Het College van Beroep

Procedure: Datum zitting: Nummer(s):

College van Beroep Tuchtcommissie 23 januari 2009 resp. 10 maart 2009 B-2008-7/TC, 2009, nr. 6 B-2008-8/TC, 2009, nr. 6 M-2008-3/TC, 2009, nr. 6 M-2008-6/TC, 2009, nr. 6 M-2008-7/TC, 2009, nr. 6 M-2008-8/TC, 2009, nr. 6

Het College van Beroep Twee principes bevestigd In een kort gemotiveerde uitspraak (B-2008-7/TC, 2009, nr. 6) heeft het College van Beroep van de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators begin dit jaar twee belangrijke tuchtrechtelijke principes nog eens herhaald. De klager had erover geklaagd dat de mediator, korte tijd na afloop van de (geslaagde) mediation – het betrof een geschil binnen een advocatenmaatschap, die op basis van de vaststellingsovereenkomst uiteen was gegaan − een samenwerkingverband was aangegaan met de andere partij. Hij was van mening dat hierdoor alsnog twijfel kon rijzen over de onpartijdigheid van de mediator en de vertrouwelijkheid van de gevoerde gesprekken. Ook verweet hij de mediator dat deze hem, klager, niet over zijn voornemen om met zijn ex-compagnons te gaan samenwerken had ingelicht. Dat laatste was de mediator door de Tuchtcommissie in eerste aanleg als niet meer dan een Schönheitsfehler aangerekend, de klacht was ongegrond verklaard. In zijn beslissing stelt het College van Beroep voorop dat Gedragsregel 1, lid 1, die voorschrijft dat de mediator ‘zich te allen tijd zodanig [moet] gedragen dat het vertrouwen in het NMI en in mediation niet wordt geschaad’, onverkort van toepassing is op de gedragingen van een ‘gewezen’ mediator, waarmee natuurlijk wordt bedoeld een mediator na afloop van een door hem afgesloten mediation. Dat was geen nieuws, maar het kan geen kwaad de puntjes nog eens op de i te zetten. Voorts valt uit de beslissing af te leiden dat een contact van de mediator met een van partijen na afloop van de mediation niet per se ontoelaatbaar is, al is daarbij grote zorgvuldigheid geboden. Het College is, evenals de Tuchtcommissie, van oordeel dat het op de weg van de mediator had gelegen klager in een eerder stadium te informeren over zijn voornemen tot samenwerking met diens voormalige compagnons en, zo voegt het daaraan toe, de reactie van klager in zijn besluitvorming daaromtrent te betrekken. Maar evenals in eerste aanleg voorkomt de mediator gegrondbevinding van het beroep door een ruiterlijke erkenning op dit punt en een beroep op het feit dat hij in de relevante periode ziek was. Daarbij neemt het college ook in aanmerking dat tussen het einde van de mediation en de aanvang van de besprekingen over een samenwerkingverband met klagers voormalige compagnons ruim acht maanden waren verstreken. Kwade trouw verondersteld In een tweede beslissing van dezelfde datum (B-2008-8/TC, 2009, nr. 6) ging het om een arbeidsconflict, dat zich aanvankelijk had laten aanzien, en in de mediation ook was behandeld als een conflict tussen drie werknemers die collega’s van elkaar waren. De mediation leidde niet tot een oplossing. Er werd aansluitend een mediation begonnen tussen een van de drie en de werkgever. In de toen aan klaagster voorgelegde concept-mediationovereenkomst werd als haar wederpartij het hoofd personeelszaken en als doel van de mediation het ‘bespreken van een eventuele ontbinding van de arbeidsovereenkomst’ vermeld. Tot ondertekening van die mediationovereenkomst kwam het echter niet. De mediator weigerde klaagster de gelegenheid te geven het concept met haar juridische adviseur te bespreken. De daartegen gerichte klacht was het enige onderdeel van klaagsters diverse klachten dat door de Tuchtcommissie gegrond was bevonden. Het kwam in appel niet meer aan de orde omdat de mediator daartegen niet in beroep was gekomen, integendeel, zij had het College van Beroep laten weten zich in de beslissing van de Tuchtcommissie te kunnen vinden. Met haar overige klachten kreeg klaagster ook in beroep geen voet aan de grond. De meest opmerkelijke van haar stellingen was dat het ‘niet anders kon zijn’ dan dat de mediator belang had bij een voor de werkgever gunstige uitkomst van de mediation nu zij op reguliere basis werkzaamheden voor de werkgever verrichtte. Hier ging het dus niet meer over de schijn of het risico van een belangenverstrengeling, vierkant werd geponeerd dat ‘het niet anders kon zijn’ dan dat daarvan sprake was. Kwade trouw verondersteld, met andere woorden. Het College van Beroep doet dit kort af met de overweging dat de door klaagster geuite beschuldiging van belangenverstrengeling niet aannemelijk is gemaakt.



De vrijheid van de mediator Hetzelfde lot treft klaagsters andere grieven. Dat een werkgever de kosten van een mediation voor zijn rekening neemt is niet ongebruikelijk en niet was gebleken dat de mediator hierdoor belemmerd werd overeenkomstig de Gedragsregels op te treden. Ook klaagster bezwaren tegen het optreden van de mediator tijdens de mediation met haar beide collega’s, die zij als ‘twee tegen een’ had ervaren, troffen geen doel. De mediator had met haar opmerking hierover rekening gehouden door attent te zijn op de machtsbalans en door caucusgesprekken te voeren. In dit verband wijst het college er nog eens op dat aan een mediator een grote vrijheid moet worden gelaten mediationbijeenkomsten in te richten op een wijze die de mediator goed dunkt. ‘Die vrijheid is niet onbegrensd’, waarschuwt het college, ‘en zij ontslaat de mediator niet van de verplichting jegens partijen de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen. Vastgesteld kan worden dat de interventies die Mediator heeft toegepast niet het gewenste effect hebben gehad. Daarmee is echter niet gezegd dat Mediator – uit tuchtrechtelijk oogpunt gezien – onjuist heeft gehandeld.’ Dit leidt tot ongegrondheid van het beroep, maar het college voegt nog een obiter dictum toe, namelijk dat de mediator er beter aan had gedaan de eerste mediation te beëindigen zonder eerst nog een (concept)vaststellingsovereenkomst toe te zenden. ‘In een situatie als de onderhavige kan worden volstaan met de (schriftelijke) vaststelling dat de mediation zonder resultaat is beëindigd’, overweegt het college, al acht het de handelwijze van de mediator op dit punt niet in strijd met de Gedragsregels. Maar kan het onder omstandigheden niet wel eens nuttig zijn in een laatste poging de mediation weer vlot te trekken, of om partijen de consequenties van het afbreken van de mediation goed te doen beseffen, hen te confronteren met een concept-vaststellingsovereenkomst? En valt dit niet sowieso binnen de vrijheid die in de voorafgaande alinea zo werd benadrukt? De Tuchtcommissie Wantrouwen In de eerste van de vier zaken waarin zij uitspraak deed op 10 maart 2009 (M-2008-3/TC, 2009, nr. 6) vangt de Tuchtcommissie de motivering van haar beslissing aan met een overweging die getuigt van wijs inzicht. Klager had maar liefst acht afzonderlijke klachten geformuleerd. De Tuchtcommissie overweegt dat ‘de kern van de tussen partijen gerezen problemen wordt − ook in de visie van klager − gevormd door het gebrek aan vertrouwen zoals dat in de loop van de mediation is ontstaan.’ Dat is ongetwijfeld juist. Maar is dit in wezen niet altijd de kern als er problemen tussen een van de partijen en de mediator ontstaan die tot klachten leiden? De Tuchtcommissie heeft niet kunnen vaststellen dat het door klager gevoelde wantrouwen gebaseerd was op concrete feiten en gedragingen van de mediator, maar kennelijk was diens aanpak niet de aanpak van het geschil die klager, zelf óók mediator, voor ogen stond. Maar daarvan treft de mediator in tuchtrechtelijk opzicht geen verwijt. De mediation in kwestie betrof een arbeidsgeschil en was begonnen op voorstel van de advocaat van de werkgever. Van enig wantrouwen was bij klager, de werknemer, blijkbaar reeds van meet af aan sprake. Hij wilde, alvorens met de keuze van de voorgestelde mediator akkoord te gaan, eerst van deze weten dat hij de advocaat van de werkgever niet persoonlijk kende. Dat later bleek dat de mediator beroepshalve eerder contact met die advocaat had gehad vormde een van de klachten, maar die werd ongegrond geoordeeld: dat een mediator, met name een mediator die zelf ook advocaat is, beroepshalve met andere advocaten in contact komt, spreekt vanzelf. Kennelijk had de mediator klagers vraag opgevat als een vraag naar een meer persoonlijke, of nauwere zakelijke relatie. De Tuchtcommissie vindt het begrijpelijk dat hij dan een eenmalig beroepsmatig contact niet vermeldt. De geheimhouding van de advocaat Ook de klacht dat de mediator bij de uitkomst van de mediation een eigen belang zou hebben wijst de Tuchtcommissie af, nu dat eigen belang alleen hierin zou bestaan dat bij een geslaagde mediation de werkgever hem ‘wellicht vaker zou willen inschakelen’. Dat een goede afloop van de mediation kan bijdragen aan de goede naam van de mediator en daardoor uiteindelijk tot meer opdrachten kan



leiden, is in de ogen van de Tuchtcommissie geen belang als bedoeld in artikel 2, lid 1 van de Gedragsregels. Dat lijkt mij juist. Een discussiepunt dat in debatten over de geheimhouding bij mediation nog wel eens de kop wil opsteken komt ook in deze uitspraak aan de orde, namelijk de vraag of de geheimhoudingsplicht die geldt voor de advocaat ook geldt als deze geen geheimhoudingsclausule heeft ondertekend. Ik heb nooit goed begrepen waarom men daaraan zou kunnen twijfelen. Het feit dat veel mediators (en partijen) eraan hechten dat de in een mediation betrokken advocaten zo’n clausule mede ondertekenen, brengt in het voor advocaten uit hoofde van hun beroep geldende regime immers geen verandering. De Tuchtcommissie is hier gelukkig heel duidelijk over. Zij overweegt dat ‘aan advocaten geen schriftelijke geheimhouding behoeft te worden opgelegd omdat advocaten van wie de cliënt bij mediation is betrokken aan de geheimhoudingsverplichting zijn gebonden, of zij de clausule omtrent geheimhouding nu wel of niet mede hebben ondertekend.’ Op deze overweging sneuvelen twee van de acht klachten, namelijk (1) dat de mediator had verzuimd de advocaten voor geheimhouding te laten tekenen en (2) dat hij, door de beëindiging van de mediation niet alleen met de werkgever maar ook met diens advocaat te bespreken, zijn eigen geheimhoudingsplicht had geschonden. Een addertje Toch zat hier een addertje onder het gras. De mediator had na de beëindiging van de mediation ‘het juridische vervolgtraject’ uitsluitend met de advocaat van de werkgever en niet met de advocaat van klager besproken, ‘om te bewerkstelligen dat het vervolgtraject op zo min mogelijk beschadigende wijze voor klager vorm zou krijgen.’ Hoewel de Tuchtcommissie ‘ervan overtuigd [is] dat de mediator met oprechte bedoelingen en met uitsluitend het belang van klager voor ogen zijn handelwijze heeft gekozen’, is hierdoor toch sprake van een onevenwichtige behandeling. Daaraan doet niet af dat met klager was besproken dat de mediator contact zou opnemen met de werkgever om klagers redenen voor de beëindiging letterlijk, in diens eigen bewoordingen, aan de werkgever over te brengen. ‘Maar een dergelijke beperkte afspraak laat de mediator naar het oordeel van de Tuchtcommissie niet de ruimte om het juridische vervolgtraject met de werkgever en diens advocaat te bespreken.’ Het blijft voor een mediator oppassen geblazen. Soms moet hij over de vaardigheden van een evenwichtskunstenaar beschikken. Op dit ene punt na werden alle klachten door de Tuchtcommissie van de hand gewezen. Een maatregel legde zij niet op’, omdat de klachten voor het overgrote deel ongegrond zijn en omdat de mediator naar de overtuiging van de Tuchtcommissie met de beste bedoelingen en met uitsluitend het belang van klager voor ogen heeft gehandeld.’ Onbeantwoorde vragen Ook de volgende zaak (M-2008-6/TC, 2009, nr. 6) was bewerkelijk, al was het alleen al vanwege het grote aantal producties. Klager had ‘een groot aantal’ producties overgelegd, de mediator niet minder dan 28. De mediation in kwestie betrof een echtscheiding. Klager en zijn vrouw hadden daartoe ‘in goed overleg’ besloten, maar de mediator had volgens klager onevenredig veel aandacht besteed aan de belangen van zijn vrouw, wat ‘de sfeer volledig [had] doen omslaan’, zodat partijen ‘als vreemden’ uit elkaar waren gegaan. De alimentatieberekening, opgesteld door een financieel adviseur die door de mediator was ingeschakeld, deugde niet, aan een behoorlijke uitleg had het ontbroken, de berekening voldeed niet aan de Tremanormen en klager had onder druk getekend omdat zijn vrouw, daartoe aangezet door de mediator, al snel een eigen huis had gevonden waarvoor een hypotheek moest worden aangevraagd. Bovendien klopten de facturen niet, daarop stonden onbegrijpelijk veel ‘contacten met derden’, zodat klager de laatste facturen niet had betaald. De onevenwichtige aanpak van de mediation wist klager volgens de Tuchtcommissie niet aannemelijk te maken. Er was kennelijk sprake van ongelijkwaardige partijen, waardoor de discussies zich voornamelijk afspeelden tussen klager en de mediator en de mediator de belangen van klagers voormalige echtgenote nadrukkelijk in de besprekingen had betrokken in een poging de gelijkwaardigheid van partijen te bevorderen. Een bepaling in het concept-convenant die kennelijk in het voordeel van de vrouw was, maakt dit niet anders. In de eerste plaats betrof het nog slechts een



concept, waarover de mediator uitdrukkelijk de mening van partijen vroeg, en in de tweede plaats betekent het enkele feit dat een convenant een bepaling in het voordeel van een der partijen bevat nog niet dat het convenant als geheel onevenwichtig is. De alimentatieberekening was gebaseerd op een door klager zelf vervaardigde berekening. Klager was met de in het convenant opgenomen berekening vrijwillig akkoord gegaan. Dat die berekening niet was opgesteld op basis van de Tremanormen was van begin af aan voor alle betrokkenen duidelijk. Van tijdsdruk bij de ondertekening is de Tuchtcommissie niet gebleken. Weliswaar is klager kennelijk ‘met vragen blijven zitten waar de mediator niet steeds helder op heeft kunnen antwoorden’, maar dat is ‘onvoldoende zwaarwegend om te komen tot een gegrondbevinding van de klacht’. Ook de in rekening gebrachte werkzaamheden komen de Tuchtcommissie niet onaannemelijk voor, zodat ook deze klacht wordt afgewezen. Moraal van het verhaal: als een partij met onbeantwoorde vragen blijft zitten levert dat niet altijd een basis op voor een gegronde klacht. Geen wereldzaak Met de volgende zaak (M-2008-7/TC, 2009, nr.6) had de Tuchtcommissie weinig moeite. De klacht was kort en krachtig, evenals als de mediation zelf, die slechts één uur had geduurd. Klager verweet de mediator dat zij hem nog voor de mediation goed en wel was geëindigd gevraagd had een vragenlijst in te vullen. Bovendien had de mediator volgens hem geen enkele kennis van het onderwerp in geschil (het betrof een geschil met een uitkeringsinstantie), zodat haar inbreng ‘nihil’ was geweest. De klacht werd afgewezen. Het vragenformulier had de mediator aan het einde van het (enige) gesprek aan klager meegegeven en zij had pas gevraagd het ingevuld terug te sturen toen zij de vaststellingsovereenkomst (die overigens inhield dat partijen ‘het inhoudelijke vraagstuk’ aan de rechter zouden voorleggen!) ter tekening had toegestuurd. Daar was niets mis mee. En wat haar kennis op sociaal-verzekeringsterrein betreft: daarvoor gold hetzelfde, de mediator kon wijzen op ruim twintig zaken die zij had gedaan waarbij het UWV partij was. Geen wereldzaak, kortom. Het meest opmerkelijke is misschien nog dat de mediator om een proceskostenveroordeling had gevraagd, maar daar voorziet het Reglement van de Stichting Tuchtrechtspraak Mediators niet in. De Tuchtcommissie op het verkeerde been? Ten slotte een uitspraak (M-2008-8/TC, 2009, nr. 6) waarin de Tuchtcommissie behalve een beslissing ook een welgemeend advies aan de mediator geeft. Het geschil in de mediation ging over een openbare weg die over een perceel grond van klager liep. Het geschil daarover met de gemeente dateerde al uit 1996. De gemeente stelde mediation voor, waarbij de voorzitter van de onafhankelijke commissie voor de bezwaarschriften ter plaatse, tevens zogeheten ‘klachtenfunctionaris’ van de gemeente, als mediator zou optreden. Dat is natuurlijk vragen om problemen. Die kwamen er dan ook. Naast een verwijt over een niet-nagekomen afspraak (door de Tuchtcommissie afgedaan als een niet tuchtrechtelijk verwijtbaar misverstand) betrof de klacht het feit dat de mediator na afloop van de mediation (die tot mondelinge overeenstemming leek te hebben geleid, maar een vaststellingsovereenkomst bleef ongetekend) eenzijdig aan de burgemeester schriftelijk verslag had uitgebracht, waarbij de mediator zich volgens klager ten onrechte beriep op zijn verschoningsrecht. Deze formulering lijkt mij typisch een geval van het horen luiden van een klok zonder kennis omtrent de klepel. De verwarring is kennelijk ontstaan doordat de mediator, maar nu in zijn hoedanigheid van klachtenfunctionaris, zich had ‘verschoond’ toen klager bij de gemeente een klacht over het verloop van de mediation had ingediend. Die kon de klachtenfunctionaris moeilijk zelf behandelen, hij ‘verschoonde’ zich. ‘Dit vormt geen grond voor enig verwijt’, overweegt de Tuchtcommissie en wijst de klacht af. Maar is op haar beurt de Tuchtcommissie niet op het verkeerde been gezet door het ongelukkige woordgebruik van klager? Het staat vast dat de mediator schriftelijk verslag heeft uitgebracht (naar uit de beslissing blijkt een ‘onnodig uitvoerig’ verslag) aan de burgemeester, zonder kopie daarvan aan klager te zenden. Hij zag daarvoor geen reden, de gemeente was immers zijn opdrachtgever, zo verklaarde hij. Weliswaar corrigeert de Tuchtcommissie hem in zoverre dat hij aan de gemeente (in de



persoon van de burgemeester) niet als zijn opdrachtgever verslag uitbracht maar als partij, maar zij wijdt geen woord aan het feit dat hij niet op gelijke wijze aan de andere partij rapporteerde. En dat was toch kennelijk de essentie van de klacht, waaraan klager, overbodig en onjuist, had toegevoegd dat de mediator zich in dit verband op een verschoningsrecht had beroepen. Het ziet ernaar uit dat door deze terminologische verwarring de kern van de klacht aan de aandacht van de Tuchtcommissie is ontsnapt. Want van een evenwichtige behandeling kan bij uitvoerig rapporteren aan slechts een van partijen toch moeilijk gesproken worden (vgl. de hiervoor besproken uitspraak M-2008-3). Een goed en een beter idee Aan het slot van haar overwegingen wordt nog het volgende aan de mediator ‘meegegeven’, zoals de Tuchtcommissie het uitdrukt. Het lijkt haar ‘wenselijk dat de mediator zich bezint op de onafhankelijkheid van zijn positie als mediator en de afbakening tussen zijn functies’. Zij suggereert vastlegging van een en ander in een statuut. Dat lijkt mij wel een goed idee, maar ik weet een betere oplossing: gewoon geen mediations meer doen waarin de gemeente partij is.

Het College van Beroep

Recommend Documents