discriminatie-identiteit.book Page 1 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
1
Inleiding
Inleiding Heel wat werkgevers hebben niet zozeer een economisch of commercieel doeleinde, maar streven hoofdzakelijk of in belangrijke mate de verspreiding en concretisering van een bepaald politiek, filosofisch, moreel, religieus, liefdadig, ecologisch, syndicaal of ander geoorloofd gedachtegoed na1. Ook al blijkt uit de Belgische arbeidsrechtspraak dat zich voornamelijk problemen hebben gesteld in verband met katholieke organisaties2, toch heeft dit ideologisch ondernemen niet alleen betrekking op katholieke caritatieve instellingen, maar bijvoorbeeld ook op joodse scholen, vrij(zinnig)e universiteiten, socialistische vakbonden, liberale ziekenfondsen, politieke partijen3, pluralistische vzw’s4 en ecologische ngo’s5. Op basis van zijn niet-economisch project kan de identiteitsgebonden werkgever contractuele beperkingen op de fundamentele rechten van werknemers inroepen. De vraag rijst echter in welke mate de werknemer de verbintenis aangaat om zowel tijdens de uitoefening van zijn arbeid als in zijn privéleven zich te gedragen overeenkomstig de opvattingen van zijn werkgever. Deze beperkingen duiken reeds in de precontractuele fase – tijdens de wervings- en selectieprocedure – op en zullen onmiskenbaar een belangrijke rol spelen bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Gezien de impact op de arbeidsverhouding dient men er zich echter voor te hoeden de kwalificatie ‘identiteitsgebonden werkgever’ al te voorbarig toe te kennen6. Bovendien kan men zich de vraag stellen of een louter commerciële werkgever zich kan beroepen op zijn neutrale identiteit die hij beschouwt als een element eigen aan zijn imago. Tot de indiening van het wetsvoorstel-Mahoux7 op 14 juli 1999 kreeg de problematiek van de tewerkstelling door ideologisch geïnspireerde werkgevers in 1
2
3 4 5 6
7
W. RAUWS en H. SCHYVENS, “De bescherming van werknemersgrondrechten binnen de individuele arbeidsverhouding” in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 223. P. Humblet lijkt daardoor louter een verband te leggen met de godsdienstvrijheid (P. HUMBLET, “Grondrechten in de onderneming: (g)een contradictio in terminis?” in M. RIGAUX en W. VAN EECKHOUTTE (ed.), Actuele problemen van het arbeidsrecht V, Gent, Mys & Breesch, 1997, 374). H.-V. TENS, Die Politischen Parteien als Tendenzbetriebe, onuitg., Diss. Doktor der Rechte, Freie Universität Berlin – Rechtswissenschaftliche Fakultät, 1972, 6-9. P. HUMBLET, “Arbeidsovereenkomst en politiek mandaat: kan een werknemer twee heren dienen?” (noot onder Arbh. Brussel 24 maart 1987), RW 1988-89, 1364. Zo werd tijdens de parlementaire voorbereiding van de Discriminatiewet van 2003 aangegeven dat Greenpeace overtuigde ecologisten moet kunnen aanwerven (Parl.St. Senaat 1999-2000, 2-12/15, 58). Het feit dat een turnvereniging verbonden is met een politieke partij en zelfs speciaal werd opgericht ten behoeve van de leden van die politieke partij, neemt niet weg dat die vereniging als apolitiek beschouwd moet worden (RvS 25 maart 1975, nr. 16.943, Van Craen; zie F. RIGAUX, “L’insertion des inégalités objectives dans un système juridique d’égalité devant la loi” in R. DEKKERS, P. FORIERS, C. PERELMAN en L. INGBER, L’Egalité, V, 1977, Brussel, Bruylant, 1977, 145-146). Wetsvoorstel ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, Parl.St. Senaat 1999-2000, nr. 2-12/1.
larcier
discriminatie-identiteit.book Page 2 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
2
Inleiding
België weinig aandacht en bleef de rechtspraak ook relatief beperkt8. Met de omzetting van de Europese richtlijn tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep9 – de zogenaamde ‘Kaderrichtlijn’ – in de Belgische wetgeving kwam de problematiek van identiteitsgebonden werkgevers in het brandpunt van de maatschappelijke en politieke discussie. Identiteit en (non-)discriminatie leken diametraal tegenover elkaar te staan: “In werkelijkheid gaan deze nieuwe subjectieve rechten (zoals het non-discriminatiebeginsel) ten koste van vrijheidsrechten en organiseren zij een gevaarlijke intolerantie: de intolerantie tegenover eenieder die een identiteit wil uitdragen, wat immers niet mogelijk is zonder ook verschillen uit te dragen met de anderen”10. Deze monografie toont aan dat de arbeidsrechtelijke realiteit veel genuanceerder is. Uiteindelijk zal blijken dat het Belgische arbeidsrecht en discriminatierecht een kader vormen waarbinnen werkgevers hun identiteit kunnen realiseren. Deze monografie spitst zich toe op de arbeidsverhoudingen in de private sector. Omwille van het bijzondere karakter van het onderwijsrecht, komen de arbeidsverhoudingen in het onderwijs slechts in beperkte mate aan bod. Het onderzoek werd afgesloten op 31 januari 2010.
8 9 10
W. VAN EECKHOUTTE, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht: een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 1021. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PB.L. 2 december 2000, afl. 303. M.E. STORME, De juridisering van sociale verhoudingen van de negentiende eeuw tot vandaag, webh01.ua.ac.be/storme/juridisering.pdf, 40.
larcier
discriminatie-identiteit.book Page 3 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
Hoofdstuk I • De identiteitsgebonden werkgever
3
H O O F D S T UK I
De identiteitsgebonden werkgever A FDELING 1
Begripsvorming en begripsomschrijving 1. Het begrip ‘identiteitsgebonden werkgever’ wordt in het klassieke Belgische arbeidsrecht niet als zodanig erkend en kent bijgevolg geen welafgelijnde begripsomschrijving. De bescherming van ideologische en filosofische strekkingen wordt in België nochtans als erg belangrijk beschouwd. Een aanwijzing hiervoor en tegelijkertijd de neerslag hiervan kan men terugvinden in artikel 131 GW (oud art. 59bis GW) en in de Wet Ideologische Strekkingen11. Een autoritatieve aanzet tot begripsvorming en begripsomschrijving vindt men terug in het Duitse rechtsbegrip ‘Tendenzbetrieb’12; § 118 I Betriebsverfassungsgesetz definieert Tendenzbetriebe als “Unternehmen und Betriebe, die unmittelbar und überwiegend politischen, koalitionspolitischen, konfessionellen, karitativen, erzieherischen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Bestimmungen oder Zwecken der Berichterstattung oder Meinungsäußerung, auf die Artikel 5 I 2 Grundgesetz Anwendung findet dienen”13. De sterke inhoudelijke ontwikkeling in het Duitse recht heeft alles te maken met de werknemersinspraak, de zogenaamde Mitbestimmung, waarbij de vraag rijst in welke mate deze werknemersinspraak al dan niet op gespannen voet staat met het specifieke doel dat de oprichters voor ogen stond. In de Nederlandstalige rechtsleer vertaalt men dit begrip meestal als ‘tendensbedrijf’ of ‘tendensonderneming’ en een vergelijkbare vertaling wordt in het Frans gehanteerd, namelijk entreprise de tendance14. In de Amerikaanse literatuur maakt men gewag van expressive associations15. Om enerzijds een autonome invulling door het Belgische arbeidsrecht te onderlijnen en anderzijds een germanisme te vermijden, lijkt het begrip ‘identiteitsgebonden werkgever’ beter geschikt te zijn16. ‘Bedrijf’, ‘instelling’ of ‘onderneming’ verwijst bovendien wellicht te zeer naar de rigiditeit van een institutio11
12 13 14 15 16
Wet van 16 juli 1973 waarbij de bescherming van de ideologische en filosofische strekkingen gewaarborgd wordt, BS 16 oktober 1973. Art. 3 § 2 Wet Ideologische Strekkingen bepaalt dat het begrip ‘filosofische en ideologische strekking’ steunt op een levensbeschouwelijke opvatting of een maatschappijvisie. T. HORST (ed.), Münchener Rechts-Lexikon, III, R-Z, München, Beck, 1987, X + 1328 p., v° Tendenzbetrieb. Betriebsverfassungsgesetz vom 15. Januar 1972 (BGBl. I S. 13 o) in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Dezember 1988 (BGBl. 1989 I S. 1, 902) (BGBl. III 801-7). Zie bv. P. WAQUET, “Loyauté du Salarié dans les Entreprises de Tendance”, Gazette du Palais 1996, 1427-1432. Zie bv. C.W. SMART, “The first amendment: expressive association or invidious discrimination”, Florida Law Review 2001, 389-398. D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 159.
larcier
discriminatie-identiteit.book Page 4 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
4
Hoofdstuk I • De identiteitsgebonden werkgever
neel kader, zoals dat traditioneel het geval is bij onderwijsinstellingen en caritatieve organisaties. Een tweede reden waarom de term ‘identiteitsgebonden werkgever’ te verkiezen is, is het bestaan van § 118 II Betriebsverfassungsgesetz inzake “Religionsgemeinschaften und ihre karitativen und erziehierischen Einrichtungen unbeschadet deren Rechtsform”17, zodat een onderscheid gemaakt wordt tussen Tendenzbetriebe en Religionsgemeinschaften, een onderscheid dat in de Belgische rechtspraak en rechtsleer niet tot uitdrukking komt. 2. Met de implementatie van de Europese Kaderrichtlijn18 door de Discriminatiewet van 200719 werd in de Belgische arbeidswetgeving voor het eerst een formeelrechtelijk begrip opgenomen: ‘publieke en particuliere organisaties waarvan de grondslag op geloof of levensbeschouwing is gebaseerd’ (art. 13). Deze omschrijving verwijst echter slechts naar een beperkte categorie identiteitsgebonden werkgevers, al worden – het ‘rijke roomse leven’ indachtig – wel de ‘klassieke’ identiteitsgebonden werkgevers ondervangen. De Nederlandse discriminatiewetgeving formuleerde reeds eerder een vergelijkbare definitie. De Nederlandse wetgever heeft het toepassingsgebied van de Algemene Wet Gelijke Behandeling20 (AWGB) beperkt. ‘Rechtsverhoudingen binnen kerkgenootschappen alsmede hun zelfstandige onderdelen en lichamen waarin zij zijn verenigd, alsmede binnen andere genootschappen op geestelijke grondslag’ (art. 3.a) en het ‘geestelijk ambt’ (art. 3.b) worden expliciet uitgesloten. Daarnaast kent de AWGB de vrijheid toe aan ‘instellingen op godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag’ (art. 5 lid 2, a) en aan ‘instellingen op politieke grondslag’ (art. 5 lid 2, b) om eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling, nodig zijn voor de vervulling van een functie. Zoals hierboven reeds werd aangegeven, worden politieke partijen ook in de Duitse wetgeving aangeduid als identiteitsgebonden werkgevers, i.e. Tendenzbetriebe.
17
18 19 20
In het onderscheid tussen lid 1 en lid 2 van § 118 BetrVG komt art. 140 GG jo. art. 137 Weimarer Reichsverfassung (1919) tot uitdrukking (T. DIETERICH, R. MÜLLER-GLÖSE, U. PREIS en G. SCHAUB, Erfurter Kommentaar zum Arbeitsrecht, 5e uitgave, München, Verlag C.H. Beck, 2005, 1286-1287). Deze bepaling handelt over de scheiding tussen Kerk en Staat en de godsdienstvrijheid. In de zaakRommelfanger – over een arts in een katholiek ziekenhuis – wordt eveneens verwezen naar deze grondwetsbepalingen (ECRM 6 september 1989, Rommelfanger v. Duitsland), zie randnummer 165. Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PB.L. 2 december 2000, afl. 303. Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007 (ed. 2). Wet van 2 maart 1994 houdende algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, STB 1994, 230.
larcier
discriminatie-identiteit.book Page 5 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
Hoofdstuk I • De identiteitsgebonden werkgever
5
A FDELING 2
Een moeilijke afgrenzing in het Belgisch arbeidsrecht 3. Identiteitsgebonden werkgevers verschillen van andere werkgevers21. De aard van deze categorie werkgevers heeft immers tot gevolg dat de grondrechten van (toekomstige) werknemers contractuele beperkingen ondergaan22. Deze beperkingen zijn mede gesteund op het recht van de identiteitsgebonden instellingen om hun geloofwaardigheid te behouden23. Zowel de identiteitsgebonden werkgevers als hun werknemers kunnen zich beroepen op grondrechten. Zo kan de werkgever het grondrecht inroepen om zijn gedachtegoed te verspreiden. Op die manier komt de problematiek van horizontale werking van grondrechten (Drittwirkung) en botsing van grondrechten (Grundrechtskollisionen) aan de oppervlakte. Het specifieke karakter van identiteitsgebonden werkgevers komt tot uiting bij de afweging van botsende grondrechten. Het is een misvatting dat dit specifieke karakter leidt tot de opheffing van de horizontale werking van grondrechten (zie randnummer 13). 4. De botsing van grondrechten is volgens P. Humblet niet specifiek voor de problematiek van identiteitsgebonden werkgevers. Volgens deze auteur gaat het zelfs om een schijnprobleem24. Hoewel identiteitsgebonden instellingen politieke, levensbeschouwelijke, caritatieve, opvoedkundige, wetenschappelijke of artistieke bedoelingen nastreven, zijn ze inderdaad onderworpen aan dezelfde beginselen als andere bedrijven. Elke werkgever kan zich beroepen op rechten die herleid kunnen worden tot grondrechten. Gedacht kan worden aan het recht op eigendom, de contractvrijheid of het recht op individuele vrijheid. W. Rauws en H. Schyvens beschouwen identiteitsgebonden ondernemingen terecht als een zeer aparte categorie werkgevers en wijzen de opvatting van P. Humblet van de hand. Bij identiteitsgebonden instellingen zijn immers geheel andere grondrechten in het geding, zoals bijvoorbeeld het recht op de vrijheid van meningsuiting of de vrijheid van gedachte, geweten en godsdienst25. Dat conflict bij botsing tussen identieke grondrechten of grondrechten die nauw verwant zijn, maakt de botsing van grondrechten bij tewerkstelling door identiteitsgebonden werkgevers uniek26. De notie ‘identiteitsgebonden werkgever’ is daarnaast nuttig voor
21 22
23
24 25
26
D. CUYPERS, Misbruik van ontslagrecht en willekeurig ontslag, Gent, Larcier, 2002, 159. BAG 25 april 1978, NJW 1978, 2116. Zie R. BLANPAIN, “Wet van 19 juli 1976 tot instelling van een verlof voor de uitoefening van een politiek mandaat’, TSR 1978, 123 en P. HUMBLET, “Arbeidsovereenkomst en politiek mandaat: kan een werknemer twee heren dienen?”, RW 1988-89, 1363. W. RAUWS en H. SCHYVENS, “De bescherming van werknemersgrondrechten binnen de individuele arbeidsverhouding” in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 224. P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Deurne, Kluwer, 1994, 274; F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 53. W. RAUWS en H. SCHYVENS, “De bescherming van werknemersgrondrechten binnen de individuele arbeidsverhouding” in K. RIMANQUE (ed.), De toepasselijkheid van de grondrechten in private verhoudingen, Antwerpen, Kluwer, 1982, 223 en 231. D. CUYPERS, “Discriminatieverboden en identiteitsgebonden ondernemingen”, TORB 2008-09, 49.
larcier
discriminatie-identiteit.book Page 6 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
6
Hoofdstuk I • De identiteitsgebonden werkgever
het beoordelen van concrete situaties, ook al zijn identiteitsgebonden instellingen in principe aan dezelfde beginselen onderworpen als andere werkgevers27. Het is in ieder geval zo dat, afgezien van de ‘publieke en particuliere organisaties waarvan de grondslag op geloof of levensbeschouwing is gebaseerd’ uit de Belgische Discriminatiewet van 200728, in de Belgische wetgeving geen expliciete arbeidsrechtelijke erkenning van identiteitsgebonden werkgevers is opgenomen. Uit de rechtspraak blijkt dat het werkgeversgezag en de invulling van dit gezag door middel van open rechtsnormen meestal volstaat. In deze pragmatische opvatting leek de eigenheid van de categorie ‘identiteitsgebonden werkgever’ enkel een uitvloeisel van het normale werkgeversgezag29. A FDELING 3
Richtlijnen voor de implementatie in de Belgische rechtspraktijk 5. Identiteitsgebonden werkgevers streven dus hoofdzakelijk of in belangrijke mate de verspreiding en concretisering van een bepaald politiek, filosofisch, moreel, religieus, liefdadig, ecologisch, syndicaal of ander geoorloofd gedachtegoed na (hierna aangeduid als een ‘levensbeschouwelijke opvatting of maatschappijvisie’). Hoe en in welke mate een werkgever kan gelden als ‘identiteitsgebonden’ is echter niet eenduidig door het uitblijven van een definitie in de Belgische arbeidswetgeving. Het staat buiten kijf dat ‘publieke en particuliere organisaties waarvan de grondslag op geloof of levensbeschouwing is gebaseerd’ als identiteitsgebonden werkgevers beschouwd moeten worden, maar daarnaast zijn er nog een heleboel werkgevers die zich op hun identiteitsgebonden karakter kunnen beroepen. Als richtlijn kan men de volgende toetsstenen aanbieden: 1° de kwalificatie ‘identiteitsgebonden werkgever’ mag niet al te voorbarig worden toegekend, de werkgever moet een geoorloofde levensbeschouwelijke opvatting of een maatschappijvisie voorstaan; 2° een vage verbondenheid met een bepaalde identiteit is niet voldoende, de houding van de werkgever moet blijk geven van coherentie en consistentie met het verleden en het heden; 3° de terechte aanspraak van de werkgever op zijn identiteitsgebonden karakter kan een argument uitmaken dat niet of slechts in beperkte mate relevant is, zodat de rechter er bij zijn beoordeling geen rekening mee moet houden.
27 28 29
F. HENDRICKX, Privacy en arbeidsrecht, Brugge, die Keure, 1999, 53; P. HUMBLET, De gezagsuitoefening door de werkgever, Deurne, Kluwer, 1994, 274. Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, BS 30 mei 2007 (ed. 2). D. CUYPERS, “Discriminatieverboden en identiteitsgebonden ondernemingen”, TORB 2008-09, 48.
larcier
discriminatie-identiteit.book Page 7 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
Hoofdstuk I • De identiteitsgebonden werkgever
7
Deze elementen kan men ook terugvinden in de oordeelsvorming van de Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling (CGB)30. De CGB stelt weliswaar dat zij niet de taak heeft “de grondslag en het doel van de instelling te beoordelen”, zijnde de vraag naar de geoorloofdheid van de levensbeschouwelijke opvatting of maatschappijvisie, maar gaat wel na “of de functie-eis (in casu het onderschrijven van de christelijke levensovertuiging) nodig is voor het doel van de instelling. Daarbij zal de commissie acht slaan op de vraag of de betekenis van de grondslag voor de rechtsverhouding zodanig is dat de instelling de functie-eis kan stellen. De functie-eis zal gegrond moeten zijn op een vast en op het doel van de instelling berustend beleid. De instelling dient derhalve aan te tonen dat haar beleid consequent gericht is op het handhaven van de identiteit” (zie randnummers 44-46)31. § 1. Identiteit vereist een geoorloofde levensbeschouwelijke opvatting of maatschappijvisie I. Levensbeschouwelijke opvatting of maatschappijvisie 6. In de eerste plaats moet men er zich voor hoeden de kwalificatie ‘identiteitsgebonden werkgever’ al te voorbarig toe te kennen. Elke werknemer moet te goeder trouw zijn arbeidsovereenkomst uitvoeren en hierbij de nodige loyaliteit aan de dag leggen. Zo kan een commerciële onderneming dan ook verwachten dat een werknemer het imago en het merk van zijn werkgever respecteert32. Het lijkt op het eerste gezicht al te verregaand om zoals P. Waquet te besluiten dat “au moins pour partie, certaines sociétés commerciales rentrent dans la catégorie des entreprises de tendance”33. Elke commerciële onderneming tracht zich te positioneren door een eigen identiteit te ontwikkelen en die te verdedigen. Om als identiteitsgebonden werkgever te worden gekwalificeerd, moet men wel degelijk een geoorloofde levensbeschouwelijke opvatting of een maatschappijvisie voorstaan. Men zou evenwel kunnen argumenteren dat bepaalde ondernemingen die een commerciële doelstelling combineren met een (uitgesproken)
30
31 32 33
De Commissie Gelijke Behandeling (CGB) is een door de Nederlandse overheid ingestelde commissie met als doelstelling de bevordering van gelijke behandeling en de bestrijding van discriminatie. De CGB is ingesteld op grond van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB). De CGB heeft als hoofdtaak het onderzoeken of een onderscheid (discriminatie) zoals bedoeld in de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving wordt gemaakt en haar oordeel daaromtrent kenbaar te maken. De oordelen van de CGB zijn niet bindend. De CGB geeft geen bindend advies en doet evenmin een pseudorechterlijke uitspraak. Wel kan met een oordeel van de CGB een uitspraak van een rechter worden gevraagd. Volgens de Nederlandse Hoge Raad bestaat er voor de rechter een motiveringsplicht indien deze het oordeel van de CGB niet volgt (I.P. ASSCHER-VONK en A.C. HENDRIKS, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer, Kluwer, 2005, 172-174). De oordelen van de CGB kunnen worden geraadpleegd op www.cgb.nl. CGB 23 december 1996, oordeel 96/118 § 5.4. Arbh. Brussel 15 januari 2008, JTT 2008, 140. P. Waquet verwijst hierbij naar de rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie in verband het ontslag van een werknemer van een Renault-concessiehouder (Cass.fr. 22 januari 1992, DrS. 1992, 324, noot. J. SAVATIER). P. WAQUET, “Loyauté du Salarié dans les Entreprises de Tendance”, Gazette du Palais 1996, 1427.
larcier
discriminatie-identiteit.book Page 8 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
8
Hoofdstuk I • De identiteitsgebonden werkgever
levensbeschouwelijke identiteit, toch beschouwd moeten worden als een identiteitsgebonden werkgever34. 7. Ook al is het een moeilijke oefening, toch houden de hoven en rechtbanken in een aantal gevallen uitdrukkelijk rekening met het identiteitsgebonden karakter van de werkgever. Een sociale organisatie met politieke doeleinden (in casu het ‘Verbond van Kristelijke Mutualiteiten van Limburg’) kan zich terecht beroepen op zijn identiteitsgebonden karakter ten opzichte van een werknemer die niet langer aansluit bij de politieke partij die behoort tot dezelfde levensbeschouwelijke zuil35. Ook een vakbond kan zich beroepen op zijn status als identiteitsgebonden werkgever ten opzichte van een werknemer die bij een andere vakbond aansluit36. Bij de bepaling van de schadevergoeding uit hoofde van rechtsmisbruik37 bij de onrechtmatige beëindiging van de arbeidsovereenkomst van een transseksuele werknemer houdt de rechtbank expliciet rekening met de christelijke identiteit van de werkgever (een rooms-katholiek ziekenhuis)38. II. Geoorloofd karakter 8. Niet elke levensbeschouwelijke opvatting of maatschappijvisie komt in aanmerking voor bescherming. Bij de totstandkoming van de Discriminatiewet van 2007 gaf de regering aan dat een werkgever waarvan “de grondslag op bijzondere legitieme, maatschappelijke, politieke, filosofische of religieuze overtuigingen is gebaseerd”, een eis tot loyaliteit aan deze legitieme basisbeginselen kan rechtvaardigen39. Of een levensbeschouwelijke opvatting of een maatschappijvisie al dan niet geoorloofd is, vereist een zorgvuldige en terughoudende rechterlijke toetsing. Vooreerst mag men uitingen en gedragingen die in strijd zijn met strafrechtelijk gesanctioneerde normen niet als legitiem beschouwen. Een organisatie die een maatschappijbeeld wenst uit te dragen dat door een strafwet verboden wordt, 34
35 36 37
38
39
Rechtbank kanton ‘s-Hertogenbosch 6 juni 2007, LJN: BA6522, 498705, www.rechtspraak.nl (over de Nederlandse krant het Katholiek Nieuwsblad); Parijs 25 mei 1990, Recueil Dalloz Sirey 1990, jurisprudence, (597), 598, noot J. VILLACÈQUE (over een koosjer joods restaurant). Arbh. Antwerpen 28 augustus 1989, RW 1989-90, 1368. Arbrb. Hasselt 17 mei 2004, Soc.Kron. 2008, 140. Het bestaan van rechtsmisbruik bij het ontslag van een bediende vereist een fout, die onderscheiden kan worden van de miskenning van de arbeidswetgeving inzake ontslag, waardoor een bijzondere materiële of morele schade wordt veroorzaakt. Deze schade moet onderscheiden kunnen worden van de schade die veroorzaakt is door het ontslag zelf. Door het betalen van een opzeggingsvergoeding, wordt alle schade gedekt die uit de onrechtmatige beëindiging voortvloeit, zowel de morele als de materiële schade. Het ontslag zelf zal dus geen aanleiding geven tot het verschuldigd zijn van een bijkomende schadevergoeding voor rechtsmisbruik. De schade moet veroorzaakt zijn door de met het ontslag gepaard gaande omstandigheden (W. VAN EECKHOUTTE, Sociaal Compendium Arbeidsrecht, Mechelen, Kluwer, 2009, 2205 en 2318-2319; zie ook C. BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie – Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet, Arbeidsrecht na de Europese Ras- en Kaderrichtlijn, Larcier, 483). Arbrb. Brussel 10 oktober 1994, TSR 1994, (349), 362 noot F. HENDRICKX. Het Hof van Justitie beschouwt het ontslag van een transseksuele werknemer als een schending van de EEG-Richtlijn 76/207 inzake de gelijke behandeling tussen mannen en vrouwen (HvJ 30 april 1996, nr. C-13/94, P/S) Verslag namens de commissie voor justitie uitgebracht door de heer Eric Libert, Parl.St. Kamer 200607, nr. 2720/009, 112 (eigen benadrukking).
larcier
discriminatie-identiteit.book Page 9 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
Hoofdstuk I • De identiteitsgebonden werkgever
9
kwalificeert niet als een ‘identiteitsgebonden werkgever’40. Daarnaast dient men aan te nemen dat een identiteitsgebonden werkgever een levensbeschouwelijke opvatting of een maatschappijvisie moet voorstaan die verenigbaar is met de beginselen en waarden van de democratische rechtstaat41. § 2. Identiteit vereist coherentie en consistentie 9. De loutere, vage verbondenheid met een bepaald politiek, filosofisch, moreel, religieus, liefdadig, ecologisch, syndicaal gedachtegoed is niet voldoende. Zo werd geoordeeld dat een turnvereniging die verbonden is met een politieke partij en zelfs speciaal werd opgericht ten behoeve van de leden van die politieke partij, als een apolitieke vereniging beschouwd moet worden42. Een economische coöperatieve die verbonden is met een maatschappelijke beweging kan slechts in beperkte mate als identiteitsgebonden werkgever beschouwd worden. Het ontslag van een arbeider omdat hij te weinig aankopen deed in de winkels van de onderneming (en dus afbreuk doet aan het coöperatieve ideaal) is bijgevolg willekeurig43. De kwalificatie als identiteitsgebonden werkgever is slechts terecht indien de verbondenheid van de werkgever met een geoorloofde levensbeschouwelijke opvatting of een maatschappijvisie, zoals een bepaald politiek, filosofisch, moreel, religieus, liefdadig, ecologisch of syndicaal gedachtegoed, voldoende gestaafd kan worden. Een exhaustief overzicht opstellen van klaar en welonderscheiden essentiële elementen is moeilijk. In ieder geval dient het beroep van de werkgever op een grondrecht geloofwaardig te zijn. Zijn aanspraak dient in het verlengde te liggen van een coherente en consistente houding in het verleden en het heden. 10. Sommige rechtspraak en rechtsleer stellen dat de werkgever zich enkel op zijn identiteitsgebonden karakter kan beroepen indien dit als doel werd opgenomen in de statuten van de vennootschap of de vereniging44. Deze eis lijkt echter niet noodzakelijk en evenmin voldoende, zo de werkgever al rechtspersoonlijkheid heeft. Het niet vastleggen van het ideologisch doel in de statuten verhindert niet dat de werkgever de facto toch op een consistente en coherente wijze een bepaalde identiteit verdedigt. Het uitdragen van een bepaalde identiteit in de feiten primeert op een statutaire bepaling. Een werkgever kan bijgevolg zijn identiteitsgebonden karakter verliezen omdat het statutaire doel niet (langer voldoende) wordt nagestreefd. 40
41 42
43 44
De Nederlandse CGB kent in het kader van de AWGB de bescherming op basis van ‘politieke gezindheid’ niet toe bij “strafrechtelijke uitingen en gedragingen die zodanig in strijd zijn met hetgeen rechtens toelaatbaar is” (I.P. ASSCHER-VONK en A.C. HENDRIKS, Gelijke behandeling en onderscheid bij de arbeid, Deventer, Kluwer, 2005, 135). EHRM 13 februari 2003, Refah Partisi (Prosperity Party) v. Turkije. RvS 25 maart 1975, nr. 16.943, Van Craen; F. RIGAUX, “L’insertion des inégalités objectives dans un système juridique d’égalité devant la loi” in R. DEKKERS, P. FORIERS, C. PERELMAN en L. INGBER, L’Egalité, V, Brussel, Bruylant, 1977, 145-146. Arbrb. Gent 2 december 1976, RW 1977-78, 1699. Arbh. Brussel 24 maart 1987, RW 1988-89, 1373; P. HUMBLET, “Arbeidsovereenkomst en politiek mandaat: kan een werknemer twee heren dienen?”, RW 1988-89, 1364.
larcier
discriminatie-identiteit.book Page 10 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
10
Hoofdstuk I • De identiteitsgebonden werkgever
Het louter aanduiden van de eigen levensbeschouwelijke opvatting of maatschappijvisie in beleidsdocumenten is wellicht evenmin voldoende, ook al wordt daarbij het belang van de eigen identiteit voor het personeelsbeleid benadrukt. Niettemin kan het openbaar maken van beleidsdocumenten, zoals een ‘opdrachtverklaring’ of ‘missietekst’, beschouwd worden als een illustratie en aanzet tot concretisering van de verwezenlijking van de eigen identiteit45. Om als identiteitsgebonden werkgever te kwalificeren dient die eigen identiteit in ieder geval ook werkelijk te worden verwezenlijkt. § 3. Identiteit als relevant beoordelingscriterium 11. Zelfs al kan een werkgever terecht aanspraak maken op zijn identiteitsgebonden karakter, toch is deze kwalificatie niet steeds even relevant voor de beoordeling door de rechter van een concrete casus. Zo oordeelde de arbeidsrechter dat het uitbaten van een erotisch massagesalon niet verenigbaar is met de functie van onderwijzer in een katholieke school wegens de weerslag hiervan op het schoolleven46. Dezelfde onverenigbaarheid zou men immers ook kunnen vaststellen voor leerkrachten van neutrale scholen en zelfs voor personeelsleden van commerciële ondernemingen indien de werknemer frequent met een ruim publiek in contact komt47. Ook commerciële ondernemingen kunnen eisen dat de feiten uit het privéleven van hun werknemers noch rechtstreeks noch onrechtstreeks negatieve impact hebben op de arbeidsovereenkomst48. 45
46 47 48
Een voorbeeld van dergelijke tekst kan men terugvinden in de Beleidsnota aan de directies van de voorzieningen in de sector zorg der Broeders van Liefde 5 december 2003 (punt 5.1): “Met het oog op de realisatie van deze Missie en het vrijwaren van de identiteit van de organisatie moet ons personeelsbeleid er naar streven dat het christen-zijn door zoveel mogelijk medewerkers, ongeacht hun plaats in het organogram van de voorziening, zo maximaal mogelijk wordt ingevuld. Daarom wordt van alle (kandidaat-)medewerkers minimaal vereist dat zij respect opbrengen voor de christelijke identiteit van de organisatie en dat zij op een respectvolle manier deelnemen aan een aantal activiteiten in het kader van de bevordering van het christelijk leefklimaat. Daarom is het van belang bij elke selectie te blijven verwijzen naar de christelijke inspiratie van de voorziening. Naast deze minimale vereiste wordt tevens een verwachting geformuleerd op het vlak van het delen en beleven van de christelijke inspiratie. Het formuleren van deze verwachting omvat slechts een uitnodiging en doet geen afbreuk aan ons respect en loyale houding ten aanzien van hen die anders- of niet-gelovig zijn. Het niet beantwoorden van deze verwachting sluit de aanwerving echter niet uit” (P. DE POOTER, “De antidiscriminatiewet en het personeelsbeleid van de katholieke gezondheids- en welzijnsinstellingen” in INTERNATIONAL INSTITUTE CANON TRIEST (ed.), Antidiscriminatie – (On)gelijke behandeling in het onderwijs en de gezondheids- en welzijnsinstellingen, Gent, International Institute Canon Triest, 2004, 175. Door de verwachting te formuleren als een uitnodiging en door aanwerving niet uit te sluiten wanneer de sollicitant de identiteit van de werkgever niet deelt, verzwakt men evenwel het belang van de eigen identiteit voor het personeelsbeleid. Uiteindelijk is het belang van de deelname aan de ideologische of levensbeschouwelijke identiteit afhankelijk van het concrete takenpakket van de (potentiële) werknemer (zie randnummers 41-43 en 156). Arbrb. Tongeren 7 juni 2000, TORB 2000-01, 67, noot A. OVERBEEKE. Arbh. Antwerpen 4 november 2003, Limb.Rechtsl. 2004, 98. C. ENGELS, Ontslag wegens dringende reden, Mechelen, Kluwer, 2006, 54. Zie bv. Wrr. Ber. Brussel 22 februari 1968, JT 1968, 387; Wrr. Brussel 31 mei 1967, TSR 1968, 330. Volgens deze rechtspraak (uit een ver verleden) is prostitutie een dringende reden, zelfs wanneer die activiteit nooit tijdens het werk of naar aanleiding ervan werd uitgeoefend. Men mag echter niet automatisch besluiten tot het bestaan van een ingeroepen imagoschade voor de onderneming, zelfs al overschrijdt het verweten gedrag de grenzen van het onwelvoeglijke. Ieder redelijk mens kan immers een onderscheid maken tussen het gedrag in het privéleven enerzijds en de hoedanigheid van werknemer anderzijds (Arbrb. Turnhout 11 oktober 2004, RABG 2005, 132, noot B. LIETART).
larcier
discriminatie-identiteit.book Page 11 Thursday, June 3, 2010 2:54 PM
Hoofdstuk I • De identiteitsgebonden werkgever
11
A FDELING 4
Neutraliteit als identiteit 12. Niet alleen een identiteitsgebonden werkgever, maar ook een neutrale (overheids)instelling kan met zijn neutraliteit een ‘identiteit’ creëren49. Het laïciserende beleid van neutrale scholen komt zo in conflict met de individuele geloofsbelevenis50. De vraag rijst echter of Belgische overheidsinstellingen wel identiteitsgebonden kunnen zijn omdat ze net neutraal dienen te zijn51, waarbij neutraliteit wijst op de afwezigheid van elke identiteit52. Een louter commerciële werkgever kan men in principe niet beschouwen als een identiteitsgebonden werkgever (zie randnummer 6). Niettemin aanvaardt het Arbeidshof te Brussel in een arrest van 15 januari 2008 dat een louter commerciële werkgever zich kan beroepen op zijn neutraliteit die hij beschouwt als een element eigen aan zijn imago. In deze zaak diende het Hof zich uit te spreken over het ontslag om dringende reden van een werkneemster die de hoofddoek wenste te dragen en zich daarbij beriep op haar godsdienstvrijheid. Het Hof oordeelde dat “l’usage interne à une société commerciale, interdisant au personnel au contact avec la clientèle le port de certaines tenues vestimentaires ne cadrant pas avec une neutralité, et plus précisément le port du voile religieux, repose sur des considérations objectives propres à l’image de marque de l’entreprise commerciale”53. De godsdienstvrijheid van de betrokkene was volgens het Hof niet geschonden aangezien “la société intimée n’a pas reproché à l’appelante son appartenance à la religion islamique […]”. Bovendien beschouwt het Hof het interne beleid van de werkgever om het dragen van religieuze symbolen te weren, niet als discriminatoir aangezien de maatregel op gelijke wijze van toepassing is op alle werknemers. Ook voor het Arbeidshof te Antwerpen beriep een commerciële werkgever zich op de “interne bedrijfspolitiek en filosofie: respect van eenieder maar in het kader van het algemeen neutraliteitsbeginsel”, waarbij het voor werknemers verboden was om “op de werkplaats zichtbare tekens te dragen van hun poli49 50 51
52
53
D. CUYPERS, “Discriminatieverboden en identiteitsgebonden ondernemingen”, TORB 2008-09, 46. Raad van Beroep voor het personeel van het Gemeenschapsonderwijs 13 januari 2005, TORB 200506, 217, noot L. FAES. J. JACQMAIN, “Les lois anti-discriminations, services publics compris” in C. BAYART, S. SOTTIAUX en S. VAN DROOGHENBROECK (ed.), De nieuwe federale antidiscriminatiewetten – Les nouvelles lois luttant contre la discrimination, Brugge, die Keure, 2008, 603. Zie RvS 18 oktober 2007, nr. 175.886, X. v. Vlaamse Gemeenschap en Gemeenschapsonderwijs; RvS 2 juli 2009, nr. 195.044, X. v. Vlaamse Gemeenschap en RvS 18 maart 2010, nr. 202.039, X. v. Gemeenschapsonderwijs, in verband met het vermeende verbod op het dragen van een hoofddoek buiten de godsdienstles dat vervat zou zijn in de neutraliteitsverklaring van de Raad van het Gemeenschapsonderwijs. In een ruimere context kan hierbij het belang van art. 24 § 1 lid 3 GW niet onderschat worden: “De gemeenschap richt neutraal onderwijs in. De neutraliteit houdt onder meer in, de eerbied voor de filosofische, ideologische of godsdienstige opvattingen van de ouders en de leerlingen”. In verband met de toepassing van de Discriminatiewet van 2003 op het onderwijs enerzijds en de overeenstemming van een hoofddoekverbod met het discriminatieverbod en de vrijheid van godsdienst anderzijds, zie M.-C. FOBLETS en J. VELAERS, “De hoofddoek, het onderwijs en de antidiscriminatiewet” (noot onder Antwerpen, 14 juni 2005), RW 2006-07, 122-132. Arbh. Brussel 15 januari 2008, JTT 2008, 140.
larcier