GOKKEN VIA INTERNET EN ANDERE COMMUNICATIEMIDDELEN

“ONLINE” GOKKEN IN BELGIË: EEN STAND VAN ZAKEN Christoph De Preter Jos Dumortier

INHOUDSTAFEL

GOKKEN VIA INTERNET EN ANDERE COMMUNICATIEMIDDELEN

Christoph De Preter ICRI – K.U. Leuven

GOKKEN VIA INTERNET EN ANDERE COMMUNICATIEMIDDELEN CHRISTOPH DE PRETER

In de hiernavolgende bijdrage wordt een overzicht gegeven van de Belgische wetgeving inzake gokspelen. Vertrekkende vanuit de algemene regels terzake, wordt nagegaan in welke mate gokken met behulp van nieuwe technologieën zoals het Internet, SMS of digitale televisie is toegelaten (Afdeling 1). Verder wordt specifieke aandacht besteed aan de rol van de Nationale Loterij (Afdeling 2). Tot slot gaan we nader in op de vraag of en hoe de Belgische rechtsregels kunnen worden afgedwongen in een grenzenloze netwerkomgeving zoals het Internet (Afdeling 3).

1. De Belgische gokwetgeving De Belgische gokwetgeving kan in een drietal categorieën opgedeeld worden. Ten eerste is er een algemene wetgeving betreffende kansspelen (zie infra, 2.1). Daarnaast kent België een specifieke regelgeving wat sportweddenschappen (zie infra, 2.2) en openbare loterijen (zie infra, 2.3.) betreft. In elk van deze drie categorieën moet bijzondere aandacht geschonken worden aan de Wet van 19 april 2002 tot rationalisering van de werking en het beheer van de Nationale Loterij (B.S. 4 mei 2002), hierna de “nieuwe Wet op de Nationale Loterij” genoemd1.

1.1. De organisatie van kansspelen De organisatie van kansspelen wordt geregeld in de Wet van 7 mei 1999 op de kansspelen, de kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers (B.S. 30 december 1999), hierna de “Kansspelwet” genoemd. Door de nieuwe Wet werden de Wet van 24 oktober 1902 op het spel (gewijzigd bij Wet van 19 april 1963 en bij Wet van 22 november 1974; zie ook de interpretatieve Wet van 14 augustus 1978) alsook art. 305 Sw. opgeheven.

1.1.1. Doelstelling van de Kansspelwet Met de Kansspelwet beoogde de wetgever de negatieve neveneffecten van kansspelen (gokverslaving, criminaliteit en financiële fraude) te bestrijden en de financiële opbrengsten uit deze spelen te kanaliseren2. De Wet verbiedt in principe het exploiteren van kansspelen. Alleen na het verkrijgen van een vergunning kan men dergelijke spelen organiseren.

1

De nieuwe Wet op de Nationale Loterij heft de oude Wet van 22 juli 1991 betreffende de Nationale Loterij (B.S. 31 juli 1991) op (artikel 44). M.u.v. artikelen 5 en 46 treedt zij slechts in werking op dezelfde datum als het koninklijk besluit waarbij de eerste statuten van de Nationale Loterij worden vastgesteld (artikel 51). Het K.B. van 9 juli 2002 tot vaststelling van de statuten van de Nationale Loterij is op 16 juli 2002 in het Staatsblad verschenen, en trad in werking op 26 juli 2002. 2 Wetsvoorstel van de heer WEYTS, Parl. St. Senaat, 1998-99, Nr. I-419/3.

1


Artikel 4: “Het is verboden, onder welke vorm, op welke plaats en op welke rechtstreekse of onrechtstreekse manier ook, één of meer kansspelen te exploiteren tenzij die overeenkomstig deze Wet zijn toegestaan. Niemand mag zonder voorafgaande schriftelijke vergunning van de kansspelcommissie één of meer kansspelen of kansspelinrichtingen exploiteren”.

1.1.2. Wat is een kansspel? De vroegere cassatierechtspraak3 kwalificeerde een spel slechts als kansspel wanneer het toeval overweegt op de behendigheid of kennis van de deelnemer. De Kansspelwet omschrijft voortaan op duidelijke wijze wat onder kansspelen moet worden verstaan: Artikel 2: “Elk spel of weddenschap, waarbij een ingebrachte inzet van om het even welke aard, hetzij het verlies van deze inzet door minstens één der spelers of wedders, hetzij een winst van om het even welke aard voor minstens één der spelers, wedders of inrichters van het spel of de weddenschap tot gevolg heeft, en waarbij het toeval een zelfs bijkomstig element is in het spelverloop, de aanduiding van de winnaar of de bepaling van de winstgrootte”. Een spel of weddenschap wordt derhalve als een kansspel beschouwd wanneer i) er een inzet4 is, die hetzij een winst, hetzij een verlies voor de speler tot gevolg kan hebben, en ii) de winst of het verlies, zelfs bijkomstig, bepaald is door het toeval (artikel 2,1°)5. De Kansspelwet voorziet in een aantal uitzonderingen op de voorgaande definitie: Artikel 3: “Geen kansspelen in de zin van deze wet zijn: 1. spelen betreffende sportbeoefening en weddenschappen die naar aanleiding ervan worden aangegaan; 2. spelen die aan de speler of gokker geen ander voordeel opleveren dan het recht om maximaal vijf keer gratis verder te spelen; 3. kaart- of gezelschapsspelen, uitgeoefend buiten de kanspelinrichtingen klasse I en II, alsook spelen uitgebaat door pretparken of door kermisexploitanten naar aanleiding van kermissen, handelsbeurzen of 3

Cass. 26 maart 1956, Arr. Cass. 1956, 618 (noot); Cass. 22 mei 1967, R.W. 1966-67, 1317. Voor een uitgebreide analyse van het inzetvereiste, zie T. HEREMANS en K. ONGENA, “Verkoopspromoties en de nieuwe Wet op de kansspelen”, T.B.H. 2001, 663-668, 665 e.v. Samen met deze auteurs zijn wij van mening dat spelen niet verboden zijn onder de Kansspelwet voor zover ze gratis zijn. Hoewel gratis spelen dus toegelaten zijn, moet in acht worden genomen dat elke reclame verboden is, die bij de consument de hoop of de zekerheid wekt een product, een dienst of enig voordeel te hebben gewonnen of te kunnen winnen door de werking van het toeval (art. 23, 10° W.H.P.C.) (zie ook L. DE BROUWER, “Le poids d’un potiron et la légèreté du hasard (ou les aléas des jeux et concours)”, noot bij Gent 8 februari 2001, TBH 2001, 704). 5 Zie E. MARIQUE en P. ROSSEEL, “De nieuwe wetgeving op de kansspelen”, Vigiles 2001/3, 91-104, 92. 4

2


andere beurzen onder soortgelijke omstandigheden, die slechts een zeer beperkte inzet vereisen en aan de speler of gokker slechts een materieel voordeel van geringe waarde kunnen opleveren”.

1.1.3. Toepassingsgebied van de Kansspelwet Luidens artikel 2 is de Kansspelwet van toepassing op “elk spel of weddenschap”. Strikt gezien vallen dus ook loterijen onder de bovenvermelde definitie van het kansspel. Zij worden echter uitdrukkelijk van het toepassingsgebied van de Wet uitgesloten en vallen onder een bijzondere wetgeving. Verder is de Kansspelwet niet van toepassing op wedstrijden en weddenschappen die door de Nationale Loterij georganiseerd worden. Op kansspelen die door de Nationale Loterij georganiseerd worden is de Wet slechts partieel van toepassing (zie infra, afdeling 3). Artikel 3bis6: “Deze Wet is niet van toepassing op de loterijen in de zin van de Wet van 31 december 1851 op de loterijen en van de artikelen 301, 302, 303 en 304 van het Strafwetboek, noch op de openbare loterijen, weddenschappen en wedstrijden bedoeld in artikel 3, §1, eerste lid van de Wet van 19 april 2002 tot rationalisering van de werking en het beheer van de Nationale Loterij. Met uitzondering van de artikelen 7, 8, 39, 58, 59 en 607 en de strafrechtelijke bepalingen van hoofdstuk VII die betrekking hebben op deze artikelen, is deze Wet niet van toepassing op de kansspelen bedoeld in artikel 3, §1, tweede lid, van de Wet van 19 april 2002 tot rationalisering van de werking en het beheer van de Nationale Loteri8j”. 6

Artikel ingevoegd door artikel 39 van de nieuwe Wet op de Nationale Loterij. Dit artikel treedt in werking samen met de andere bepalingen van deze Wet. 7 De bepalingen van de Kansspelwet die toch van toepassing zijn op de organisatie van kansspelen door de Nationale Loterij zijn de volgende: (1) per klasse van kansspelinrichting moet bij K.B. worden bepaald welke kansspelen in welke hoeveelheid geëxploiteerd mogen worden. Ook moet voor de kansspelinrichtingen klasse II en III bij K.B. het maximumbedrag van de inzet, verlies en winst van de spelers worden bepaald (artikelen 7 en 8) (zie infra, 1.1.4.). In kansspelinrichtingen klasse III mogen in ieder geval ten hoogste twee kansspelen worden geëxploiteerd (artikel 39). De Nationale Loterij mag aan de spelers of gokkers geen krediet toestaan of transacties aangaan ter betaling van een inzet of verlies (artikel 58 al. 1). Dit verbod moet op goed zichtbare wijze worden kenbaar gemaakt in de kansspelinrichting (artikel 58 al. 2). Aan de kansspelen mag alleen worden deelgenomen met contant betaalde penningen of fiches die binnen de kansspelinrichting worden uitgereikt (artikel 59). Tenslotte mogen geen kosteloze verplaatsingen, maaltijden, dranken of geschenken aangeboden worden aan het cliënteel dat de door de Nationale Loterij uitgebate kansspelen benut (artikel 60). 8 Het nieuwe artikel 3bis lijkt in tegenspraak te staan met artikel 2, 1° van de Kansspelwet. Artikel 2, 1° omschrijft een kansspel als “elk spel of weddenschap” dat aan inzetvereiste en toevalselement voldoet. Volgens dit artikel is een weddenschap dus een soort kansspel. Artikel 3bis plaatst de weddenschappen georganiseerd door de Nationale Loterij echter als een aparte categorie naast de kansspelen georganiseerd door de Nationale Loterij. Wellicht wordt in artikel 3bis met “kansspel” eigenlijk het “behendigheidspel” bedoeld, dat samen met weddenschappen door de categorie van de kansspelen wordt omvat (zie ook T. HEREMANS en K. ONGENA, o.c., 664, die een onderscheid maken tussen “spelen” waarbij de (lichamelijke of geestelijke) behendigheid wordt gebruikt, en “weddenschappen”, waarbij kansen worden ingeschat.

3


1.1.4. Indeling van de kansspelinrichtingen De Kansspelwet voorziet in drie klassen van kansspelinrichtingen die mits voorafgaande vergunning toegelaten zijn: Artikel 6: “De kansspelinrichtingen worden in drie klassen ingedeeld, te weten de kansspelinrichtingen klasse I of casino’s, de kansspelinrichtingen klasse II of speelautomatenhallen en de kansspelinrichtingen klasse III of drankgelegenheden, naargelang van de aard en het aantal kansspelen dat in de kansspelinrichting mag worden geëxploiteerd, van het maximumbedrag van de inzet, het verlies en de winst van de spelers en gokkers bij elk kansspel en van de aard van de in de respectieve inrichtingen toegestane nevenactiviteiten”. Bij Koninklijk Besluit wordt bepaald welke kansspelen in welk aantal geëxploiteerd kunnen worden onder de voorwaarden van de Kansspelwet (artikel 7). Voor elk kansspel moet ook het maximumbedrag van de inzet, het verlies en de winst van de spelers en gokkers bij Koninklijk Besluit worden vastgesteld (artikel 8). Vòòr de inwerkingtreding van de Kansspelwet werden gedurende meer dan vijftig jaar acht casino’s geëxploiteerd op Belgisch grondgebied. Hoewel dit inging tegen de toen geldende wetgeving, werd de situatie met steun van de Gentse en Luikse procureurs-generaal gedoogd, na samenspraak met de toenmalige ministers van Financiën en Justitie9. Voortaan zijn negen casino’s toegelaten, die enkel mogen worden geëxploiteerd op het grondgebied van de gemeenten Blankenberge, Oostende, Middelkerke, Knokke-Heist, Namen, Chaudfontaine, Dinant, Spa en in één van de negentien gemeenten van het Brussels Hoofdstedelijk Gewest (artikel 29).

1.1.5. Vergunningssysteem De Kansspelwet voorziet in vijf soorten vergunningen die betrekking hebben op de uitbating van de toegelaten kansspelen. Artikel 25: “Er bestaan vijf soorten vergunningen: 1. de vergunning klasse A staat voor hernieuwbare periodes van vijftien jaar, onder de door haar bepaalde voorwaarden, de exploitatie toe van een kansspelinrichting klasse I of casino; 2. de vergunning klasse B staat voor hernieuwbare periodes van negen jaar, onder de door haar bepaalde voorwaarden, de exploitatie toe van een kansspelinrichting klasse II of speelautomatenhal; 9

Memorie van toelichting bij de Kansspelwet, Parl. St. Senaat, 1997-98, Nr. I-419/4, 22. Zie ook R. VERSTRINGHE, “De Wet van 7 mei 1999 op de kansspelen, de kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers”, T. Strafr. 2000, 137.

4


3. de vergunning klasse C staat voor hernieuwbare periodes van vijf jaar, onder de door haar bepaalde voorwaarden, de exploitatie toe van een kansspelinrichting klasse III of drankgelegenheid; 4. de vergunning klasse D staat, onder de door haar bepaalde voorwaarden, de houder ervan toe een beroepsactiviteit, van welke aard ook, uit te oefenen in een kansspelinrichting klasse I of II; 5. de vergunning klasse E staat voor hernieuwbare periodes van tien jaar, onder de door haar bepaalde voorwaarden, de verkoop, de verhuur, de leasing, de levering, de terbeschikkingstelling, de invoer, de uitvoer en de productie van kansspelen, de diensten inzake onderhoud, herstelling en uitrusting van kansspelen toe”.

1.1.6. De kansspelcommissie De kansspelcommissie (artikel 9 e.v.) is het bij Wet opgerichte advies-, beslissings- en controleorgaan inzake kansspelen, en bestaat uit 11 leden die elk de hoedanigheid van officier van de gerechtelijke politie hebben. Derhalve heeft zij bepaalde, in de Kansspelwet opgesomde onderzoeksbevoegdheden (artikel 15 §1). Zij heeft de verplichting bij de procureur des Konings aangifte te doen van elk misdrijf waarvan zij kennis heeft (artikel 15 §2). De kansspelcommissie verleent de hierboven vermelde vergunningen en kan waarschuwingen uitspreken, de verleende vergunningen schorsen of intrekken en een tijdelijk of definitief exploitatieverbod uitspreken (artikel 21).

1.1.7. Kansspelen en nieuwe technologieën Een principieel verbod Spelen die via het Internet, SMS of digitale televisie worden aangeboden en die aan de kenmerken van een kansspel voldoen (inzetvereiste en toevalselement), zijn verboden10. Dat blijkt uit de algemene strekking van artikel 4 van de Kansspelwet, dat de organisatie van kansspelen “op welke plaats en op welke rechtstreekse of onrechtstreekse manier ook” verbiedt. Zonder vergunning kunnen dus geen kansspelen georganiseerd worden m.b.v. moderne communicatiemiddelen11. Anderzijds is het minder duidelijk of er binnen het vergunningsstelsel van de Kansspelwet geen ruimte is om online gokken toe te laten. Artikel 6 van de Kansspelwet bepaalt immers dat de kansspelinrichtingen in drie klassen worden ingedeeld naargelang van de aard en het aantal kansspelen dat mag 10

Voor spelen georganiseerd via SMS of (vaste of mobiele) telefoon stelt zich uiteraard de vraag of de gemaakte communicatiekosten eveneens vallen aan te merken als een “inzet”. O.i. is dit inderdaad het geval. Zie in dezelfde zin inzake kansspelen georganiseerd op een 0900-lijn: T. HEREMANS EN K. ONGENA, op. cit., 668). Recent diende de Kansspelcommissie klacht in bij het parket nadat via de netwerken van Proximus en Mobistar kansspelen via SMS werden aangeboden (zie http://www.belgsm.com/journal/article2002/sms020502. htm). Beide operatoren hebben vervolgens de verderzetting van de bewuste SMS-actie stopgezet. 11 In dezelfde zin, zie E. KEULEERS en TH. VERBIEST, “Les jeux de hasard par SMS sont-ils légaux?”, te consulteren op http://www.droit-technologie.org, 13 mei 2002.

5


worden geëxploiteerd, van het maximumbedrag van inzet, verlies en winst en van de aard van de in de respectieve inrichtingen toegestane nevenactiviteiten. Men zou derhalve – o.i. ten onrechte12 - kunnen argumenteren dat vanuit een vergunde kansspelinrichting als nevenactiviteit kansspelen kunnen worden uitgebaat d.m.v. een netwerk13. De Minister van Justitie heeft dan ook de intentie geuit om de organisatie van kansspelen via telecommunicatienetwerken uitdrukkelijk in de Kansspelwet te verbieden14. Het monopolie van de Nationale Loterij De nieuwe Wet op de Nationale Loterij voegt aan het voorgaande een interessante evolutie toe. De Nationale Loterij geniet namelijk een monopolie wat de organisatie van kansspelen betreft, voor zover daarbij gebruik wordt gemaakt van informatiemaatschappij-instrumenten (artikel 7 jo. 6 §1,2°). De term “informatiemaatschappij-instrumenten” wordt niet gedefinieerd in de Wet. Een amendement dat ertoe strekte toch een definitie in de tekst op te nemen, werd in de Senaat verworpen15. De ontwerpers van de Wet zochten blijkbaar aansluiting bij het Europeesrechtelijke begrip “diensten van de 16 informatiemaatschappij” , d.i. “elke dienst die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van diensten verricht wordt”17. Een interpretatie van het “informatiemaatschappij-instrument” als elk instrument waarmee op elektronische wijze individuele diensten kunnen worden geleverd, betekent dat de Nationale Loterij bv. ook een kansspelaanbod kan organiseren per SMS, via het WAP-protocol of digitale televisie.

12

Deze theoretische mogelijkheid lijkt strijdig met de geest van de kansspelwet, die ertoe strekt alles te verbieden wat niet uitdrukkelijk bij wet toegelaten is. Daarenboven zien wij moeilijk in hoe de exploitatie van kansspelen, ook al zij het via moderne communicatiemiddelen zoals het Internet, kan aanzien worden als een nevenactiviteit van...de exploitatie van kansspelen! 13 Nota van de Minister van Justitie inzake spelen op het Internet, bijlage 2 bij het aanvullend verslag namens de Commissie voor de Financiën en de Begroting aangaande het wetsontwerp tot rationalisering van de werking en het beheer van de Nationale Loterij, Parl. St. Kamer, 2001-02, Nr. 1339/9. Zie ook de interventie van de Minister van Justitie in de Kamer naar aanleiding van de bespreking van het wetsontwerp ter hervorming en rationalisering van de Nationale Loterij, Hand. Kamer, 2001-02, 9 januari 2002, 32. 14 Luidens een eerste tekstvoorstel zou in de Kansspelwet het uitdrukkelijke verbod worden opgenomen om “rechtstreeks of onrechtstreeks kansspelen of weddenschappen te exploiteren aan de hand van enig intern of extern telecommunicatienetwerk”. 15 Amendement nr. 3 van de Heren HORDIES en MORAEL, Parl. St. Senaat, 2001-02, Nr. 2-1003/3. Beide senatoren stelden voor een informatiemaatschappij-instrument te definiëren als “elke vorm van elektronische technologie bestemd voor rechtstreekse communicatie, via de kabel of de ether”. Deze omschrijving lijkt echter gebrekkig: men kan zich immers de vraag stellen waarom rechtstreekse communicatie via satelliet niet in bovenstaande definitie werd opgenomen. In de klassieke driedeling van telecommunicatievormen staat satellietcommunicatie nochtans naast communicatie via de kabel of de ether (gelijkaardigs geldt ook inzake omroep, zie bv.: IDATE (J. BAJON en G.FONTAINE), Development of Digital Television in the European Union, Reference Report 2000, Rapport voor de Europese Commissie, Juni 2001, 9 (http://europa.eu.int/comm/information_society/policy/telecom /digtv/ study1999_en.htm). Een betere omschrijving was eventueel “rechtstreekse communicatie via draad of op draadloze wijze” geweest. 16 Interventie van de Minister van Justitie, Hand. Senaat 2001-02, 27 maart 2002, 34. 17 Art. 1 Richtlijn 98/34/EG van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure op het gebied van normen en technische voorschriften, PB. L. 21 juli 1998.

6


1.2. De organisatie van sportweddenschappen 1.2.1. Sportweddenschappen in het algemeen Deze materie is geregeld in de Wet van 26 juni 1963 betreffende de aanmoediging van de lichamelijke opvoeding, de sport en het openluchtleven en het toezicht op ondernemingen die wedstrijden van weddenschappen op sportuitslagen inrichten (B.S. 25 december 1963), hierna de “Wet op de sportweddenschappen” genoemd. Artikel 1: “Niemand mag, zonder de vergunning van de Ministers die de lichamelijke opvoeding en de sport in hun bevoegdheid hebben, een wedstrijd van weddenschappen op sportuitslagen, andere dan paardenwedrennen inrichten indien hierbij door derden een inschrijvingsgeld of inzetten worden gestort, noch deelnemingsbulletins voor in het buitenland ingerichte wedstrijden in België verspreiden of doen uitdelen”. Uit de tekst van de Wet blijkt duidelijk dat indien n.a.v. een westrijd van sportweddenschappen geen inzet of inschrijvingsgeld betaald wordt, geen vergunning vereist is18. Er dient opgemerkt te worden dat de Wet het niet heeft over het inrichten van weddenschappen, maar wel over het inrichten van een “wedstrijd van weddenschappen”, ook wel onderlinge weddenschap genoemd. Daarmee worden wedstrijden bedoeld waarbij de deelnemende gokkers onderling ijveren en de organisator van de weddenschap als zodanig geen enkel risico neemt. De rol van de organisator is er derhalve toe beperkt het contact tussen de deelnemers mogelijk te maken; hij zal de inzetten verzamelen en deze aan de winnaar uitkeren, na inhouding van een quotiteit om zijn kosten te dekken en om zich een winst toe te kennen. Er bestaan ook weddenschappen waarbij iedere wedder afzonderlijk inzet tegen de organisator zelf, en waarbij deze laatste wél een risico aangaat volgens een vooraf met de speler afgesproken notering19. Dergelijke weddenschappen bij notering of risico-weddenschappen vallen blijkbaar niet onder het toepassingsgebied van de Wet op de sportweddenschappen20. De Kansspelwet sluit dan weer nadrukkelijk alle sportweddenschappen van haar toepassingsgebied uit. Tenzij het hier een vergissing van de wetgever betreft, kan men derhalve de visie aanhouden dat geen van beide 18

Zie bv. Voorz. Kh. Brussel 28 mei 1982, Ing.-Cons. 1982, 252, aangehaald door T. HEREMANS en K. ONGENA, o.c., 667. 19 Zo bijvoorbeeld krijgt de speler ingeval van winst bij een notering “1 tegen 5” niet alleen zijn inzet terug, maar ook vijf maal het ingezette bedrag. 20 Omz. Minister van Financiën betreffende de belasting op de spelen en de weddenschappen, 31 december 1990, punt 12: “Voor weddenschappen op sportgebeurtenissen, paardenwedrennen uitgezonderd, moet dus een duidelijk onderscheid worden gemaakt tussen die waarbij de wedders onderling wedijveren (...) en weddenschappen tussen afzonderlijke personen, d.w.z. die waarbij iedere wedder zijn inzet afzonderlijk inzet tegen de organisator zelf van de weddenschap (weddenschap volgens een conventionele notering of meer algemeen “risico”-weddenschap genoemd). De eerste soort valt inderdaad onder toepassing van de [Wet] 26.6.1963, de tweede niet”.

7


wetgevingen toepasselijk is op weddenschappen bij notering, en dat deze bijgevolg zonder vergunning organiseerbaar zijn.

1.2.2. Weddenschappen op paardenrennen Het Wetboek der met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen21 (hierna “W.I.G.B.” genoemd) vereist voor de inrichting van weddenschappen op paardenrennen een voorafgaande vergunning van de Minister van Financiën (artikel 66 §1). Een onderscheid moet worden gemaakt naargelang de weddenschappen betrekking hebben op paardenrennen die in België of in het buitenland plaatsvinden. M.b.t. paardenrennen die in België worden georganiseerd, kan alleen de koersinrichter zelf een vergunning bekomen voor de organisatie van onderlinge weddenschappen en weddenschappen bij notering (artikel 66 §2). In geval van weddenschap bij notering mogen de inzetten alleen worden ingezameld binnen de renbaan zelf (artikel 67 §2). Inzetten op onderlinge weddenschappen mogen daarentegen worden geïnd “in om het even welke gelegenheid, met uitzondering nochtans van de drankgelegenheden” (artikel 67 §1). Weddenschappen op paardenrennen die in het buitenland plaatsvinden kunnen alleen worden aangenomen in de agentschappen die door een vergunninghouder worden uitgebaat (artikel 67 §3). De vergunning uitgereikt voor het aannemen van weddenschappen op buitenlandse paardenrennen moet het maximum aantal agentschappen vermelden dat mag worden geëxploiteerd (artikel 50 ter A.V.W.I.G.B.).

1.2.3. Sportweddenschappen en nieuwe technologieën De vroegere situatie onder de Wet van 26 juni 1963 Wat betreft onderlinge weddenschappen op sportwedstrijden lijkt de Wet van 26 juni 1963 zich niet te verzetten tegen het aannemen van weddenschappen via moderne technologieën zoals Internet, SMS of digitale televisie, voorzover de vergunning verleend door de Minister bevoegd voor lichamelijke opvoeding en sport deze mogelijkheid niet uitsluit. M.b.t. weddenschappen op notering werd hierboven reeds aangeraakt dat men kan argumenteren dat deze zonder vergunning organiseerbaar zijn. Weddenschappen op paardenrennen die in het buitenland plaatsvinden kunnen slechts worden aangenomen in daartoe vergunde agentschappen. Deze agentschappen zijn beperkt in aantal en geschikt volgens een bepaalde geografische spreiding (artikel 50 e.v. A.V.W.I.G.B.). De aanneming van weddenschappen m.b.v. 21

Wetboek der met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen van 23 november 1965 (W.I.G.B.), B.S. 18 januari 1966. Zie ook het K.B. van 8 juli 1970 houdende de algemene verordening betreffende de met de inkomstenbelastingen gelijkgestelde belastingen (A.V.W.I.G.B.), B.S. 15 september 1970.

8


moderne technologieën, waarbij een dergelijke geografische spreiding noodzakelijkerwijze ontbreekt, lijkt daarom moeilijk te verenigen met de toepasselijke wetsbepalingen. Inzetten op weddenschappen op paardenrennen die in België worden georganiseerd mogen alleen door de koersinrichter zelf aangenomen worden22. Wat betreft de onderlinge weddenschappen op Belgische paardenrennen werd reeds vermeld dat deze geïnd mogen worden “in om het even welke gelegenheid”. Het lijkt derhalve verdedigbaar dat de Wet op de sportweddenschappen de koersinrichter toestaat online onderlinge weddenschappen aan te nemen op in België georganiseerde paardenrennen. Het monopolie van de Nationale Loterij Zoals hierboven reeds werd vermeld m.b.t. de organisatie van kansspelen via nieuwe technologieën, heeft de nieuwe Wet op de Nationale Loterij het regelgevend kader inzake gokken ingrijpend veranderd. De nieuwe Wet verleent de Nationale Loterij een monopolie op de organisatie van alle vormen van weddenschappen en wedstrijden voor zover daarbij gebruik wordt gemaakt van informatiemaatschappij-instrumenten (artikel 7 jo. 6 §1,3°).

1.3. De organisatie van openbare loterijen 1.3.1. Wettelijk kader Hoewel loterijen strikt gezien voldoen aan de wettelijke definitie van het kansspel23, zijn zij niet onderworpen aan de Kansspelwet, maar aan een aparte regeling. De Wet van 31 december 1851 (B.S. 7 januari 1852) verbiedt in principe de organisatie van loterijen. Loterijen worden in het Strafwetboek gedefinieerd: Artikel 301 Strafwetboek: “Als loterijen worden beschouwd alle verrichtingen die het publiek aangeboden worden en die bestemd zijn om winst te verschaffen door middel van het lot”. Aldus moeten drie voorwaarden vervuld zijn om van een verboden loterij te kunnen spreken24: 22

De facto wordt de onderlinge weddenschap buiten de omheining van de renbaan uitsluitend ingericht door de coöperatieve vennootschap “Pari Mutuel Unifié Belge”, die optreedt in naam en voor rekening van de inrichters van de paardenrennen. 23 Onder de oude Wet van 24 oktober 1902 betreffende het spel bestond het onderscheid tussen een loterij en andere spelen er volgens het Hof van Cassatie in, dat bij een loterij geen actieve medewerking van de speler vereist is. Zie bv. inzake de kwalificatie van een bingospel als loterij: Cass. 30 september 1988, R.W. 1988-89, 925-926 (voor een bespreking, zie L. VANHEESWIJCK, “Het kienspel: loterij of kansspel?”, Fisc. Koer. 1988, 468-469) en Cass. 3 mei 1993, R.W. 1993-94, 371 (noot).

9


-

een aanbieding van een verrichting aan het publiek; die het publiek toelaat een winst te verkrijgen; waarbij het al dan niet verkrijgen van een winst door het lot wordt bepaald.

Iedere verrichting die de hoop wekt op een mogelijke winst door middel van het lot valt aan te merken als een loterij. Daarbij is het niet relevant of de deelnemer al dan niet een inzet doet en een risico van verlies loopt25. Ook promotionele sweepstakes26 vallen dus onder het loterijverbod27 (zie infra). Zoals blijkt uit de hierboven besproken wettelijke definitie van de verboden loterij, zijn loterijen die slechts in beperkte kring worden georganiseerd in principe toegelaten. Er is dan immers geen sprake van een aanbieding aan het publiek. Daarenboven kunnen openbare loterijen in bepaalde gevallen bij vergunning toegelaten worden: Artikel 7 van de Wet van 31 december 1851: “Buiten deze wet vallen de loterijen uitsluitend bestemd tot godvruchtige of liefdadige werken, tot bevordering van nijverheid en kunst of tot elk ander doel van algemeen nut, wanneer ze toegelaten zijn: Door het College van Burgemeester en Schepenen, indien de uitgifte van de loten alleen in de gemeente gedaan en aangekondigd wordt en slechts wordt gepubliceerd in de kranten die er worden gedrukt; Door de Bestendige Deputatie van de Provincieraad, indien de uitgifte der loten gedaan en aangekondigd wordt in verscheidene gemeenten van de provincie of wordt gepubliceerd in de kranten die er gedrukt worden; Door de Regering, indien de uitgifte der loten in meer dan één provincie gedaan en aangekondigd of gepubliceerd wordt”. Artikel 8 van de Wet van 31 december 1851: 24

Zie ook D. RYELANDT, noot onder Kh. Brussel, 19 mei 1989, J.L.M.B. 1990, 391. Cass. 15 september 1992, R.W. 1992-93, 849-851. Men kan zich afvragen of het nog wel gerechtvaardigd is om naast de betalende loterijen ook de gratis loterijen te verbieden. Dat brede verbod was oorspronkelijk ingegeven door de zorg van de wetgever om de zucht naar van het lot afhangende winsten te bestrijden (Cass. 23 januari 1911, Pas. 1911, I, 95, aangehaald door C. DE KEERSMAEKER, “Loterijen en wedstrijden in verkoopspromotie, reclame en media” in Kluwer Mediarecht, Afl. 1, 1994, 116). De nieuwe Kansspelwet laat echter wél de organisatie van gratis kansspelen toe. Deze verschillende regeling voor gratis loterijen en kansspelen lijkt ons problematisch, bv. ingeval van prijsvragen die geen of weinig intellectuele inspanning vergen. Deze kunnen immers in bepaalde gevallen evengoed als loterij of kansspel kunnen aangemerkt worden (zie P. DE VROEDE, “Het baat niet een verboden gezamenlijk aanbod te vervangen door een verboden wedstrijd”, commentaar bij Voorz. Kh. Kortrijk, 2 december 1999 in DE BAUW, GYBELS, DE MEESE (ed.), Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1999, Diegem, Kluwer, 2000, 784). 26 Sweepstakes zijn promotionele acties waarbij prijzen worden toegekend op grond van een door lottrekking aan de ontvangers van een commerciële mededeling vooraf toegezonden nummer. Na terugzending van dat nummer aan de organisator van de sweepstake kan men aanspraak maken op de overeenstemmende prijs. Door de toekenning van het nummer te vergezellen van één of meer verkoopsaanbiedingen wordt dikwijls een grote psychologische druk uitgeoefend op de bestemmeling om meteen ook een bestelling te plaatsen. De indruk wordt immers gewekt dat de winstkansen in dat laatste geval groter zijn. 27 Cass. 24 september 1987, D.C.C.R.. 1988, 47, noot G. BALLON en P. DE VROEDE. Zie ook X. LEURQUIN, “Les loteries commerciales”, T.B.H. 1988, 176. 25

10


“Uitgezonderd worden ook: 1° De financiële verrichtingen der vreemde machten, met premies gedaan of terugbetaalbaar bij wege van het lot, wanneer de uitgifte van de desbetreffende titels door de Regering toegelaten is; 2° De financiële verrichtingen van gelijke aard, gedaan door provincies en gemeenten van het Rijk, alsook de verrichtingen der naamloze en tontinevennootschappen die bovendien overgaan tot terugbetalingen met premies bij wege van het lot, wanneer die verrichtingen door de Regering toegelaten zijn”. De Nationale Loterij geniet zowel onder de oude28 als onder de nieuwe Wet op de Nationale Loterij een monopolie op de organisatie van “openbare loterijen” (artikel 7 jo. 6 §1,1°). Men kan zich afvragen of hiermee de loterijen bedoeld worden die van overheidswege worden georganiseerd (i.t.t. de commerciële of charitatieve loterijen), dan wel de loterijen die aan het algemene publiek worden aangeboden (i.t.t. de loterij georganiseerd in beperkte kring). Uit de voorbereidende werken blijkt dat de Nationale Loterij het monopolie heeft om als enige Belgische overheidsinstelling openbare loterijen te organiseren29.

1.3.2. Loterijen en nieuwe technologieën Het monopolie van de Nationale Loterij op de organisatie van openbare loterijen georganiseerd door de Belgische overheid strekt zich uiteraard ook uit tot loterijen georganiseerd m.b.v. informatiemaatschappij-instrumenten. Naast dit monopolie kunnen openbare loterijen van algemeen nut of buitenlandse openbare (overheids-)loterijen worden georganiseerd, mits voorafgaande vergunning (artikel 7). Niets lijkt er zich tegen te verzetten dat een dergelijke vergunning ook de organisatie van een loterij via het gebruik van nieuwe technologieën toelaat (zie infra). Aangezien een loterij georganiseerd via het Internet, digitale televisie of SMS in vele gevallen het volledige Belgische grondgebied bestrijkt, zal in dat geval een toelating van de Regering vereist zijn (artikel 7 in fine).

28

Wet van 22 juli 1991 betreffende de Nationale Loterij, B.S. 31 juli 1991. Zie het verslag namens de Commissie voor de Financiën aangaande het wetsontwerp betreffende de Nationale Loterij, Parl. St. Senaat, 1990-91, Nr. 1296/2. 29 Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer, 2000-01, Nr. 1339/01, 28.

11


2. Het bijzondere statuut van de Nationale Loterij 2.1. Structuur en opdracht van de Nationale Loterij 2.1.1. Een N.V. van publiek recht De nieuwe Wet op de Nationale Loterij heeft de structuur van de Nationale Loterij grondig hervormd. Van een instelling van openbaar nut is de Nationale Loterij nu geëvolueerd tot een N.V. van publiek recht (artikel 4). Net zoals andere N.V.’s van publiek recht zal de Nationale Loterij voortaan vijfjaarlijkse beheerscontracten moeten afsluiten met de overheid30 (artikel 20). De handelingen van de Nationale Loterij worden geacht daden van koophandel te zijn (artikel 3 §2). De Nationale Loterij kan deelnemen in meerderheidsparticipaties van de overheid in andere vennootschappen, voor zover die deelname dient ter ondersteuning van haar activiteiten (artikel 6 §2). Eveneens kan zij participeren in verenigingen en nationale of Europese samenwerkingsverbanden aangaan, opnieuw in de mate dat dit haar activiteiten ondersteunt (artikel 6 §3).

2.1.2. Taken van de Nationale Loterij Het maatschappelijk doel van de Nationale Loterij bestaat uit de organisatie van openbare loterijen, weddenschappen en wedstrijden en kansspelen in de vormen en volgens de regels vastgelegd bij Koninklijk Besluit op voordracht van de Minister bevoegd voor Telecommunicatie en Overheidsbedrijven (artikel 6 §1). Wat de organisatie van kansspelen betreft moet de voordracht van het Koninklijk Besluit gebeuren door de Minister bevoegd voor Telecommunicatie en Overheidsbedrijven samen met de Minister van Justitie, na advies van de kansspelcommissie. Het Koninklijk Besluit moet bovendien in Ministerraad overlegd worden (artikel 6 §1, 2°). Een voorafgaande machtiging bij K.B. is vereist voor de organisatie van elke afzonderlijke spelformule31. De verdeling en de bestemming van de subsidies voortkomende uit deze spelen behoren tevens tot het doel van de Nationale Loterij (artikel 6 §1, 4°), alsmede de organisatie van alle activiteiten die de diensten van de Nationale Loterij kunnen bevorderen of een efficiënter gebruik van haar infrastructuur mogelijk maken (artikel 6 §1, 5°). De organisatie van spelen en de opbrengstenbestemming worden door de wetgever –o.i. ten onrechte- aanzien als taken van openbare dienst (artikel 7). Naast deze kernactiviteiten heeft de Nationale Loterij evenwel nog andere taken:

30

Zo voorziet de Wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven (B.S. 27 maart 1991) in de opstelling van een beheerscontract (artikel 3 e.v.) tussen de overheid enerzijds en de Post, Belgacom, de Regie der Luchtwegen en de N.M.B.S. anderzijds. 31 Zie Advies van de Raad van State, Parl. St. Kamer, 2001-02, Nr. 1339/01, 71 en Memorie van toelichting, Parl. St. Kamer, 2001-02, Nr. 1339/01, 14.

12


Artikel 3 §3: “Naast het uitwerken van handelsmethodes om de openbare loterijen, weddenschappen, wedstrijden en kansspelen te promoten die zij organiseert, zorgt de Nationale Loterij er tevens voor: 1° het grote publiek duidelijk te informeren omtrent de reële winst die elk type product dat wordt voorgesteld, kan opleveren; 2° voorlichtingscampagnes op te zetten omtrent de risico’s verbonden aan gokverslaving op economisch, sociaal of psychologisch vlak; 3° samen met de bevoegde overheden en de diverse op het terrein actieve verenigingen een actief en gecoördineerd preventie- en opvangbeleid inzake gokverslaving uit te stippelen”. In het beheerscontract moeten o.a. de taken die de Nationale Loterij ter vervulling van de opdracht van openbare dienst op zich neemt geregeld worden, alsmede de gedragsregels ten aanzien van particuliere gokkers (artikel 14 §3, 1° en 2°).

2.2. Toezicht op de activiteiten van de Nationale Loterij De wetgever heeft een duidelijke scheidingslijn willen optrekken tussen de op winst gerichte private sector enerzijds en de Nationale Loterij, belast met een taak van openbare dienst, anderzijds. Die scheiding komt ook tot uiting in het toezicht op de activiteiten van de Nationale Loterij. De rol van toezichthouder op onderworpen aan Overheidsbedrijven. (artikel 18 §1)32.

de kansspelcommissie wordt in principe beperkt tot die van de private kansspeloperatoren. De Nationale Loterij is de controle van de Minister van Telecommunicatie en Deze wordt uitgeoefend a.h.v. twee regeringscommissarissen

De kansspelcommissie zal pas controle kunnen uitoefenen op de kansspelen georganiseerd door de Nationale Loterij na het doorlopen van een vrij zware procedure, die ze hetzij zelf, hetzij op vraag van de Nationale Loterij kan initiëren: Artikel 21 §1: “(...) Wanneer de kansspelcommissie van oordeel is dat één of meerdere door de Nationale Loterij aangeboden activiteiten kansspelen zijn, wordt op eensluidend advies van de Minister [van Telecommunicatie en Overheidsbedrijven] en de Minister van Justitie de in het eerste lid bedoelde controle in de kansspelinrichtingen uitgebreid tot deze activiteiten. Bij gebrek aan eensluidend advies kan de Koning, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, bedoelde activiteiten aan de controle onderwerpen. De Koning zal, op voorstel van de Minister en na advies van de Minister van Justitie, de nadere regels bepalen waaronder deze controle zal geschieden”.

32

Wat de beslissingen met budgettaire of financiële weerslag betreft, wordt de controle uitgeoefend door de Minister van Begroting.

13


In ieder geval mag de kansspelcommissie geen controle uitoefenen bij de Nationale Loterij zelf (artikel 21 §2). De voorzitter van de kansspelcommissie en de afgevaardigd bestuurder van de Nationale Loterij moeten elkaar minimum tweemaal per jaar ontmoeten om het overheidsbeleid inzake kansspelen en het overheidsbeleid inzake de Nationale Loterij op elkaar af te stemmen (artikel 21 §4).

3. Gokken in een internationale netwerkomgeving: afdwingbaarheid van de Belgische gokwetgeving op het Internet In een snel evoluerende technologische omgeving zal de Belgische gokwetgeving niet altijd even gemakkelijk te handhaven zijn. Vooral wanneer spelen via grensoverschrijdende communicatienetwerken zoals het Internet worden georganiseerd, blijkt een effectieve afdwingbaarheid problematisch. Wat kan er bv. ondernomen worden tegen vanuit het buitenland aangeboden illegale spelen?

3.1. Strafrechtelijke vervolging 3.1.1. Aansprakelijkheid van de uitbaters van een goksite De Kansspelwet verbiedt in principe de uitbating van kansspelen of kansspelinrichtingen onder welke vorm, op welke plaats en op welke rechtstreekse of onrechtstreekse manier ook. De overtreding van dit verbod wordt bestraft met een gevangenisstraf van zes maanden tot vijf jaar en/of een boete van 500 tot 500.000 euro (artikel 63)33. De organisatie van onderlinge sportweddenschappen zonder vergunning of in strijd met de vergunningsvoorwaarden, wordt bestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie maanden en/of met een geldboete van 250 tot 15.000 euro (artikel 7 Wet op de sportweddenschappen)34. De aanleggers, ondernemers, beheerders, aangestelden of agenten van niet toegelaten loterijen worden gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie maanden en met een geldboete van vijftig tot drieduizend frank; personen die loterijbriefjes plaatsen, venten of verspreiden, de uitgifte ervan bevorderen of het bestaan van een verboden loterij aankondigen worden gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot een maand en/of met een geldboete van 130 tot 5.000 euro (artikel 302 Sw.)35. 33

Bedragen verkregen na toepassing van artikelen 2 en 4 van de Wet van 26 juni 2000 betreffende de invoering van de euro in de wetgeving die betrekking heft op aangelegenheden als bedoeld in artikel 78 van de Grondwet, B.S. 29 juli 2000. 34 Ibid. 35 Ibid.

14


3.1.2. Aansprakelijkheid van de Internet service provider Volgens het leerstuk van de strafbare deelneming zouden Internet service providers (ISP’s) onder bepaalde omstandigheden als medeplichtige van de uitbater van een goksite kunnen worden bestraft. De drie grondvoorwaarden voor een dergelijke strafbaarstelling zijn: i) het bestaan van een hoofdmisdrijf dat vatbaar is om in concreto te worden bestraft; ii) het voorhanden zijn van één der in artikelen 66-67 Sw. beschreven deelnemingsvormen; en iii) deelnemingsopzet. De laatste voorwaarde zal slechts uitzonderlijk vervuld zijn: deelnemingsopzet vereist immers dat de ISP wetens en willens medewerking verleent tot het bereiken van een gemeenschappelijk strafbaar doel. De eenvoudige nalatigheid van de ISP kan dan ook geen aanleiding geven tot strafrechtelijke aansprakelijkheid. Alleen wanneer de ISP over het bestaan van de inbreukmakende goksite door een derde is ingelicht, of zelf de illegale activiteit heeft ontdekt, lijkt een aansprakelijkheid denkbaar36. Vraag is uiteraard vanaf wanneer de ISP geacht wordt een voldoende kennis te hebben van het illegale karakter van de goksite. Zo is het onduidelijk of een eenvoudige kennisgeving door een derde belanghebbende voldoende is, of daarentegen een formele opvordering vanwege het gerecht vereist is37. Wellicht kan inspiratie worden opgedaan in de e-commerce richtlijn38. Zoals bekend voorziet deze in een bijzonder aansprakelijkheidsregime voor dienstverleners die als tussenpersoon optreden (artikelen 12-15): -

-

-

-

Onder de e-commerce richtlijn mag het fungeren als louter doorgeefluik (“mere conduit”) geen aanleiding vormen tot aansprakelijkheid van de ISP (artikel 12); Ook zal de ISP onder bepaalde voorwaarden niet aansprakelijk kunnen gesteld worden voor de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van informatie met het oog op latere doorgifte (“caching”) (artikel 13); Verder kan een ISP evenmin aansprakelijk worden gesteld voor het “hosten” van een goksite, op voorwaarde dat i) die ISP niet daadwerkelijk kennis had van het illegale karakter van die site, noch van feiten of omstandigheden waaruit dat illegale karakter duidelijk zou blijken, of, ii) voorzover dergelijke kennis toch voorhanden zou zijn, die ISP prompt heeft gehandeld om de site te verwijderen of de toegang ertoe onmogelijk te maken (artikel 14); ISP’s zijn ontheven van een algemene toezichtsverplichting (artikel 15). Men mag dus niet vereisen dat de ISP’s op actieve wijze moeten toezien op de door hen opgeslagen informatie.

Er dient opgemerkt te worden dat de richtlijn niet van toepassing is op gokactiviteiten waarbij een geldbedrag wordt ingezet, zoals loterijen en 36

TH. VERBIEST, “Les casinos virtuels. Les jeux de hasard et les loteries sur Internet”, J.T. 1999, 23. TH. VERBIEST en E. WÉRY, Le droit de l’Internet et de la société de l’information”, Larcier, Brussel, 2001, 229. 38 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt, PB EG 2000 L 178/1. 37

15


weddenschappen (artikel 1, 5°). Daaruit kan a contrario afgeleid worden dat de richtlijn wél toepassing zou moeten vinden op gokactiviteiten die ten kostenloze titel worden aangeboden, zoals bv. promotionele sweepstakes. Maar zelfs m.b.t. betaalde gokactiviteiten valt een toepassing van voorgaande principes niet uit te sluiten. Enerzijds belet niets dat de rechter zich per analogie op de e-commerce richtlijn zou inspireren, en anderzijds kan men zich afvragen of de uitsluiting van artikel 1,5° wel betrekking heeft op de aansprakelijkheidsregeling vervat in de artikelen 12 tot 15 van de Richtlijn39. Volgens een dergelijke analoge interpretatie zijn ISP’s inzake gokactiviteiten, net zoals voor andere inhoud, ontheven van de algemene toezichtsverplichting vervat in artikel 15. Om een aansprakelijkheidsrisico zoveel mogelijk te beperken, lijkt het ons aangewezen dat de ISP de nodige zorgvuldigheid aan de dag legt en indien hij kennis krijgt van verdachte sites, het openbaar ministerie hiervan op de hoogte stelt, naar analogie van toekomstige wettelijke voorschriften40.

3.1.3. Aansprakelijkheid van aanbieders van zoekdiensten De e-commerce richtlijn bevat geen regeling m.b.t. de aansprakelijkheid van aanbieders van zoekdiensten voor de mogelijk onwettige inhoud van websites waarnaar ingevolge een zoekopdracht verwezen wordt41. In het algemeen kan gesteld worden dat aanbieders van zoekdiensten niet méér controle hebben over de inhoud van de betreffende websites dan een ISP. Het lijkt derhalve aangewezen om, net zoals voor de ISP’s, een onderzoeksplicht m.b.t. de inhoud van websites af te wijzen en een eventuele aansprakelijkheid te beperken tot die gevallen waar men door een derde werd geïnformeerd over de illegale goksite of er zelf kennis van heeft genomen. Afhankelijk van de aard van de betreffende zoekdienst zal echter van dit principe moeten worden afgestapt. In het geval van human powered directories42, waarbij websites samen met een korte inhoudsbeschrijving worden voorgelegd ter opname in een bestandensysteem, zal bv. toch kunnen worden geëist dat de aanbieder van het bestand de inhoud van de site en de overeenstemming met de korte inhoudsbeschrijving onderzoekt alvorens de website in een bestand op te nemen43. 39

Zie E. KEULEERS en TH. VERBIEST, o.c. In het voorontwerp van Wet betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij ter omzetting van de e-commerce richtlijn, wordt aan ISP’s de verplichting opgelegd op om het bestaan van onwettige activiteiten of informatie te melden aan de Procureur des Konings (art. 21 §3). Zolang de Procureur des Konings niet beslist heeft of hij de betrokken in een informaticasysteem opgeslagen gegevens wil kopiëren, ontoegankelijk maken of verwijderen, kan de ISP alleen maar de toegang tot die informatie verhinderen. 41 A. LUCAS, “La responsabilité civile des acteurs de l’Internet”, A & M 2001, 42-52, 46. 42 Op het Internet zijn verschillende soorten zoekdiensten te vinden. Search engines zijn echte zoekrobotten waarbij een speciaal computerprogramma (“spider” of “crawler”), onafhankelijk van enige menselijke tussenkomst, webpagina’s bezoekt en deze op basis van trefwoorden indexeert. Bekende voorbeelden van search engines zijn te vinden op http://www.google.com en via http://www.easysearcher.com. Er bestaan ook websitebestanden waarbij de indexering van websites in verschillende categorieën gebeurt door menselijke tussenkomst (human powered directories). Dikwijls zal een zoekdienst op het Internet beide functies combineren (zie bv. http://www.yahoo.com). 43 TH. VERBIEST en E. WÉRY, o.c., 251. 40

16


Men zal in dit laatste geval dus sneller tot de aanwezigheid van aansprakelijkheid kunnen besluiten.

3.1.4. Aansprakelijkheid van verwante of dienstverlenende entiteiten Dienstverlenende entiteiten kunnen ook geviseerd worden onder de artikelen 66 en 67 van het Strafwetboek44. Van geval tot geval kan het aantonen van een deelnemingsopzet uiteraard problematisch blijken. De bewuste medewerking door financiële instellingen45 aan transacties tussen gokker en operator, de verlening of instandhouding van een domeinnaamregistratie voor een ongeoorloofde goksite46, de verlening te kwader trouw door een bekende lokale merkhouder van een merklicentie47 aan een buitenlandse operator, of de aanwezigheid van een lokale marketingstructuur in het land waar het doelpubliek gelegen is48 zouden desgevallend aanleiding kunnen geven tot aansprakelijkheid op grond van strafbare deelneming.

44

TH. VERBIEST, o.c., 24. TH. VERBIEST, o.c., 24. In de Verenigde Staten formuleerde de National Gambling Impact Study Commission reeds in 1999 de aanbeveling om wetgeving uit te vaardigen die overschrijvingen verbiedt naar rekeningen van operatoren van illegale goksites: NATIONAL GAMBLING IMPACT STUDY COMMISSION, Final Report, Washington D.C., 1999, 5-12. Recommendation 5.2. luidt als volgt: “The Commission recommends to the President, Congress, and state governments the passage of legislation prohibiting wire transfers to known Internet gambling sites, or the banks who represent them. Furthermore, the Commission recommends the passage of legislation stating that any credit card debts incurred while gambling on the Internet are unrecoverable”. 46 Zie bv. in Duitsland: OLG Hamburg 4 november 1999, Kommunikation und Recht 2000, 138 (noot N. HÄRTING) en het commentaar van G. SPINDLER in Multimedia und Recht 2000, 279. Het Hamburgse Oberlandesgericht werd in deze zaak geconfronteerd met een verboden goksite (http://www.goldenjackpot.com) die door een Venezolaanse firma werd uitgebaat maar duidelijk op een Duitstalig publiek was gericht. De Duitse operator van de Domain Name Server werd als Mitstörer aansprakelijk gehouden voor het mede instandhouden van de bewuste site. Reden hiervoor was o.a. dat de operator voor de registratie van de domeinnaam bij de bevoegde instantie InterNIC had gezorgd en als contactpersoon tegenover InterNIC fungeerde. Er weze evenwel opgemerkt dat, hoewel het aanbieden van verboden kansspelen ook in Duitsland strafrechtelijk gesanctioneerd is, de vordering in casu werd gebaseerd op oneerlijke mededinging (unlauterer Wettbewerb). 47 De Franse Groupe Partouche heeft bv. een licentie op het gebruik van haar handelsmerk verleend aan een buitenlandse operator, om een online casino uit te baten onder de naam “casino-partouche.com” (zie: Trois questions à Patrick Partouche, http://www.journaldunet.com/0201/020114partouche.shtml). 48 De vanuit Malta opererende vennootschap Mr.Bookmaker.Com Ltd. heeft bv. een overeenkomst gesloten met Telebet N.V., krachtens dewelke Telebet N.V. marketing- en helpdesk activiteiten in België uitoefent ten behoeve van de gokactiviteiten aangeboden op de site http://www.mrbookmaker.be. 45

17


3.1.5. Rechtsmacht De Belgische wetgeving bevat klaarblijkelijk voldoende strafsancties om haar naleving te verzekeren. Maar kan dat strafrecht wel toegepast worden op situaties waarbij vanop een buitenlandse server gokspelen worden aangeboden aan het Belgische publiek? Wij menen van wel. Volgens de in België toegepaste objectieve ubiquiteitsleer wordt een misdrijf immers geacht plaats te vinden op Belgisch grondgebied, en heeft de Belgische rechter dus rechtsmacht, van zodra één van de constitutieve bestanddelen van dat misdrijf geheel of gedeeltelijk plaatsgrijpt op het Belgische grondgebied49. Ingeval bepaalde spelen in België worden aangeboden, zal de Belgische strafrechter dus van de zaak kennis kunnen nemen50. Dat de organisatie van die spelen in het buitenland plaatsvindt doet daarbij niet terzake51. Deze zienswijze wordt ook in het buitenland aangehangen52.

3.1.6. Strafuitvoering Uitleveringsverdragen gaan meestal uit van een dubbele 53 strafbaarstellingsvoorwaarde , waardoor de operatoren van buitenlandse goksites de facto vaak ongenaakbaar zijn. Deze zullen in de regel immers opereren vanuit Staten waar de uitbating van een goksite toegelaten is54.

49

Cass. 23 januari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 575. In dezelfde zin, zie TH. VERBIEST, o.c., 19. 51 In dezelfde zin, zie X. LEURQUIN, op. cit,. 181, die stelt dat de organisatie van een Belgisch distributienetwerk voor een buitenlandse loterij evenzeer strafbaar is als de organisatie van een loterij zelf. 52 Zie bv. OLG Hamburg 10 januari 2002 (te consulteren op http://www.jurpc.de/rechtspr/20020122.htm) m.b.t. een online kansspelaanbod vanuit Oostenrijk aan het Duitse publiek: “Indem die bet-at-home.com-GmbH deutschen Nutzern die Möglichkeit eröffnet, Wetten im Rahmen des Dienstes bet-at-home.com zu plazieren, ‘veranstaltet’ sie ein Glücksspiel auf deutschem Territorium” (pagina 6). 53 P. VAN EECKE, Criminaliteit in Cyberspace. Misdrijven, hun opsporing en vervolging op de informatiesnelweg, 1997, Mys & Breesch, Gent, 113. Zie bv. artikel 24.1 a) van het Cybercrimeverdrag. 54 Zie bv. de site van Mr. Bookmaker (http://www.mrbookmaker.be), die onder een Maltese licentie opereert. 50

18


Een efficiënte oplossing voor deze problematiek zou erin kunnen bestaan dat de operator van een buitenlandse goksite door plaatselijke wetgeving gedwongen wordt alleen nog inzetten aan te nemen uit landen waar online gambling toegelaten is55. Behalve indien m.b.t. de vervolging van operatoren van buitenlandse goksites een internationale samenwerking tot stand komt, lijkt ons dat alleen een strafrechtelijk optreden tegen lokale tussenpersonen tot een goed einde kan gebracht worden.

3.2. Burgerrechtelijke aspecten 3.2.1. De W.H.P.C. Krachtens artikel 9356 van de Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument (B.S. 29 augustus 1991), hierna de “W.H.P.C.”, is elke met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad, waardoor een verkoper de beroepsbelangen van één of meerdere andere verkopers schaadt of kan schaden, verboden57. De voorzitter van de rechtbank van koophandel kan het bestaan van dergelijke praktijken vaststellen en de staking ervan bevelen, zélfs als de feiten een onder het strafrecht vallende daad uitmaken (artikel 95). Zowel de Nationale Loterij als andere reguliere speloperatoren kunnen zich o.i. op deze vordering tot staking beroepen.

55

In Nevada bijvoorbeeld, is het organiseren van een online gokaanbod in principe verboden. Bij Wet heeft de Nevada Gaming Commission echter de bevoegdheid om regelgeving uit te vaardigen m.b.t. de organisatie van interactieve kansspelen (interactive gaming), o.a. ook via het Internet. Vooraleer dergelijke regels kunnen uitgevaardigd worden, moet de Nevada Gaming Commission er zich echter eerst van vergewissen dat de gebruikte interactieve systemen redelijke zekerheid bieden dat alleen inzetten worden aanvaard vanuit landen waar interactief gokken toegelaten is. Zie Assembly Bill No. 466, Section 3(2): “The commission may not adopt regulations governing the licensing and operation of interactive gaming until the commission first determines that: (a) Interactive gaming can be operated in compliance with all applicable laws; (b) Interactive gaming systems are secure and reliable, and provide reasonable assurance that players will be of lawful age and communicating only from jurisdictions where it is lawful to make such communications; and (c) Such regulations are consistent with the public policy of the State to foster the stability and success of gaming” (Assembly Bill No. 466 is te consulteren op het Internet: zie http://www.leg.state.nv.us/71st/ bills/AB/AB466_EN.html). De afsluiting van internationale verdragen die de creatie van gelijkaardige lokale wetgeving vereisen, zou de afdwingbaarheid van de eigen, nationale verbodsbepalingen o.i. een stap dichter kunnen brengen (F. WALTHER, “Internet Gambling Related Regulatory Questions and Enforcement Problems: A Comparative U.S.-Swiss Perspective”, Stanford Law Review, http://stlr.stanford.edu/STLR/Events /index.htm). 56 In deze bijdrage wordt geen bijzondere aandacht besteed aan artikel 23, 10° W.H.P.C. Desgevallend kan uiteraard ook deze bepaling voor de rechter worden ingeroepen. 57 Inzake sweepstakes heeft het Hof van Cassatie expliciet gesteld dat een verboden handelspraktijk ook kan voortvloeien uit een daad die te goeder trouw is gesteld. De miskenning door een handelaar van een wettelijke norm is op zich voldoende om als een daad strijdig met de eerlijke handelsgebruiken te kwalificeren (Cass. 31 januari 1992, DE BAUW (ed.), Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1993, Diegem, Kluwer, 1992, 259.

19


De Belgische stakingsrechter zal zelfs de staking kunnen bevelen van de organisatie van online kansspelen die vanuit het buitenland aangeboden worden: de W.H.P.C. is immers van toepassing op alle oneerlijke handelsgebruiken die uitwerking hebben op het Belgisch grondgebied, zélfs indien zij hun oorsprong hebben in het buitenland58 59.

3.2.2. De exceptie van spel Krachtens art. 1965 B.W. staat de wet geen rechtsvordering toe voor een speelschuld of voor de betaling van een weddenschap. Op basis van soortgelijke wetgeving is het in de Verenigde Staten erg moeilijk voor financiële instellingen om gokschulden die hun cliënten met een kredietkaart hebben gemaakt, terug te vorderen60. De aanpak kan werken: in de Verenigde Staten weigeren bepaalde grote financiële instellingen, ontmoedigd door de risico’s die verbonden zijn met de terugvordering van speelschulden, nog betalingen aan operatoren van illegale goksites te verwerken61. In Europa lijken de kredietkaartmaatschappijen vooralsnog niet gealarmeerd door deze evolutie62. In de praktijk ontwijken uitbaters van illegale goksites de toepassing van de exceptie van spel door de gokker vooraf een betaling te laten maken op een persoonlijke rekening (zgn. “pre-funding”). De exceptie van spel heeft in de praktijk geen effect op transacties via elektronische betaling; de betaling vindt dan immers onmiddellijk plaats63.

3.3. Gebruik van technische maatregelen: het voorbeeld van de geolocatie België beschikt over een volledige wetgeving inzake de organisatie van gokactiviteiten, waarbij een illegaal gokaanbod zowel online als offline strafrechtelijk gesanctioneerd kan worden. Uitbaters van buitenlandse goksites en overheden van staten die online gokken vrij toelaten kunnen echter argumenteren dat in een anonieme omgeving als het Internet moeilijk het respect van buitenlandse wetgevingen kan worden geëist. Men 58

Zie bv. Brussel, 1 april 1998 in DE BAUW, GYBELS, DE MEESE (ed.), Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1998, Diegem, Kluwer, 1999, 467, en Vz. Kh. Brussel, 15 september 1999 in DE BAUW, GYBELS, DE MEESE (ed.), Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 1999, Diegem, Kluwer, 2000, 722. 59 Opnieuw moet opgemerkt worden dat het zeer de vraag is inhoeverre een veroordeling van de Belgische stakingsrechter ook uitvoering zal kunnen krijgen in het buitenland. 60 P. HUGEL, en J. KELLY, “The Internet, Gaming, RICO and Credit Cards: A Legal Analysis”, Gaming Law Review, 2000, 137. 61 M. RICHTEL, “A Credit Crisis for Web Casinos”, New York Times 21 januari 2002 (http://www.nytimes.com). 62 R. MULDERS, “Geen bijzondere maatregelen Euro/MasterCard tegen online gokkers”, Emerce 23 januari 2001 (http://www.emerce.nl/archives/nieuws/regelgeving/13465.html). 63 M. SCHWARZ, “The Internet Gambling Fallacy Craps Out”, Berkeley Technology Law Journal, http://www.law.berkeley.edu/journals/btlj/articles/14_3/Schwarz /html/text.html, pagina 11.

20


weet immers niet van waaruit de gokkende internaut zijn inzetten plaatst en aan welke rechtsregels men bijgevolg onderworpen is. Zekerheid omtrent het respect van de toepasselijke wetgevingen kan in dat geval alleen bereikt worden door de strengste wetgeving te volgen. Dit zou betekenen dat op het Internet één staat zijn wil kan opleggen aan onderhorigen uit andere staten. Het is precies deze vrees die bv. in de Verenigde Staten bij burgerrechtenbewegingen sterke reacties heeft uitgelokt64 tegen de uitspraken in de Duitse Compuserve65 en de Franse Yahoo! 66 zaken. Nochtans weigeren verschillende kansspeloperatoren reeds de toegang tot hun website aan Internetgebruikers uit landen waar online gokken verboden is met behulp van zgn. geolocatietechnieken67. Alle computers verbonden met het Internet hebben namelijk een uniek IP-adres68 bestaande uit 32 bits69 dat door elke zender of ontvanger van informatie die via het Internet wordt medegedeeld. Door het uitbouwen van grote gegevensbestanden die IP-adressen “linken” aan een bepaalde geografische ligging kan derhalve de toegang tot een site selectief aan bepaalde internauten geweigerd worden. IP-adressen werden vroeger eerder willekeurig toegekend, maar worden recent in groeiende mate geördend op een logische en geografisch gebonden wijze. Hoewel de bovenvermelde techniek nog niet volledig op punt staat70, lijkt ze op korte termijn doeltreffend genoeg om een aanzienlijk deel van het gokpubliek te

64

L. BOWMAN, “Enforcing Laws in a borderless Web”, Tech News 29 mei 2002, http://news.com.com/2100-1023-927316.html. 65 AG München 28 mei 1998, Multimedia und Recht 1998, 429 (noot U. SIEBER). 66 Trib. Gr. Inst. Paris (Kged.) 22 mei 2000, J.T. 2001, 421 (verkort) (noot G. STUER en Y. DEKETELAERE). 67 De Liechtensteinse goksite Plus Lotto (http://www.pluslotto.com) wendt geolocatietechnologie aan om inzetten geplaatst vanuit Zwitserland te weigeren. Op verschillende Britse goksites (http://www.ladbrokes.com, http://www.sports.com; http://www.ukbetting.com en http://www.bluesq.com) wordt geolocatietechnologie gebruikt van het Amerikaanse bedrijf Quova Inc. (http://www.quova.com) . Hierbij worden vooral gokkers uit de V.S. geweerd. Naast Quova Inc. zijn ook Netgeo Inc (http://www.netgeo.com), Infosplit Inc. (http://www.infosplit.com), Akamai Inc (http://www.akamai.com) en Digital Envoy Inc. (http://www.digitalenvoy.com) (voor een korte bespreking van de werking van deze produkten, zie M. GEIST, “Is There a There There? Toward Greater Certainty for Internet Jurisdiction”, Berkeley Technology Law Journal 2001 (te consulteren op het Internet op http://www.lawbytes.com). VirtGame Corp. (http://www.virtgame.com) biedt zelfs “tailor made” geolocatiediensten aan voor de online kansspelsector. Objectieve gegevens over de doeltreffendheid van de voornoemde en andere geolocatiediensten zijn ons niet bekend. 68 Bv. 134.58.253.114. 69 Onder het nieuwe Internet protocol IPv6 zal een IP-adres bestaan uit 128 bits, en zullen derhalve veel meer IP-adressen kunnen toegekend worden dan onder het huidige protocol. 70 Een vooralsnog onopgelost probleem is het gebruik van de zgn. “dynamische” IP-adressen. Niet elke computer heeft namelijk een vast, “statisch” IP-adres. Bij de conceptie van het Internet werd immers niet rekening gehouden met de explosieve vraag naar IP-adressen. Om een antwoord te bieden op deze “schaarste” kennen grote ISP’s aan hun klanten een tijdelijk IP-adres toe. Telkens een abonnee inlogt op het Internet, zal hem een nieuw IP-adres toegekend worden, dat op andere ogenblikken aan andere gebruikers kan worden toegekend. Wanneer de abonnees wereldwijd verspreid kunnen zijn, zal hun dynamische IP-adres toch telkens worden gelocaliseerd waar de activiteiten van de ISP gevestigd zijn. Met de komst van IPv6 zal het aantal beschikbare IP-adressen substantieel stijgen, wat de toekenning van statische IP-adressen kan vergemakkelijken en het gebruik van dynamische IP-adressen zou kunnen afremmen. Voor een heldere uiteenzetting over het verschil tussen dynamische en statische IPadressen, zie http://searchwebmanagement.techtarget.com/sDefinition/0,,sid27_gci520967,00.html.

21


ontmoedigen71. Men kan zich echter de vraag stellen of de ontwikkeling van dergelijke technologieën op lange termijn wel zin heeft: sommige auteurs vrezen voor een technologische “wapenwedloop” waarbij via het gebruik van proxy servers, anonimiteitsdiensten en andere technieken de geolocatie toch weer wordt omzeild72.

4. Conclusie De nieuwe Wet op de Nationale Loterij behoudt aan de Nationale Loterij het exclusieve recht voor om gokspelen –zowel kansspelen, sportweddenschappen als loterijen- met behulp van informatiemaatschappij-instrumenten te organiseren. Het lijkt wel nog mogelijk om –mits vergunning- loterijen ter bevordering van een doel van algemeen nut of buitenlandse overheidsloterijen in België aan het publiek te bieden d.m.v. informatiemaatschappij-instrumenten. Of de overheid een dergelijke vergunning zal willen afleveren is nog maar de vraag. M.b.t. grensoverschrijdende communicatienetwerken zoals het Internet, zal de afdwingbaarheid van het monopolie van de Nationale Loterij echter niet eenvoudig blijken. Tot slot zal de lezer ook opgemerkt hebben dat de verschillende wetten die betrekking hebben op gokspelen niet voldoende op elkaar zijn afgestemd73. Deze onbevredigende situatie kan leiden tot juridische onzekerheid.

71

A. EUNJUNG CHA, “Rise of Internet ‘Borders’ Prompts Fears for Web’s Future”, Washington Post, 4 januari 2002 (http://www.washingtonpost.com). 72 W. ADAMS, “Intellectual Property Infringement in Global Networks”, International Journal of Law and Information Technology 2002, 90: “Experience indicates that relying on technical solutions to address what are essentially legal issues risks the problem of leapfrogging, whereby technology generates a problem, a solution, and workaround to the solution, which generates another problem, and so on, in a potentially endless cycle of technological refinement and development”. 73 Zo moet bv. worden vastgesteld dat sportweddenschappen op notering buiten de geldende wetgeving vallen (supra, 1.2.). Verder laat de Kansspelwet de organisatie van gratis spelen toe, terwijl gratis loterijen dan weer verboden zijn (supra, 1.3.). Het nieuwe artikel 3bis van de Kansspelwet maakt een onderscheid tussen weddenschappen en kansspelen, terwijl volgens artikel 2, 1° van de Kansspelwet een weddenschap een soort kansspel is (supra, 1.1.3.).

22

GOKKEN VIA INTERNET EN ANDERE COMMUNICATIEMIDDELEN

Recommend Documents