een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Een venijnig proces
Pagina 1
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 2
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 3
Een venijnig proces Rede gedeeltelijk uitgesproken ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar rechtssociologie aan de Radboud Universiteit Nijmegen op 25 april 2008 door Kees Groenendijk
Sdu Uitgevers Den Haag, 2008
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 4
Meer informatie over deze en andere uitgaven kunt u verkrijgen bij: Sdu Klantenservice Postbus 20014 2500 EA Den Haag tel.: 070 - 378 9880 fax: 070 - 378 9783
© Sdu Uitgevers Den Haag, 2008 Ontwerp omslag: Villa Y Ontwerp binnenwerk: Studio TypeFace, Lelystad NUR: 823 Alle rechten voorbehouden. Alle auteursrechten en databankrechten ten aanzien van deze uitgave worden uitdrukkelijk voorbehouden. Deze rechten berusten bij Sdu Uitgevers bv. Behoudens de in of krachtens de Auteurswet 1912 gestelde uitzonderingen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd, opgeslagen in een geautomatiseerd gegevensbestand of openbaar gemaakt in enige vorm of op enige wijze, hetzij elektronisch, mechanisch, door fotokopieën, opnamen of enige andere manier, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de uitgever. Voorzover het maken van reprografische verveelvoudigingen uit deze uitgave is toegestaan op grond van artikel 16 h Auteurswet 1912, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoedingen te voldoen aan de Stichting Reprorecht (postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.reprorecht.nl). Voor het overnemen van gedeelte(n) uit deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken (artikel 16 Auteurswet 1912) dient men zich te wenden tot de Stichting PRO (Stichting Publicatie- en Reproductierechten Organisatie, postbus 3060, 2130 KB Hoofddorp, www.cedar.nl/pro). Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave ten behoeve van commerciële doeleinden dient men zich te wenden tot de uitgever. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, kan voor de afwezigheid van eventuele (druk)fouten en onvolledigheden niet worden ingestaan en aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever deswege geen aansprakelijkheid voor de gevolgen van eventueel voorkomende fouten en onvolledigheden. All rights reserved. No part of this publication may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any means, electronic, mechanical, photocopying, recording or otherwise, without the publisher’s prior consent. While every effort has been made to ensure the reliability of the information presented in this publication, Sdu Uitgevers neither guarantees the accuracy of the data contained herein nor accepts responsibility for errors or omissions or their consequences.
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 5
Inhoudsopgave
1. 1.1 1.2 1.3
Dansen op het bureau / 7 Van micro naar macro niveau / 7 Nederland in beweging / 8 Het democratisch evenwicht verbroken / 9
2.
Onderzoeksvragen, onderzoeksgroep en methode / 11
3.
Positieve en negatieve beoordeling van de Afdeling / 12
4. 4.1 4.2 4.3 4.4
Vier punten van kritiek / 14 Inperking van de rechterlijke toetsing / 14 Gebrekkige communicatie door de Afdeling / 17 Eenzijdigheid van de Raad van State / 19 Onvoldoende aandacht voor het bijzondere van vreemdelingenzaken / 21
5.
Beeld van de Raad van State getoetst / 22
6. 6.1 6.2 6.3
Omgaan met dilemma’s / 26 Voice / 27 Exit / 31 Loyalty / 34
7.
Wat maakt het proces venijnig? / 41
8.
Eigen beoordeling / 42
V
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 6
een venijnig proces
1.
17-03-2008
11:32
Pagina 7
Dansen op het bureau
Ruim twee jaar geleden gaf ik aan rechters en gerechtssecretarissen een cursus Europees migratierecht. Een van de deelnemers vertelde dat een rechter eerder die week op haar bureau had staan dansen, nadat ze gehoord had dat zij van de vreemdelingenkamer naar de strafkamer mocht. Mijn eerste gedachte was: Wat is er in die rechtbank aan de hand? Uit de reacties van de andere deelnemers maakte ik op dat geen van hen het gedrag van die rechter onbegrijpelijk of overdreven vond. In dezelfde tijd vroeg de persoon, die op verzoek van de gemeente Nijmegen destijds de zorg voor uitgeprocedeerde minderjarige asielzoekers coördineerde, mij om advies. Zijn uitgangspunt was dat “ex-ama’s” overtuigd moesten worden van de uitzichtloosheid van hun situatie en de noodzaak van terugkeer. Hun zaak was kansloos. De rechter had er immers naar gekeken en het beroep ongegrond verklaard. Toen ik zei dat je onder de huidige rechtspraak in Nederland er niet meer zeker van kon zijn dat de rechter echt naar de feiten van de zaak had gekeken, omdat de rechtspraak van de Raad van State dat verbiedt, dat de rechtspraak in asielzaken in mijn ogen niet voldoet aan de eisen van het EVRM en dat de rechters in de rechtbanken onvoldoende ruimte hebben om inhoudelijk naar de beslissing op een asielverzoek te kijken, werd mijn gesprekspartner boos: “Zo kan ik toch niet werken.” Na mijn antwoord dat ik niet werd betaald om zekerheden te verschaffen, maar om feiten te verzamelen, verklaringen te vinden voor waargenomen gedrag en daarover soms ook mijn oordeel te geven, ging hij ontevreden weg. Pas veel later legde ik een verband tussen deze beide ervaringen. 1.1
Van micro naar macro niveau
Ik heb een voorkeur voor inductief onderzoek: proberen te generaliseren uit een beperkt aantal systematische waarnemingen. De verbazing over een onverwachte gebeurtenis of een vreemd bericht wekt mijn nieuwsgierigheid naar de achtergronden en de beweegredenen van de betrokkenen voor hun handelen. De reactie van de dansende rechter bracht ik eerst in verband met de spanningen en emoties die eigen zijn aan het werk op het gebied van het migratierecht: de cultuurverschillen en communicatieproblemen, de ingrijpende gevolgen van beslissingen voor de betrokken mensen, hun marginale positie in de samenleving, de druk van grote aantallen zaken, veel onzekerheid over relevante feiten, scherpe tegenstellingen in de samenleving, heftige politieke discussie en in hoog tempo veranderende regels. Pas later realiseerde ik me dat die reactie ook
7
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 8
nederland in beweging
1.2
te maken kon hebben met de permanente discussie die er sinds de invoering in 2001 van hoger beroep in vreemdelingenzaken gaande is over de manier waarop de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State haar nieuwe taak heeft opgevat en uitgevoerd. Was de blijdschap van die dansende rechter misschien ook wel een uitdrukking van de moeilijke maar essentiële positie van een deel van de rechterlijke macht in de periode van ingrijpende politieke veranderingen die Nederland sinds 2001 heeft doorgemaakt? 1.2
Nederland in beweging
De afgelopen zes jaar heb ik ervaren dat veel vaste manieren van doen, in mijn ogen waardevolle beginselen, zoveel in decennia of misschien wel eeuwen lang opgebouwde tradities en verworvenheden, zonder veel gedoe, als achterhaald of irrelevant werden afgedaan. In het buitenland heb ik mij de afgelopen jaren vaak geschaamd als ik over de ontwikkelingen in Nederland moest spreken. Schaamte omdat ik me op de een of andere manier toch mede verantwoordelijk voelde voor wat er hier gebeurde. Het begon met de sterke antimoslimreacties na 11 september 2001. Brandstichting bij scholen en moskeeën. Fysiek en verbaal geweld op een voor Nederland ongebruikelijke schaal en met een ongebruikelijke felheid.1 De reactie van leidinggevende politici naar aanleiding van de twee politieke moorden op Pim Fortuyn en Theo van Gogh stond in schrille tegenstelling tot de reactie van de toenmalige politici op de terroristisch daden van jonge Molukkers in de jaren zeventig. Toen minister Nawijn najaar 2002 de uitzetting van jonge criminele Marokkanen met een Nederlands paspoort bepleitte, werd hij openlijk door ministerpresident Balkenende op de vingers getikt. Er was immers maar één soort Nederlanders en die kunnen helemaal niet worden uitgezet. Drie jaar later diende minister Verdonk in het derde kabinet Balkenende een wetsvoorstel in dat onderscheid maakte tussen geboren, genaturaliseerde en Antilliaanse Nederlanders. Het voorstel was die laatste twee groepen als tweederangs Nederlanders de verplichting op te leggen opnieuw te bewijzen dat ze voldoende Nederlands spraken om als volwaardige Nederlanders te worden behandeld. Dat element werd uit het voorstel verwijderd nadat de Raad van State had
1
8
Een rapportage van de European Monitoring Centre on Racism and Xenophobia constateerde in Nederland en Denemarken in de eerste weken na 11 september 2001 aanmerkelijk meer geweld tegen moslims en islamitische instellingen dan in de andere EU-lidstaten: Anti-Islamic reactions in the EU after the terrorist acts against the USA, 2001 Vienna (EUMC), p. 18 en 46.
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 9
het democratisch evenwicht verbroken
1.3
geadviseerd dat het strijdig was met internationale regels tegen rassendiscriminatie.2 Deze twee voorstellen raakten in mijn ogen aan de kern van de democratische rechtsstaat: (1) de overheid kan burgers geen verplichtingen opleggen of rechten ontnemen op grond van hun herkomst of geloof, en (2) permanente verwijdering van staatsburgers uit de samenleving kan alleen via door de strafrechter oplegde gevangenisstraf. Ontneming van nationaliteit als straf of ordemaatregel is alleen in zeer uitzonderlijke situaties toegestaan en al helemaal niet jegens vooral door herkomst of geloof bepaalde groepen. De twintigste eeuw heeft ons geleerd welke regimes tot dit soort politieke maatregelen hun toevlucht nemen. 1.3
Het democratisch evenwicht verbroken
De afgelopen jaren ben ik door de gebeurtenissen in Nederland beter gaan begrijpen hoe zich in een beschaafd land als Duitsland in betrekkelijk korte tijd zulke ingrijpende veranderingen konden voltrekken, zoals daar gebeurde in de tien jaar voorafgaande aan de machtsovername door de Nazi’s in 1933. Een daadwerkelijk functionerende democratie veronderstelt een nauw netwerk van krachten die elkaar in evenwicht houden. De Trias Politica en de scheiding der overheidsmachten (wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht) is daarvan slechts een onderdeel. Minstens zo belangrijk is: de rol van ambtenaren bij de advisering over wetgeving of beleid en de uitvoering daarvan (Vierde Macht), de onafhankelijke adviesorganen, een vrije en diverse pers, actieve organisaties van burgers, actieve burgers zelf en in de afgelopen jaren de rol van allerlei Europese en internationale instanties en organisaties die fungeren als een extern geweten. Het functioneren van een democratie is afhankelijk van veel verschillende actoren, politici, ambtenaren, rechters, de pers, particuliere organisaties, de intelligentsia en anderen, die ieder in hun werk of hun vrije tijd een bijdrage leveren aan het minst slechte politieke systeem dat mensen tot nu toe hebben bedacht. Mijn waarneming is dat in Nederland in de afgelopen jaren binnen elk van die groepen de grenzen langzaam maar zeker zijn verlegd. Wat was de rol van de rechterlijke macht in deze jaren waarin Nederland een snelle culturele en politieke omwenteling doormaakte? Mijn indruk is dat de strafrechters hun taak om de rechtmatigheid van het overheidsoptreden te controleren en individuen rechtsbescherming te verlenen tegen vergaande
2
TK 30308, nr. 106; zie ook K. Groenendijk, ‘Allochtonen of burgers: definitiemacht in debat en wetgeving over immigranten’, in: J.W. Duyvendak e.a. (red.), Macht en verantwoordelijkheid, Essays voor Kees Schuyt, Amsterdam 2007 (AUP), p. 101-112.
9
een venijnig proces
1.3
17-03-2008
11:32
Pagina 10
het democratisch evenwicht verbroken
(nieuwe) overheidsmaatregelen actiever en effectiever hebben vervuld dan de vreemdelingenrechters.3 Uit verschillende publicaties4 en uit uitspraken van vreemdelingenkamers was duidelijk dat althans een deel van de rechters ernstige problemen had met de rechtspraak van de Raad van State. Dit bood een gelegenheid om te onderzoeken hoe rechters in een periode van snelle verandering in een samenleving omgaan met instructies van een hogere autoriteit, waar ze het inhoudelijk niet mee eens zijn. Aanvankelijk dacht ik dat literatuur over rechters in het laatste decennium van de Weimar Republiek kon helpen het gedrag van Nederlandse vreemdelingenrechters in de jaren 2001-2006 te begrijpen. Na lezing van het boek Deutsche Richterschaft 1919-1945 van de historicus en politicoloog Ralph Angermund bleek dat geen goed idee. De verschillen zijn te groot: sterke partijpolitieke conflicten over de benoeming van rechters, een in de rechtspraak ontwikkeld toetsingsrecht op wetgeving, scherpe kritiek op de rechterlijke macht in de linkse pers, ingrijpende verarming door inflatie (in de winter van 1932 had de helft van de gerechtsassessoren in Berlijn geen inkomen en leefde deels van de bijstand), teleurstelling over de eigen sociale positie en het verminderde aanzien van de rechterlijke macht. Deze factoren leidden tot een wederzijdse vertrouwenscrisis waardoor een groot deel van de rechters afwijzend stond tegenover de Republiek en heimwee koesterde naar de keizertijd.5 Ook het grootschalige geweld in de grote steden en de vele politieke moorden tijdens de Weimar Republiek maken dat de vergelijking mank gaat. Wel noemt Angermund een aantal factoren die ook in Nederland na de eeuwwisseling zouden kunnen spelen: eenzijdige rekrutering van rechters uit de hogere klassen, toegenomen werkbelasting van rechters door de bezuinigingspolitiek en de afhankelijkheid van jonge rechters en rechters in opleiding van hun leidinggevenden.
3
4
5
10
G.J.M. Corstens, ‘Veranderingen in het strafrecht in Nederland, De spanning tussen enerzijds politiek en samenleving en anderzijds de strafrechtspleging’, Nederlands Juristenblad 2007, p. 664/671; E.C.M Jurgens, ‘De jaren zestig en daarna’, NRC 4 januari 2006 en De bedreigde rechtsstaat, rapport van de Commissie Rechtsstaat van de Wiardi Beckman Stichting, Amsterdam 2007. W.J. van Bennekom, ‘Ontaarde rechters? Reactie op het artikel “Geen twijfel meer mogelijk. Twintig jaar vluchtlingenbeleid”’, Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht 2005, p. 64-67 en K. Rombouts, ‘Ter zitting: de AC procedure vanuit het perspectief van de rechter’, in: A.B.Terlouw, Binnen 48 uur. Zorgvuldige behandeling van asielverzoeken? Nijmegen 2003 (Wolf Legal Publishers), p. ????? R. Angermund, Deutsche Richterschaft 1919-1945, Krisenerfahrung, Illusion, politsche Rechtsprechung, Frankfurt am Main 1990 (Fischer), vooral hoofdstuk I: Richterschaft und Weimarer Republik.
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 11
onderzoeksvragen, onderzoeksgroep en methode
2.
2
Onderzoeksvragen, onderzoeksgroep en methode
De vragen waarop ik antwoord zocht, waren: Hoe hebben de rechters in eerste aanleg de rechtspraak van de Raad van State ervaren? Welke problemen of dilemma’s ondervonden ze van die rechtspraak en hoe hebben ze op die dilemma’s gereageerd? Het antwoord op deze vragen baseer ik op uitvoerige interviews die Ashley Terlouw en ik hebben gehouden met 24 rechters die na de invoering van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) als rechter bij een rechtbank vreemdelingenzaken hebben behandeld. We spraken in de maanden april tot augustus 2007 met drie groepen: rechters die zowel onder de oude als de nieuwe wet vreemdelingenzaken behandelden en dat nu nog steeds doen (om verschillen met de oude wet op het spoor te komen), rechters die vreemdelingenzaken hebben behandeld, maar dat nu niet meer doen (om rechters met enige afstand tot de vreemdelingenpraktijk te spreken) en als derde groep een steekproef uit alle rechters die uitspraken deden in vreemdelingenzaken die in de zes maanden voor april 2007 op www.rechtspraak.nl werden gepubliceerd. Uit deze laatste groep spraken we met negen rechters; uit de andere twee groepen met zeven respectievelijk acht rechters.6 Praktisch alle rechters, die we benaderden, waren direct bereid om aan een interview mee te werken. Slechts één rechter deed pas na enige aandrang mee. We spraken met dertien vrouwen en elf mannen. Om herkenbaarheid te verminderen gebruiken we alleen de manlijke vorm. De respondenten waren bij elf verschillende rechtbanken werkzaam. Ervaren rechters en rechters die promotie hebben gemaakt zijn oververtegenwoordigd onder de respondenten. Dat is het gevolg van de keuze om ook rechters te spreken met ervaring onder de oude wet en van de snelle doorstroming van vreemdelingenrechters naar andere gebieden. Er is niet gestreefd naar representativiteit. Ik kan dus niet generaliseren naar alle rechters die de afgelopen jaren vreemdelingenzaken hebben behandeld. Wel komen we op deze manier processen op het spoor en kunnen het gedrag van rechters proberen te begrijpen. Van ons onderzoek wordt uitgebreid verslag gedaan in een boekje dat over enkele maanden verschijnt. In deze rede volsta ik met enkele hoofdlijnen. Ik
6
Voor de selectie van de rechters uit die twee groepen maakten we vooral gebruik van een lijst die een rechter, die in de jaren negentig als gerechtssecretaris al vreemdelingenzaken deed, voor ons opstelde. Op die lijst stonden de namen van 23 rechters. We hebben met 14 van hen gesproken. Bij het opstellen van die lijst is gebruik gemaakt van een telefoonlijst van de vijf vreemdelingenkamers uit 1997 met de namen van in totaal 84 rechters die destijds vreemdelingenzaken behandelden. Een groot deel van hen deed dat in 2001 niet meer en viel dus af voor ons onderzoek. De derde groep was het resultaat van een steekproef van één op elke tien rechters.
11
een venijnig proces
3
17-03-2008
11:32
Pagina 12
positieve en negatieve beoordeling van de afdeling
noem de voornaamste punten van kritiek en wat er op grond van andere bronnen over die kritiek te zeggen is. Vervolgens ga ik na hoe de rechters op de rechtspraak van de Raad van State hebben gereageerd en ik sluit af met een korte beoordeling van het gedrag van zowel de Raad van State als de vreemdelingenrechters. De rechters spreken vaak over de Afdeling als ze het hebben over de Kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State die vreemdelingenzaken behandelt. Ik gebruik de aanduidingen Raad van State en Afdeling afwisselend. 3.
Positieve en negatieve beoordeling van de Afdeling
De grote meerderheid van de respondenten zei dat de veranderingen in hun werk na april 2001 niet zozeer het gevolg waren van de nieuwe Vreemdelingenwet, maar van de interpretatie die de Afdeling aan de wet heeft gegeven en de manier waarop de Afdeling de wettelijke bepalingen inzake het grievenstelsel heeft toegepast.7 Dat geldt zowel voor veranderingen die de rechters positief als die ze negatief waarderen. Duidelijk positief gewaardeerd werden de duidelijkheid en de rechtseenheid, de snellere afdoening en de betere aansluiting van de rechtspraak over de Vreemdelingenwet bij het algemene bestuursrecht. ‘De Afdeling heeft keihard rechtseenheid opgelegd. Allerlei hobbyisme werd de kop ingedrukt.’
Sommige respondenten vergeleken de duidelijkheid die de Raad van State bracht met de periode van de Rechtseenheidskamer (REK), die van 1994 tot 2001 bij gebrek aan hoger beroep als hulpmiddel functioneerde. In die REK kwamen rechters van vijf rechtbanken in een langdurig proces van onderling overleg en overleg met de achterban tot een oordeel.8 Verschillende rechters vonden dat de uitspraken van de REK te lang op zich lieten wachten, teveel een compromiskarakter hadden en te ver van het algemene bestuursrecht verwijderd waren.
7
8
12
Voor een soortgelijke constatering zie T.P. Spijkerboer, Het hoger beroep in vreemdelingenzaken, Den Haag 2002 (Sdu), hoofdstuk 7; Van Bennekom 2005 (zie noot 4); P. Boeles, ‘De doctrine van de Afdeling Bestuursrechtspraak: fluïde of verstopt?’ Migrantenrecht 2008, p. 4-20, en op onderdelen: M.H.C. Kromhout, ‘Invoering en uitvoering van de Vreemdelingenwet 2000 met betrekking tot asiel: een procesanalyse’, in Commissie Evaluatie Vreemdelingenwet 2000, De asielprocedure deel 1, Den Haag 2006 (Boom), p. 143. Zie A. Terlouw, Uitspraak en afspraak, Samenwerking tussen vreemdelingenrechters bij het ontbreken van hoger beroep, diss. Nijmegen, Den Haag 2003 (Boom), hoofdstuk 4 en 5.
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 13
positieve en negatieve beoordeling van de afdeling
3
‘Je kunt maar beter een slechte appelrechter hebben dan geen. Dat is controversieel misschien, omdat ik inhoudelijk natuurlijk nogal moeite had met de lijn die de Afdeling koos. Maar het staatsrechtelijke en rechtsstatelijke voordeel van een rechtseenheidsvoorziening door middel van appel is ver te verkiezen boven wat we hadden onder de oude Vreemdelingenwet.’
Het tempo van de Raad van State werd door sommige respondenten expliciet geprezen. ‘Het is sneller, en daar is toch enige bewondering wel voor deze appelrechter, dat hij het qua termijnen erg goed doet.’ Een andere rechter zei: ‘Per kerende post werd duidelijkheid geschapen. Dat kan heel goed zijn. Bijvoorbeeld bij verkeerde uitspraken over het griffierecht kwam snel duidelijkheid; dat soort vragen zijn in de praktijk lastig. Op procesrechtelijke punten gaf de Afdeling snel duidelijkheid.’
Ook de betere aansluiting bij het bestuursrecht werd als positief punt genoemd. ‘In de nieuwe vreemdelingenkamer hier hadden bijna alle rechters een algemeen bestuursrechtelijk achtergrond. We waren verbaasd over de vrijmoedigheid waarmee de oude vreemdelingenkamers met de Awb waren omgegaan. Dat hadden we regelmatig. We hebben ons als nieuwkomers verbaasd.’
Een ander: ’Dat je maar eindeloos herhaalde verzoeken kon indienen. Dat heeft de Afdeling snel aangepakt.’
Veel respondenten noemden aan het begin van het interview de positieve kanten van het optreden van de Afdeling. In de loop van het interview werd echter steeds meer onverhulde en soms zeer felle kritiek op het optreden van de Afdeling als appelrechter geuit. Verreweg de meeste respondenten gaven blijk van uitgesproken negatieve reacties op de rechtspraak van de Afdeling. Ze spraken over: uitermate zorgwekkend, demotiverend, worsteling of nog net door de beugel kunnen. Maar de meeste rechters gebruikten termen als woede, boosheid, razernij, kwaaie koppen, ik was geschokt, over tandenknarsend volgen van de Afdeling (5x), over frustratie (5x) of cynisme (6x). Zes respondenten zeiden door uitspraken van de Afdeling in gewetensnood te zijn gebracht. Aan de andere kant waren er zes geïnterviewde rechters die geen van deze negatieve kwalificaties gebruikten. Vijf van hen waren rechters die behoorden tot de groep die recent uitspraken in vreemdelingenzaken heeft gedaan. 13
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 14
vier punten van kritiek
4
4.
Vier punten van kritiek
In de interviews noemden de rechters een scala van onderwerpen, die zij als gevolg van de rechtspraak van de Afdeling als problematisch ondervonden of negatief waardeerden. Die verschillende onderwerpen heb ik tot vier centrale punten van kritiek teruggebracht: • inperking van de rechterlijke toetsing; • gebrekkige communicatie door de Afdeling; • eenzijdigheid van de Afdeling; • onvoldoende aandacht voor het bijzondere van vreemdelingenzaken. Van elk van die vier punten geef ik hier enkele voorbeelden hoe deze door de rechters werden verwoord. Twee respondenten noemden geen van deze problemen. De ene vond de Raad van State wel formalistisch en zei meer op andere beroepscolleges te vertrouwen. De ander typeerde zichzelf als heel formeel. Zijn houding was ‘Als de Afdeling dat zo wil, dan mag de Afdeling dat zo doen.’
4.1
Inperking van de rechterlijke toetsing
Meer dan de helft van de geïnterviewde rechters noemen de vergaande inperking van de rechterlijke toetsing door de rechtspraak van de Raad van State als een ernstig probleem. Veel genoemde voorbeelden zijn: • het niet mogen beoordelen van de geloofwaardigheid van het verhaal van asielzoekers; • geen beoordeling van het strafrechtelijke voortraject bij vreemdelingenbewaring of van de detentieomstandigheden; • geen toetsing aan art. 8 EVRM bij gezinshereniging als het gezinslid geen visum heeft; ‘In veel gevallen misschien een formaliteit. Maar je laat de rechter zo geen enkele ruimte meer.’
• het buiten beschouwing laten van feiten die de asielzoeker niet direct tijdens de 48-uurs procedure in het AC heeft gemeld, ook bij slachtoffers van seksueel geweld en getraumatiseerde vluchtelingen; •
14
‘De taalanalyse rammelt aan alle kanten. Maar dat mag je van de Afdeling niet zeggen.’;
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 15
inperking van de rechterlijke toetsing
4.1
• De grote waarde die de Afdeling toekende aan de ambtsberichten. “Ik vond dat bizar: een partijstandpunt tot enig deskundigenbericht maken.’
De helft van de respondenten noemde spontaan verschillende van deze punten. Maar de respondenten spraken zich ook uit over het gevolg van de cumulatie van deze inperkingen. ‘Het lijkt wel of we helemaal niets meer mogen toetsen.’ ‘We werden steeds geconfronteerd met (…) een jurisprudentie die de toetsende taak van de rechter steeds verder uitholde. (…) Het is wel heel erg tegennatuurlijk om het zo allemaal te moeten bekijken.’ ‘Gevolg was dat de feiten ter zitting geen rol meer speelden.’ ‘Je kan nu een dossier bijna ongelezen laten. Je kan toch niet meer aan de feiten en aan de redenering van de verweerder komen.’
De vier rechters die hier aan het woord zijn en veel andere geïnterviewde collega’s hebben duidelijk een andere opvatting over de taak van de rechter dan de Raad van State. Zij zien vaststelling van feiten, waarheidsvinding en een inhoudelijke beoordeling van de redelijkheid van het resultaat van de toepassing van de regels op de feiten van de zaak als een centraal onderdeel van de rechtsbescherming die een rechter moet verschaffen. Verschillende rechters zeggen dat zij hun taak van het verlenen van rechtsbescherming door de Raad van State zagen gereduceerd tot die van procesbewaker, controleren of de IND de procedureregels in acht heeft genomen. Een rechter met jarenlange ervaring in het vreemdelingenrecht verwoordde het als volgt: ‘De aandacht voor de inhoudelijke kant van de zaak is volstrekt op de achtergrond geraakt. Het werd zaken afdoen, maar het was geen rechtspraak. Daar stel ik andere eisen aan, ook een inhoudelijke toetsing. (… ) Procesbeoordeling volstaat.’
Een andere rechter zegt: ‘Wat ik heel moeilijk vind aan de Afdeling is dat zij echt een fundamenteel andere opvatting hebben van rechtspraak dan veel mensen die bij de eerste lijn werken. (…) Zij denken meer vanuit een systeem, vanuit een doctrine en dat systeem moet in stand blijven.’
15
een venijnig proces
4.1
17-03-2008
11:32
Pagina 16
inperking van de rechterlijke toetsing
Legitimerende werking van de rechterlijke controle Deze sterke reductie van de rechterlijk toetsing wordt ook om een andere reden als problematisch ervaren. Verschillende rechters wijzen er op dat zij het grootste deel (80%) van de beroepen van asielzoekers ongegrond verklaren. In een relatief beperkte groep zaken oordelen de rechters dat het asielverhaal wel geloofwaardig is, hebben ze ernstige twijfel aan de juistheid van het onderzoek of de beslissing van de IND, of menen ze dat de beslissing onaanvaardbare gevolgen heeft. Het steekt veel rechters dat zij in die zaken, nadat de minister hoger beroep had ingesteld, door de Raad van State werden teruggefloten, omdat ze te ruim zouden hebben getoetst. Als de rechtbank het beroep van een vreemdeling afwijst en de vreemdeling stelt daartegen hoger beroep in, bevestigt de Raad van State die voor de vreemdeling negatieve uitspraak van de rechtbank, in de waarneming van de respondenten, bijna altijd. Eén rechter had het, gezien de beperking van de controlerende taak van de rechter beneden het door hem aanvaardbaar geachte minimum aan rechterlijke rechtsbescherming, als extra pijnlijk ervaren dat de minister en andere politici de rechterlijke toetsing als legitimatie voor het beleid en voor individuele beslissingen gebruiken. In het gesprek met de rechtbankpresident, waarin hij om overplaatsing vroeg, zei hij: ‘En als klap op de vuurpijl word je als rechter door de politiek ook nog als legitimatie gebruikt.’
De geleidelijke beperking van de rechtsbescherming Veel respondenten benadrukten dat de reductie van de rechterlijke toetsing een geleidelijk proces was. Soms was direct duidelijk dat de Afdeling afweek van de eerdere rechtspraak. In andere gevallen werd pas na enkele jaren duidelijk wat de Afdeling precies bedoelde omdat een uitspraak duidelijker werd gemotiveerd.9 Ook werd in de loop der jaren de beperking van de rechtsbescherming tot steeds meer punten uitgebreid. De Afdeling ging stapsgewijs verder. Een rechter zegt over de beslissing van de Afdeling dat de rechtmatigheid van de voorafgaande strafrechtelijke aanhouding irrelevant was voor de rechtmatigheid van de aansluitende detentie van de vreemdeling.
9
16
Ook bij de IND was sprake van geleidelijk begrijpen (“a progressive understanding”) wat de Afdeling met haar uitspraken bedoelde, zie L.J.J. Wijkhuis, Administrative Response to Court Decisions, The impact of court decisions on the asylum procedure in the Netherlands, diss. Tilburg, Nijmegen 2007 (Wolf) p. 151.
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 17
gebrekkige communicatie door de afdeling
4.2
“Dat zijn van die uitspraken waarbij je aanvankelijk je verbaast dat die richting is gekozen, dat je denkt: zo wordt het wel heel erg makkelijk om iemand aan te houden. En uiteindelijk pas je hem gewoon in de praktijk toe. Dat hoort denk ik tot de uitspraken waar je in het begin wat tegen moppert, maar waar je uiteindelijk weinig tegen te verzetten hebt. Dus je past dat op een gegeven moment gewoon toe. Daar is een nieuwe lijn uitgezet en op een gegeven moment wist je dat je daar toch niet onderuit kon en dan ging je het gewoon toepassen.”
Enkele respondenten onderstreepten dat het voor nieuwkomers vreemdelingenzaken enige tijd duurt voor ze doorhebben wat er gebeurt. Eén rechter is zeer uitgesproken: ‘Na drie jaar kon ik het niet meer opbrengen om die Afdelingsjurisprudentie toe te passen. Als ik er op terugkijk, kan ik me niet voorstellen dat ik dat heb gedaan. Het is een venijnig proces. Je schuift langzaam op in wat je nog accepteert. Wat je moreel en in de uitoefening van je werk als rechter nog accepteert. Ik was het juridisch hartgrondig oneens met verschillende uitspraken van de Afdeling.’
Beperking van rechterlijk controle wordt in de politicologische literatuur in de VS wel aangeduid als court stripping.10 Het gaat dan om een door de wetgever uit politieke overwegingen ingegeven beperking of uitsluiting van rechterlijke controle in bepaalde soorten zaken. Hier gaat het in de ogen van de rechters niet om keuzes van de wetgever maar van de appelrechter. De Raad van State beperkte niet alleen de omvang van de eigen toetsing maar ook die van de rechters in de rechtbanken. Dat laatste aspect brengt mij op het tweede punt van kritiek. 4.2
Gebrekkige communicatie door de Afdeling
Een ruime meerderheid van de respondenten uitte klachten over de motivering van de uitspraken van de Afdeling of liever gezegd het ontbreken van een overtuigende motivering in de meeste uitspraken.11 De uitspraken worden als 10 D.S. Dobkin, ‘Court Stripping and Limitation on Judicial Review of Immigration Cases’, The Justice System Journal (28) 2007, p. 104-108; J.E. Pfander, ‘Jurisdiction Stripping and the Supreme Courts’s Power to Supervise Inferior Tribunals’, Texas Law Review (78) 2000, p. 1433-1512 en B.W. Curry, The Courts, Congress and the Politics of Federal Jurisdiction, diss Ohio State University, 2005. 11 Een rechter merkt op dat ook de redactie van Jurisprudentie Vreemdelingenrecht heeft bijgedragen aan het moeilijk begrijpen van de uitspraken door alleen de uitspraak van de Afdeling zelf en niet de uitspraak van de rechtbank, het hoger beroepsschrift en het verweerschrift te publiceren. Sinds begin 2008 zijn die stukken wel voor het publiek toegankelijk via de website van de Raad van State
17
een venijnig proces
4.2
17-03-2008
11:32
Pagina 18
gebrekkige communicatie door de afdeling
kort, nietszeggend, apodictisch of onbegrijpelijk of ongeloofwaardig gekwalificeerd. Er heerst duidelijk het gevoel onder de rechters dat hun werk en hun uitspraken door de Afdeling niet serieus worden genomen. ‘Neem mij als eerstelijns rechter serieus. Probeer mij te overtuigen.’ Of ‘Je kunt als juristen van mening verschillen, maar als je wil overtuigen dan moet je wel motiveren.’
Eén rechter bracht dit punt kernachtig onder woorden: ‘Je werd als rechter niet serieus genomen. Je hebt een uitspraak uitvoerig gemotiveerd en dat wordt dan door de Afdeling met één pennenstreek weggeschreven. Dat kun je niet serieus nemen.’
Verschillende rechters wijzen er op dat de bondige wijze van motiveren ook het richtinggevende effect van de uitspraken beperkt. Het was lang niet altijd duidelijk wat de Afdeling nu precies bedoelde. Uit het onderzoek van Wijkhuis blijkt dat ook de IND de motivering vaak te beknopt vond om daaraan duidelijke conclusies voor de werkwijze van de organisatie te trekken. Ook liet de rechtspraak van de Raad van State meer ruimte voor de administratie ten koste van de rechterlijke controle.12 In zijn onderzoek naar de rechtspraak in asielzaken in Nederland en de VS concludeert Bem dat de Raad van State als regel alleen concludeert dat een asielzoeker geen vluchteling is. De negatieve formulering van de uitspraken van de Raad van State heeft zijns inziens drie gevolgen: (a) de rechter laat meer ruimte aan het bestuur, (b) hij behoudt voor zichzelf meer ruimte om stilzwijgend van positie te veranderen, en (c) er wordt minder sturing gegeven aan de lagere rechters dan door de appelcolleges in de VS die positief formuleren in welke omstandigheden iemand wel een vluchteling is.13 In het Nederlandse rechtssysteem geldt de norm dat de lagere rechter in principe de uitspraak van zijn appelrechter volgt. Anders dan in Angelsaksische rechtssystemen, waar hele handboeken over de precedentwerking bestaan, is dit in Nederland een ongeschreven regel.14 Deze norm die het principe van 12 Wijkhuis 2007 (zie noot 9), p. 106-109, 133 en 174. 13 K. Bem, Defining the Refugee, American and Dutch asylum case-law 1975-2005, diss VU, Amsterdam 2007 (Migration law series no. 6), p. 240; zo ook Wijkhuis 2007, p. 169. 14 Over precedentwerking in de VS zie P.P.T. Bovend’Eert, ‘Rechterlijke (on)gehoorzaamheid ten aanzien van precedenten’, in: L.E. de Groot-van Leeuwen e.a. (red.), De ongehoorzame rechter, Rechters versus andere rechters, de wetgever, de bevolking en het Europese recht, Deventer 2006 (Kluwer), p. 157-177 en voor Nederland: C.A. Groenendijk, Bundeling van belangen bij de burgerlijke rechter, diss. Nijmegen, Zwolle 1981, p. 76-82.
18
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 19
eenzijdigheid van de raad van state
4.3
‘gehoorzaamheid’ van de lagere aan de hogere rechter voorschrijft, impliceert volgens veel respondenten echter een andere, eveneens ongeschreven regel, namelijk dat de appelrechter de lagere serieus neemt. De lagere rechter moet zijn eventueel afwijkende beslissing motiveren. De appelrechter dient op zijn buurt expliciet op die motivering in te gaan en kenbaar te maken waarom hij die al dan niet volgt.15 In de ogen van veel vreemdelingenrechters hield de Afdeling zich niet aan die laatste regel. Ze volstond in de meeste gevallen met een korte standaardmotivering dat de grieven geen rechtsvragen opwierpen die om beantwoording vroegen of met verwijzingen naar eerdere uitspraken die de rechters natuurlijk ook kenden. Er was geen dialoog maar een monoloog. 4.3
Eenzijdigheid van de Raad van State
In de interviews brachten rechters de eenzijdigheid in de opstelling van de Afdeling op drie manieren ter sprake. Ten eerste de eenzijdigheid in de interpretatie van de Vreemdelingenwet, ten tweede in de wijze van afdoening van de hoger beroepszaken en ten derde het verschil in afstand tot de vreemdeling en de overheid. De eenzijdigheid bij de interpretatie van de Vw 2000 werd verwoord door de rechter die de inhoudelijke keuzes van de Raad van State ‘eigenlijk een opeenstapeling van vreemdeling onvriendelijke keuzes’
noemde. Een andere rechter sprak over ‘het tegen de Staat aanleunen’
van de Afdeling. Een derde kenmerkt de opstelling van de Raad van State als ‘het dekken van het bestuur’.
De Raad had de procedurele mogelijkheden voor weerwerk door de vreemdelingen ingeperkt: 15 Zie R.G.J.M. Widdershoven, ‘Rechterlijke ongehoorzaamheid’, in: G.H. Addink e.a. (red.), Bestuursrecht in perspectief, Utrecht 1996 (Instituut voor Staats- en Bestuursrecht), p. 49: “Het primaat van de hoger-beroepsrechtspraak geldt mijn inziens in zeer hoge mate in het geval de hogere rechter zich in een principiële, richtinggevende uitspraak over een bepaalde situatie heeft uitgelaten. Het gaat dan om uitspraken waarin, eventueel naar aanleiding van een andersluidend oordeel van een eerste rechter of van discussies in de literatuur, goed gemotiveerd en welbewust stelling wordt genomen in een bepaalde materie.”
19
een venijnig proces
4.3
17-03-2008
11:32
Pagina 20
eenzijdigheid van de raad van state
‘Kortom een organisatie die dichter bij het bestuur staat dan bij de vreemdeling. Minder een rechter dan je zou willen. Ze zijn ook geen rechters. Ze horen niet bij de rechterlijke macht. Ze zijn een appelinstantie waaraan beslissingen in hoger beroep zijn opgedragen.’
Een andere rechter noemde drie voorbeelden van rechtsvragen waarover de Afdeling een restrictiever standpunt innam dan de minister of de landsadvocaat, of waar de IND de ruimte die de Afdeling schiep niet durfde te gebruiken.16 Ten tweede constateerden rechters een verschil in de afdoening van hoger beroepen door de Afdeling: hoger beroepen van de minister worden vaker gemotiveerd gegrond verklaard. Hoger beroepen van vreemdelingen worden meestal (kennelijk) ongegrond verklaard en zonder zitting of motivering door de Afdeling afgedaan. Verschillende geïnterviewde rechters waren de afdoening van de hoger beroepen in hun eigen zaken of die van de vreemdelingenkamer gaan tellen om te controleren of die indruk van eenzijdigheid in de manier van afdoening klopte. In de derde plaats merkte een aantal rechters op dat de Raad van State ook afstand tot vreemdelingen creëerde door heel veel zaken zonder zitting af te doen. Dat doet volgens hen afbreuk aan de kwaliteit van de rechtspraak. ‘Dat is dat geen geloofwaardige rechtspraak meer.’
Het is de vraag in hoeverre deze drie varianten van ‘eenzijdigheid’ een noodzakelijk gevolg zijn van de wijze van toetsing in het bestuursrecht, die primair uitgaat van de vraag of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het besluit had kunnen komen. Duidelijk is wel dat de cumulatie van waargenomen eenzijdigheid onder een deel van de respondenten de indruk wekte dat politieke overwegingen een rol spelen in de besluitvorming van de Raad van State. Voor sommige rechters vormt dat een extra dilemma bij het accepteren en volgen van uitspraken van de Afdeling. Een rechter verwoordt dat als volgt: ‘Ik denk dat er wel vaak rechtspolitieke dingen meespelen. (…) Ik heb toch vaak het idee dat dat meespeelt en ik vind dat niet zuiver.’
16 Het betrof het niet toetsen aan art. 8 EVRM bij een aanvraag voor gezinshereniging zonder mvv, de beoordeling van de geloofwaardigheid van het asielrelaas bij ama’s en de duur van detentie op de detentieboot.
20
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 21
onvoldoende aandacht voor het bijzondere van vreemdelingenzaken
4.4
Een tweede rechter vertelde dat de voorzitter van de Afdeling rechtspraak bij een recent bezoek aan die rechtbank ‘wel erg geschrokken was van de indruk die er bij rechters leeft dat er een politieke lijn achter zit bij de Afdeling.’
Een derde probeerde dit delicate onderwerp voorzichtig te formuleren: ‘Hoe zal ik dat genuanceerd proberen te zeggen? In het begin dacht ik: Het kan toch niet zo zijn dat de Afdeling alleen maar op de lijn van de minister zit. Dat daar een politieke lijn achter zit. Waar is dan de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid?’
4.4
Onvoldoende aandacht voor het bijzondere van vreemdelingenzaken
Verschillende rechters benadrukten dat vreemdelingenzaken een bijzonder soort zaken zijn. Zij doelden dan met name op de grote politieke aandacht en de grote gevolgen van de beslissingen voor de betrokken mensen. Dat laatste maakt dat algemene regels of doctrines van het bestuursrecht naar hun oordeel niet zonder meer op dit gebied kunnen worden toegepast. Het maakt ook dat het behandelen van dit soort zaken rechters meer persoonlijk aangrijpt dat veel andere zaken. Een voorbeeld van het eerste aspect: ‘Vreemdelingenrecht is een onderschat rechtsgebied van het bestuursrecht. Het staat het meest in samenhang met de samenleving en is ook politiek relevant. Het gaat in die zaken wel om wat. Het is belangrijker dan de dakkapel.’
Veel rechters maakten duidelijk dat het behandelen van dit soort zaken met grote belangen ook bij hen ingrijpende emoties oproept. ‘De opwinding die we hadden bij de uitspraken van de Afdeling, die hebben we hier bij het Hof nooit over uitspraken van de Hoge Raad. Het vreemdelingenrecht is een emotioneel gebied. Het raakt je meer.’
Sommige rechters noemden ook concrete voorbeelden van de mogelijk zeer ingrijpende gevolgen van hun uitspraken. De zaak waarin de betrokkene naar Turkije was uitgezet en daar onder verdachte omstandigheden was omgekomen. ‘Hadden we dat kunnen voorzien? Hadden we iets anders moeten doen? Je hebt er geen zicht op wat er met je uitspraken gebeurt.’
21
een venijnig proces
5
17-03-2008
11:32
Pagina 22
beeld van de raad van state getoetst
Of de nijpende vraag of jij als rechter de detentie had behandeld van een slachtoffer van de Schiphol-brand. ’Ik was blij toen ik op de TV een vrouw hoorde zeggen dat haar man nog leefde. Die man had ik kort daarvoor nog op de zitting gehad.’
Enkele respondenten maakten duidelijk dat er voor de onvermijdelijke emoties niet veel ruimte werd geboden. Een rechter die meteen naar haar benoeming vreemdelingenzaken ging doen: ‘Ik was net begonnen. Je bent dan nog niet overtuigd van je eigen professionaliteit. Ik kreeg feedback van collega’s dat ik te emotioneel was. Achteraf denk ik “te emotioneel!” Hetzelfde kun je zeggen van de Hoge Raad in de Tweede Wereldoorlog. Je kunt denken “Waar is de grens?” En ik ben die grens wel overgegaan.’
De vraag of ze soortgelijke dilemma’s ook met andere appelinstanties hadden ondervonden, beantwoordden verreweg de meeste rechters ontkennend. Verschillende respondenten spraken over rechters die eerst op andere terreinen van het bestuursrecht hadden gewerkt en die aanvankelijk de weerstand tegen de rechtspraak van de Afdeling in vreemdelingenzaken niet begrepen, maar na verloop van tijd hun mening bijstelden. Een citaat uit meerdere interviews: ‘Nieuwe rechters die uit andere sectoren kwamen, zeiden in het begin vaak: “Als ik het goed begrijp, heeft de Afdeling bij jullie geen gezag. Wij zijn dat elders anders gewend.” Die onverholen woede, dat waren ze in andere sectoren niet gewend. Maar na enige tijd begrepen ze dat goed. (…) Ze kwamen meestal met het idee: de vreemdelingenrechters gaan wel erg vrij om met de Awb. Maar al vrij snel zaten ze op onze lijn en zeiden: “Nee, de Afdeling ziet het echt niet goed.”
Maar ook de omgekeerde reactie kwam voor: ‘Ik kwam hier medio 2003. Toen was het nog sterk protesterend. Ik vond dat niet zo professioneel. Ik had dat nog nooit meegemaakt op andere rechtsgebieden.’
5.
Beeld van de Raad van State getoetst
In hoeverre klopt het beeld dat de vreemdelingenrechters zich van de Afdeling hebben gevormd?17 De opstelling van de Afdeling bij de interpretatie van de 17 Deze paragraaf is gebaseerd op gegevens uit de jaarverslagen en de website van de Afdeling, de in Jurisprudentie Vreemdelingenrecht («JV») gepubliceerde uitspraken van de Afdeling, en door een woordvoerder van de Afdeling eind 2006 aan de NRC verstrekte cijfers over de afdoening in de jaren 2004 en 2005. Ik ben Joke Mat erkentelijk voor de ons verstrekte informatie.
22
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 23
beeld van de raad van state getoetst
5
wet laten we hier buiten beschouwing. Daarover is al eerder uitvoerig geschreven.18 Hier beperk ik me tot enkele aspecten van de wijze van behandeling en afdoening waarover op basis van publieke gegevens een uitspraak mogelijk is. De waarneming dat de Vreemdelingenkamer van de Afdeling een groot deel van de zaken afdoet zonder zitting, alleen op grond van de stukken en zonder de vreemdeling te zien of te horen, blijkt te kloppen. Gemiddeld behandelde de Afdeling in de jaren 2001-2006 nog geen 4% van de hoger beroepszaken op een zitting. In de eerste jaren, toen er minder zaken aanhangig werden gemaakt en afgedaan, lag dit percentage wat hoger. In 2005 en 2006 heeft de Afdeling 98% van de beroepen alleen op grond van het dossier afgedaan zonder dat de vreemdeling of zijn advocaat werden gehoord.19 Ter vergelijking: in de jaren 2001-2006 stelde de Afdeling in alle andere bestuurszaken, die meestal Nederlanders betreffen, de betrokkenen in 84% van de gevallen in de gelegenheid hun hoger beroep ter zitting toe te lichten.20 In vreemdelingenzaken werd het hoger beroep bovendien vaak als kennelijk ongegrond of kennelijk niet-ontvankelijk afgedaan met slechts een standaardoverweging van enkele regels. Daarmee werd de vreemdeling de weg naar verzet van deze alleen op het dossier gebaseerde uitspraken afgesneden. In de gepubliceerde uitspraken verklaarde de Raad van State de hoger beroepen van vreemdelingen vijf maal zo vaak kennelijk ongegrond als de hoger beroepen van de minister (51% tegenover 10%). Enkele rechters spraken over het effect dat deze manier van afdoening heeft op de betrokken advocaten. Ook als zij veel tijd en aandacht hebben besteed aan het formuleren van grieven tegen de uitspraak, krijgen zij enkele maanden later veelal een drieregelige nietszeggende uitspraak, waartegen geen enkel rechtsmiddel mogelijk is. Dat zal advocaten niet motiveren om veel tijd aan dit soort zaken te besteden. Deze wijze van afdoening levert mijn inziens geen positieve bijdrage aan de kwaliteit van de rechtshulpverlening.
18 Zie noot 7 en verder S. Essakkilli en T.P. Spijkerboer, ‘De marginale toetsing in asielzaken’, Nederlands Juristenblad 2006, p. 1882-1889. Voor een rechtvaardiging van de keuzen bij toepassing van het grievenstelsel door enkele staatsraden, zie Raad van State, Grieven in het bestuursprocesrecht, Het grievenstelsel in het licht van 5 jaar Vreemdelingenwet 2000 en het algemeen bestuursrecht, Den Haag 2006. 19 Jaarverslagen van de Raad van State op www.raadvanstate.nl. 20 De ingetrokken of op andere wijze afgedane zaken blijven steeds buiten beschouwing. In totaal werden in 2001-2006 door de Afdeling 20.359 vreemdelingenzaken en 11.444 andere bestuurszaken afgedaan. Dit verschil in aantallen zaken kan het grote verschil in de wijze van afdoening niet verklaren. Anders R. van der Spoel, ‘Het grievenstelsel in historisch perspectief ’, in: Raad van State 2006 (zie noot 18), p. 23. Deze staatsraad poneert: “Gegeven de aantallen te behandelen zaken is een zittingspercentage dat in andere kamers van de Afdeling gebruikelijk is, onhaalbaar.” Hij legt echter niet uit waarom het zittingspercentage bij de andere kamers 21x hoger kan zijn.
23
een venijnig proces
5
17-03-2008
11:32
Pagina 24
beeld van de raad van state getoetst
In 2004 en 2005, de enige jaren waarover we de totaalcijfers ter beschikking hebben, stelde de minister telkens meer dan vierhonderd keer hoger beroep in. Van de door de minister ingestelde beroepen werd in beide jaren 83% (kennelijk) gegrond verklaard. In de jaren 2004 en 2005 werden 7% respectievelijk 4% van de hoger beroepen van vreemdelingen gegrond verklaard.21 De beroepen van de minister in de zaken werden dus tien tot twintig keer zo vaak gegrond verklaard als die van vreemdelingen.22 Dit verklaart ook het beeld van de uitkomst van de hoger beroepen bij de geïnterviewde rechters. De waarneming van enkele respondenten dat de beroepen van vreemdelingen door de Raad van State praktisch nooit gegrond werden verklaard, is dus niet helemaal juist, maar ze is niet ver bezijden de waarheid. Een door de Raad van State zelf genoemde verklaring voor deze scheve verdeling is dat de minister beter kan selecteren en beter de kans op succes kan inschatten dan de vreemdeling.23 Die heeft alleen in zijn eigen zaak de keuze tussen wel of geen hoger beroep instellen en maakt dus meestal gebruik van de beroepsmogelijkheid. In werkelijkheid vindt echter ook aan de kant van de vreemdeling wel degelijk een afweging plaats. De grote meerderheid stelt geen hoger beroep in. In 2004 en 2005 hebben vreemdelingen naar schatting in 20% van de voor hen ongunstige uitspraken van een rechtbank hoger beroep bij de Raad van State ingesteld.24 Een verschil is wel dat de minister of de IND als Repeat Player kunnen selecteren in welke zaken ze doorprocederen met het oog op een beleidsmatig gewenste interpretatie. De vreemdeling heeft als typi-
21 Dat betekent overigens niet dat de uitspraak in al die gevallen ook gunstig voor de vreemdeling was. Het komt nogal eens voor dat de Afdeling vervolgens de voor de vreemdeling ongunstige uitspraak van de rechtbank met verbetering van de gronden in stand laat. Het hoger beroep van de vreemdeling is dan gegrond, maar het effect van de uitspraak is voor hem onverminderd negatief. 22 Ook op dit punt zien we het effect van de bewuste selectie bij de publicatie: van de in «JV» gepubliceerde uitspraken op hoger beroep van vreemdelingen werd 31% gegrond verklaard. 23 Eind 2006 verklaarde de woordvoerder van de Raad van State tegenover Joke Mat, journalist van de NRC: ”De vreemdeling zal ook elke kans aangrijpen om in hoger beroep te gaan, die zal altijd doorgaan, dus ook in kansloze gevallen.” in: NRC 6 januari 2007. 24 In 2004 en 2005 werden bij de Raad van State rond de 5.200 hoger beroepen van vreemdelingen ingesteld. Het aantal door de Vreemdelingenkamers van de rechtbanken in die twee jaren behandelde vreemdelingenzaken is een veelvoud van het aantal bij de Raad van State ingestelde hoger beroepen. De instroom bij de Vreemdelingenkamers bedroeg in beide jaren ongeveer 59.000, zie Raad voor de Rechtspraak, Jaarverslag 2005, Den Haag 2006, p. 12. Volgens de jaarverslagen van de IND nam de Afdeling procesvertegenwoordiging in 2004 in totaal 85.000 beroepszaken in eerste aanleg en in 2005 ongeveer 60.000 van zulke beroepszaken in behandeling. Al eerder werd al vastgesteld dat vreemdelingen lang niet altijd gebruik maken van de openstaande rechtsmiddelen, zie N. Doornbos en J.P.P. Sellies, Het overlegmodel in de asielprocedure, Nijmegen 1997, p. 141 e.v. en N. Doornbos, De papieren asielzoeker, Institutionele communicatie in de asielprocedure, Nijmegen 2003, p. 67.
24
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 25
beeld van de raad van state getoetst
5
sche One Shooter alleen de keuze om in de eigen zaak wel of niet hoger beroep in te stellen.25 De staatsraden Van de uitspraken uit de jaren 2001-2006, die in Jurisprudentie Vreemdelingenrecht werden gepubliceerd, waren er 1407 gedaan door een uit drie staatsraden bestaande meervoudige kamer. Het gaat hier om uitspraken die volgens de selecteurs bij de Raad van State en de redacteuren van «JV» belangrijk waren voor de praktijk. Verreweg het grootste deel van die uitspraken werd gedaan door een vaste kern van vijf staatsraden. Eén van hen fungeerde bij meer dan de helft van die uitspraken (55%) als voorzitter van de kamer. In 98% van die door een meervoudige kamer afgedane zaken was één van die vijf voorzitter en in 82% van die zaken werd de kamer door twee van die vijf staatsraden gevormd. Alle vijf staatsraden waren bij het inwerkingtreden van de Vw 2000 in functie. In de eerste vier jaar dat de Vw 2000 van kracht was, werden slechts twee van de gepubliceerde meervoudige uitspraken van de Afdeling gedaan zonder dat een van die vijf staatsraden erbij was betrokken.26 De wet werd in feite in die jaren geïnterpreteerd door een kleine groep van deze vijf staatsraden. Uit het oogpunt van bewaking van de rechtseenheid lijkt dit een bewonderenswaardig resultaat. Of het wenselijk is om op een politiek zo omstreden terrein als het vreemdelingenrecht de interpretatie van de wet gedurende een reeks van jaren grotendeels in handen te leggen van dezelfde vijf personen is echter een andere vraag. Dit schept immers het risico van ‘groupthink’, het ontwikkelen van een eigen normenstelsel en eigen vanzelfsprekendheden die geleidelijk los komen te staan van de normen en de realiteit van het recht en de samenleving.27 Verschillen tussen rechters en staatsraden Hoe valt het geconstateerde verschil in opvatting over de omvang van de taak van de rechter tussen de Afdeling en de vreemdelingenrechters te verklaren. Ik zie drie mogelijke verklaringen: de verschillen in beroepservaring, de probleemdefinitie en de afdoening zonder de vreemdeling zelf te zien. 25 M. Galanter, ‘Why the ‘Haves’ Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change’, Law and Society Review 1974, p. 98-103. 26 Zie «JV» 2003/256 en «JV» 2004/52. In de zes jaar (2001-2006) werden in totaal 17 van de 1407 gepubliceerde uitspraken gedaan door een kamer waarvan geen van die vijf staatsraden deel uitmaakte. 27 Over groupthink en de voor- en nadelen van concentratie van rechtspraak bij een beperkt aantal rechters, zie L.E. de Groot van Leeuwen en S. van Steenbergen, ‘Specialistische rechtspraak in de ogen van rechters en wetenschappers’, in: J.W.M. Tromp e.a. (red.), Concentratie en specialisatie van rechtspraak: noodzaak of overbodig? Deventer 2006 (Kluwer), p. 37-50.
25
een venijnig proces
6
17-03-2008
11:32
Pagina 26
omgaan met dilemma ’ s
De beroepservaring van de eerdergenoemde vijf staatsraden verschilt duidelijk van die van de geïnterviewde vreemdelingenrechters. Vier van de vijf waren eerder in of bij het College voor Beroep van het Bedrijfsleven werkzaam. Twee hadden als medewerker of hoogleraar aan een universiteit gewerkt. Eén heeft kort als rechter in een rechtbank gewerkt. Een ander was jarenlang advocaat op het kantoor van de landsadvocaat. Afgezien van laatstgenoemde staatsraad is de ervaring met de rechtspraktijk buiten de rechterlijke macht onder de andere vier relatief gering. Geen van de vijf had ervaring met een praktijk als advocaat voor vreemdelingen. Dat laatste geldt overigens ook voor de andere staatsraden die in deze zaken recht spraken. Daartegenover had meer dan de helft van de geïnterviewde rechters langdurige ervaring buiten de rechterlijke macht. Acht van hen waren lange tijd advocaat geweest waarvan vijf met uitvoerige ervaring in vreemdelingenzaken. In de jaren 2003 tot 2006 deed de Raad van State jaarlijks tussen de 3.300 en 5.400 uitspraken in vreemdelingenzaken. Het aantal zaken en de wens die zo snel mogelijk af te doen waren ongetwijfeld van invloed op de keuze van de Afdeling om bijna alle zaken buiten zitting af te doen en om het grievenstelsel zo beperkt mogelijk uit te leggen. In een interview in een interne publicatie van de Raad van State noemt de staatsraad, die de eerste vijf jaar voorzitter van de vreemdelingenkamer was, nog een andere reden waarom hij aan snelheid van afdoening grote betekenis toekent: “Het proces mag niet tot stilstand komen, omdat achterstanden bij de rechter een aanzuigende werking hebben. Men schuift aan bij de langste rij. Aan dat probleem heb ik iets willen doen en dat is gelukt.”28 De onjuiste veronderstelling, dat vreemdelingen bijna altijd gebruik maken van de openstaande rechtsmiddelen, speelde bij de vormgeving van de afhandeling bij de Raad van State een rol.29 Mogelijk heeft dat beeld ook de opstelling van de Afdeling bij de interpretatie van de wet beïnvloed. 6.
Omgaan met dilemma’s
De reacties van de rechters op de rechtspraak van de Afdeling liepen sterk uiteen. Het ene uiterste werd gevormd door rechters die zeiden: de Afdeling heeft 28 C. de Smit en D. Tempelman, De rechte rug van Kamer 4, interne publicatie Raad van State, p. 3-4. 29 Begin 2001 maakten enkele staatsraden een ronde langs de rechtbanken waarbij onder andere werd afgesproken dat de rechtbanken al hun uitspraken direct naar Raad van State zouden zenden. Die verwachtte toen dat de vreemdelingen in vrijwel alle zaken hoger beroep zouden instellen. Al na een half jaar werd deze systematische toezending beëindigd. In 2007 hebben enkele staatsraden een soortgelijke rondgang gemaakt.
26
een venijnig proces
17-03-2008
voice
11:32
Pagina 27
6.1
beslist; het is professioneel om je daarbij neer te leggen. Aan het andere uiteinde stonden rechters die zeiden dat ze het fundamenteel oneens waren met de lijn of met een aantal richtinggevende uitspraken van de Afdeling.30 Hoe zijn de rechters die het oneens waren met de rechtspraak van de Afdeling omgegaan met de spanning tussen hun eigen opvattingen over de taak van de rechter en de uitleg van de wet en die van de Afdeling? Hun reacties op deze dilemma’s heb ik geanalyseerd op basis van een driedeling die Hirschman ontwikkelde van reacties op het disfunctioneren van een organisatie: exit, voice en loyalty.31 In deze typologie staat exit voor het verbreken van de relatie met de organisatie, voice voor het intern of extern uiting geven aan het ongenoegen over het functioneren, en loyalty voor het voortzetten van de relatie. Hirschman gebruikte deze driedeling in een studie over bedrijven of overheidsorganisaties die in de ogen van consumenten disfunctioneerden. Maar de typologie leent zich in mijn ogen ook goed voor een analyse van de reactie van de rechters die vonden dat de Afdeling als appelrechter niet goed functioneerde. Ik ga hier dus uit van het perspectief van de respondenten. In de interviews hebben we geprobeerd de reacties op drie manieren op het spoor te komen: door het stellen van open vragen, door het noemen van een vijftal spraakmakende uitspraken van de Afdeling en door de vraag of de respondent zes mogelijke reacties had overwogen of ondernomen. 6.1
Voice
Op een enkeling na zeiden alle respondenten regelmatig met collega rechters over uitspraken van de Afdeling te spreken. Dat gebeurde zowel tijdens geformaliseerde vormen van overleg als informeel tijdens de lunch of door binnen te lopen bij een collega om het hart te luchten over uitspraken van de Afdeling. Bij de meeste rechtbanken is er een wekelijks overleg van rechters en worden uitspraken van de Afdeling waarbij een eigen uitspraak is vernietigd in een dergelijk overleg besproken Expliciet volgen of afwijken in eigen uitspraken Veel respondenten zeggen dat rechters primair door middel van hun uitspraken communiceren. In de interviews noemen ze echter een reeks van voor de
30 Een gerechtssecretaris zei in een proefinterview: ‘Het hing allemaal erg van de persoon van de rechter af. Sommige rechters volgden de Afdeling klakkeloos. Met andere rechters kon je erover praten. Bij de eerste groep kreeg je je concept terug met een streep erdoor en de vermelding: “Afdeling de dato zoveel ongegrond.” 31 A.O. Hirschman, Exit, Voice and Loyalty, Responses to Decline in Firms, Organizations and States, Cambridge (Ma.) 1970 (Harvard UP).
27
een venijnig proces
6.1
17-03-2008
11:32
Pagina 28
voice
hand liggende argumenten waarom zij hun afwijkende mening over de rechtspraak van het appelcollege meestal verzwijgen en juist niet openlijk in hun uitspraken tot uitdrukking brengen. Je wilt dat je uitspraak in hoger beroep in stand blijft. Expliciete afwijking vergroot de kans dat de IND in hoger beroep gaat en de kans op vernietiging door de Afdeling. Verschillende rechters zeggen de vreemdeling niet blij te willen maken met een dode mus of ze wijzen op de kans dat een vreemdeling uiteindelijk vaak toch nog een verblijfsvergunning krijgt, nadat zijn beroep bij de rechtbank ongegrond is verklaard. De overwegende neiging van de respondenten is om de rechtspraak van de Afdeling, al dan niet van harte, stilzwijgend te volgen. Een minderheid van de rechters geeft te kennen dat ze bij uitzondering wel eens expliciet van een uitspraak van de Afdeling zijn afgeweken. Langs de weg van de eigen uitspraken komt het appelcollege en de buitenwacht de afwijkende opvattingen van de rechters in eerste aanleg dus maar bij hoge uitzondering te weten. De rechters dragen zo, door het systeem gedwongen, onbedoeld ook bij aan het eenrichtingsverkeer in de communicatie met de appelrechter. Dat maakt de frustratie bij de betrokken rechters begrijpelijk. Dat zou een reden kunnen zijn om naar andere uitingsvormen te zoeken. Gesprek met staatsraden Op de vraag of ze hadden overwogen hun oordeel over de rechtspraak van de Afdeling aan staatsraden kenbaar te maken, antwoordde meer dan driekwart van de respondenten ontkennend. ‘Ik ken ze niet.’ of ‘Nee. Hoe zou dat moeten? Ik zou dat niet weten.’ of ‘Dat kwam niet in mijn hoofd op.’
De vijf rechters die deze vraag bevestigend beantwoordden waren allemaal ervaren rechters, vier vice-presidenten en een raadsheer. Dergelijke contacten zijn in feite voorbehouden aan rechters die hun sporen op dit terrein hebben verdiend. In deze gevallen waren de informele contacten meestal met de staatsraad die vroeger lang vreemdelingenrechter bij een rechtbank was en die eind 2001 tot staatsraad in buitengewone dienst (IBD) werd benoemd. Een rechter zei dat de sectorvoorzitter van hun rechtbank een paar keer had geprobeerd om in gesprek te komen met de Afdeling. Dat werd echter door de Afdeling afgehouden. Publicatie in een juridisch tijdschrift Verreweg de meeste rechters zeggen niet te hebben overwogen om in de juridische vakpers over de rechtspraak van de Afdeling te schrijven.
28
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 29
voice
6.1
‘Over het algemeen doet men dat niet als rechter’
zegt een van de respondenten die wel over dit onderwerp hebben geschreven. ‘Dat moet je niet willen als rechter’ of ‘Je moet als rechter niet de publiciteit zoeken.’
Publiceren wordt niet gezien als vanzelfsprekend onderdeel van de beroepshabitus van rechters. Kritisch publiceren over het ‘eigen’ appelcollege ligt helemaal gevoelig. De respondenten noemden een reeks van argumenten waarom ze niet hadden overwogen om te publiceren. Gebrek aan tijd en energie of aanleg werden het meest genoemd. Verschillende rechters vonden dat het in strijd is met de rol van rechter. Je kunt de schijn van partijdigheid wekken. Enkele rechters noemden hun gebrek aan kennis van vreemdelingenrecht of wezen op het risico dat publicaties als een boemerang werken. Je kunt er in een zaak mee worden geconfronteerd. Een ander noemde als alternatief: ervoor zorgen dat je uitspraken in «JV» worden gepubliceerd. Voor hem speelde nog een ander argument. ‘Als je het doet, moet je het goed doen. Ik heb wel voorbeelden verzameld met het idee: als het me echt teveel zou worden, dan moet ik er echt voor gaan zitten.’
Voor hem was die grens nog niet bereikt. Vier respondenten hadden in een of meer artikelen in juridische tijdschriften of boeken hun standpunt over de rechtspraak van de Raad van State kenbaar gemaakt. Ze zeiden overwegend positieve reacties van hun collegae te hebben gekregen. Twee rechters met een leidinggevende functie hadden collega’s of stafmedewerkers gestimuleerd om over de rechtspraak van de Afdeling in de juridische vakpers te publiceren. Zo sterk of algemeen gedragen is de informele norm tegen publiceren kennelijk ook weer niet. Met collegae samen een openlijk standpunt kenbaar maken Op de vraag of zij wel eens overwogen hadden om met collega’s openlijk een gezamenlijk standpunt bekend te maken, antwoordde de helft van de respondenten ontkennend. Opnieuw werd benadrukt dat rechters vooral of uitsluitend via hun uitspraken communiceren. Een ‘Nee, je moet je plaats kennen in het bestel en je spreekt door je uitspraken. Je moet de wetenschappers de rol bieden om kritische noten en krachtige kritiek te schrijven. Dat heeft te maken met je plaats als rechter.’
29
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 30
voice
6.1
Vier rechters zeiden dat ze het wel hadden overwogen. De voor een gemeenschappelijk standpunt vereiste consensus bleek niet aanwezig. ‘Je moet wel op één lijn zitten. Naar aanleiding van het arrest Saïd is dat wel besproken. Het is wel aan de orde gesteld, maar er was onvoldoende draagvlak.’
Publicatie in dagblad of optreden in media Ook op de vraag of ze hadden overwogen de pers of de media te benaderen, was het antwoord overwegend ontkennend. Drie rechters hadden het wel overwogen, maar niet gedaan. Vier respondenten hadden evenals vijf andere rechters meegewerkt aan het artikel dat januari 2007 in de weekendbijlage van de NRC verscheen.32 De overheersende opvatting onder de respondenten is dat het benaderen van de pers niet past bij de functie van rechter. ‘Dat hoort niet bij mijn stand,’
aldus een van de rechters die wel meewerkte aan het NRC-artikel. Verschillende respondenten clausuleerden hun nee. Ze achtten het benaderen van de pers in het uiterste geval wel geoorloofd. Eén respondent was tegenstander van openlijk afstand nemen van het appelcollege, maar meent dat het wel tot de rol van de rechter in een rechtsstaat behoort om dat in uitzonderlijke situaties juist wel te doen. In dit geval was volgens hem kennelijk aan die voorwaarde niet voldaan. Slechte ervaringen met de media vormden een ander argument voor deze terughoudendheid. Een van de drie rechters die hadden overwogen de pers te benaderen, legde uit waarom hij dat toch niet had gedaan: ‘Dat heb ik overwogen als wanhoopsdaad, als ik echt in gewetensnood was. Ik dacht dan: “Als ik echt dapper ben, dan doe ik dat.” Want als rechter hoort het niet. Nu, op afstand denk ik: dat is niet de weg. De media snappen het niet. Dan is een juridisch artikel het beste. De media rukken de uitspraak, waar het allemaal in staat, uit zijn verband.’
Gebrek aan ervaring, gebrek aan lef, de informele norm tegen publiciteit of wantrouwen jegens de pers gaven de doorslag. De vier respondenten die hadden meegewerkt aan het NRC artikel waren allemaal vice-president en hadden tien jaar of langer ervaring als vreemdelingenrechter. Ze zagen hun medewerking als een ongebruikelijke stap. Ze hadden uit voorzorg eerst intern met de sectorvoorzitter of de rechtbankpresident
32 Zie noot 23.
30
een venijnig proces
17-03-2008
exit
11:32
Pagina 31
6.2
overlegd. Zij hadden van collegae ook elders uit het land overwegend positieve reacties gekregen. Onder de andere twintig respondenten werd uiteenlopend gedacht over de geoorloofdheid en de opportuniteit van het artikel. Toch uitten zich maar twee respondenten negatief over medewerking van hun collegae aan dat artikel. De ene vroeg zich af of deze rechters het lef hadden getoond zulke dingen ook in hun uitspraken te zeggen. De andere vond het artikel niet zo nodig. De meeste respondenten die zich over het NRC-artikel uitspraken waren positief over het artikel of over het effect ervan op de Afdeling. Twee rechters wezen op het uitzonderlijke karakter en op het feit dat de rechters die aan het artikel in de NRC meewerkten het “netjes” hadden gehouden. Een van hen omschreef de manier waarop de kritiek was geformuleerd als ‘Allemaal voorzichtig, omfloerst denk ik, maar het was toch niet mis te verstaan.’
Er lijkt een tegenstelling tussen het gegeven dat de norm ‘geen openlijke kritiek uiten op uitspraken van het appelcollege behalve in de eigen uitspraken’ door bijna alle rechters wordt gedeeld, en de overwegend positieve reacties van de respondenten op de overtreding van die norm door de in totaal negen collega’s die aan het NRC-artikel meewerkten. De rechters die aan dat artikel wilden meewerken, werden daarin door hun leidinggevenden niet belemmerd. Evenmin werd het hun door collega’s negatief aangerekend. In de interviews was de meest gehoorde reactie: “Ik zou het zelf niet doen.” Kennelijk was er onder vreemdelingenrechters veel steun voor de kritiek op de rechtspraak van de Afdeling. Hoe valt het dan te verklaren dat die kritiek, afgezien van een enkele publicatie33, pas bijna zes jaar nadat de Afdeling met haar nieuwe taak begon openlijk tot uiting kwam? Een deel van de verklaring is dat er voor de betrokken rechters twee alternatieven bestonden. 6.2
Exit
Voice in rechterlijke uitspraken of in de pers kan tot doel hebben om uiting te geven aan het belang van bepaalde waarden die men bedreigd acht, maar ook om een concrete gedragsverandering te bereiken. Als voice niet het beoogde resultaat blijkt te hebben op de leiding van de organisatie, in dit geval het appelcollege, of als informele normen binnen de organisatie verhinderen om die kritiek te uiten, dan staan er in de theorie van Hirschman voor de betrokkenen twee alternatieven open: exit of loyalty. Hij kan de relatie met de organisatie beëindigen of de situatie aanvaarden en blijven doorwerken. Wat zijn
33 Zie noot 4.
31
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 32
exit
6.2
de exit-mogelijkheden en worden ze door de vreemdelingenrechters gebruikt? Wat noemen de rechters als redenen voor hun vertrek als ze geen vreemdelingenzaken meer doen? Vijf van de elf respondenten die geen vreemdelingenzaken meer deden, maakten expliciet duidelijk dat zij een ander soort zaken gingen doen vanwege de rechtspraak van de Afdeling. ‘Ik was geschokt door een uitspraak van de Afdeling.’ ‘Ik liep stuk’ ‘Ik kon het niet meer opbrengen, Ik werd cynisch ten opzichte van de Afdeling.’ ‘Ik wil dit soort zaken niet meer doen.’
Vijf van de dertien rechters die nog wel vreemdelingenzaken behandelden zeiden dat de opstelling van de Afdeling reden vormde om ander werk binnen de rechtbank te zoeken. Verschillende andere rechters vertelden dat ze na een paar jaar vreemdelingenzaken iets anders wilden gaan doen zonder een verband met de rechtspraak van de Afdeling te leggen. Eén rechter meldde expliciet dat de Afdeling geen rol had gespeeld bij zijn vertrek. Drie rechters hadden overwogen of besloten om iets anders te gaan doen, maar waren gebleven of teruggekeerd naar de vreemdelingenkamer. Een van hen noemde twee argumenten om te blijven. ‘In januari 2003 werd het voor de eerste keer klip en klaar. Toen heb ik mij ernstig afgevraagd: moet ik dit wel blijven doen? Kan ik hier wel verantwoordelijkheid voor dragen? Er waren twee redenen waarom ik een positief antwoord gaf. Ten eerste was ik ervan overtuigd dat dit stelsel geen eeuwigheidswaarde had, dat dit niet zo zou blijven; zeker niet bij toetsing in Straatsburg of Luxemburg. Ik dacht: dit is een fase, dit gaat weer voorbij. Ten tweede was ik niet de enige die hierdoor in de problemen raakte. Weggaan voelde als de weg van de minste weerstand. Ik wilde niet weglopen. Je doet het samen met jongere collega’s. Er is een corpsgeest. Je doet het samen.’
Het tweede argument van deze rechter, de solidariteit met jongere en minder ervaren collegae, komt ook bij twee andere ervaren rechters ter sprake. De ene koos ervoor om na een managementfunctie terug te keren naar de vreemdelingenkamer ‘omdat je dit soort zaken niet alleen aan onervaren rechters kunt overlaten’.
Een ander, die was vertrokken omdat hij geschokt was door een uitspraak van de Afdeling in een van zijn zaken, liet zich door de president overhalen om toch weer vreemdelingenzaken te gaan doen omdat er een tekort aan ervaren vreemdelingenrechters was. 32
een venijnig proces
exit
17-03-2008
11:32
Pagina 33
6.2
Effecten van de roulatieregel De meest genoemde manier van exit is het veranderen van rechtsgebied. Bij de meeste rechtbanken bestaat de regel dat een rechter na drie of vier jaar op een bepaald terrein te hebben gewerkt, naar een ander rechtsgebied rouleert. Van jonge rechters wordt verwacht dat ze rouleren. Bij oudere rechters en bij rechters met een managementtaak wordt wel een uitzondering gemaakt. Deze roulatieregel biedt rechters de mogelijkheid om zonder een duidelijke reden aan te geven na drie of vier jaar iets anders te gaan doen. De roulatieregel is ingegeven door de wens breed georiënteerde en dus ruim inzetbare rechters te krijgen en het werk voor rechters aantrekkelijk te houden. De keerzijde van deze regel is wel een verlies aan ervaring en deskundigheid op het specifieke gebied. Er zijn rechters die niet uit eigen beweging vreemdelingenzaken willen doen. Verschillende respondenten zeiden dat vreemdelingenzaken onderaan staan in de informele pikorde binnen rechtbanken. Dat betekent dat op rechters druk wordt uitgeoefend om dit soort zaken te gaan doen. Volgens verschillende respondenten moeten net benoemde rechters daarom vaak eerst enkele jaren vreemdelingenzaken doen. ‘Het was niet mijn eigen keuze om vreemdelingenzaken te gaan doen. Je hebt geen eigen keuze. Je wordt er neergepoot als jong rechter. Ik heb aanvankelijk alleen vreemdelingenzaken gedaan 34 uur per week.’
Deze respondent ondervond een strikte handhaving van de roulatieregel. Toen hij na twee jaar aan de president kenbaar maakte door de rechtspraak van de Afdeling in gewetensnood te komen en vroeg om een ander soort zaken te mogen doen, drong de president er aanvankelijk op aan de drie jaar af te maken. Pas nadat deze rechter zich had ziek gemeld en opnieuw met de president had gesproken, mocht hij een ander soort zaken gaan doen. Zulke ervaringen kunnen ertoe leiden dat een rechter ervoor kiest om zijn periode van drie of vier jaar af te maken om daarna iets anders te gaan doen. De roulatieregel en de zelfselectie door de rechters hebben twee effecten voor de samenstelling van de groep rechters die dit soort zaken blijven of gaan doen. Ten eerste blijven in de vreemdelingenkamers de rechters die minder of geen problemen hebben met de rechtspraak van de Afdeling en daarnaast ‘oude rotten’ die zeer veel ervaring op dit terrein hebben opgebouwd en niet meer hoeven te rouleren. Van de eerste groep is weinig voice te verwachten, van de tweede groep juist meer. In de tweede plaats vergroot de regel het aandeel van onervaren rechters. Er komen voortdurend nieuwelingen op dit terrein. Dat geldt op alle rechtsgebieden. Maar het zal sterker werken op de gebieden die onder rechters minder in trek zijn. Drie van de negen respondenten van de groep, die eind 2006/begin 2007 vreemdelingenzaken behandelden,
33
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 34
loyalty
6.3
deden dat al niet meer ten tijde van het interview medio 2007. De andere zes hadden gemiddeld duidelijk minder ervaring op dit terrein dan de overige respondenten.34 Van deze nieuwelingen is aanvankelijk weinig voice te verwachten. Een aantal respondenten vertelde, dat zij pas na enige tijd doorkregen welke ingrijpende gevolgen de rechtspraak van de Afdeling had. Uit gebrek aan ervaring op dit terrein hadden ze hun reacties aanvankelijk voor zich gehouden of gedacht dat zij voor dit soort werk niet geschikt waren. Overigens waren zeker niet alle respondenten negatief over dit rechtsgebied. Verschillende rechters noemden het een fantastisch vak, boeiend of belangrijk gebied. ‘Je werkt in de frontlinie.’ ‘Je kan op dit terrein je creativiteit kwijt. Ik vind het nog steeds een fascinerend rechtsgebied o.a. omdat het zo politiek is.’
Een rechter vindt vreemdelingenrecht ‘hartstikke mooi’.
Hij is zich bewust dat het gebied binnen de rechtbank geen status heeft, maar zegt dat hij daar geen last van heeft. 6.3
Loyalty
Alle respondenten kozen primair voor loyaliteit aan de eigen vreemdelingenkamer, aan de eigen rechtbank of de rechterlijke macht, maar ook voor loyaliteit ten opzichte van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Alleen al gezien de lange weg voor benoeming tot rechter en de status van die functie ligt loyaliteit meer voor de hand dan uittreden. Verschillende respondenten noemden het volgen van het appelcollege als een essentieel onderdeel van het rechterlijke werk. ‘Je moet je richten op de appelrechter. Je kunt daar niet tegen ingaan. Dan word je aan de lopende band vernietigd.(…) Anders pas je niet in het systeem.’
of ‘Dat is onderdeel van je professionaliteit’.
34 De overige respondenten werden bewust in dit onderzoek betrokken omdat zij ook ervaring onder de oude Vreemdelingenwet hadden of omdat ze intussen een ander soort zaken waren gaan doen, zie par. 2.
34
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 35
loyalty
6.3
Enkele rechters aanvaardden de rechtspraak van de Afdeling simpelweg als een gegeven. ‘We stellen ons heel formeel op’ of ‘de Afdeling is immers de baas.’
Volgens een rechter met een coördinerende functie was bij verschillende rechtbanken de houding ‘Niet zeuren, volg de Afdeling nou maar’.
Hij sprak over ‘kadaverdiscipline’.
Naast principiële redenen hebben rechters ook praktische redenen om het appelcollege te volgen. ‘Het is zinloos om niet te volgen. Je past je aan. Het is zoals het is.’ ‘Ik wil geen Don Quichote zijn.’
Praktische redenen voor het volgen van de Afdeling werden veel vaker genoemd dan principiële argumenten (zie par. 6.1). Daarnaast waren rechters het vaak ook eens met de lijn. ‘In veel gevallen was je overtuigd dat de Afdeling het bij het rechte eind had. Dan voegde je je wel naar de lijn van de Afdeling of de wetgever moet maar anders beslissen.’
Ook onder rechters die openlijk kenbaar hebben gemaakt dat ze het op belangrijke punten niet met de lijn van de Afdeling eens zijn, was loyaliteit de overwegende reactie. Wel liep de manier waarop de rechters die loyaliteit in de praktijk brachten sterk uiteen. Sommigen kozen voor ‘braaf volgen’,
terwijl anderen zeiden zich ‘tandenknarsend’
bij de rechtspraak van de Raad van State te hebben neergelegd. Voor de vreemdeling of de IND maakte dat overigens weinig verschil. Onder op het eerste gezicht loyaal gedrag kan echter ongehoorzaamheid schuil gaan. 35
een venijnig proces
6.3
17-03-2008
11:32
Pagina 36
loyalty
Vijf strategieën voor ongehoorzaamheid In de literatuur over de rechterlijke macht wordt wel gesproken in termen van gehoorzaamheid en ongehoorzaamheid van de rechter.35 We zagen al dat voor een rechter die het niet eens is met een uitspraak van de Raad van State een poging door een uitvoerig gemotiveerde uitspraak die rechter tot andere gedachten te brengen een voor de hand liggende eerste reactie is. Als deze variant van voice niet het beoogde effect heeft en de appelinstantie volstaat met naar de eigen eerdere uitspraken te verwijzen of de uitspraak van de rechtbank met een korte standaardformule te vernietigen, dan legt een deel van de rechters zich daarbij neer. Andere respondenten gingen echter op zoek naar andere wegen om de geschillen tot een voor hem of haar aanvaardbare oplossing te brengen. ‘Je hebt zaken waar je voor jezelf niet kan verantwoorden om ze volgens de jurisprudentie van de Afdeling te beslissen. Je zoekt dan naar de grens van je ruimte. Het komt niet zo vaak voor. Maar soms zijn er van die gevallen, dan laat je in het midden hoe je het doet. In de eerste tijd heb je de ruimte om te zoeken, om te kijken of je de hoger beroepsrechter kan overtuigen. Als er eenmaal een vaste lijn is, dan ga je de ruimte op een andere manier zoeken.’
We vonden vijf alternatieve gedragspatronen die rechters hanteren als de grenzen van de ruimte die het appelcollege laat zijn verkend en duidelijk geworden en de rechters in eerste aanleg vinden dat de lijn van de Afdeling in een concrete zaak tot een in hun ogen onaanvaardbare uitkomst zou leiden: (1) individualiseren, (2) beroep op hogere normen of hogere instantie, (3) motivering inhoudsloos maken, (4) extra actieve opstelling ter zitting, en (5) kenbaar maken dat de lijn van de Afdeling geen andere uitkomst toelaat. Van elk van die alternatieven noem ik een voorbeeld. 1. Individualiseren Een veel genoemde variant om in een concrete zaak tot een aanvaardbare uitspraak te komen, in afwijking van de rechtspraak van de Raad van State, was het toespitsen van de uitspraak op de bijzondere omstandigheden van de zaak.36 35 L.E. de Groot-van Leeuwen e.a. (red.), De ongehoorzame rechter, Rechters versus andere rechters, de wetgever, de bevolking en het Europese recht, Deventer 2006 (Kluwer). Zie o.a. de bijdrage van R.J.N. Schlössels, ‘Ongehoorzame bestuursrechters? Over stoutmoedige rechters, gedurfde rechtsvorming en de hardheid van de wet’, waarin hij onder meer schrijft over “de toelaatbare ongehoorzaamheid van ‘lagere’ rechters, p. 122 e.v. 36 Zie Terlouw 2003, p. 190 e.v. voor dezelfde strategie om ongewenste effecten van uitspraken van de Rechtseenheidkamer te vermijden.
36
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
loyalty
Pagina 37
6.3
‘Tegen de stroom oproeien heeft geen zin. Het enige wat helpt is verbijzonderen, krachtig motiveren en de marginale toetsing in de door jou gewenste richting sturen en opschrijven.’
of ‘Je mag als eerstelijns rechter wel een tijdje tegenstribbelen en je mag proberen of er in een individuele casus (dat kan bij alle casussen wel) geen uitzonderingen te vinden zijn. (…) Je kunt niet guerrilla gaan voeren in de eerste lijn. Dat mag niet.’
2. Beroep op hogere normen of instanties Bijna de helft van de respondenten verwijst naar de mogelijkheid om van de lijn van de Afdeling af te wijken met een beroep op een hogere norm of een hogere instantie. Meestal werd dan naar de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens verwezen. De loyaliteit aan de Afdeling wordt vervangen door loyaliteit aan een hogere instantie.37 ‘Kijk, het Hof is belangrijker dan de Afdeling’ of ‘Kijk, in de situatie waarin het echt niet kan, moeten we natuurlijk gewoon de jurisprudentie van het Europese Hof volgen, uiteindelijk.’
Of een derde rechter: ‘In de meeste vreemdelingenkamers wordt nu directer getoetst aan verdragen. We weten nu wat de Afdeling zegt, maar het EHRM denkt er anders over.’
Verschillende respondenten zeggen dat ze dat ook al deden vóór het arrest Shalah Sheekh. De interviews vonden na dat arrest plaats. 3. Motivering inhoudsloos maken Verschillende respondenten noemden een derde uitweg: het gebruik van abstracte formuleringen. Sommigen gebruiken hiervoor de term ‘toverformule’. ‘De afstandelijke toetsing, dat moeten we volgen. Daar bewijzen we lippendienst aan en laten er de toverformule op los om een aanvaardbaar resultaat te kunnen bereiken. Als je vindt dat een beroep gegrond moeten worden verklaard, dan 37 Over het Europese recht als belangrijke bron voor ongehoorzaamheid van rechte aan het nationale recht, zie A.M.A.P. van den Bossche,’De EG-plicht tot ongehoorzaamheid van rechters’, in: De Groot-van Leeuwen e.a. (2006), p. 179-206.
37
een venijnig proces
6.3
17-03-2008
11:32
Pagina 38
loyalty
gaat dat ook gebeuren.’ Een collega had gemerkt dat hij zijn uitspraken ‘appelproof’ kon maken door inhoudsloze motiveringen op te nemen. ‘Zodra je er iets inhoudelijks instopt, zegt de Afdeling dat je op de stoel van het bestuur gaat zitten en je eigen oordeel in de plaats van die van de minister stelt. Daardoor wordt uit de uitspraken in eerste aanleg ook steeds minder duidelijk wat de rechtbank bedoelt. De rechtbank doet hetzelfde als de Afdeling. Rechtbanken gaan de methode van de Afdeling kopiëren.’
De uitspraak wordt juist niet op het concrete geval toegeschreven, maar in zo algemene termen gemotiveerd dat onduidelijk blijft wat voor de rechter de doorslag heeft gegeven. 4. Actieve opstelling ter zitting Een heel andere reactie werd door een drietal rechters genoemd. In zaken waar het volgen van de rechtspraak tot een in hun ogen onaanvaardbare uitspraak zou leiden, stelden zij zich ter zitting extra actief op. ‘Als ik het heel erg schrijnend vind, dan probeer ik te kijken hoever ik de gemachtigde van de minister kan krijgen dat hij een formele fout toegeeft of niet in hoger beroep gaat. Je maakt voor de gemachtigde duidelijk dat het optreden van de IND in deze zaak niet door de beugel kan. (…) Ik zeg tegen de vertegenwoordiger van de IND: “Ik wil die zaak hier niet meer zien!” Je maakt het bestuursorgaan duidelijk dat er grenzen zijn. Dat heb je niet vaak. Maar als het echt te gek is, dan moet je dat doen.’
De betrokken rechters gebruikten hierbij twee strategieën: zo lang doorvragen tot de vertegenwoordiger van de minister toegeeft dat de IND een fout heeft gemaakt, of op die vertegenwoordiger inpraten om hem ervan te overtuigen de zaak nog eens te overwegen of om af te zien van hoger beroep nadat de rechter het beroep van de vreemdeling gegrond heeft verklaard. 5. De lijn van de Afdeling laat geen andere uitkomst toe Eén rechter noemde een vijfde variant. Hij vermeldde in zijn uitspraak expliciet dat de rechtspraak van de Afdeling geen andere uitspraak toeliet. Hij zag dit als een manier om zich impliciet van de lijn van de Afdeling te distantiëren. Zo maakte hij kennelijk kenbaar dat de verantwoordelijkheid voor zijn uitspraak mede bij de Afdeling lag. In feite gaat het hier om verschillende oplossingen voor het rolconflict van de rechter als gewetensvolle beslisser en de rechter als functionaris binnen het
38
een venijnig proces
17-03-2008
loyalty
11:32
Pagina 39
6.3
rechterlijke systeem.38 Bij de tweede variant is sprake van openlijke ongehoorzaamheid aan het nationale appelcollege maar van loyaliteit aan de hiërarchisch hogere internationale instantie. In de vijfde variant wordt de verantwoordelijkheid op een alleen voor de fijnproever begrijpelijke wijze verschoven. In drie andere varianten voorkomt de rechter dat toepassing van de rechtspraak van de Raad van State tot een voor de rechter onaanvaardbaar resultaat zou leiden, door te individualiseren, te abstraheren of door ter zitting nieuwe omstandigheden boven tafel te brengen of het bestuursorgaan op andere gedachten te brengen. In deze gevallen blijft de ongehoorzaamheid latent. Dat maakt het ook makkelijker om de opstelling te rijmen met de loyaliteit aan het appelcollege. Geen van de betrokken rechters zag deze handelwijze als strijdig met hun loyaliteit. In tegendeel, het waren noodoplossingen om hun taak als rechter naar behoren uit te voeren zonder het tot een openlijk conflict te laten komen. De loyaliteit aan de appelinstantie is wel tot ‘lippendienst’ gereduceerd. Deze varianten werden niet regelmatig toegepast, maar alleen in gevallen waarin volgens de respondenten de lijn van de Afdeling echt tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het gebruik van deze vormen van latente ongehoorzaamheid rechtvaardigde daarmee ook dat de Afdeling in minder extreme of duidelijke zaken wel werd gevolgd. Ruimte voor ongehoorzaamheid Een aantal omstandigheden zal de ruimte voor ongehoorzaamheid hebben vergroot. Ten eerste worden verreweg de meeste vreemdelingenzaken enkelvoudig, d.w.z. door één rechter, beslist. Uitspraken van een meervoudige kamer, met drie rechters, zijn hoge uitzondering. Dat betekent minder onderlinge controle door overleg in de raadkamer en meer vrijheid van handelen voor de rechter. In de tweede plaats werd een vernietiging door de Afdeling onder vreemdelingenrechters eerder als normaal dan als een uitzondering gezien. Lautmann beschrijft in zijn observaties bij een Duitse rechtbank een kamervoorzitter die trots meldde dat geen enkele uitspraak van zijn kamer in het afgelopen jaar in hoger beroep was vernietigd.39 Onder vreemdelingenrechters was de situatie precies omgekeerd. Als een voor de vreemdeling positieve uitspraak in hoger beroep in stand bleef, was dat zo uitzonderlijk dat zulks direct aan de collegae werd gemeld. In de derde plaats is er wat betreft het personeelsbeleid geen directe relatie tussen de rechtbank en de Raad van State. In het verslag van zijn participerende observatie constateert Lautmann
38 Voor een vergelijkbaar rolconflict bij officieren van justitie tussen hun rol als magistraat en hun rol als ambtenaar of als werker, zie H.G. van de Bunt, Officieren van Justitie, Verslag van een participerend observatieonderzoek, diss. Utrecht, Zwolle 1985 (Tjeenk Willink), p. 49-61. 39 R. Lautmann, Justiz, Die stille Gewalt, Frankfurt am Main 1972, p. 198.
39
een venijnig proces
6.3
17-03-2008
11:32
Pagina 40
loyalty
dat de omstandigheid dat de appèlinstantie duidelijk invloed heeft bij de promotie van rechters, tot gevolg heeft dat rechters zich ook om die reden oriënteren op het appelcollege.40 Dat vormt zich immers op grond van de zaken die in hoger beroep komen een beeld van het werk van een rechter en daarmee van zijn geschiktheid voor promotie. In ons onderzoek kwam promotie maar twee keer terloops ter sprake. Een respondent, inmiddels bevorderd tot raadsheer, had belangstelling getoond voor een benoeming tot staatsraad IBD. Hij had informeel te verstaan gekregen dat hij “onvoldoende Kneuterdijks” was. Verder stond in het verslag van een overleg medio 2007 tussen twee staatsraden en een aantal rechters uit verschillende vreemdelingenkamers dat de voorzitter van de Afdeling, nadat een paar punten van zuiver procedurele aard waren besproken (vermelding dat de uitspraak in het openbaar is gedaan; de vorm van het proces-verbaal van de zitting) de mogelijkheid van een benoeming tot staatsraad in buitengewone dienst aan de orde stelde. Werd hier impliciet een beloning voor volgzaam gedrag in het vooruitzicht gesteld? De prijs van (on)gehoorzaamheid Het gebruik van deze varianten vraagt, net zoals bij sommige varianten van voice, creativiteit, tijd en inzet van de rechter. Afgezien van genoemde praktische en principiële argumenten tegen ongehoorzaamheid en voice, zijn er drie structurele mechanismen binnen de rechterlijke macht die dit soort ‘afwijkend’ gedrag ontmoedigen. Twee ervan werden expliciet door de respondenten genoemd: de nadruk op productie en de registratie van vernietigingen. Een derde (promotiekansen) kwam alleen indirect aan de orde. Verschillende rechters benadrukten dat er binnen de rechtbank een grote nadruk op productie wordt gelegd. Het besteden van tijd aan uitvoerig onderzoek of uitgebreide motivering om de Raad van State tot andere gedachten te brengen wordt daardoor niet aangemoedigd. Bovendien wordt sinds enige tijd als onderdeel van de kwaliteitsverbetering systematisch nagegaan hoeveel uitspraken van een rechter in hoger beroep worden vernietigd. We zagen al dat bij verschillende vreemdelingenkamers vernietigingen van de eigen uitspraak door de Raad van State als vast punt in het periodiek overleg met collegae worden besproken. Bij sommige rechtbanken wordt er tegenwoordig ook op een andere manier aandacht aan vernietigingen besteed: ze worden geteld en komen in het functioneringsgesprek aan de orde.41 40 Lautmann 1972, p. 166 en 189. 41 L. de Groot-van Leeuwen, ‘De rechterlijke macht in beweging’, in: R.J.S. Schwitters, Recht en samenleving in verandering, 2e druk, Deventer 2008 (Kluwer), p. 145 spreekt over de vrees van rechters dat de middelen die ter wille van de efficiëntie worden ingezet een bedreiging vormen voor hun onafhankelijkheid en kwaliteit.
40
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 41
wat maakt het proces venijnig?
7
De kans bestaat dat overtreding van de informele normen tegen sommige varianten van voice of ongehoorzaamheid door een deel van de rechters als riskant voor de promotiekansen binnen de rechtbank wordt gezien. Misschien is het geen toeval dat de rechters die het meest openlijk stelling hadden genomen óf ervaren vice-presidenten waren óf pas kort geleden benoemde rechters die geschokt waren door de vorm van beroepsuitoefening waartoe de rechtspraak van de Raad van State hen noopte. 7.
Wat maakt het proces venijnig?
Naar mijn mening doelde de rechter die sprak over een venijnig proces op het gecombineerde resultaat van een aantal mechanismen. In deze rede zijn we zes van die mechanismen op het spoor gekomen. Mogelijk zijn er meer. Ten eerste de geleidelijke inperking van de rechterlijk controle door Raad van State. Niet alleen hun eigen controle maar ook de controle door de eerste rechter werd geleidelijk steeds verder ingeperkt. Soms zelfs zover dat de IND van de geschapen ruimte geen gebruik maakt. Het tweede mechanisme is het hiërarchische systeem. Openlijke afwijking van de lijn van de Raad van State werd per kerende post en meestal zonder motivering afgestraft. Die moeite kun je je als rechter dus besparen. Je maakt de vreemdeling blij met een dode mus. Ten derde is de Raad van State geen onderdeel van de rechterlijke macht. Dat lijkt een formeel punt, maar het heeft grote feitelijke gevolgen. Daardoor ontbreken informele controlemechanismen in beide richtingen: onderlinge contacten, gedeelde ervaringen en taakopvattingen. Dat maakt de eerstelijns rechter tot op zekere hoogte vrijer maar ook machtelozer. In de vierde plaats schept de Raad van State doelbewust afstand tot de rechters in de rechtbanken en tot de betrokken vreemdelingen. De enige keer dat een staatsraad sprak op de jaarlijkse bijeenkomst van vreemdelingenrechters was volgens verschillende respondenten het consigne gegeven dat de rechters geen vragen mochten stellen over de jurisprudentie van de Afdeling. De Raad van State heeft de pretentie in 98% van de vreemdelingenzaken een rechtvaardige beslissing vaak met ingrijpende gevolgen voor de betrokkenen te kunnen nemen zonder deze mensen of hun advocaten te zien of te horen. De US Supreme Court, het House of Lords of de Duitse Bundesverwaltungsgericht zijn selectief in de zaken die ze wel of niet in behandeling nemen, maar, als ze een zaak behandelen, krijgt het betrokken individu his day in court. De Nederlandse Raad van State vindt dat niet nodig. In het Weberiaanse ideaal van de ambtenaar heeft deze voldoende afstand van de burger en oordeelt hij sine ira et studio (zonder toorn en vooringenomenheid). Van een rechter wordt echter meer geëist: hij moet niet alleen de betrokken persoon zelf aanhoren, hem of haar his day in court gunnen, ook omdat dat persoonlijk contact relevante informa-
41
een venijnig proces
17-03-2008
11:32
Pagina 42
eigen beoordeling
8
tie kan opleveren. Maar hij moet, ondanks dat persoonlijke contact, toch voldoende afstand van de betrokkene bewaren bij zijn oordeelsvorming. De laatste twee mechanismen die we op het spoor kwamen zijn de onderlinge relaties van collegae en de roulatieregel bij de rechtbanken. De onderlinge steun kan er soms toe leiden dat samen met collegae naar goede argumenten tegen een onaanvaardbaar geachte beslissing van de Afdeling of een andere vorm van voice wordt gezocht. Ik vrees echter dat de informele druk vaker de andere kant opgaat: het is nu eenmaal zoals het is of doe nu maar mee. Afwijking schept immers ook problemen voor collegae. Kadaverdiscipline, zoals een leidinggevende rechter het noemde, zal vaker voorkomen dan verzet, alleen al omdat het eerste minder werk en tijd vergt en ook minder risico’s meebrengt dan het tweede. Wel was het NRC-artikel waarin negen rechters hun kritiek op de Afdeling openlijk lieten blijken verschillende rechters in andere rechtbanken tot steun. Het droeg ook bij tot discussie binnen en buiten de rechterlijke macht over het functioneren van de Afdeling. Tot slot betekent de roulatieregel dat rechters, die het fundamenteel oneens zijn met de lijn van de Afdeling, een betrekkelijk geruisloze exit optie hebben. Samen met de zelfselectie van ervaren rechters, die ervoor zorgen dat ze geen vreemdelingenzaken hoeven te doen, draagt dat er toe dat bij dat vreemdelingenzaken bij de rechtbank vooral – gelukkig niet alleen –worden behandeld door kort geleden benoemde, minder ervaren rechters, rechters die minder moeite met de lijn van de Raad van State hebben, en een beperkt aantal ervaren rechters die juist het belang van dit rechtsgebied inzien. Het resultaat is de uitkomst van een reeks van keuzen maar ook van onbedoelde gevolgen van processen waarop de betrokkenen zelf maar gedeeltelijk zicht hebben. 8.
Eigen beoordeling
De schaarse uitlatingen van staatsraden in de pers of in andere publicaties wekken de indruk dat de keuzes die de Raad van State bij de interpretatie en toepassing van de Vreemdelingenwet heeft gemaakt, mede zijn beïnvloed door drie veronderstellingen: (a) vreemdelingen maken bijna altijd gebruik van hun rechtsmiddelen, (b) beperking van de rechterlijke toetsing leidt tot snellere afdoening, en (c) de duur van de procedure bij de Raad van State beïnvloedt de keuze van migranten om naar Nederland te komen. De eerste veronderstelling bleek onjuist. De tweede en derde zijn ongetoetst, maar komen mij niet erg waarschijnlijk voor. De beperkte toetsing leidt tot veel herhaalde asielaanvragen. De komst van migranten naar Nederland wordt bepaald door andere factoren dan de relatieve duur van de procedure in
42
een venijnig proces
17-03-2008
eigen beoordeling
11:32
Pagina 43
8
hoger beroep.42 De mogelijkheden voor correctie van die opvattingen waren echter beperkt. De rechtspraak van de Raad van State in vreemdelingenzaken werd tot 2007 in hoofdzaak bepaald door een kleine vaste kern van vijf staatsraden. De Afdeling hield weinig zittingen waar vreemdelingen of hun advocaten aan het woord konden komen. De communicatie tussen de staatsraden en de vreemdelingenrechters was afgezien van kennisneming van elkaars uitspraken praktisch afwezig. De positie van de Afdeling bestuursrechtspraak als onderdeel van de Raad van State blijft ondanks alle formele waarborgen voor onafhankelijkheid in mijn ogen problematisch. In dit geval versterkte het gedrag van de staatsraden het beeld van rechters in een ivoren toren die zich, op een enkeling na, afsluiten voor dissonante informatie en die inhoudelijke discussie uit de weg gaan. Ook op twee andere punten heb ik kritiek. Ten eerste de ontkenning dat er sprake was van bewuste keuzes bij de interpretaties en toepassing van de wet43, terwijl dat voor insiders onmiskenbaar duidelijk was. Daardoor werd het motiveren van die keuzes vermeden of uitgesteld. Mijn tweede punt betreft het ontkennen of minimaliseren van de betekenis van het internationale en Europese recht, met name het EVRM en het EG-recht. Dat hogere recht stelt grenzen aan wat de nationale wetgever of beleidsmaker, hoezeer ook gelegitimeerd door de politieke meerderheid van de dag, rechtmatig kan doen. De aanwezigheid van die hogere normen is in mijn ogen een belangrijke verworvenheid van de tweede helft van de vorige eeuw. Het beoogt een garantie te bieden tegen herhaling van de excessen in de eerste helft van die eeuw. De hoogste nationale rechters dienen door zichtbaar respect voor dat hogere recht het goede voorbeeld te geven.44 Wat is het beeld van de rechters in de vreemdelingenkamers van de rechtbanken dat uit dit onderzoek rijst? De meerderheid van de rechters uit in de interviews forse kritiek op de Raad van State. Dat gebeurde wel nadat er uit Straats-
42 L. Doornheim en N. Dijkhoff, Toevlucht zoeken in Nederland, Arnhem 1995 (Gouda Quint), p. 53 e.v.; A. Böcker en T. Havinga, Asylum migration to the European Union: Patterns of origin and destination, Brussel 1998 (European Commission), p. 27 e.v.; C. Bijleveld en A.P. Taselaar, Motieven van asielzoekers om naar Nederland te komen, Den Haag 2000 (WODC) en Ilse van Liempt, Navigating Borders, Inside Perspectives on the Process of Human Smuggling into the Netherlands, diss. UvA, Amsterdam 2007 (AUP). 43 Zo staatsraad Lubberdink in een niet gepubliceerde voordracht op een congres over de Vreemdelingenwet in Leiden in december 2002, zie Th. Spijkerboer in zijn naschrift op de reactie van de Raad van State op zijn oratie, NJB 2003, p. 18. Ook staatsraad Van Dijk wekt in interviews de indruk dat de Afdeling als ‘bouche de la loi” optreedt, zie NRC 4 januari 2003 en NJB 2007, p. 394. 44 Damen constateert aan het slot van een uitvoerige noot dat de Afdeling “haar loopgravengevecht met Straatsburg” voortzet: ‘Trots op Nederland? Lees eerst het arrest Salah Sheekh!’ Ars Aequi 2008, p. 53-66.
43
een venijnig proces
8
17-03-2008
11:32
Pagina 44
eigen beoordeling
burg onmiskenbare externe steun voor die kritiek was gekomen. Veel respondenten hebben één of meerdere keren geprobeerd door uitvoerige motiveringen de staatsraden tot andere gedachten te brengen. Toen er geen gemotiveerde respons van de Raad van State kwam, hebben bijna alle rechters zich daarbij neergelegd. De meeste rechters waren het óf eens met de lijn van de Afdeling, óf ze hebben zich, ook al hadden ze op onderdelen (fundamentele) kritiek, bij die rechtspraak neergelegd. Voor hen was de grens van het onaanvaardbare nog niet bereikt of het had in hun ogen geen zin je ertegen te verzetten. Zij uitten hun ongenoegen tegenover collega rechters, maar hielden op met de Raad van State te communiceren. Slechts een minderheid van de rechters heeft zich in eigen uitspraken of in publicaties openlijk tegen de rechtspraak van de Raad van State gekeerd. Enkele respondenten, die intussen geen vreemdelingenzaken meer deden, zeiden achteraf spijt te hebben van hun meegaandheid. Terugkijkend hadden ze hun eigen grens wel overschreden. Het overheersende beeld is dat van rechters die zich aanpassen aan de gewijzigde omstandigheden, waarbij de aanwijzingen van het inhoudelijk hoger geplaatste appelcollege meestal worden gevolgd.45 Verschillende vormen van latente ongehoorzaamheid aan dat college in individuele zaken legitimeren het volgen van dat college in andere zaken. Die ongehoorzaamheid was echter uitzondering, volgen was de regel. Mijn reactie op het verhaal van de dansende rechter illustreert mijn eigen naïviteit en de afstand van de wetenschapper tot de dagelijkse praktijk. Ondanks mijn kritiek op het functioneren van de Afdeling en de ervaring van de uitzonderlijke positie van Nederland op het punt van bejegening van migranten in Europa na 2001, had ik me niet gerealiseerd wat deze ontwikkelingen voor de dagelijkse praktijk van vreemdelingenrechters betekende. Ik had het verband tussen het macro-niveau van Binnenhof en Kneuterdijk en de dagelijks praktijk bij de rechtbank niet gelegd. Eén respondent noemde het proces van geleidelijk vermindering van de rechtsbescherming in vreemdelingenzaken een venijnig proces. In mijn ogen is ook het proces van verslapping van democratische waarborgen in Nederland sinds 2001 een venijnig proces geweest: een cumulatie van kleine stapjes van allerlei actoren die elk hun eigen rol in het democratische proces vervullen. Met name op het punt van bescherming van minderheden heeft de opeenvolging van kleine stapjes een kleine aardverschuiving veroorzaakt. Gelukkig ziet het ernaar uit dat Nederland sinds 2006 aarzelend een weg terug is ingeslagen. 45 Over het “accommoderen zonder verzet te plegen” van veel Nederlandse rechters tijdens de Duitse bezetting, zie D. Venema, Rechters in oorlogstijd, De confrontatie van de Nederlandse rechterlijke macht met nationaal-socialisme en bezetting, diss. Nijmegen, Den Haag 2007 (Boom), met name hoofdstuk 4 en p. 380.
44
