regering achtte geen enkele grondslag in het verdrag aanwezig. Ook de flexibiliteitsbepaling van art. 308 EG-verdrag kon naar Duitse opvatting niet worden aangewend, omdat het doel van de Verordening niet is, het verwezenlijken van een van de doelstellingen van de Gemeenschap in het kader van de gemeenschappelijke markt. De Duitse regering bepleitte uit overwegingen van subsidiariteit dat de Commissie zich zou beperken tot een kaderregeling en de nadere uitwerking zou overlaten aan de lidstaten en aan verdragen, af te sluiten in het kader van het in de Raad van Europa overeengekomen Verdrag van Madrid.132 129 Bundesrat, Empfehlungen der Ausschüsse für Fragen der Europäischen Union, Drucksache 575/1/04, 04.10.2004. 130 HvJ EG 2 mei 2006, zaak C-436/03, Jur. 2006, p. I-3733. 131 Bundesrat, Drucksache 575/04 (Beschluss). Op grond van het Gesetz über die Zusammenarbeit von Bund und Ländern in Angelegenheiten der Europaïschen Union (par. 5, alinea 3; inmiddels bij wet van 29 september 2009 vervallen) was de Duitse Bondsregering, anders dan in Nederland, gehouden de instemming van de Bondsraad te verkrijgen. 132 Wittkowski 2005, p. 17. 42
4.4
Conclusie
Het in het leven roepen van nieuwe rechten is volgens het Hof van Justitie een bevoegdheid van de Europese Unie op grond van art. 352 VWEU. Tot dergelijke nieuwe rechten kan ook behoren het scheppen van rechtspersoonlijkheid. De Europese Unie heeft in het laatste decennium meerdere vormen van rechtspersoonlijkheid in het leven geroepen op basis van deze verdragsbepaling. Bij de Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking gebeurde dat op een andere basis, namelijk art. 175 VWEU (oud art. 159, lid 3 EG-Verdrag). De Nederlandse en de Duitse regering hadden bezwaren tegen deze rechtsgrondslag. De Nederlandse regering meende dat een grondslag in art. 352 VWEU (oud art. 308 EG-verdrag) noodzakelijk was, terwijl de Duitse regering geen enkele grondslag in het verdrag aanwezig achtte. Van de flexibiliteitsregeling mag alleen gebruik worden gemaakt ten behoeve van het realiseren van doelstellingen in het kader van de gemeenschappelijke markt. Daarvan is geen sprake bij het instellen van een nieuwe rechtspersoon met een doelstelling als in de Verordening op de EGTS. De Duitse regering bepleitte uit overwegingen van subsidiariteit dat de Commissie zich zou beperken tot een kaderregeling . In de redactie van art. 308 EG-Verdrag (de voorloper van art. 352 VWEU) betekende de vaststelling van de verordening op deze grondslag, gezien de voorgeschreven besluitvormingsprocedure, een vorm van exclusieve bevoegdheid van de Raad. Immers, er waren in de jurisprudentie geen beperkingen gesteld aan de aard van mogelijke nieuwe rechten. De enige beperking is te vinden in de verdragsbepaling zelf, d.i. dat de maatregel noodzakelijk blijkt om in het kader van de gemeenschappelijke markt de doelstellingen van de gemeenschap te verwezenlijken. Sinds het Verdrag van Lissabon is in art. 352 VWEU de goedkeuring vereist van het Europees Parlement. Vanuit het oogpunt van taken van de wetgever is dat overigens een beperkte verbetering. Er valt immers niet in te zien waarom het in het leven roepen van nieuwe rechten niet onder de gewone wetgevings-procedure van art. 294 VWEU zou vallen. Vanzelfsprekend zal ook dat bij een aantal lidstaten op problemen stuiten. Dat betekent immers ook, dat de eenparigheid van stemmen, die nu geldt voor besluiten op grond van art. 352 VWEU, verandert in besluitvorming bij gekwalificeerde meerderheid (art. 16, lid 3 VEU). Overigens is het juridische taalgebruik binnen de Europese Unie niet altijd adequaat. Zo spreekt art. 8, lid 1 Verordening EGTS over ' (…) het voorwerp van een overeenkomst133 die (…) met eenparigheid van stemmen (mijn cursivering) door haar leden wordt gesloten'. Het is juist het kenmerk van een overeenkomst (en van verdrag) dat partijen ook daadwerkelijk de wil hebben zich te binden aan hetgeen wordt overeengekomen. Tenslotte roept de mogelijkheid voor de Europese Unie om een recht in de vorm van rechtspersoonlijkheid in te stellen, de vraag op naar de wenselijkheid van een algemene regeling omtrent rechtspersoonlijkheid. Nationale wetgeving onder-scheidt tussen de privaatrechtelijke rechtspersoon en de publiekrechtelijke rechtspersoon. Het Unierecht kent geen enkele verdragsbepaling omtrent rechtspersoonlijkheid. De EGTS-verordening vraagt wel om een antwoord daarop. 133 In de Engelse tekst: 'convention'. 43
Hoofdstuk 5 Europese territoriale samenwerking Territoriale samenwerking kan betrekking hebben op grensoverschrijdende samenwerking (dat is: samenwerking van bestuursorganen, gelegen in meerdere staten, die aan elkaar grenzen èn op internationale samenwerking tussen bestuuursorganen, die geen gemeenschappelijk grensverloop hebben. In dit hoofdstuk ga ik nader in op de praktijk van grensoverschrijdende samenwerking in Nederland, de manier waarop die samenwerking juridisch wordt ingevuld en de vraag-stukken die zich daarbij voor doen. Alvorens dat te doen, bespreek ik de essentiële verschillen tussen de figuur van een territoriale samenwerking op basis van het Kaderverdrag van Madrid 134 en de figuur van de EGTS. Is de EGTS overbodig en voorziet het Kaderverdrag van Madrid al voldoende in mogelijkheden voor territoriale samenwerking? Zo was bij het tot stand komen van de Verordening op de EGTS in de Europese Unie de lidstaat Nederland van mening dat een aparte rechtsfiguur om die reden niet nodig. 5.1
Een vergelijking van de mogelijkheden tot territoriale samenwerking
In het Kaderverdrag van Madrid (1980) komen de verdragspartijen overeen om grensoverschrijdende samenwerking tussen territoriale gemeenschappen of autoriteiten binnen hun rechtsmacht te vergemakkelijken en te bevorderen dat noodzakelijke overeenkomsten tot stand komen. Hoewel het Kaderverdrag van Madrid aan territoriale gemeenschappen niet een expliciet recht toekent tot grensoverschrijdende samenwerking, wordt in de derde overweging van de preambule van het verdrag nadrukkelijk een relatie gelegd tussen grensoverschrijdende samenwerking en het bereiken van de doelstellingen van de Raad van Europa. In het later binnen de Raad van Europa vastgestelde Handvest inzake lokale autonomie is aan lokale autoriteiten wel een expliciet recht toegekend om grensoverschrijdend samen te werken. 135 Niettemin concluderen Hertoghs en Hoetjes, dat de mogelijkheid voor decentrale overheden tot grensoverschrijdende samenwerking op grond van het Verdrag van Madrid afhankelijk blijft van instemming van de hogere overheid. 136 Anders dan een recht, zoals dat voortvloeit uit het Handvest, zijn de staten die het Kaderverdrag van Madrid hebben geratificeerd (slechts?) gehouden tot het bevorderen van grensoverschrijdende samenwerking tussen decentrale overheden. Dat is anders bij een EGTS-verordening waarvan veel bepalingen rechtstreeks toepasselijk zijn en voor zover ze dat niet zijn, zijn de lidstaten gehouden een nadere invulling aan de Verordening te geven. 134 Zie paragraaf 4.3 135 Het Handvest inzake lokale autonomie kent in art. 10, lid 3 aan lokale autoriteiten het recht van samenwerking met grensoverschrijdende bestuurslichamen toe. De lidstaat Nederland heeft daarbij een voorbehoud gemaakt met betrekking tot het toezicht op de samenwerking, namelijk niet alleen op rechtmatigheid, maar ook op doelmatigheid van de samenwerking. 136 Hertoghs en Hoetjes 2002, par. 2.3.1. 44
Bij de behandeling door de Tweede Kamer van de Wet tot goedkeuring van het Europees handvest inzake lokale autonomie antwoordt de regering op vragen daaromtrent, dat het Kaderverdrag van Madrid in het verlengde ligt van het Handvest inzake de lokale autonomie, in het bijzonder waar het betreft het recht van lokale autoriteiten om grensoverschrijdend samen te werken. 137 De regering voegt daar evenwel aan toe, dat dit recht geldt binnen de grenzen van de nationale rechtstelsels en onder voorwaarden die de wet kan stellen. M.a.w: waar in het Handvest inzake lokale autonomie een recht wordt erkend, wordt dat recht krachtens het kaderverdrag geclausuleerd binnen de nationale rechtskaders. Verschillende bepalingen uit de preambule van het Handvest gelden evenwel als codificatie van een aantal beginselen, die voor Nederland alleen impliciet uit het stelsel van de Grondwet kunnen worden afgeleid. Dölle en Elzinga noemen als een van deze ongeschreven beginselen van Nederlands recht het subsidiariteitsbeginsel.138 Wel is in 1990 bij amendement, tegen de zin van de regering, in Provinciewet en Gemeentewet de instructienorm tot decentralisatie opgenomen (resp. art. 115 Provinciewet en art. 117 Gemeentewet).139 Het is overigens de vraag of het subsidiariteitsbeginsel in het Nederlandse recht eenzelfde betekenis heeft als in het Europese recht. Het (ongeschreven) beginsel in het Nederlandse recht kan het beste zo worden verwoord, dat uitoefening van verantwoordelijkheden het beste kan worden uitgeoefend door het orgaan dat het dichtste bij de burger staat. In het Europees recht is het subsidiariteitsbeginsel eerder een beginsel dat dient ter afbakening van bevoegdheden tussen enerzijds de Europese Unie en anderzijds het centrale, regionale of lokale niveau van de lidstaat, zij het dat de preambule bij het Verdrag van Lissabon (ook) verwijst naar besluitvorming, zo dicht mogelijk bij de burger, in overeenstemming met het subsidiariteitsbeginsel. Dat kan besluitvorming op het nationale niveau betekenen. Tegen de achtergrond van de rechtsoverwegingen van het HvJ EG in het arrest Konle, concludeert Gerards dat het gemeenschapsrecht de lidstaten niet verplicht hun verdeling van bevoegdheden te wijzigen. 140 Op grond daarvan is decentralisatie van het nationale niveau naar het regionale niveau niet te herleiden tot een beginsel van Europees recht. Bij de voorbereiding van de besluitvorming in de Raad over de door de Commissie voorgestelde verordening heeft het subsidiariteitsbeginsel bij de lidstaat Nederland een rol gespeeld. Aanvankelijk verzette Nederland zich tegen de verordening op de EGTS op grond van overwegingen van subsidiariteit. Nederland vreesde dat de Europese Unie zich met deze verordening zou mengen in het binnenlandse openbaar bestuur. 141 Er lijkt op het punt van bemoeienis van de Europese Unie met het binnenlands bestuur consensus te bestaan tussen de interpretatie door het HvJ EU van het gemeenschapsrecht en nationale belangen van lidstaten, gezien het door Gerards genoemde arrest Konle. Het Protocol betreffende de toepassing van de beginselen van subsidiariteit 137 Kamerstukken II 1988/89, 20 568, nr. 9, p.13-14. 138 Dölle en Elzinga 2004, p. 5-6. 139 Dölle en Elzinga 2004, p. 167-168. 140 Gerards 2000, p. 209. 141 Kamerstukken II 2008/09, 31 926, nr. 3, p. 5 45
en proportionaliteit bij het Verdrag van Lissabon bepaalt in art. 2 dat, alvorens een wetgevingshandeling voor te stellen, de Commissie brede raadplegingen houdt waarbij in voorkomende gevallen rekening wordt gehouden met de regionale en lokale dimensie van het optreden. Het is vooralsnog niet duidelijk hoe de Commissie met deze aspecten rekening zal houden, anders dan dat zij het Comité van de Regio's in staat stelt te adviseren over wetgevingshandelingen. In de adviezen van het Comité van de Regio's zullen de regionale en lokale aspecten van een voorgenomen handeling benadrukt worden. Voor een conclusie dat grensoverschrijdende samenwerking tussen decentrale overheden in belangrijke mate afhankelijk blijft van nationale instemming, zijn een aantal redenen. Naast het ontbreken van een zelfstandig recht, zijn dat een drietal argumenten, die het noodzakelijk maken het kader middels wetgeving verder aan en in te vullen. 142 Allereerst is in het Kaderverdrag niet de juridische vorm van grensoverschrijdende samenwerking geregeld: deze kan zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk zijn. Vervolgens, als sprake is van publiekrechtelijke samenwerking, is de vormgeving daarvan niet geregeld. Ook is het de vraag of het grensoverschrijdende publieke lichaam algemeen verbindende voorschriften kan geven. Tenslotte is de rechtskracht in het nationale recht van de maatregelen, die in het kader van de grensoverschrijdende samenwerking worden genomen, onduidelijk. Op basis van deze, ook door de Raad van Europa gesignaleerde tekortkomingen, is in 1996 een aanvullend protocol tot stand gekomen, waarin aan territoriale gemeenschappen een recht is toegekend grensoverschrijdende samenwerkingsovereenkomsten te sluiten, zij het dat die overeenkomsten in overeenstemming moeten zijn met het nationale recht. Het nationale recht bepaalt niettemin ook de reikwijdte van de rechtspersoonlijkheid, die als mogelijkheid in het aanvullende protocol is opgenomen. In de op het Kaderverdrag van Madrid gebaseerde samenwerkingsovereenkomsten blijft het nationale recht bepalend. Het van toepassing verklaren van nationaal recht, zonder aanpassing van nationaal recht, is wetstechnisch ongelukkig. Niet alleen bestaan verschillen in nationaal recht tussen nabuurstaten, het nationale recht is evenmin toegesneden op grensoverschrijdende samenwerking. Daarmee wordt de praktijk van grensoverschrijdende samenwerking ongewis. Dat kan niet de bedoeling zijn van wetgeving. Niettemin is het wel inherent aan het verdragrechtelijke karakter van de getroffen regeling. Er zijn progressieve ontwikkelingen waar te nemen, die er toe leiden dat nationale wetgeving tussen nabuurstaten convergeert. Zo bestonden zowel in Duitsland als in België constitutionele belemmeringen voor samenwerking met territoriale gemeenschappen in nabuurstaten, omdat in de respectievelijke constituties het buitenlands beleid (en transnationale samenwerking is buitenlands beleid) exclusief als een bevoegdheid van de Duitse bondsregering resp. de Belgische federale regering is gedefinieerd. In 1992 resp. 1994 is door aanpassing van de verschillende grondwetten deze belemmering verminderd door wijziging van art. 24, lid 1a Grundgesetz (Duitsland) en art. 167, par. 1 Belgische grondwet.143 Ook in de toelichtende nota bij de brief van de Nederlandse Minister van Buitenlandse Zaken aan de Eerste en Tweede Ka142 Zie ook: Kamerstukken I/II 1996/97, 25 260, nrs. 215 en 1, p. 6. 143 Hertoghs 1999, p. 70. 46
mer, waarbij (stilzwijgende) goedkeuring wordt gevraagd van het Aanvullende Protocol, duidt de Minister op de ontwikkeling die heeft geleid tot het aanvullende protocol.144 Deze ontwikkeling is, volgens de ministeriële toelichting, in het bijzonder tot stand gebracht door de inhoud van het Verdrag van Anholt en het Benelux-Verdrag, verdragen die verder gingen dan op grond van het Kaderverdrag van Madrid nodig was. 5.2
De Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking
Het Verdrag van Madrid is een kaderverdrag. Het kaderverdrag laat de inhoud van de af te sluiten bilaterale verdragen over aan de lidstaten. Wel biedt het Kaderverdrag van Madrid een veelheid aan modellen voor samenwerking. Het voordeel van een bilateraal verdrag is, dat de bepalingen goed kunnen worden toegesneden op de regionale vraagstukken ten behoeve waarvan het regionale verdrag wordt gesloten. Tot op heden is de lidstaat Nederland overtuigt van de voordelen van toepassing van de Verdragen van Anholt en Benelux. In de Nederlandse praktijk is tot op heden nog geen behoefte waar te nemen om bij de bestaande grensoverschrijdende samenwerking een keuze te maken voor de figuur van de EGTS, op twee uitzonderingen na. De grensoverschrijdende samenwerking Maas-Rijn (nu: een privaatrechtelijke stichting) overweegt een omzetting naar EGTS, maar beraadt zich nog of daadwerkelijk die stap gezet zal worden. Voorts is in 2011 in het grensgebied van Zeeland en Vlaanderen een grensoverschrijdende samenwerking tot stand gekomen (op basis van de EGTS-verordening) 'Linieland van Waas en Hulst', die niet zo zeer tot doel heeft te komen tot realisering van projecten op het gebied van de structuurfondsen, maar, breder, een beleidsmatige doelstelling heeft. De bestuurlijke achtergrond van het initiatief van de Europese Unie voor territoriale samenwerking was vooral het instellen van een beter organisatorisch kader voor het in de periode 2007-2013 in uitvoering te nemen Europees Interreg IV programma op basis van de EFRO-verordening. 145 Het voorstel tot de EGTS-verordening maakte dan ook deel uit van een pakket van vier verordeningen, samenhangend met de structuurfondsen. De ten behoeve van Interreg IV te formuleren grensoverschrijdende, transnationale en interregionale programma's dienen te worden georganiseerd volgens geografisch samenhangende gebieden. Binnen de Europese Unie vindt grensoverschrijdende samenwerking plaats in een andere context dan binnen de Raad van Europa. Waar het EU-verdrag streeft naar het realiseren van een interne markt, is dat, in economische terminologie, een abstracte markt, anders dan een markt die locatiegebonden is. De interne markt heeft echter ook een fysieke, geografische, component die zich juist manifesteert in grensgebieden. Het bevorderen van de grensoverschrijdende samenwerking kan daarom als een noodzakelijk complement worden beschouwd van het bevorderen van de interne markt. Van het Nederlandse bruto binnenlands product is circa 70% bestemd voor export, waarvan een groot deel naar Nordrhein-Westfalen en Vlaanderen. Het 144 Kamerstuk I/II 1996/97, 25 260, nr. 1. 145 Verordening (EG) nr. 1083/2006 van de Raad van 11 juli 2006. 47
besef dat Nederland veel te winnen heeft bij grensoverschrijdende samenwerking heeft er toe geleid dat in het kader van het gestructureerde, landelijke, project Grensoverschrijdende samenwerking (GROS) een dertigtal knelpunten zijn geïnventariseerd, waarbij de hulp van de Rijksoverheid nodig is om tot een oplossing te komen. Het streven is kleinschalige problemen decentraal op te lossen, maar vraagstukken op een hoger niveau kunnen alleen worden opgelost als de Rijksoverheid het bevoegde orgaan in het buurland benadert. Het Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is voor het GROSproject het coördinerende ministerie en overlegt met de vakdeparte-menten in een task-force; het Ministerie van Buitenlandse Zaken heeft een speciale vertegenwoordiger voor de buurlanden benoemt die deel uitmaakt van de taskforce. Vanuit de task-force vindt structureel overleg plaats met Vlaanderen, Wallonië en Nordrhein-Westfalen en, in mindere mate, met Niedersachsen, omdat die deelstaat voor een groter gedeelte landelijk gebied is en zich daar minder knelpunten voordoen. Vanuit deze optiek heeft een bilaterale overeenkomst (of, in het geval van de Benelux-overeenkomst, trilateraal) een wijdere strekking dan alleen het kunnen realiseren van een concreet grensoverschrijdend samenwerkingsproject. Dat kan zijn dat vraagstukken rond belastingheffing om een oplossing vragen, maar ook vraagstukken rond de vestiging van een ziekenhuis in een grensgebied, omdat, bijvoorbeeld, opleidingseisen van artsen verschillen. De bilaterale verdragen bieden een bestuurlijke grondslag om overleg te voeren over gerezen verschillen in wetgeving en te zoeken naar oplossingen. Van ambtelijke diensten wordt daarbij de nodige inventiviteit verwacht. Overigens spelen de diensten van de Commissie ook in bilaterale kwesties een grote rol vanuit hun technische deskundigheid, zonder dat de Europese Unie een formele positie hoeft te hebben. Het Kaderverdrag van Madrid biedt geen mogelijkheid voor lidstaten zelf om, als lidstaat, deel te nemen in grensoverschrijdende samenwerking. De EGTS biedt die mogelijkheid wel. Voor vormen van multilevel governance in transnationaal verband wordt daarom de rechtsfiguur van EGTS gekozen. In multilevel governance kan op gestructureerde wijze kennis en ervaring op meerdere overheidsniveau's, uit verschillende lidstaten, worden uitgewisseld. Een dergelijke vorm van governance is intergouvernementeel moeilijker succesvol te maken. Een voorbeeld is het European Urban Knowledge Network, dat in 2004 is gestart op intergouvernementele basis, maar inmiddels wordt omgezet in een EGTS. Ik ga daar in par. 5.2 kort op in. 5.3
De praktijk van de territoriale samenwerking, in het bijzonder in Nederland
Blijkens het werkdocument van de diensten van de Commissie, dat als bijlage is gevoegd bij het Verslag van Commissie aan Parlement en Raad van 29 juli 2011, waren op peildatum in de gehele Europese Unie 18 EGTS' en opgericht en waren 20 EGTS' en in voorbereiding.146 Er is op dit moment één EGTS, waarin Nederlandse bestuurorganen deelne146 COM (2011) 462 def. 48
men en er zijn twee EGTS'en met Nederlandse deelname in voorbereiding. In werking is de 'Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking met beperkte aansprakelijkheid Linieland van Waas en Hulst', gevestigd in Sint-GillisWaas (België).147 Tot die tijd was de samenwerking geregeld in een gemeenschappelijk orgaan, op grond van de Benelux-overeenkomst, met een algemene doelstelling van algemene intergemeentelijke samenwerking. In oprichting is de EGTS 'Code 24' met deelname van het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam en de faculteit Geo-wetenschappen van de Universiteit Utrecht. 148 De EGTS i.o.'Code 24' is een transnationale samenwerking tussen Nederland, Duitsland, Zwitserland149 en Italië met als doel het ontwikkelen van een transnationale strategie voor de transportas Rotterdam-Mannheim-Genua op de gebieden economische ontwikkeling, ruimtelijke planning, transport en ecologie. In voorbereiding is ook een EGTS 'European Urban Knowledge Network' (EUKN), met zetel in den Haag. Op deze EGTS zal daarom Nederlands recht van toepassing zijn, voor zover de Verordening of de statuten geen regeling geven. Door de Nederlandse regering is inmiddels het wetgevingstraject voor deelname van het Rijk aan deze EGTS in gang gezet. Het netwerk heeft haar oorsprong in een informele ministersconferentie (2004) en is op die grond van start gegaan als intergouvernementeel netwerk. Met de omzetting in een EGTS verandert de samenwerking daarmee van intergouvernementeel in communautair. Deelnemers zijn, inmiddels, 15 lidstaten, het Eurocitynetwerk van Europese steden (in Nederland alleen: 'Netwerkstad Twente') alsmede de Europese Commissie. Aan het European Urban Knowledge Network wordt bijgedragen door het communautaire programma URBACT. Het netwerk richt zich op uitwisseling van stedelijke vraagstukken. Voor de Europese Commissie biedt deze EGTS de mogelijkheid om vanuit de materie de inhoud me-de te beïnvloeden zonder over een formele bevoegdheid te beschikken. De EGTS 'Linieland van Waas en Hulst' zal elf projecten uit de 'Grensoverschrijdende Ontwikkelingsvisie Linieland van Waas en Hulst' uitvoeren. Die projecten zijn studies rond vier thema's: havenontwikkeling en economie, mobiliteit, natuur en recreatie, cultuurhistorie en wonen. Deelnemers zijn de Belgische gemeenten Beveren, Sint-Gillis-Waas en Stekene, de Nederlandse gemeente Hulst alsmede de Nederlandse provincie Zeeland en de Belgische provincie Oost-Vlaanderen. De EGTS Linieland van Waas en Hulst is opgericht in 2011. De redenen om in het geval van Linieland te kiezen voor het oprichten van een EGTS, in plaats van een Openbaar Lichaam op grond van de Benelux-overeenkomst, zijn niet allemaal even overtuigend. Zo overwegen Gedeputeerde Staten van Zeeland in hun voordracht aan Provinciale Staten van Zeeland, dat gekozen is voor de rechtsfiguur van EGTS, omdat dan ook 147 Moniteur Belge-Belgisch Staatsblad van 8 juli 2011. 148 De bekostigde universiteiten en hogescholen, alsmede o.m. de Open Universiteit, zijn publiekrechtelijke instellingen als bedoeld in art. 3, lid 1 onder d van de Verordening op de EGTS j o. art.1, lid 9, 2e alinea van Richtlijn 2004/18/EG en op grond daarvan bevoegd tot deelname in een EGTS. 149 Zwitserland kan op grond van de huidige verordening geen lid zijn van een EGTS. In het voornemen van de Commissie tot aanpassing van de verordening, kunnen ook niet-lidstaten deelnemen . 49
'hogere overheden', zoals Provincies, kunnen deelnemen. 150 Die overweging moet op een misverstand berusten. Op grond van art. 3, lid 1 j o art. 1 Beneluxovereenkomst kunnen (onder meer) Nederlandse en Belgische provincies gezamenlijk een openbaar lichaam instellen, waaraan rechtspersoonlijkheid toekomt. Meer waarschijnlijk is een belangrijke (ook expliciet verwoorde) achtergrond, de verwachting dat het oprichten van een EGTS gepaard zal gaan met toekenning van Europese gelden. Dit fenomeen van 'gouden koorden' is bekend uit de Bestuurswetenschappen en niet altijd in een positieve connotatie. Overigens laat dat onverlet dat een keuze voor de rechtsfiguur van de EGTS in het geval van Linieland gerechtvaardigd kan zijn, zij het op andere gronden. In discussie is het al dan niet oprichten van een EGTS Euregio Maas-Rijn. Discussiepunt bij de deelnemende overheden in deze samenwerking is de vraag wat een EGTS toevoegt aan de huidige status van privaatrechtelijke stichting van de samenwerking in Limburg met Duitse en Belgische autoriteiten.151 Voor samenwerking op basis van verdrag, biedt noch Anholt noch de Benelux-overeenkomst uitkomst: beide zijn immers alleen bilateraal van betekenis. De Benelux-overeenkomst maakt een samenwerkingsverband wel bevoegd tot regeling en bestuur, dat is derhalve inclusief de bevoegdheid tot het geven van algemeen verbindende regels (art. 3, lid 1), in tegenstelling tot het verdrag van Anholt. Daarbij moet worden geconstateerd dat ook een EGTS geen algemeen verbindende regels kan geven. In de Nederlandse verhoudingen is nog van belang het toezicht op bestuursorganen. De lidstaat Nederland oefent op grond van de onderhavige verordening het toezicht uit op de EGTS, voor zover de EGTS statutair is gevestigd in Nederland. Krachtens art. 8, eerste lid, onder a van de Uitvoeringswet EGTSverordening is een orgaan van een in Nederland gevestigde EGTS een bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1, eerste lid, onder a van de Algemene wet bestuursrecht. Het ontwerp van Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten zal dan ook van toepassing zijn op een EGTS (Wet NErpe art. 1 onder c, 1o).152 Overigens staat de Eerste Kamer kritisch ten aanzien van het ontwerp van wet, zodat het de vraag is of het ontwerp van wet ongeschonden de eindstreep haalt.153 Ook hier blijkt uit diverse commentaren de onduidelijke (wellicht: niet-éénduidig) geregelde verhouding tussen het Europese recht en het nationale (Nederlandse) recht 154. Ook het Interprovinciaal Overleg (IPO) en de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) hebben bezwaren tegen het wetsvoorstel. Waar het ontwerp van Wet revitalisering generiek toezicht (Wgt) uitgaat van het beginsel van toezicht op een zo laag mogelijk niveau in de bestuursketen, centraliseert de Wet NErpe het toezicht op de decentrale be150 Voordracht van Gedeputeerde Staten aan Provinciale Staten van Zeeland voor de vergadering van Provinciale Staten van 10 december 2010, nr.10033694Dg. 151 Eenzelfde situatie doet zich voor bij de samenwerking tussen Parkstad Limburg en de regio Aken. 152 Kamerstukken I 2010/11, 32 157, nr. A . 153 Kamerstukken I 2010/11, 32 157, nr. D. 154 Ik noem: Gerards 2000 alsmede C. de Kruif, 'De Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten, ongrondwettig?' NJB, 2011, p. 358-362. 50
stuursorganen naar rijksniveau.155 Dit lijkt onnodig vanuit Europese optiek. Het Europese recht verplicht de lidstaten niet om de verdeling van bevoegdheden en aansprakelijkheden te wijzigen.156 5.4
Strijdige nationale rechtssystemen: de aansprakelijkheid
Transnationale samenwerking, ook in communautair verband, noodzaakt tot het oplossen van verschillen in nationale rechtssystemen, voor zover het EUrecht geen uitsluitsel geeft. Een van de aspecten, die het tot stand komen van communautaire transnationale samenwerking bemoeilijkt, is de wijze waarop nationale rechtssystemen omgaan met de regeling van aansprakelijkheid. Nationale opvattingen over aansprakelijkheid zijn pas met veel moeite om te zetten in voor alle deelnemers aanvaardbare regelingen. Zo staat het nationale recht van Tsjechië geen beperkte aansprakelijkheid toe, terwijl Polen juist een onbeperkte aansprakelijkheid uitsluit. 157 Het vraagstuk van de regeling van de aansprakelijkheid wordt in het bijzonder van belang als een EGTS optreedt als beheerautoriteit op basis van de Verordening betreffende het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling.158 Opmerkelijk is het voorstel van de Commissie om de mogelijkheid van beperkte financiële aansprakelijkheid te compenseren met een plicht tot verzekering van risico's, zoals dat ook is bepaald in de Verordening voor een communautair rechtskader voor Consortia voor een Europese onderzoekinfrastructuur. 159 Verschillen in rechtssystemen en de mogelijkheid om privaatrechtelijke (verzekerings)overeenkomsten te sluiten zijn twee verschillende grootheden en om die reden onvergelijkbaar. Dat kan daarom niet leiden tot een algemeen geldige oplossing van het vraagstuk van ongelijke benadering van de aansprakelijkheid in verschillende rechtssystemen. In de geldende verordening is de hoofdregel, dat een EGTS aansprakelijk is voor haar schulden, van welke aard ook. Voorts zijn de deelnemers in een EGTS secundair aansprakelijk naar rato van hun bijdrage, waarvan de nadere regels in de statuten moeten worden bepaald. Die aansprakelijkheid van een lid van een EGTS leidt uitzondering, wanneer de nationale wetgeving van een lidstaat de aansprakelijkheid uitsluit of beperkt. Een dergelijke beperkte aansprakelijkheid is wederkerig: ook deelnemers uit andere lidstaten hebben het recht hun aansprakelijkheid in de statuten te beperken. De beperkte aansprakelijkheid moet terugkomen in de naamgeving van de EGTS door toevoeging van 'beperkte aansprakelijkheid'. Uit de praktijk van de vorming van EGTS' en blijkt, dat de regeling van de aansprakelijkheid vertragend werkt bij de vorming van een EGTS. Dit is één van aspecten waarvoor de Commissie bij de aanstaande herziening van de verordening met een oplossing moet komen. De Commissie is voornemens nog een aantal wijzigingen in de verordening voor te stellen op basis van de in de praktijk opgedane ervaringen. Genoemd 155 156 157 158
Kamerstukken I 2011/12, 32 389, nr. A. Gerards 2000, p. 209. Comité van de Regio's 2010, p. 9. Art. 18 van de Verordening (EG) Nr. 1080/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 5 juli 2006. 159 COM (2011) 462 def., par. 5.1 51
wordt o.a. de vereenvoudiging en versnelling van het oprichtingsproces, het toestaan van een EGTS die bestaat uit slechts één EU-lidstaat alsmede uit niet-lidstaten en een systeem van stilzwijgende goedkeuring van oprichting van en deelname in een EGTS, indien de nationale autoriteit niet binnen een redelijke termijn reageert.160 5.5
Conclusie
Bij de voorbereiding van de besluitvorming in de Raad over de door de Commissie voorgestelde verordening heeft het subsidiariteitsbeginsel bij de lidstaat Nederland een rol gespeeld. Inmiddels heeft 'voortschrijdend inzicht' er toe geleid, dat de rechtsfiguur van EGTS inmiddels aanvaard is en dat ook de lidstaat Nederland voornemens is deel te nemen in een, in oprichting zijnde, EGTS. Oorzaak van de aanvankelijke terughoudendheid van Nederland bij het tot stand komen van de verordening was vooral, dat de Europese Unie zich met deze verordening zou mengen in het binnenlandse openbaar bestuur (zie par. 5.1) De EGTS-verordening maakt deel uit van een pakket van vier verordeningen op de structuurfondsen. Daarin wordt de EGTS aangewezen als mogelijke beheersautoriteit voor projecten van territoriale samenwerking. Zonder een dergelijke bepaling zou de lidstaat zorg moeten dragen voor het aanwijzen van een beheerautoriteit voor het uitvoeren van, uit het Europees Fonds voor Regionale Ontwikkeling (EFRO) gefinancierde, projecten, inclusief het toezicht door de lidstaat op het functioneren van de beheerautoriteit. Met de mogelijkheid van het aanwijzen van een EGTS als beheerautoriteit ontstaat een beheerautoriteit die communautair van aard is. Dat roept vragen op over het toezicht op de EGTS over de besteding van de structuurfondsmiddelen. Weliswaar bepaalt de Verordening op de EGTS, dat de lidstaat, waar de zetel is van de EGTS, toezicht houdt op het beheer van publieke middelen door een EGTS, maar aansprakelijkheid is een van dat toezicht afgeleide kwestie. Onduidelijk is of de lidstaat daarmee in laatste instantie ook aansprakelijk is voor het door de EGTS uitgeoefende beheer. Naar mijn mening kan niet gezegd worden dat aansprakelijkheid ook direct voortvloeit uit de toezichttaak. Weliswaar bepaalt art. 12, lid 3 EGTS-verordening dat 'Onverminderd de financiële aansprakelijkheid van de lidstaten (....) ' niet duidelijk is hoe de aansprakelijkheid tussen de lidstaten wordt bepaald. 161 Dit toont de sterke verwevenheid tussen communautair bestuur en nationaal bestuur: waar begint het eerste en eindigt het tweede? Besselink e.a. be-pleiten voor Nederland een aparte grondwettelijke voorziening. 162 Mijns inziens. is dat ten onrechte en miskent dat de noodzaak op communautair niveau een adequate oplossing te zoeken om te vermijden dat in nationale rechtssystemen andersoortige oplossingen worden geformuleerd, die niet harmoniëren. Beter lijkt mij om in de betreffende verordeningen een daartoe strekkende bepaling op te nemen. De mogelijkheid bestaat immers om, afhankelijk van de inhoud van een nationale regeling, een vestigingsplaats te kiezen in het ene of andere 160 COM (2011) 462 def., par. 5.1 161 Zie voor Nederland: art. 4 Wet toezicht Europese subsidies. 162 Besselink e.a. 2004, p. 185. 52
land. Toezicht èn aansprakelijkheid in één hand impliceert veelal versterkt toezicht. In de Memorie van Toelichting op de Uitvoeringswet EGTS-verordening 163 spreekt het kabinet niet over het subsidiariteitsbeginsel, maar ligt het kabinet toe dat de reikwijdte van het ontwerp van de verordening veel verder zou dragen dan de oorspronkelijke intentie (van uitvoering van het structuurfondsbeleid). In een eerder ontwerp aan de Raad werd als taak aan een EGTS ook opgedragen het uitvoeren van andere specifieke maatregelen van territoriale samenwerking, zoals ook geformuleerd in art. 175, derde alinea VWEU. Nederland heeft, met acht andere lidstaten (waar onder Duitsland, maar niet: België), bepleit om deze bepaling te schrappen. 164 De in de Memorie van Toelichting gebruikte formulering zou er op kunnen wijzen dat Nederland van mening was, dat de (ontwerp-)verordening niet proportioneel is. Kennelijk achtte Nederland een beroep op het ontbreken van 'proportionaliteit' kansrijker dan een beroep op het ontbreken van het voldoen aan het beginsel van 'subsidiariteit'. In de vastgestelde verordening is aan de ruime taakopdracht van een EGTS van 'het faciliteren en bevorderen van territoriale samenwerking' (art. 7, lid 2) een lid toegevoegd, dat regelt dat de lidstaat de taak van een EGTS mag beperken tot het uitvoeren van taken krachtens de EFRO-verordening. De rechtsfiguur van EGTS en de mogelijkheden van het Kaderverdrag van Madrid zijn door het vaststellen van protocollen bij het kaderverdrag voor een groot deel geharmoniseerd. Wel blijven verschillen bestaan door de rechtstreekse werking van veel bepalingen in de EGTS-verordening en de noodzaak tot uitwerking van het Kaderverdrag van Madrid in bilaterale verdragen. Dat laatste is wellicht ook de kracht van het Kaderverdrag van Madrid: er kan tussen nationale staten een op maat gesneden samenwerkingsvorm worden overeengekomen. De praktische betekenis van de EGTS kan op dit moment als volgt worden bepaald: 1. In landen waar nog geen samenwerking bestaat op basis van 'Madrid' is de EGTS een direct toepasbaar instrument voor bestuursorganen om transnationale samenwerking aan te gaan, zonder te hoeven wachten op medewerking van de centrale overheid. De Commissie overweegt de nu nog noodzakelijke instemming van de centrale overheid voor de oprichting van een EGTS van rechtswege te verlenen als de centrale overheid niet binnen een termijn van 3 maanden beslist. 2. Er is meerwaarde voor landen waar al samenwerkingsvormen bestaan op basis van 'Madrid' als het betreft transnationale uitwisseling van kennis en het op basis daarvan ontwikkelen van gemeenschappelijke ontwikkelingsstrategieën. De Commissie kan hierin een actieve bijdrage vervullen. Een complicerende factor bij het overeenkomen van statuten voor een EGTS blijkt in de praktijk de regeling van de aansprakelijkheid te zijn. 165 In de verschillende lidstaten kent het nationaal recht andere regels omtrent de aansprakelijkheid. 163 Kamerstukken II 2008/09, 31 926, nr. 3, p. 5. 164 Compromis van het Voorzitterschap aan de Raadswerkgroep van 21 december 2005, nr. 15493/05 165 In de meest recente wijzigingsvoorstellen voor de Verordening op de EGTS is 'aansprakelijkheid' geen thema; zie: Kamerstukken 2011/12 , 22 112, nr. 1246. 53
Hoofdstuk 6 Samenvatting en conclusies In deze scriptie heb ik beoogd om, vanuit juridisch perspectief, te onderzoeken welke betekenis moet worden toegekend aan het subsidiariteitsbeginsel en de verdeling van de bevoegdheden tussen de Europese Unie en de lidstaten sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. In dit afsluitende hoofdstuk zal ik mijn bevindingen weergeven. 6.1
Subsidiariteitsbeginsel
Het subsidiariteitsbeginsel is een beginsel, dat leidend zou moeten zijn in de vraag of wetgeving in een bepaalde kwestie op het Europese niveau dient te worden geregeld of dat regeling beter aan de lidstaten kan worden gelaten. Hoewel het subsidiariteitsbeginsel in federale staten in wetgeving een ongebruikelijk begrip is, heeft het subsidiariteitsbeginsel zich in de Europese Unie ontwikkeld tot een fundamenteel beginsel van gemeenschapsrecht. Het is ook een beginsel dat aan discussie onderhevig is. Het subsidiariteitsbeginsel heeft, sinds de introductie in het Verdrag van Maastricht, ook nog niet geleid tot een éénduidige toepassing in de dagelijkse praktijk van wetgeving en juridische toetsing. Overigens was het beginsel ook vóór het verdrag van Maastricht al geïntroduceerd in Europese documenten zonder dat het, op een enkele uitzondering na, al deel uitmaakte van de Europese verdragen. Aanleiding voor het opnemen van het subsidiariteitsbeginsel in de Europese verdragen, was de vrees van lidstaten voor een kleinere invloed op de besluitvorming in de Europese Unie door toename van taken van de Europese Unie, de toenemende invloed van het Europees Parlement en de toename van het aantal lidstaten. Het subsidiariteitsbeginsel is niet van toepassing op de exclusieve bevoegdheden van de Europese Unie. Tot het in werking treden van het Verdrag van Lissabon was niet duidelijk geregeld welke bevoegdheden tot die exclusieve bevoegdheden behoorden. Schilling benoemt een aantal beleidsterreinen die naar zijn mening als exclusief zijn te beschouwen. De analyse van Schilling samenvattend, kan worden geconcludeerd dat deze bevoegdheden die bevoegdheden betreffen, die onderdeel waren van het Oprichtingsverdrag. De bevoegdheden, die bij verdrag in de laatste 20 jaar zijn toegevoegd, zijn over het algemeen bevoegdheden die niet exclusief zijn, maar tot de categorie 'gedeelde bevoegdheid' dan wel 'parallelle bevoegdheid' kunnen worden gerekend. Daarmee zijn die bevoegdheden in beginsel onderwerp van een subsidiariteitstoetsing. Hoewel uit de behandeling van klachten voor het Europese Hof van Justitie incidenteel een bevestiging valt af te leiden van de conclusies van Schilling, zoals in het arrest inzake het depositogarantiestelsel, bestond tot voor kort geen duidelijkheid over de invulling van dit begrip. In het Verdrag van Lissabon zijn de exclusieve bevoegdheden uitputtend opgesomd. Dat betekent dat over bevoegdheden, waarop het subsidiariteitsbeginsel niet van toepassing is, niet meer aan twijfel onderhevig zal zijn, afgezien van grensgevallen die zich onvermijdelijk zullen voordoen.
54
De nadruk zal nu gaan liggen op de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel door het Hof van Justitie EU. Waar in klachten bij het Hof in de afgelopen 20 jaar schending van het subsidiariteitsbeginsel als middel werd aangevoerd, heeft het Hof zich terughoudend opgesteld bij haar beoordeling. Volstaan werd met het oordeel of de wetgever zich rekenschap had gegeven van het subsidiariteitsbeginsel bij de bestreden verordeningen, maar over de inhoud van de afweging en de consistentie daarvan door de wetgever, werd geen oordeel gegeven. Als reden voor terughoudendheid door het Hof wordt vaak verwezen naar het politieke karakter van het subsidiariteitsbeginsel, dat om die reden niet aan juridische toetsing zou kunnen worden onderworpen. Uit mijn onderzoek leid ik af, dat de terughoudende interpretatie van het subsidiariteitsbeginsel in een casus niet los staat van de manier waarop gekeken wordt naar de verhouding tussen Europees recht en nationaal recht. Neutraal geformuleerd, kan de functie van het subsidiariteitsbeginsel omschreven worden als het beginsel, dat dient om de inherente spanning op te lossen die bestaat tussen integratie van lidstaten en het handhaven van de identiteit van de lidstaten. De verhouding tussen het recht van de Europese Unie en het nationale recht is niet onomstreden. Het Hof van Justitie heeft weliswaar geoordeeld dat het Verdragsrecht van de Europese Unie voorrang heeft op het nationale recht, maar een dergelijke voorrang is niet vanzelfsprekend, ook al heeft dat uitgangspunt praktische voordelen. Voorrang van EU-recht past in de theorie van het geïntegreerde rechtsstelsel. In de theorie van het constitutionele pluralisme daarentegen, kunnen binnen eenzelfde rechtsgebied twee autonome rechtssystemen bestaan, zonder dat van een hiërarchische verhouding sprake is. Welk rechtssysteem voorrang heeft in een concrete kwestie, is in het systeem van het constitutionele pluralisme afhankelijk van de vraag welk systeem in een gegeven situatie een consistente èn praktische oplossing biedt. In het Verdrag van Lissabon komt aan het subsidiariteitsbeginsel een grotere betekenis toe dan eerder, sinds het Verdrag van Maastricht. Niet alleen zijn de exclusieve bevoegdheden uitputtend in het Verdrag opgenomen, maar ook is een nieuw protocol vastgesteld. Onderdeel van dat protocol is de betrokkenheid van de nationale parlementen. De nationale parlementen worden in de gelegenheid gesteld een standpunt kenbaar te maken over voorstellen tot wetgeving. Dat kan de Europese Commissie verplichten een voorstel te heroverwegen, afhankelijk van het aantal stemmen dat door de nationale parlementen is uitgebracht ten nadele van het voorstel tot wetgeving. Het voordeel van het nadrukkelijk betrekken in een vroeg stadium van de nationale parlementen bij voorstellen van wetgeving is, dat het politieke proces kan rusten op een breder draagvlak. Dit laat onverlet dat in de praktijk deze werkwijze zich zal moeten bewijzen op doelmatigheid. De parlementen hebben immers slechts acht weken om hun standpunt kenbaar te maken. Voorts is de uitkomst ongewis, omdat de opstelling van de andere parlementen veelal niet bekend is, zodat onduidelijk is wat het effect op de verplichting tot herziening uiteindelijk zal zijn. Hoewel de nationale parlementen een zienswijze kenbaar kunnen maken, hebben de parlementen geen deel in de besluitvorming. Ze hebben eveneens geen rechtstreekse toegang tot het Hof van Justitie, maar zijn afhankelijk van 55
een nationale regering om een klacht bij het Hof van Justitie in te dienen. Het zou de positie van de nationale parlementen duidelijker markeren als aan hen ook een zelfstandig klachtrecht zou worden toegekend. Voor een zelfstandig klachtrecht pleit, dat aan de nationale parlementen een sleutelrol is toegekend in de beoordeling van de subsidiariteit van wetgevingsvoorstellen èn veel van het coördinatievermogen gevraagd wordt van de gezamenlijke parlementen om tijdig voldoende stemmen uit te brengen als een wetgevingsvoorstel in strijd met de subsidiariteit wordt geacht, als men die mening is toegedaan. Uiteindelijk zal een klacht bij het Hof van Justitie de laatste mogelijkheid zijn voor een nationaal parlement om te toetsen of aan de eisen van subsidiariteit is voldaan. Ook de verruimde toepassingsmogelijkheid van de flexibiliteitsbepaling en de expliciet geformuleerde rol van de nationale parlementen daarbij, pleit voor een juridische toetsing van de subsidiariteit. Ik verwijs naar de conclusie in par. 6.2.1. Het lijkt mij noodzakelijk dat het Hof van Justitie jurisprudentie ontwikkeld over de toepassing van het subsidiariteitsbeginsel om de nationale parlementen de rol te geven die aan hen in het protocol no 2 is toegekend. In die zin zal het komende decennium een hernieuwde kans kunnen betekenen voor het subsidiariteitsbeginsel. Of het Hof van Justitie tegen de achtergrond van politieke verhoudingen daartoe mogelijkheden ziet, is af te wachten. Ik meen dat in een aantal conclusies tot op dit moment wel handvatten zijn geboden die een verdere uitwerking mogelijk maken. 6.2
Europeesrechtelijke rechtspersonen
De Europese Unie kan, met gebruik maken van het flexibiliteitsartikel (art. 352 VWEU, art. 308 EG-Verdrag oud), nieuwe rechten in het leven roepen. Een besluit op grond van art. 352 VWEU wordt genomen met eenparigheid van stemmen. Ieder van de lidstaten heeft daarmee een vetorecht. Eén van de rechten die in het leven kunnen worden geroepen is een rechtspersoon naar Europees recht. Sinds 1985 heeft de Europese Unie bij verordening een vijftal vormen van rechtspersoonlijkheid gecreëerd. Het doel van deze Europeesrechtelijke rechtspersonen is, om het tot stand komen van rechtspersonen met deelnemers uit meerdere EU-landen mogelijk te maken, zonder beperkingen die kunnen voortkomen uit nationaal recht. Wel geldt in de meeste gevallen dat het nationaal recht van de staat waar de rechtspersoon haar vestigingsplaats heeft, van toepassing is als verordening of statuten van de rechtspersoon niet anders bepalen. Overigens zijn niet alle rechtspersonen ingesteld op basis van art. 352 VWEU. Voor een tweetal rechtspersonen heeft de wetgever gebruik gemaakt van specifieke verdragsbepalingen. Tegen het gebruik van art. 352 VWEU bestonden nogal wat bezwaren, omdat de formulering van deze bepaling het mogelijk maakt een ruime interpretatie aan het verdrag te geven en feitelijk het verdrag te amenderen zonder dat de wetgevende organen van de lidstaten daarbij betrokken werden. In het verdrag van Lissabon is het flexibiliteitsartikel in belangrijke mate aangepast. In een aantal gevallen is bij het Hof van Justitie geklaagd over het gebruik van de gekozen grondslag voor een van de verordeningen op basis waarvan een rechtspersoon kan worden opgericht. 56
6.2.1
De verordening op de Europese Coöperatieve vennootschap (SCE)
De rechtsgrondslag van de SCE (art. 352 VWEU, Art. 308 EG-Verdrag oud) werd betwist door het Europees Parlement, daarin ondersteund door, onder meer, de Europese Commissie. In het oorspronkelijke voorstel van de Commissie was de verordening nog gebaseerd op art. 114 VWEU (art. 95 EG-Verdrag oud). Bij de besluitvorming daarvan diende het Europees Parlement als medewetgever te worden betrokken. Dat is niet het geval bij de uiteindelijk door de Raad gekozen grondslag van art. 352 VWEU (art. 308 EG-Verdrag oud), waarin raadpleging van het Parlement volstond. Het Hof van Justitie oordeelde (in navolging van het verweer door de Raad) dat art. 114 VWEU tot doel heeft het harmoniseren van nationale bepalingen, terwijl het mogelijk maken van een nieuwe rechtspersoon de nationale bepalingen onverlet laat. Alleen art. 352 VWEU kon daarom als rechtsgrondslag dienen. Art. 352 VWEU, zoals dat luidde in de oude tekst, was bij uitstek een intergouvernementele bepaling, doordat die bepaling het mogelijk maakt dat de Raad, met unanimiteit, bevoegdheden aan de Europese Unie toe kan kennen die niet uit het verdrag volgen, maar wel bevorderlijk zijn voor het nastreven van één van de doeleinden van de Europese Unie. Deze formulering was behoorlijk ruim en bood ruimte voor een aanzienlijke uitbreiding van de bevoegdheden van de Europese Unie. De beperking tot het creëren van bevoegdheden in het kader van de gemeenschappelijke markt is slechts ogenschijnlijk een beperking, gezien de toepasselijkheid daarvan op de ruim geformuleerde doelstellingen, zoals die in art.2 EG-Verdrag waren geformuleerd en die verder gaan dan het instellen van een gemeenschappelijke markt. Wel heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat de flexibiliiteitsbepaling niet gebruikt mag worden om de verdragen te amenderen.166 In een later gewezen hoger beroep noemt het Hof een tweetal criteria voor de toepassing van de flexibiliteitsbepaling 167 Zo moet het optreden van de Europese Unie verwijzen naar een van de doelstellingen van de Europese Unie èn het optreden dient in verband te staan met de werking van de gemeenschappelijke markt. Toch zijn ook deze criteria dermate ruim dat het de vraag is waar in de praktijk de grens wordt bereikt. Het Verdrag van Lissabon biedt een aantal verbeteringen voor het gebruik van de flexibiliteitsbepaling, hoewel de reikwijdte nu is verbreed naar de gehele Unie, met uitzondering van het gemeenschappelijk buitenland- en veiligheidsbeleid. Zo is nu bij besluiten op grond van het flexibiliteitsartikel de goedkeuring nodig van het Europees Parlement in plaats van dat het Europees Parlement slechts geraadpleegd hoeft te worden. Voorts maakt art. 352 VWEU expliciet melding van het subsidiariteitsbeginsel als toetsingscriterium en dient de Commissie de nationale parlementen te wijzen op het voornemen gebruik te maken van art. 352 VWEU. De nationale parlementen kunnen dan gebruik maken van hun recht een opinie te zenden aan Raad, Europees Parlement en Commissie. Afhankelijk van het aantal eensluidende opinies, kan dat aanleiding zijn voor een 'gele kaart' dan wel een 'oranje kaart' en dient de Commissie het voorstel te heroverwegen. 166 HvJ EG 28 maart 1996, Advies 2/94, Jur. 1996, p. I-1759. 167 HvJ EU 3 september 2008, zaak C-402/05, Jur. 2008, p. I-6351. 57
De toepassing van het subsidiariteitsbeginsel is daardoor een belangrijke bepaling bij het toetsen van het gebruik van art. 352 VWEU. Niet alleen de rol van de nationale parlementen is daarin van belang, maar dat geldt ook bij de toetsing aan de criteria van art. 352 VWEU door het Hof van Justitie van een optreden van de Europese Unie. Het eerste lid bepaalt, dat art. 352 VWEU gebruikt kan worden om, binnen de beleidsgebieden van de verdragen, een van de doelstellingen van die verdragen te verwezenlijken. Met een, door het Hof van Justitie, te geven beslissing kan middels het subsidiariteitsbeginsel in concrete gevallen wellicht een nieuwe betekenis worden gegeven aan de juridische verhouding tussen het recht van de Europese Unie en het recht van de lidstaten. Art. 352 VWEU is bij uitstek een artikel dat vraagt om een meer dan marginale toetsing door het Hof van Justitie van het subsidiariteitsbeginsel. Dat is des te meer van belang als het Duitse Constitutionele Hof oordeelt (zoals ze dat gedaan heeft in de klacht bij het Constitutionele Hof van, onder meer, enkele leden van de Bondsdag tegen het Verdrag van Lissabon) dat art. 352 VWEU niet gebruikt kan worden zonder goedkeuring door de Duitse Bondsdag. Zonder een meer dan marginale toets door het Hof van Justitie EU is het niet uitgesloten dat beide rechters tot een tegenstrijdig oordeel zouden kunnen komen. Niettemin blijft de flexibiliteitsbepaling controversieel, gezien de ruime uitleg die werd gegeven aan de oude bepaling uit het EG-Verdrag. In de Verklaring nr 42 bij het Verdrag van Lissabon wordt expliciet verwezen naar de jurisprudentie van het Hof. 6.2.2
Verordening op de Europese Groepering voor Territoriale Samenwerking (EGTS)
In tegenstelling tot de SCE, is de EGTS ingesteld op grondslag van een specifieke verdragsbepaling, namelijk art. 175 VWEU (art. 159, lid 3 EG-Verdrag oud). Deze verdragsbepaling betreft door de Europese Unie te treffen maatregelen ter bevordering van de harmonische ontwikkeling van de gemeenschap buiten de structuurfondsen om. Aan het ontwerp van de verordening van de Commissie is, op aandringen van de Raad, toegevoegd dat een lidstaat instemming kan weigeren met de instelling van een EGTS. Ook is toegevoegd dat een lidstaat de taken die worden toegekend aan een EGTS, kan beperken als deze taken worden uitgevoerd zonder financiële bijdrage van de Europese Unie. De weigering tot instemming is toegevoegd, omdat een aantal lidstaten van mening was dat, met het instellen van deze rechtsvorm, de Europese Unie zich zou begeven op het terrein van het binnenlands bestuur. Met deze achtergrond vonden een aantal lidstaten de grondslag van art. 175 VWEU niet passend. De beperking van taken, indien geen financiering uit de structuurfondsen plaats vindt, is toegevoegd om te verzekeren dat een EGTS alleen wordt opgericht als er een directe relatie is met de structuurfondsen, zodat volgens deze lidstaten dan wel recht wordt gedaan aan de grondslag in art. 175 VWEU, zoals deze lidstaten dit artikel interpreteren. Daarover bestond tussen enkele leden van de Raad en Commissie geen overeenstemming. Met betrekking tot het subsidiariteitsbeginsel is van belang, dat sinds 1980 het Kaderverdrag van Madrid van toepassing is. Het Verdrag van Madrid regelt, evenals de Verordening op de EGTS, grensoverschrijdende samenwerking. 58
Overigens maakt de Verordening op de EGTS niet alleen samenwerking mogelijk tussen aan weerszijden van de grens gelegen regio's (zoals het Kaderverdrag van Madrid),168 maar juist ook tussen niet aan elkaar grenzende regio's binnen de Europese Unie. Anders dan zou mogen worden verwacht, gaat de Europese Commissie in haar voorstel voor een verordening niet in op de verhouding tussen de Verordening op de EGTS en het Kaderverdrag van Madrid. Voor een aantal lidstaten was juist dit een overweging om met een beroep op het subsidiariteitsbeginsel te stellen, dat de doeleinden van de verordening ook (en beter) door de lidstaten zelf kon worden bereikt, zodat een optreden van de Europese Unie niet toegelaten kon worden. Die stelling werd in ieder geval betrokken door de lidstaten Duitsland en Nederland, die onderling reeds verdragen hadden gesloten ten behoeve van de grensoverschrijdende samenwerking op basis van het Kaderverdrag van Madrid (o.a. het Verdrag van Isselburg-Anholt). Het vraagstuk van het naast elkaar bestaan van verdragen van de Raad van Europa en wettelijke maatregelen van de Europese Unie op eenzelfde gebied is eerder voorgekomen, zoals in het geval van de Richtlijn betreffende de rechtsbescherming van biotechnologische uitvindingen en het Europees Octrooiverdrag. Voor het Hof van Justitie bepleitte de lidstaat Nederland dat het doel dat de Richtlijn nastreeft, beter kon worden bereikt door aanpassing van het Europees Octrooiverdrag. Door toch een Richtlijn vast te stellen was het subsidiariteitsbeginsel geschonden, stelde Nederland. Het Hof verwierp dit verweer, omdat door de lidstaten van de Europese Unie verschillende interpretaties werden gegeven aan bepalingen uit het Europees Octrooiverdrag, zodat middels een Richtlijn die verschillen (die verstorend zouden kunnen werken op de interne markt) het beste konden worden opgeheven. Bovendien stond de Richtlijn de lidstaten niet in de weg hun verplichtingen uit het Europees Octrooiverdrag na te komen. Ook bij de besluitvorming over de verordening op de EGTS werd het argument ingebracht dat een aparte verordening voor de Europese Unie niets zou toevoegen aan hetgeen al op basis van het Kaderverdrag van Madrid mogelijk was. Evaluerend: voor de toepassing van de flexibiliteitsbepaling is, juist voor het in het leven roepen van nieuwe rechten, veel te zeggen. Dat sluit aan bij mijn eerdere opmerkingen over het van toepassing zijn van twee rechtstelsels binnen hetzelfde rechtsgebied, zoals de theorie van het constitutionele pluralisme dat interpreteert. Immers, het in het leven roepen van nieuwe rechten laat de constitutie van de lidstaten intact; het voegt alleen een nieuwe element toe, zoals een rechtspersoon op grond van Europees recht. Het autonome karakter van het Europees recht zou worden versterkt als het Europees parlement niet alleen goedkeuring zou hoeven te verlenen aan de verordening, maar volgens de gewone wetgevingsprocedure als medewetgever zou optreden. Het wordt anders als de flexibiliteitsbepaling wordt gebruikt voor een toepassing die concurreert met een nationale bepaling. Welke bepaling dan voorrang heeft, hangt af van de meest 168 De EGTS-verordening is vervolgens aanleiding geweest aan het Kaderverdrag van Madrid protocollen toe te voegen, die transnationale samenwerking (d.i. ruimer dan grensoverschrijdende samenwerking) mogelijk maken. 59
praktische en consistente rechtsregel. 6.3
De praktijk van territoriale samenwerking
Besluitvorming over de Verordening op de EGTS vond in de Raad plaats met gekwalificeerde meerderheid, na aanvaarding van amendementen van het Europees Parlement. Bezwaren van enkele lidstaten, als Duitsland en Nederland, waren onvoldoende in aantal om de gekwalificeerde meerderheid te voorkomen. Vooral lidstaten die nog geen bilaterale verdragen hadden gesloten onderkenden voldoende voordelen in de verordening om het uiteindelijke voorstel te ondersteunen. De EGTS-verordening heeft voor decentrale overheden een voordeel boven het kaderverdrag van Madrid, omdat veel bepalingen van de EGTS rechtstreeks toepasselijk zijn en, voor zover ze dat niet zijn, lidstaten gehouden zijn in nationale wetgeving aan de verordening nadere uitwerking te geven. In Nederland is dat gebeurd bij Wet van 26 november 2009. 169 Zowel in Neder-land, Duitsland als in België blijft de grensoverschrijdende samenwerking gebaseerd op de bilaterale verdragen, op een enkele uitzondering na. Zo is in 2011 in het grensgebied van de Nederlandse provincie Zeeland en de Belgische provincie Oost-Vlaanderen een EGTS opgericht met deelname van de provincies en gemeenten om uitvoering te geven aan een regionale ontwikkelingsvisie in het ruimtelijk-economische domein. Overigens had dit samenwerkingsverband ook kunnen worden gecontinueerd binnen het Beneluxverdrag. In discussie is nog het oprichten van een EGTS Euregio Maas-Rijn in het Nederlands-Duits-Belgisch grensgebied. Hier bieden de bestaande bilaterale verdragen van Anholt en Benelux geen uitkomst. Momenteel werken de decentrale overheden in dit gebied samen in de vorm van de privaatrechtelijke rechtspersoon van een stichting. Nederlandse bestuursorganen participeren nog in een tweetal andere EGTS' en (in oprichting). In oprichting is de EGTS 'Code 24', waarin o.a. deelnemen het Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam en de faculteit Geo-wetenschappen van de Universiteit Utrecht. De activiteiten van 'Code 24' worden mede gefinancierd uit de Europese Structuurfondsen. Het samenwerkingsverband heeft tot doel het ontwikkelen van een transnationale ontwikkelingsstrategie voor de transportas Rotterdam-Mannheim-Genua. Tot slot is in voorbereiding de EGTS 'European Urban Knowledge Network', gericht op kennisuitwisseling over stedelijke vraagstukken. Van Nederlandse kant wordt deelgenomen door het samenwerkingsverband Netwerkstad Twente en de Rijksoverheid. Het wetgevingstraject voor deelname van de Rijksoverheid is door de Nederlandse regering inmiddels in gang gezet. De plaats van vestiging van deze EGTS zal in Nederland zijn, zodat, voor zover de Verordening en de statuten van de EGTS niet anders bepalen, het Nederlands recht van toepassing zijn. Ook deze EGTS wordt mede gefinancierd vanuit Europese middelen, i.c. het communautaire programma URBACT.
169 Uitvoeringswet EGTS-verordening, Stb. 2009, 512. 60
Aangehaalde literatuur Akehurst/Malanczuk 1997 P. Malanczuk, Modern introduction to international law, London: Routledge 1997 Arena 2010 A. Arena, 'The Doctrine of Union Pre-emption in the EU Single Market', the Jean Monnet Centre for International and Regional Economic Law& Justice, 2010, nr. 3
Baquero Cruz 2007 J. Baquero Cruz,'The Legacy of the Maastricht-Urteil and the Pluralist Movement', San Domenico di Fiesole (FI): European University Institute 2007 (EUI-working papers RSCAS 2007/13) Barents 2009 R. Barents, 'The Precedence of EU Law from the Perspective of Constitutional Pluralism', European Constitutional Law Review 2009, p.421-446 Bernard 1996 N. Bernard, 'The Future of European Economic Law in the light of the principle of subsidiarity', Common Market Law Review 1996 (33), p.633-666 Besselink e.a. 2004 L.F.M. Besselink e.a., De Nederlandse Grondwet en de Europese Unie, Groningen: Europa Law Publishing 2004 Bieber 2009 R. Bieber, 'An Association of Sovereign States', European Constitutional Law Review 2009, p 391-406 Chalmers 2010 D.Chalmers, G. Davies & G. Monti, European Union Law, Cambridge: Cambridge University Press 2010 Comité van de Regio's 2010 Conclusions of the Committee of the Regions about the joint consultation; The Review of Regulation (EC) 1082/2006 on the European Grouping of Territorial Cooperation, CdR 2010 Davies 2006 G. Davies, Subsidiarity: the wrong idea, in the wrong place, at the wrong time, Common Market Law Review 2006 (43), p. 63-84 De Búrca 1998 G. De Búrca, 'the Principle of Subsidiarity and the Court of Justice as an Institutional Actor', Journal of Common Market Studies 1998, p. 217-235 De Búrca 1999 G. De Búrca, Reappraising subsidiarity's significance after Amsterdam,the Jean Monnet Centre for International and Regional Economic Law& Justice, 1999, nr. 7 . Dölle en Elzinga. 2004 A.H.M. Dölle en D.J. Elzinga, Handboek van het Nederlandse gemeenterecht, Deventer: Kluwer 2004 Gerards 2000 J. Gerards, 'Naleving van het Europese recht door decentrale overheden', SEW 2000, p. 208-215 Hertoghs 1999 M.W.J.A.Hertoghs, 'Grensoverschrijdende samenwerking vanuit juridisch perspectief'' in: H.C.G.Spoormans, E.H. Reichenbach en A.F.A. Korsten (red.), Grenzen over. Aspecten van grensoverschrijdende samenwerking, Bussum: Coutinho 1999 p. 69-81 Hertoghs en Hoetjes 2002 M.W.J.A. Hertoghs en B.J.S. Hoetjes, Euregio's-Bijeenbrengen,Verbinden en Wakker houden. Het functioneren van de bestuurlijke samenwerkingsverbanden over de Nederlandse grenzen, Maastricht: Maastrichts Europees Instituut voor
61
Transnationaal Onderzoek (Metro), 2002 Jans e.a. 2002 J.H. Jans e.a., Inleiding tot het Europees Bestuursrecht, Nijmegen: Ars Aequi, 2002 Kooijmans 1996 P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Groningen: WoltersNoordhoff 1996 Koopmans 1994 T. Koopmans, 'Sources of Law: The new pluralism' in: Festskrift til Ole Due, Copenhagen: G.E.C. Gads Forlag 1994, p. 189-205 Lauwaars 2003 R.H. Lauwaars en C.W.A. Timmermans, Europees recht in kort bestek, Deventer: Kluwer 2003 Pernice 2010 I. Pernice, 'Herren der Verfassung?', Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht 2010, p. 321-322 Piris 2010 J.C. Piris, The Lisbon Treaty, a legal and political analysis, Cambridge: Cambridge University Press 2010 Raad voor het Openbaar bestuur 2008 Besturen zonder grenzen (advies van 14 mei 2008) Sap 2009 J.W. Sap, 'Het subsidiariteitsbeginsel als januskop', Beweging 2009, p. 18-21 Schilling 1995 T. Schilling, 'Subsidiarity as a rule and a principle, or: Taking subsidiarity seriously', the Jean Monnet Centre for International and Regional Economic Law & Justice,1995, nr. 10 Toth 1992 A.G. Toth, The principle of subsidiarity in the Maastricht treaty, Common Market Law Review 1992 (29), p.1079-1105 Weiler 1981 J. Weiler, 'The Community System: the Dual Character of Supranationalism', Yearbook of European Law (vol 1)1981, p. 267-306 Wittkowski 2005 K. Wittkowski, Eine ländervergleichende Ausarbeitung der deutschen und niederländischen Reaktionen auf den Vorschlag eines EVGZ (Hanse Law School, Bremen/Oldenburg, Praktikum) 2005
62
