Een klassieke benadering bij toezichthoudersaansprakelijkheid?

Een klassieke benadering bij toezichthoudersaansprakelijkheid? Graag! mr. D. van Tilborg

1.

Inleiding

“Wantrouw elke drijfveer tot schrijven, behalve de vreugde van het formuleren.” Dit citaat van Godfried Bomans doet mij in meerdere opzichten aan Bruno denken. Indien een student of sollicitant bij Bruno aangeeft dat het hem of haar ‘leuk’ lijkt om een wetenschappelijke verhandeling te schrijven, geeft Bruno – althans voor zover ik de afgelopen jaren heb kunnen waarnemen – aan dat dit in eerste instantie weinig met ‘leuk’ (zijn) te maken heeft, maar vooral met hard werken. Hard werken is Bruno bepaald niet vreemd. Dit moge onder meer blijken uit zijn indrukwekkende hoeveelheid wetenschappelijke publicaties en de eveneens indrukwekkende gemiddelde omvang van die publicaties. Het komt mij voor dat het harde werk, toch in ieder geval (ook) voldoening moet geven om de niet aflatende stroom van bijdragen aan de wetenschap te kunnen verklaren. Deze voldoening lijkt mij – in het besef mij daarmee te begeven op het verraderlijke pad dat psychologie-van-de-koude-grond heet – bij Bruno mede te zijn gelegen in de door Bomans genoemde ‘vreugde van het formuleren’. De geschriften van Bruno getuigen – in mijn optiek – altijd van treffende, in onberispelijk Nederlands gestelde, formuleringen. In mijn waarneming beleeft Bruno bovendien (bovengemiddeld) veel plezier aan het vinden van de juiste (mooie) formulering, al is het uiteindelijk alleen Bruno die zijn gemoedstoestand bij het schrijven daadwerkelijk kan duiden. Wat ik in ieder geval vanuit eigen waarneming (wel) kan verklaren, is dat Bruno bij de opleiding van advocaten bovengemiddelde aandacht besteed(t)(de) aan de wijze van formuleren en ik vermoed dat de (jonge) juristen bij de Raad van State hetzelfde (gelukkige) lot ten deel zal vallen. Van hard werken en goed formuleren, is het een kleine stap naar de inhoud. Bruno heeft zich in zijn werk veelvuldig beziggehouden met overheidsaansprakelijkheid. Een onderdeel daarvan wordt gevormd door de toezichthoudersaansprakelijkheid. Regelmatig wordt de burgerlijke rechter geroepen om de vraag te beantwoorden of een toezichthouder1

1 In deze bijdrage komt aan het begrip ‘toezichthouder’ niet de (beperkte) betekenis toe als bedoeld in artikel 5:11 van de Awb, maar wordt daarmee in algemene zin gedoeld op een (rechts)persoon aan wiens bestuursorganen bevoegdheden (kunnen) zijn toegekend ter zake het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens wettelijke voorschriften en/of het nemen van maatregelen (al dan niet in de vorm van het opleggen van een bestuurlijke sanctie) indien het bepaalde bij of krachtens wettelijke voorschriften niet wordt nageleefd.

223

– kort gezegd – falend toezicht kan worden verweten.2 Bruno heeft de laatste jaren regelmatig geschreven over de (mogelijke) aansprakelijkheid van toezichthouders voor (beweerd) falend toezicht.3 In die publicaties is door hem meer dan eens aandacht gevraagd voor de gevolgen van het feit dat er aan een bestuursorgaan met betrekking tot bepaalde bevoegdheden beleids- en/of beoordelingsvrijheid toekomt voor de toetsingsintensiteit van de civiele rechter met betrekking tot het aan de orde zijnde handelen en/of nalaten van de toezichthouder.4 Over de door de burgerlijke rechter aan te leggen toetsingsmaatstaf (de betekenis van de beleids- en beoordelingsvrijheid daaronder begrepen) bij het beoordelen van het handelen van de toezichthouder, is in het eerste decennium van deze eeuw veel geschreven.5 In de kern genomen, waren er auteurs die pleitten voor een vrij indringende toetsing van het handelen van de toezichthouders waarbij de rol van de beleids- en beoordelingsvrijheid van de toezichthouder beperkt zou moeten zijn. Aan de andere kant van het spectrum stonden schrijvers die een meer ‘klassieke benadering’6 voorstonden, waarbij de burgerlijke rechter, gelet op de aan de toezichthouder toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid, een meer terughoudende toetsing zou moeten betrachten. Algemeen wordt aangenomen dat de Hoge Raad met het zogenoemde Vie d’Or-arrest belangrijke richting heeft gegeven aan de wijze van beoordeling door de burgerlijke rechter van het handelen van een toezichthouder.7 In 2013 stellen Van Ettekoven e.a. dat er sedert dat arrest geen baanbrekende jurisprudentie meer op dit vlak is verschenen, zodat het Vie d’Or-arrest nog steeds richtinggevend is.8

2 Zie voor enige recente voorbeelden uit de (lagere) rechtspraak: Rb. Amsterdam 16 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2292, PJ 2014/110, m.nt. E. Lutjens (AFM en DNB worden aangesproken door – onder andere – de Stichting gedupeerden Easy Life, stellende dat AFM en DNB in de omstandigheden van het betreffende geval meer en zwaardere maatregelen hadden moeten treffen tegen (enige) (rechts)personen uit het Easy Life concern), Rb. Amsterdam 15 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:500 (de gemeente Amstelveen wordt aangesproken door een bloemist die stelt dat de gemeente onvoldoende handhavend heeft opgetreden tegen de verkoop door een concurrent van bloemen in strijd met (de regels gesteld bij het bestemmingsplan) en Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509, JOR 2013/173, m.nt. B.P.M. van Ravels (AFM wordt aangesproken in verband met het faillissement van DSB en wordt – onder andere – verweten ten onrechte niet te hebben opgetreden tegen overtredingen door DSB van de Wft met betrekking tot zogenoemde achtergestelde deposito’s). 3 Bij aansprakelijkheid wegens falend toezicht kunnen in essentie twee categorieën worden onderscheiden: aansprakelijkheid wegens door de bestuursrechter vernietigde besluiten van toezichthouders en aansprakelijkheid wegen het niet of niet op een bepaalde wijze gebruiken van aan de toezichthouder toekomende bevoegdheden om bepaalde schade te voorkomen. In deze bijdrage staat uitsluitend deze laatste categorie centraal. 4 Zie bijvoorbeeld: Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2011, JOR 2011/316, m.nt. B.P.M. Van Ravels, Rb. Amsterdam 13 april 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ0921, JOR 2011/225, m.nt. B.P.M. Van Ravels, Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509, JOR 2013/173, m.nt. B.P.M. Van Ravels. 5 Zie voor een kort overzicht van de verschillende opvattingen in de literatuur tot oktober 2006: B.P.M. Van Ravels, ‘Schadevergoeding’, NTB 2007/1 en A.R. Neerhof, ‘Over onrechtmatigheid van toezichts- of handhavingsfalen, mensenrechten en aansprakelijkheid’, O&A 2007/106 (voetnoot 1). 6 Deze term ontleen ik aan B.P.M. Van Ravels, ‘Schadevergoeding’, NTB 2007/7. 7 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, onder andere gepubliceerd in Ondernemingsrecht 2006/200, m.nt. B.P.M. Van Ravels en NJ 2008/527, m.nt. C.C. Van Dam. 8 B.J. van Ettekoven, J.E.M. Polak, B.P.M. van Ravels, A.A. van Rossum, B.J. Schueler, M.K.G. Tjepkema, C. Waling & R.J.G.M. Widdershoven, ‘Overheid en Aansprakelijkheid, Overheidsaansprakelijkheid anno 2013: de stand van de rechtsontwikkeling’, O&A 2013/32.

224

mr. D. van Tilborg

Indien naar de literatuur en de lagere rechtspraak sinds Vie d’Or wordt gekeken, valt op dat kennelijk verschillende lezingen van dit richtinggevende arrest mogelijk zijn. Door de Hoge Raad is in 2010 het zogenoemde Rasmal-arrest9 gewezen dat nader licht werpt op (de betekenis die moet worden toegekend aan) het Vie d’Or-arrest. Bovendien is niet zonder belang dat de afgelopen jaren veel is nagedacht over de (gewenste) ontwikkeling van het (overheids)aansprakelijkheidsrecht, mede tegen de achtergrond van globalisering en crises.10 Verder mag het zo zijn dat er op het gebied van de aansprakelijkheid van toezichthouders de afgelopen jaren geen baanbrekende jurisprudentie is verschenen; op vele andere gebieden van het overheidsaansprakelijkheidsrecht zijn door de Hoge Raad wel arresten gewezen met betrekking tot de te betrachten zorgvuldigheid van de overheid bij de uitvoering van publieke taken.11 Tot slot is in de literatuur naar aanleiding van de ingevoerde wettelijke beperking van de aansprakelijkheid van de AFM en DNB12 debat gevoerd over de wenselijkheid van een dergelijke immuniteit van toezichthouders, mede in relatie tot de in de rechtspraak ontwikkelde toetsingsmaatstaf voor de beoordeling van het handelen van toezichthouders.13 Mede tegen de in de vorige alinea geschetste achtergrond, wil ik in deze bijdrage ingaan op de door de burgerlijke rechter aan te leggen toetsingsmaatstaf bij het beantwoorden van de vraag of het handelen (of nalaten) van de toezichthouder onrechtmatig is geweest. Ik concludeer dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een toetsingsmaatstaf moet worden aangelegd die past bij – in de woorden van Van Ravels – een klassieke benadering, waarin belangrijke betekenis wordt gehecht aan de verdeling van bevoegdheden over de verschillende staatsmachten binnen ons staatsbestel enerzijds, en waarbij (zoveel) mogelijk wordt aangesloten bij de wijze waarop door de bestuursrechter appellabele besluiten van de betreffende toezichthouders (met betrekking tot dezelfde aan de orde zijnde bevoegdheid) worden getoetst anderzijds. Van belang is om een terminologische kwestie voorop te stellen. In zaken die gaan over wat doorgaans ‘falend toezicht’ wordt genoemd, gaat het meestal om het aan het adres van de toezichthouder gemaakte verwijt dat ten onrechte is nagelaten om (tijdig) (bepaalde) maatregelen te nemen. 9 HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7678, onder andere gepubliceerd in JOR 2010/312, m.nt. B.P.M. van Ravels, NJ 2011/88, m.nt. P. van Schilfgaarde. 10 Bijvoorbeeld door J. Spier, die zowel in zijn conclusies (bijvoorbeeld zijn conclusies voor: HR 9 juli 2010 (Enschede), ECLI:NL:PHR:2010:BL3262 en HR 10 december 2010 (Wilnis), ECLI:NL:PHR:2010:BN6236) als in zijn wetenschappelijke werk (bijvoorbeeld: J. Spier, ‘Gedachten over een vastgelopen stelsel’, AV&S 2014/6) uitvoerig aandacht vraagt voor de risico’s verbonden aan een uitdijende overheidsaansprakelijkheid. Een ander voorbeeld betreft: T. Hartlief, ‘Privaatrecht in nood. Preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging’, in: Crises, rampen en recht, Deventer: Kluwer 2014, p. 65 e.v. 11 Onder andere over de mogelijke aansprakelijkheid van de Staat in verband met gebeurtenissen kort na de val van de enclave Srebrenica op 11 juli 1995 (HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228, RvdW 2013/1036 (Staat/Mustafic c.s.), HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9225, NJB 2013/1974, RvdW 2013/1037 (Staat/Nuhanovic), de overheid als bezitter van een opstal (HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, JB 2013/21, m.nt. R.J.B. Schutgens, NJ 2012/689), overschrijding van de wettelijke beslistermijn (HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7579, JB 2013/43, m.nt. R.J.N. Schlössels, NJ 2013/47 en HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7040, JOR 2010/372, m.nt. B.P.M. Van Ravels, AB 2012/382, m.nt. S.M. Peek) en informatieverstrekking (HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1212, JB 2014/148, m.nt. S.A.L. van de Sande, NJB 2014/1097 en HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9920, JB 2012/176, m.nt. D.G.J. Sanderink & L.J.M. Timmermans, NJ 2012/688, m.nt. M.R. Mok (LVLN/Chipshol)). 12 Wet aansprakelijkheidsbeperking DNB en AFM en bonusverbod staatsgesteunde ondernemingen, Stb. 2012, 265. 13 Zie daarover in samenvattende zin en met veel verwijzingen: T. Hartlief, ‘Privaatrecht in nood, Preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging’, in: Crises, rampen en recht, Deventer: Kluwer 2014, p. 167-169.

225

Achter het in de vorige alinea geschetste verwijt kunnen meerdere van elkaar te onderscheiden vragen schuil gaan.14 Gedacht kan in ieder geval – in voorkomend geval – worden aan de volgende vragen: (i) Heeft de toezichthouder, mede gelet op het al dan niet bestaan van aanwijzingen dat er van bepaalde overtredingen sprake zou kunnen zijn, ten onrechte geen of slechts op een bepaalde wijze onderzoek gedaan naar de naleving van de aan de orde zijnde wettelijke voorschriften?15 (ii) Had – in voorkomend geval – het onderzoek de toezichthouder tot de conclusie moeten brengen dat er sprake is van de overtreding van een wettelijk voorschrift met het toezicht waarop de betreffende toezichthouder is belast? (iii) Komt de toezichthouder in het geval waarin er sprake is van een (gebleken) overtreding de bevoegdheid toe om een of bepaalde maatregel(en) te treffen en heeft de toezichthouder in voorkomend geval op een juiste wijze van die bevoegdheid gebruik gemaakt?16 (iv) Op welke wijze had de toezichthouder een eventueel opgelegde maatregel moeten effectueren? Wat mij betreft maakt het feit dat ‘falend toezicht’ een algemene term is, dat voorzichtigheid op zijn plaats is om te kunnen spreken van een algemene toetsingsmaatstaf voor het beoordelen van het handelen van een toezichthouder. Om zinnige uitspraken over ‘de’ te hanteren toetsingsmaatstaf te kunnen doen, zouden – in mijn optiek – in ieder geval de hiervoor vier geformuleerde vragen moeten worden uirgediept en beantwoord worden. Dit zou het bestek van deze bijdrage ver te buiten gaan. In het navolgende beperk ik mij dan ook tot de wijze van beantwoording door de burgerlijke rechter van de vraag of in een bepaald geval de toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld door op een bepaalde wijze (het niet aanwenden daaronder begrepen) gebruik te maken van de aan deze toezichthouder toekomende bevoegdheid om maatregelen17 te nemen jegens degene die (gebleken) handelt in strijd met een bepaald wettelijk voorschrift. De bijdrage is als volgt opgebouwd. Eerst wordt kort ingegaan op de begrippen beleidsen beoordelingsvrijheid en de wijze waarop dit doorwerkt in de bestuursrechtelijke beoordeling van (appellabele) besluiten. Vervolgens zullen kort het Vie d’Or- en het Rasmalarrest worden beschreven. Daarna zal worden ingegaan op de wijze waarop de beide arresten in de literatuur worden geduid, en de wijze waarop daaraan – al dan niet impliciet – toepassing wordt gegeven in de lagere rechtspraak. Vervolgens zal ik een poging wagen om (nader) te duiden welke toetsingsmaatstaf nu precies uit voornoemde arresten van de Hoge Raad voortvloeit. Tot slot zal ik – kort – trachten die toetsingsmaatstaf te plaatsen 14 Zie daarover bijvoorbeeld de noot van Van Ravels onder Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509, JOR 2013/173. 15 In voorkomend geval kan bijvoorbeeld gedacht worden aan – voor zover van toepassing – de uitoefening van een of meerdere bevoegdheden als bedoeld in Titel 5.2 van de Awb (‘toezicht op de naleving’). 16 In het verlengde daarvan zou (bij het ontbreken van een bevoegdheid) nog de vraag gesteld kunnen worden of het onrechtmatig is dat de toezichthouder (bijvoorbeeld) een andere toezichthouder informeert over de aan de orde zijnde overtredingen (zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam 29 juli 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3005). 17 Het door mij gehanteerde begrip ‘maatregelen’ omvat in ieder geval die bevoegdheden op grond waarvan de toezichthouder de mogelijkheid heeft om een bestuurlijke sanctie op te leggen als bedoeld in artikel 5:2 Awb.

226

mr. D. van Tilborg

tegen de achtergrond van een aantal deels hiervoor – kort – geduide ontwikkelingen met betrekking tot het overheidsaansprakelijkheidsrecht.

2.

Beleids- en beoordelingsvrijheid in het bestuursrecht

Bestuursrechtelijke wetten voorzien doorgaans in de toedeling van bevoegdheden aan bestuursorganen, op grond waarvan bestuursorganen eenzijdig bepaalde rechtsgevolgen tot stand kunnen brengen.18 Het is, met andere woorden, het bestuursorgaan dat in voorkomend geval de vraag moet beantwoorden of en, eveneens in voorkomend geval, hoe van de betreffende bevoegdheid gebruik wordt gemaakt. In de rechtswetenschappelijke literatuur wordt – voor zover te dezen relevant – doorgaans een onderscheid gemaakt tussen beoordelingsruimte enerzijds en beleidsvrijheid (of beleidsruimte) anderzijds.19 Beoordelingsruimte heeft betrekking op de vraag of een bepaalde bevoegdheid in het concrete geval toepassing kan vinden: het is aan het oordeel van het bestuursorgaan overgelaten om te bepalen of aan de wettelijke bevoegdheidscriteria is voldaan.20 Beleidsvrijheid heeft betrekking op de vraag of en in voorkomend geval hoe een bepaalde bevoegdheid in het concrete geval wordt toegepast21 en betekent dat het bestuursorgaan (op basis van een belangenafweging) kan besluiten de bevoegdheid niet aan te wenden, ook indien aan de voorwaarden voor de aanwending daarvan is voldaan.22 De consequentie van de aanwezigheid van beoordelings- en/of beleidsvrijheid, is dat de bestuursrechter de door het bestuursorgaan in dat kader gemaakte keuzes marginaal of terughoudend dient te toetsen.23 Dit betekent (uiteraard) niet dat het bestuursorgaan ter zake ‘rechtsvrij’ kan handelen en evenmin dat de wijze van toetsing door de bestuursrechter steeds even terughoudend is. De vrijheid van het bestuursorgaan vindt haar begrenzing in de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.24 De rechter toetst direct (‘vol’) of de uitoefening van de betreffende bestuursbevoegdheid daarbinnen blijft. De rechter zal onder andere treden in de vraag of een bevoegdheid wel is aangewend voor

18 R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (onderwijseditie), Deventer: Kluwer 2010, p. 154-155. 19 W. Konijnenbelt & R.M. Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Amsterdam: Reed Business 2011, p. 140-150, R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (onderwijseditie), Deventer: Kluwer 2010, p. 156-157, L.J.A. Damen, Bestuursrecht 1, Den Haag: Boom 2013, p. 328 e.v. 20 W. Konijnenbelt & R.M. Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Amsterdam: Reed Business 2011, p. 142, en L.J.A. Damen, Bestuursrecht 1, Den Haag: Boom 2013, p. 331. R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (onderwijseditie), Deventer: Kluwer 2010, p. 160 en W. Konijnenbelt & R.M. Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Amsterdam: Reed Business 2011, p. 141. 21 W. Konijnenbelt & R.M. Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, 15e dr., Amsterdam: Reed Business 2011, p. 141, R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (onderwijseditie), Deventer: Kluwer 2010, p. 164. 22 ABRvS 1 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2011:BU4787, AB 2012/246, m.nt. L.J.A. Damen & R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (onderwijseditie), Deventer: Kluwer 2010, p. 164, L.J.A. Damen, Bestuursrecht 1, Den Haag: Boom 2013, p. 331 en 338. 23 W. Konijnenbelt & R.M. Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, Amsterdam: Reed Business 2011, p. 142-145, R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (onderwijseditie), Deventer: Kluwer 2010, p. 170, L.J.A. Damen, Bestuursrecht 1, Den Haag: Boom 2013, p. 331. 24 ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2502.

227

het doel waartoe ze is gegeven.25 In een aantal gevallen is de beleidsvrijheid van het bestuursorgaan bovendien in belangrijke mate begrensd door de rechtspraak. Gewezen kan in dat verband bijvoorbeeld worden op de rechtspraak ter zake de beginselplicht tot handhaving op grond waarvan een bestuursorgaan slechts van handhavend optreden af mag zien als legalisering binnen afzienbare termijn te verwachten is of bij aperte onevenredigheid tussen het algemeen belang dat is gediend met handhaven en de met gedogen gediende belangen.26 Tot slot dient niet uit het oog verloren te worden, dat de mate waarin aan een bestuursorgaan beoordelings- of beleidsvrijheid is gelaten per norm verschilt, zodat ook de mate van indringendheid van de rechterlijke toetsing van norm tot norm kan verschillen.27

3.

Vie d’Or en Rasmal: een beschrijving

De Hoge Raad heeft in het afgelopen decennium twee arresten gewezen waarin de door de burgerlijke rechter aan te leggen toetsingsmaatstaf bij de beantwoording van de vraag of een toezichthouder onrechtmatig handelt indien – kort gezegd – is afgezien van (een bepaald gebruik van) bepaalde aan de toezichthouder toekomende bevoegdheden centraal stond. Ten eerste het arrest met betrekking tot de gefailleerde levensverzekeringsmaatschappij Vie d’Or.28 De gedupeerden hebben in verband met de als gevolg van de deconfiture geleden schade onder andere de Verzekeringskamer (thans: ‘DNB’) aangesproken. De Verzekeringskamer werd onder andere verweten niet tijdig een zogenoemde stille bewindvoerder te hebben benoemd. Uit het arrest laat zich ten eerste afleiden dat om te bepalen of een toezichthouder onrechtmatig handelt bij de uitoefening van de hem toekomende bevoegdheden, het aankomt op het antwoord op de vraag of het uitgeoefende toezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij komt het aan op alle omstandigheden van het geval.29 De Hoge Raad heeft voorts een aantal gezichtspunten geformuleerd die van belang is voor de beantwoording van de vraag of het uitgeoefende toezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Een van de gezichtspunten betreft de vaststelling dat aan de Verzekeringskamer bij de uitoefening van haar toezicht en het al of niet gebruiken van de haar in dat verband toekomende wettelijke bevoegdheden een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt. Dit brengt volgens de Hoge Raad een terughoudende toetsing door de rechter mee.

25 M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2013, p. 603. 26 M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2013, p. 608-611. 27 M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Kluwer 2013, p. 592. 28 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, Ondernemingsrecht 2006/200, m.nt. B.P.M. Van Ravels, NJ 2008/527, m.nt. C.C. Van Dam. 29 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, Ondernemingsrecht 2006/200, m.nt. B.P.M. Van Ravels, NJ 2008/527, m.nt. C.C. Van Dam, r.o. 4.3.2. en 4.3.3.

228

mr. D. van Tilborg

Op grond van de door hem genoemde gezichtspunten30, heeft de Hoge Raad een concrete maatstaf geformuleerd, die is toegesneden op het concrete verwijt dat de Verzekeringskamer heeft nagelaten tijdig van haar bevoegdheid tot benoeming van een stille bewindvoerder gebruik te maken. Het gaat er daarbij niet om of ‘achteraf oordelend’, een andere beslissing beter ware geweest en of daardoor schade aan derden door een uiteindelijke deconfiture van de verzekeraar had kunnen worden voorkomen, maar of in de omstandigheden, met de kennis van toen en alle belangen in aanmerking nemend, de Verzekeringskamer in redelijkheid tot de desbetreffende beslissing heeft kunnen komen. Het tweede relevante arrest ziet op de in 1995 gefailleerde offshore-bank Rasmal.31 De curatoren van de bank hadden de toezichthouder (de Bank van de Nederlandse Antillen; ‘BNA’) aangesproken in verband met falend toezicht. Voor zover hier van belang, is daarbij het verwijt gemaakt dat BNA de procureur-generaal had moeten verzoeken om de ontbinding van Rasmal te vorderen, aangezien dit had kunnen voorkomen dat de door Rasmal lokaal aangehouden tegoeden de Nederlandse Antillen konden verlaten. Volgens het hof heeft BNA onrechtmatig gehandeld door geen gebruik te maken van deze bevoegdheid, nu zij wist dat Rasmal over aanzienlijke tegoeden op de Nederlandse Antillen beschikte, zij aanzienlijke schulden aan deposanten had en er geen geschikte overnamekandidaat op de Antillen voorhanden was. BNA heeft in cassatie aangevoerd dat het hof een te weinig terughoudende toetsingsmaatstaf heeft aangelegd. De Hoge Raad stelt bij de beoordeling van de klacht onder andere voorop dat BNA in het kader van het bedrijfseconomische toezicht op kredietinstellingen slechts beschikte over zeer beperkte bevoegdheden, die bovendien volgens de wetgever met grote terughoudendheid dienen te worden uitgeoefend. Voorts stelt de Hoge Raad voorop dat BNA de vrijheid had om al dan niet gebruik te maken van de mogelijkheid de procureur-generaal te verzoeken de ontbinding van Rasmal te vorderen. Volgens de Hoge Raad heeft het hof uit het oog verloren dat deze omstandigheden nopen tot een terughoudende toetsing van de handelwijze van BNA. Naar het oordeel van de Hoge Raad had het hof de volgende toetsingsmaatstaf moeten aanleggen: “niet of, achteraf oordelend, een andere beslissing beter ware geweest, maar - of in de gegeven omstandigheden, gelet op de mogelijkheden en bevoegdheden die BNA had, BNA met het oog op het effectueren van de afgesproken uitbetaling van de tegoeden aan de deposanten in redelijkheid heeft kunnen beslissen de procureur-generaal niet te verzoeken op de voet van art. 43 WvKNA een ontbindingsprocedure aanhangig te maken.”

30 Naast de hiervoor genoemde beleids- en beoordelingsvrijheid betreffen dit – zeer kort samengevat – (i) de omstandigheid dat het aan de orde zijnde stelsel van toezicht in beginsel normatief en repressief is en in belangrijke mate bestaat uit controle achteraf, (ii) het toezicht dient er mede toe het vermogensbelang van (toekomstige) polishouders te beschermen welk belang door de toezichthouder dient te worden betrokken bij de te verrichten belangenafweging, (iii) het enkele feit dat het toezicht een deconfiture niet heeft kunnen voorkomen, is onvoldoende voor het oordeel dat het uitgeoefende toezicht onrechtmatig is geweest en (iv) de Verzekeringskamer dient haar toezichthoudende bevoegdheden zodanig uit te oefenen dat het risico van een uiteindelijke deconfiture van een verzekeraar zo gering mogelijk blijft. 31 HR 17 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7678, JOR 2010/312, m.nt. B.P.M. van Ravels, NJ 2011/88, m.nt. P. van Schilfgaarde.

229

4.

Vie d’Or en Rasmal: opvattingen in de literatuur en toepassing in de lagere rechtspraak

In de literatuur is de afgelopen jaren nagedacht over de duiding die aan het Vie d’Or-arrest en/of het Rasmal-arrest moet worden gegeven. Een aantal auteurs wijst erop dat met het Vie d’Or-arrest (mede) toepassing is gegeven aan de zogenoemde Kelderluikcriteria, althans dat de toetsingsmaatstaf daarmee in lijn is.32 Bij de toepassing van de Kelderluikcriteria gaat het er in essentie om dat in bepaalde gevaarzettende situaties veiligheidsmaatregelen getroffen dienen te worden ter voorkoming/verkleining van de risico’s van derden die niet de vereiste voorzichtigheid en oplettendheid in acht nemen. Om te beoordelen of voldoende maatregelen zijn getroffen, komt het aan op alle omstandigheden van het geval waaronder begrepen de hoegrootheid van de kans dat ongevallen ontstaan, de daaruit (mogelijk) voortvloeiende schade en de mate waarin het treffen van bepaalde maatregelen bezwaarlijk is.33 Andere auteurs ontwaren niet – zonder meer – de (mogelijke toepassing van de) Kelderluikcriteria in de rechtspraak van de Hoge Raad, maar menen wel dat deze criteria (mede) toegepast zouden moeten worden.34 Van Dam lijkt de Vie d’Or-maatstaf te zien als een poging van de Hoge Raad om de standpunten van – in zijn woorden – de ‘marginale toetsers’ en de ‘volle toetsers’ onder één noemer te brengen. Enerzijds onderkent de Hoge Raad de beleids- en beoordelingsvrijheid van de toezichthouder en de daarbij behorende terughoudende toetsing. Anderzijds ‘snoert’ de Hoge Raad deze beleids- en beoordelingsvrijheid weer aanzienlijk in via het door hem ontwikkelde kader om het handelen van de toezichthouder te beoordelen. Bovendien is een terughoudende toetsing volgens Van Dam niet hetzelfde als een marginale toetsing.35 Interessant is verder nog de opvatting van Hartlief, zoals deze blijkt uit zijn annotatie bij het zogenoemde Wilnis-arrest.36 Hartlief betoogt, als ik het juist zie, dat de benadering van de Hoge Raad in de kwestie Vie d’Or in essentie niet een wezenlijk andere is dan in de kwestie Wilnis (aansprakelijkheid in verband met de gebrekkige staat van een dijklichaam). In beide gevallen gaat het immers om het antwoord op de vraag of het betreffende overheidshandelen (uitoefening bevoegdheid, uitoefening publieke taak) in het concrete geval aan de maat was. Afhankelijk van aard en inhoud van de taak of bevoegdheid en de betrokken belangen, zal de rechter daarbij een meer of minder grote beleidsmarge voor de overheid aannemen. Indien naar de (gepubliceerde) lagere rechtspraak in de periode ná het Rasmal-arrest (2011-2014) wordt gekeken, dan ontstaat het volgende beeld. 32 H.C.W.M. Moesker, ‘Bouw- en woningtoezicht na Vie d’Or. Hoe absoluut is relativiteit en wanneer is toezicht behoorlijk en zorgvuldig’, BR 2007/44, p. 214 e.v., R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (onderwijseditie), Deventer: Kluwer 2010, p. 1460 en HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, JOR 2006/295, m.nt. D. Busch. 33 Zie recent over (de toepassing van) de Kelderluikcriteria: B.P.M. van Ravels, ‘Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad)’, NTB 2014/4. 34 C.L.G.F.H. Albers, ‘Toezichthoudersaansprakelijkheid. Een blik vanuit het bestuursrecht op Vie d’Or’, AV&S 2007/15 en zie ook: G.E. van Maanen, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht’, RMT 2007/4. 35 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2082, NJ 2008/529, m.nt. C.C. van Dam. 36 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155, m.nt. T. Hartlief (randnummers 14-16).

230

mr. D. van Tilborg

In een aantal vonnissen en arresten klinkt vooral door dat de rechter de beslissingen van de toezichthouder terughoudend moet beoordelen en dat het aankomt op het antwoord op de vraag of de toezichthouder in redelijkheid heeft kunnen handelen of beslissen zoals hij heeft gedaan. In deze uitspraken lijkt de betekenis van andere gezichtspunten – voor zover deze niet zijn te herleiden tot de aan de orde zijnde bevoegdheid – bij de beoordeling van het handelen van de toezichthouder niet of beperkt van belang te zijn.37 In andere uitspraken lijkt de rechter echter minder terughoudendheid te betrachten en/of lijkt de betekenis van andere, niet zonder meer tot de aan de orde zijnde bevoegdheid te herleiden, gezichtspunten groter te zijn. In één vonnis wordt met zoveel woorden gesproken van ‘enige terughoudendheid’38 bij de beoordeling van het aan de orde zijnde overheidshandelen. Voorts blijkt dat in sommige gevallen bij de beantwoording van de vraag of het handelen van de toezichthouder voldoet aan de eisen van een behoorlijk en zorgvuldig toezicht, onder andere (ook) betekenis wordt gehecht aan de (wetenschap van) acute en ernstige gevaren en de kans op aanmerkelijke en ernstige schade als gevolg daarvan.39

5.

Opnieuw Vie d’Or en Rasmal: een klassieke benadering waarin voor een (open) multifactor-benadering, al dan niet met Kelderluiken/of Wilnis-criteria niet zonder meer ruimte bestaat

In het navolgende zal ik bepleiten dat en waarom ik van oordeel ben dat het er bij de beoordeling van het handelen van een toezichthouder op aankomt de uitoefening van de aan de orde zijnde bevoegdheid als ‘aangrijpingspunt’ voor de toetsing te nemen en de daarbij (eventueel) aan de toezichthouder toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid centraal te stellen. Bovendien zal ik aanvoeren dat bij het beoordelen van het handelen van de toezichthouder, uitsluitend betekenis kan toekomen aan gezichtspunten/belangen, die zijn te herleiden tot de (aard, omvang en strekking van de) aan de orde zijnde bevoegdheid. Er dient door de burgerlijke rechter – samengevat weergegeven – zoveel mogelijk dezelfde toetsing te worden verricht als de bestuursrechter. Het voorgaande betekent mijns inziens ten eerste dat er geen of minder ruimte is voor een benadering waarin (ook) (onverkort) toepassing wordt gegeven aan de Kelderluikcriteria, of waarbij anderszins een – wat ik noem – multifactor-benadering (in lijn met bijvoorbeeld het Wilnis-arrest) wordt toegepast, althans voor zover daarbij zelfstandige betekenis zou worden gehecht aan factoren (denk aan de kans op het ontstaan van bepaalde schade) die niet zijn te herleiden tot de aan de orde zijnde publiekrechtelijke bevoegdheid. Het voorgaande betekent ten tweede dat ik de gezichtspunten uit het Vie d’Or-arrest niet beschouw als een niet-limitatieve opsomming van algemene factoren die bij de beoordeling van het handelen van toezichthouders steeds een rol dienen te spelen40, maar als een (in beginsel) limitatieve opsomming van de in dat specifieke geval van belang zijnde

37 Rb. Amsterdam 16 april 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:2292, PJ 2014/110, m.nt. E. Lutjens, Hof Amsterdam 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3014, NJF 2013/428, JOR 2013/314, m.nt. C.W.M. Lieverse, Hof Amsterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5509, JOR 2013/173, m.nt. B.P.M. Van Ravels, O&A 2013/49 en Rb. Haarlem 30 november 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BU9395, S&S 2012/72. 38 Rb. Amsterdam 15 januari 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:500, NJF 2014/203. 39 Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8578, AB 2011/245, m.nt. F.C.M.A. Michiels, O&A 2011/98. 40 C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiële cholera – over comabankieren, vuvuzela-juristerij en De Nederlandsche Bank’, NTBR 2010/30.

231

omstandigheden, die de aard en reikwijdte (de betrokken belangen daaronder begrepen) bij de specifiek aan de orde zijnde bevoegdheid inkaderen, en daarmee ook de rechterlijke toetsing van (de gebruikmaking van) die bevoegdheid. Men zal mij – wellicht – tegenwerpen dat de Hoge Raad in het Vie d’Or-arrest juist voorop stelt dat de vraag of het uitgeoefende toezicht voldoet aan de eisen van een zorgvuldig en behoorlijk toezicht, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Bovendien zal men mij tegenwerpen dat de Hoge Raad in het betreffende arrest een aantal gezichtspunten heeft geformuleerd waarvan de aan de toezichthouder toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid er een vormt. Het is dan toch evident dat de Hoge Raad een multifactor-benadering voor ogen staat waarin de beleids- en beoordelingsvrijheid slechts een van de in aanmerking te nemen omstandigheden vormt? Hoewel ik mij bewust ben van de in de vorige alinea geformuleerde elementen uit het Vie d’Or-arrest, meen ik toch dat er argumenten zijn om de kennelijke evidentie van een multifactor-benadering en de gedachte dat de in dat arrest geformuleerde gezichtspunten een niet-limitatieve opsomming van in algemene zin in de beoordeling te betrekken omstandigheden vormt, ter discussie te stellen. Te beginnen met het Vie d’Or-arrest. Het belangrijkste argument ontleen ik aan de door de Hoge Raad in dat arrest geformuleerde toetsingsmaatstaf.41 De Hoge Raad formuleert een toetsingsmaatstaf die is toegespitst op het verwijt dat ten onrechte geen stille bewindvoerder is benoemd.42 De toetsingsmaatstaf ziet daarmee niet zonder meer op alle aspecten van mogelijk falend toezicht43, maar uitsluitend op de specifieke vraag of de toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld door geen (althans niet tijdig) maatregelen te treffen. In de formulering van de toetsingsmaatstaf is voorts door de Hoge Raad in algemene termen tot uitdrukking gebracht dat beoordeeld dient te worden of de Verzekeringskamer in redelijkheid heeft kunnen beslissen om geen stille bewindvoerder te benoemen. Daarmee brengt de Hoge Raad – mijns inziens – in algemene zin tot uitdrukking dat de Verzekeringskamer met betrekking tot de aan de orde zijnde beslissing in ieder geval beleidsvrijheid heeft en dat deze beslissing terughoudend getoetst moet worden. De beleids- en beoordelingsvrijheid vormt daarmee het uitgangspunt voor de wijze van toetsen die aangewezen is. Hoe vervolgens om te gaan met het feit dat de Hoge Raad in het arrest meerdere gezichtspunten heeft geformuleerd en met het feit dat de Hoge Raad uiteindelijk44 niet alleen casseert omdat het hof onvoldoende de mate waarin de Verzekeringskamer beleids- en beoordelingsruimte toekomt heeft onderkend, maar tevens omdat het hof geen toereikende aandacht heeft besteed aan de samenhang van alle in aanmerking te nemen omstandigheden? Dit wijst toch (nog steeds) op een ‘multifactor-benadering’ waarin niet alleen de beleids- en beoordelingsvrijheid relevant zijn? 41 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, r.o. 4.3.4, tweede alinea. 42 Dit laatste is van belang te (blijven) beseffen bij lezing van deze bijdrage; het is niet uitgesloten dat de Hoge Raad tot een andersoortige toetsingsmaatstaf zou zijn gekomen indien er in cassatie (ook) verwijten met betrekking tot het uitgeoefende toezicht aan de orde zouden zijn geweest die geen betrekking hadden op de uitoefening van bevoegdheden om maatregelen te treffen. 43 Zie voor een niet-limitatief bedoeld overzicht van dergelijke vragen, de hiervoor bedoelde opsomming van vragen die schuil kunnen gaan achter het begrip falend toezicht. 44 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, r.o. 4.3.5.

232

mr. D. van Tilborg

Indien naar de overige (lees: naast de constatering dat de Verzekeringskamer bij de aan de orde zijnde bevoegdheden over ruime beleids- en beoordelingsvrijheid beschikt) door de Hoge Raad, in het kader van de uiteindelijk geformuleerde toetsingsmaatstaf, relevant geachte gezichtspunten wordt gekeken, valt op dat deze in essentie zien op de aard en reikwijdte van de aan de orde zijnde bevoegdheid enerzijds en bij de uitoefening daarvan betrokken – mogelijk tegengestelde – belangen anderzijds. Door de Hoge Raad is vooral veel betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de aan de orde zijnde bevoegdheid mede aan de Verzekeringskamer was gegeven om polishouders zo goed mogelijk te beschermen tegen het gevaar verbonden aan een deconfiture van de verzekeraar.45 Tegen voornoemde achtergrond, hecht de Hoge Raad (mede) belangrijke betekenis aan het betrekken van de belangen van de polishouders in de belangenafweging enerzijds en het op een zodanige wijze uitoefenen van het toezicht dat het gevaar van een eventuele deconfiture zoveel mogelijk blijft afgewend anderzijds. Zie ik het goed, dan neemt de Hoge Raad bij de beoordeling van het handelen van de toezichthouder de aan de orde zijnde bevoegdheid als het ‘aangrijpingspunt’ voor de toetsing. Vervolgens toetst de Hoge Raad of de Verzekeringskamer op de aan de orde zijnde wijze gebruik heeft kunnen maken van de betreffende bevoegdheid. Dit betreft – in aanmerking nemend de door de wetgever beoogde beleids- en beoordelingsvrijheid – in de basis een terughoudende of marginale toetsing, waarbij door de rechter wel – gelet op de aan de orde zijnde bevoegdheid en de daarmee gediende belangen – (mede) in aanmerking dient te worden genomen welke belangen in de te verrichten afweging dienen te worden betrokken. Zie ik het eveneens goed, dan kent de Hoge Raad in het betreffende arrest geen – kenbare – betekenis toe aan omstandigheden/gezichtspunten, die niet rechtstreeks verband houden met de (aard en reikwijdte van en de belangen betrokken bij de) aan de orde zijnde publiekrechtelijke bevoegdheid. In het Vie d’Or-arrest zijn geen daarbuiten vallende gezichtspunten terug te vinden, die aansluiten bij de Kelderluik- of Wilnis-criteria. Zo wordt door de Hoge Raad geen zelfstandige betekenis gehecht aan bijvoorbeeld de kans dat een bepaald risico intreedt of de omvang van de mogelijk daaruit voortvloeiende schade. Dat de Hoge Raad niet een dergelijke multifactor-benadering voor ogen heeft gestaan, blijkt wat mij betreft ook uit het specifieke door het hof gehanteerde en door de Hoge Raad onjuist geoordeelde toetsingscriterium. Het hof achtte een toetsing op zijn plaats, waarbij het aankomt op alle omstandigheden van het geval waaronder de omstandigheid dat aan de toezichthouder een zekere beleidsvrijheid toekomt. Dit hield volgens het hof evenwel geen marginale toetsing van het handelen van de toezichthouder in.46 Deze door het hof relevant geachte, maar door de Hoge Raad verworpen, toetsingsmaatstaf sloot veel meer aan bij een multi-factor-benadering in lijn met (bijvoorbeeld) Wilnis. De hiervoor uit het Vie d’Or-arrest afgeleide toetsingsmaatstaf is door de Hoge Raad bevestigd met het Rasmal-arrest. Mij valt op dat de Hoge Raad – anders dan in het Vie d’Or-arrest – niet voorop stelt dat het antwoord op de vraag of het door de BNA uitgeoefende toezicht aan de eisen van een 45 HR 13 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2077, r.o. 4.1.1-4.1.6, 4.2.2 en 4.3.3 (steeds in onderlinge samenhang bezien). 46 Hof ’s-Gravenhage 27 mei 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AP0151, r.o. 7.4 en 7.5, NJ 2004/470 (met verwijzing naar: HR 9 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5302, NJ 2002/446, m.nt. C.J.H. Brunner).

233

behoorlijk en zorgvuldig toezicht voldoet, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Wel overeenkomstig de Vie d’Or-benadering, is het (uitsluitend) benoemen van gezichtspunten met betrekking tot de (niet) van toepassing zijnde bevoegdheden, aard en doel van deze bevoegdheden en de daarbij aan de toezichthouder toekomende ‘vrijheden’. Deze gezichtspunten monden vervolgens uit in een toetsingsmaatstaf op grond waarvan moet worden onderzocht of BNA in de gegeven omstandigheden, gelet op de aan de orde zijnde bevoegdheden, in redelijkheid heeft kunnen beslissen de procureur-generaal niet te verzoeken een ontbindingsprocedure aanhangig te maken. Ook in het Rasmal-arrest past de Hoge Raad geen Kelderluik(achtige) criteria of Wilnis(achtige) criteria toe, althans niet voor zover deze niet zijn te herleiden tot (de aard, strekking en reikwijdte van) de aan de orde zijnde bevoegdheid en de daarbij betrokken belangen. Sterker nog: de door het hof gehanteerde toetsingsmaatstaf waarin veel (zelfstandige) betekenis werd gehecht aan de wetenschap van de toezichthouder dat Rasmal over aanzienlijke tegoeden op de Nederlandse Antillen beschikte en aanzienlijke schulden aan deposanten had, werd door de Hoge Raad (als zijnde te weinig terughoudend) verworpen.

6.

De (bepleite) klassieke benadering nader beschouwd: over wetten en praktische bezwaren

Mijn ‘klassieke’ interpretatie van het Vie d’Or-arrest en het Rasmal-arrest, komt er – zeer kernachtig samengevat – op neer dat de burgerlijke rechter zoveel mogelijk het gebruik dat van de aan de orde zijnde bevoegdheid is gemaakt, moet toetsen op de wijze waarop deze toetsing in voorkomend geval door de bestuursrechter zou worden verricht. Dit betekent dat er in algemene zin geen ruimte is voor een multifactor-benadering, voor zover zo’n benadering ruimte laat om in de afweging gezichtspunten/belangen te betrekken die niet zijn te herleiden tot de aan de orde zijnde bevoegdheid. De door mij voorgestane lezing van het Vie d’Or-arrest en het Rasmal-arrest, is niet zonder meer in overeenstemming met de lezing die daaraan in (delen van) de literatuur wordt gegeven. Hiervoor heb ik aan de hand van de tekst van de betreffende arresten proberen toe te lichten dat en waarom de betreffende arresten steun bieden voor mijn interpretatie. Het lijkt mij echter aangewezen om te onderzoeken of mijn interpretatie ook in een breder perspectief juister is dan andere mogelijke benaderingen. Deze bijdrage leent zich er niet voor om alle mogelijke aspecten te benoemen en in extenso te bespreken. Wel wens ik aan een aantal aspecten kort enige aandacht te besteden. 6.1.

Praktische relevantie van de aan te leggen toetsingsmaatstaf?

De vraag kan natuurlijk gesteld worden of de door mij aan het Vie d’Or-arrest/Rasmal-arrest gegeven uitleg in de praktijk tot andere uitkomsten leidt dan een benadering die (meer) uitgaat van een beoordeling van alle omstandigheden van het geval en/of waarbij de in het Vie d’Or-arrest genoemde gezichtspunten (ook) een meer algemene gelding hebben. Naar mijn oordeel kan er in voorkomend geval wel degelijk een verschil in uitkomst bestaan indien de ene of de andere toetsingsmaatstaf wordt toegepast. In de benadering die uitgaat van een (open) multifactor-beoordeling, komt het bij de beantwoording van de vraag of het uitgeoefende toezicht aan de maat is in essentie aan op een afweging van 234

mr. D. van Tilborg

zorg en risico. Daarbij heeft te gelden: hoe groter het risico hoe hoger de te betrachten zorg. In die benadering zal de omstandigheid dat een toezichthouder op de hoogte is van een riskante situatie waarbij omvangrijke belangen zijn gemoeid, er in beginsel toe nopen dat de toezichthouder actief wordt.47 Het voorgaande uitgangspunt mag in het algemeen juist zijn, maar dat kan anders komen te liggen indien de aan de orde zijnde bevoegdheid er niet toe strekt om het aan de orde zijnde risico te voorkomen of eraan in de weg staat de met het risico samenhangende belangen in de afweging te betrekken. Gewezen kan in dat verband bijvoorbeeld worden op de Rasmal-zaak. Het hof nam daarbij aansprakelijkheid van de BNA aan (mede) omdat de toezichthouder wist dat Rasmal over aanzienlijke tegoeden op de Nederlandse Antillen beschikte en aanzienlijke schulden aan deposanten had. De Hoge Raad casseerde omdat het hof – gelet op de aan de orde zijnde – beperkte – bevoegdheden, de daarbij betrokken belangen en de dienaangaande aan de toezichthouder toekomende vrijheden – uit was gegaan van een te weinig terughoudende toetsingsmaatstaf. Ik ben mij er overigens bewust van dat een andersluidende uitkomst met betrekking tot de onrechtmatigheidsvraag, nog niet hoeft te betekenen dat de toezichthouder in het geval waarin (bijvoorbeeld met toepassing van een (open) multifactor-benadering) wel wordt geoordeeld dat er sprake is van onrechtmatig handelen van de toezichthouder deze ook aansprakelijk is voor de aan de orde zijnde schade. Het zogenoemde relativiteitsvereiste zou immers in voorkomend geval alsnog aan toewijzing van de vordering in de weg kunnen staan.48 6.2.

Argumenten voor een klassieke benadering

In essentie wordt bij mijn interpretatie van het Vie d’Or en het Rasmal-arrest, beoordeeld of de toezichthouder – in acht nemend de wet, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de aan de toezichthouder eventueel toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid – rechtens tot de aan de orde zijnde aanwending van de betreffende publiekrechtelijke bevoegdheid heeft kunnen komen. Dit komt – in de kern genomen – neer op de wijze van toetsing die door de bestuursrechter wordt gehanteerd indien deze wordt geroepen te oordelen over besluiten van de betreffende toezichthouder omtrent de in voorkomend geval aan de orde zijnde bevoegdheid. Wat mij betreft bestaan er voor een dergelijke wijze van toetsing door de burgerlijke rechter verschillende – rechtsstatelijke – argumenten. Ten eerste wijs ik op het belang van de binnen ons staatsbestel nagestreefde verdeling van bevoegdheden over de verschillende staatsmachten.49 Indien de wetgever het bestuur bij de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid, beleids- of beoordelingsvrijheid heeft toegekend, dient de rechter deze vrijheid in beginsel te respecteren door middel van een terughoudende of marginale toetsing. Dit past bij de positie van de rechter ten opzichte van het bestuur en de wetgever in ons staatsbestel.50 Deze positie is ten opzichte van de wetgever mede tot uitdrukking gebracht in artikel 11 van de Wet Algemene Bepalingen,

47 C.C. Van Dam, ‘Aansprakelijkheid voor falend toezicht in tijden van financiële cholera. Over comabankieren, vuvuzela-juristerij en De Nederlandsche Bank’, NTBR 2010/30, paragraaf 3.2.1 en 3.2.2. 48 P.W. den Hollander, ‘Relativiteit en de verhouding van de rechter tot de wetgever’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden en M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek, Deventer: Kluwer 2012. 49 B.P.M. Van Ravels, ‘Schadevergoeding’, NTB 2007/7. 50 J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009, hoofdstuk 7 (nummer 175).

235

waarin is bepaald dat de rechter in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet mag beoordelen. Voor wat betreft bestuur is deze gedachte mede gecodificeerd in het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.51 Dit is wat mij betreft iets anders dan een volledige toetsing aan een zorgvuldigheidsnorm ex artikel 6:162 BW.52 Ten tweede wijs ik erop dat het in de hier aan de orde zijnde gevallen gaat om het antwoord op de vraag of de toezichthouder in voorkomend geval (op een andere wijze) gebruik had moeten maken van een aan hem toekomende publiekrechtelijke bevoegdheid. Indien de toezichthouder in voorkomend geval wel gebruik zou hebben gemaakt van de aan de orde zijnde bevoegdheid53, zou dit in veel gevallen tot een besluit hebben geleid ten aanzien waarvan het voor belanghebbenden (doorgaans) mogelijk is om een oordeel van de bestuursrechter te verkrijgen. Van Ravels heeft er – terecht – op gewezen dat zowel de wet als de (civiele) rechtspraak tot uitgangspunt nemen dat de bestuursrechter bij uitstek geschikt is om te beoordelen of een (appellabel) besluit in overeenstemming is met het recht.54 Het is, zou ik menen, tegen die achtergrond logisch indien de civiele rechter de vraag of een toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld door in een bepaald geval van een bepaalde bevoegdheid geen gebruik te maken (respectievelijk daar op een bepaalde wijze gebruik van te maken) beantwoordt op een wijze die inhoudelijk, waar mogelijk, zoveel mogelijk aansluit bij de wijze waarop de bestuursrechter besluiten van diezelfde toezichthouder (met gebruikmaking van de aan de orde zijnde bevoegdheid) zou beoordelen. Door zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de wijze van toetsing door de bestuursrechter, kan zoveel mogelijk worden voorkomen dat er door de bestuursrechter en de burgerlijke rechter tegenstrijdige uitspraken worden gedaan met betrekking tot de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid.55 Niet uit het oog mag worden verloren dat aan toezichthouders bevoegdheden worden toegekend om in voorkomend geval eenzijdig de rechtspositie van burgers te bepalen en daarmee de aan de burgers toekomende rechten en vrijheden te beperken. Er is sprake van zogenoemde ‘Eingriffsverwaltung’.56 Het legaliteitsbeginsel brengt met zich mee dat toezichthouders slechts mogen ingrijpen indien daartoe een bevoegdheid is gegeven bij wet in formele zin en deze bevoegdheid binnen de door de wetgever gestelde grenzen wordt uitgeoefend. Het legaliteitsbeginsel begrenst daarmee de aan de toezichthouder toekomende bevoegdheid. Het is daarom – mede – niet in overeenstemming met het legaliteitsbeginsel, indien de burgerlijke rechter bij het beoordelen van het handelen van een toezichthouder betekenis zou hechten aan belangen/gezichtspunten die niet tot de aan de orde zijnde bevoegdheid zijn te herleiden.

51 ABRvS 9 mei 1996, ECLI:NL:RVS:1996:ZF2153, JB 1996/158, AB 1997/93. 52 B.P.M. Van Ravels, ‘Schadevergoeding’, NTB 2007/1. Anders (zij het in het kader van de criteria voor het beoordelen van opstalaansprakelijkheid): J. Spier, ‘Gedachten over een vastgelopen stelsel’, AV&S 2014/6, p. 3 en T. Hartlief in zijn annotatie bij HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155 (nrs. 14-16). 53 Of een verzoek om handhavend optreden zou hebben afgewezen. 54 B.P.M. Van Ravels, ‘Schadevergoeding (w.o. onrechtmatige overheidsdaad)’, NTB 2014/4. 55 Min of meer gelijkluidende argumenten liggen ten grondslag aan het door de Hoge Raad als onontbeerlijk geoordeelde leerstuk van de formele rechtskracht. HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7774, AB 2006/286, m.nt. F.J. van Ommeren, JB 2005/275, m.nt. R.J.N.S. 56 Zie de conclusie van Staatsraad A-G R.J.G.M. Widdershoven d.d. 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260 onder 3.2 en voetnoot 21 (bij de conclusie).

236

mr. D. van Tilborg

6.3.

Leidt een klassieke benadering tot een chilling effect57 voor toezichthouders?

De vraag kan gesteld worden of de door mij bepleite ‘klassieke’ toetsingsmaatstaf, de mogelijkheid voor de rechter om het handelen van de toezichthouder voldoende kritisch te beoordelen zou beletten. De aanleiding voor deze vraag kan gevonden worden in de opvatting dat een toezichthouder het behoorlijk bont moet maken voordat hij aansprakelijk is en dat de terughoudende opstelling van de rechter ten opzichte van toezichthouders wordt gerealiseerd door gebruik te maken van (het leerstuk van) de beleids- en beoordelingsvrijheid.58 Het is wat mij betreft een belangrijke misvatting om te veronderstellen dat een klassieke benadering, zou (moeten) leiden tot een (te) weinig kritisch(e) beoordeling van het handelen van de toezichthouder. Gewezen moet in dat verband worden op het feit dat aan het bestuursorgaan beoordelings- en/of beleidsvrijheid toekomt, niet betekent dat het bestuur ‘rechtsvrij’ kan handelen. De rechter dient ‘vol’ te toetsen of de bevoegdheidsuitoefening in voorkomend geval blijft binnen de grenzen van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De toetsing gaat daarbij derhalve uitdrukkelijk verder dan uitsluitend het verrichten van een redelijkheidstoets.59 Bovendien wisselt de mate van beleids- en of beoordelingsvrijheid ook per de aan de orde zijnde bevoegdheid, zodat er soms sprake is van een meer en dan weer van een minder indringende toetsing. Daar komt dan nog bij dat indien er sprake is van een zeer ruime beleidsvrijheid de Afdeling bestuursrechtspraak heeft geoordeeld dat dit een zeer terughoudende toetsing van het aan de orde zijnde besluit betekent, maar dat dit onverlet laat dat de Afdeling – aangezien er beroep tegen het besluit is opengesteld – wel inhoud aan de rechterlijke toetsing dient te geven.60 Uit de betreffende uitspraak volgt dat de Afdeling in voorkomend geval vooral de (zorgvuldigheid van de) voorbereiding en motivering toetst. In het zogenoemde CMI-arrest heeft het Hof ’s-Gravenhage de aansprakelijkheid van DCMR en de gemeente in verband met falend toezicht in belangrijke mate gebaseerd op de omstandigheid dat zij niet overtuigend hebben kunnen motiveren waarom niet tot handhavend optreden is overgegaan.61

57 Deze term ontleen ik aan: B.P.M. Van Ravels, ‘schadevergoeding’, NTB 2007/1. 58 T. Hartlief, ‘Privaatrecht in nood, Preadvies voor de Nederlandse Juristen-Vereniging’, in: Crises, rampen en recht, Deventer: Kluwer 2014, p. 167. 59 Zie ook HR 14 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR3058, NJ 2013/58, m.nt. P.A.M. Mevis. 60 ABRvS 22 april 2009, zaaknr. 200809196, ECLI:NL:RVS:2009:BI1842, JB 2009/144, m.nt. J.L.W. Broeksteeg. 61 Hof ’s-Gravenhage 22 maart 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP8578, JOR 2011/316, m.nt. B.P.M. van Ravels, AB 2011/245, m.nt. F.C.M.A. Michiels. Overigens houdt het arrest ook een (te) indringende toetsing aan het bepaalde in artikel 3:4 lid 2 Awb in en voorts een (onterechte) toepassing van Kelderluikcriteria, zodat in zoverre wel de nodige kritiek op het arrest denkbaar is.

237

6.4.

Ruimte voor de beginselplicht?

In de literatuur wordt wel de opvatting verdedigd dat er in het kader van toezichthoudersaansprakelijkheid geen sprake is van een beginselplicht tot handhaving 62 omdat de toezichthouder beleidsvrijheid heeft bij de beantwoording van de vraag of er moet worden ingegrepen en welke maatregelen er getroffen moeten worden.63 In de literatuur is tevens de opvatting verdedigd dat in het kader van de toezichthoudersaansprakelijkheid aansluiting gezocht zou moeten worden bij de Kelderluikcriteria omdat op die manier op een rechtens juiste wijze betekenis gehecht zou kunnen worden aan voornoemde beginselplicht.64 Wat mij betreft is het enerzijds onjuist om in algemene zin te stellen dat er in het kader van de toezichthoudersaansprakelijkheid in het geheel geen beginselplicht zou bestaan, terwijl het anderzijds onjuist is te veronderstellen dat alleen met toepassing van de Kelderluikcriteria een juiste betekenis aan de beginselplicht zou kunnen worden gehecht. Indien mijn interpretatie wordt gevolgd, betekent dit dat afhankelijk van de aan de orde zijnde bevoegdheid, moet worden bepaald of en in hoeverre er sprake is van beleidsvrijheid. Daarbij komt in voorkomend geval betekenis toe aan voornoemde beginselplicht, aangezien deze beginselplicht de aan de toezichthouder toekomende beleidsvrijheid in voorkomend geval (in belangrijke mate) inperkt. Het voorgaande hoeft overigens niet een uitbreiding van de overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht in te houden, in die zin dat er reeds sprake is van onrechtmatig handelen van de toezichthouder indien deze niet (direct), met gebruikmaking van een bepaalde bevoegdheid, optreedt bij een gebleken overtreding. Van belang is dat de beginselplicht uitsluitend betrekking heeft op zogenoemde herstelsancties (en dus bijvoorbeeld niet ziet op het opleggen van een bestuurlijke boete) en bovendien niet zonder meer van toepassing lijkt te zijn op alle rechtsgebieden waar toezichthouders de bevoegdheid hebben om herstelsancties op te leggen.65 Bovendien ziet de beginselplicht op het antwoord op de vraag of in verband met de overtreding van een wettelijk voorschrift een herstelsanctie moet worden opgelegd. De beginselplicht ziet dus niet op de vragen (1) of – daaraan voor­ afgaand – toezicht dient te worden uitgeoefend op de naleving van bepaalde voorschriften, (2) op welke termijn en met gebruikmaking van welke bevoegdheden handhavend dient te worden opgetreden en (3) of de opgelegde maatregelen ook moeten worden geëffec­tueerd.66 Toezichthouders komt bijvoorbeeld de mogelijkheid toe om prioriteitsstelling toe te passen in de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de handhavingstaak.67 62 Dit betreft de met name in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak tot uitdrukking gebrachte regel dat gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien (zie onder andere: ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2751 en ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2735). 63 M.W. Scheltema, in: GS Onrechtmatige daad, V.1.13.7. 64 C.L.G.F.H. Albers, ‘Toezichthoudersaansprakelijkheid. Een blik vanuit het bestuursrecht op Vie d’Or’, AV&S 2007/15. 65 F.R. Vermeer, ‘de ‘beginselplicht’ gedetermineerd’, JBplus 2011/1. 66 Zie over de – beperkte – strekking van de beginselplicht o.a. F.M.C.A. Michiels, ‘Bewegingen in het handhavingsrecht’, JBplus 2012/2 (de schrijver pleit in voornoemd artikel echter voor een aanzienlijke uitbreiding van de reikwijdte van de beginselplicht). 67 ABRvS 4 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1982, JB 2014/153, NJB 2014/1245.

238

mr. D. van Tilborg

6.5. Is de (bepleite) klassieke benadering niet een zwarte zwaan? Enige observaties omtrent de relatie tussen Vie d’Or en andere arresten van de Hoge Raad inzake overheidsaansprakelijkheid Aan het begin van deze bijdrage heb ik gewezen op het feit dat er door de Hoge Raad op vele andere terreinen binnen het overheidsaansprakelijkheidsrecht in de afgelopen jaren arresten zijn gewezen. Deze arresten hebben mede betrekking op de wijze waarop door de civiele rechter wordt getoetst of de overheid onrechtmatig heeft gehandeld bij de uitoefening van bepaalde aan haar opgedragen of door haar uitgeoefende taken. Ten eerste betreft het arresten die zien op de mogelijkheid dat bij wet ingestelde adviesorganen onrechtmatig handelen jegens derden bij de wijze waarop deze organen in een concreet geval uitvoering hebben gegeven aan deze taak. Uit de relevante arresten moet worden afgeleid dat een dergelijk orgaan in voorkomend geval onrechtmatig handelt indien het bij de uitvoering van de in de wet opgedragen taak niet de zorgvuldigheid in acht neemt die in het maatschappelijk verkeer jegens de betrokkene betaamt.68 Om te beoordelen of de vereiste zorgvuldigheid in acht is genomen, komt het aan op alle omstandigheden van het geval, waaronder begrepen het belang van de betrokken derden en de omvang van de kans dat het verstrekken van onjuiste informatie tot nadeel voor de betrokken derde leidt. Ten tweede betreft het arresten die zien op het antwoord op de vraag wanneer de overheid aansprakelijk kan worden gehouden voor het beheer van bepaalde opstallen waarmee zij (wettelijk) is belast (veendijk69, riool70). Bij het antwoord op de vraag of de opstal voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, komt het aan op de – naar objectieve maatstaven te beantwoorden – vraag of de opstal, gelet op het te verwachten gebruik of de bestemming daarvan, met het oog op voorkoming van gevaar voor personen en zaken deugdelijk is, waarbij ook van belang is hoe groot de kans op verwezenlijking van het gevaar is en welke onderhouds- en veiligheidsmaatregelen mogelijk en redelijkerwijs te vergen zijn. Bij het beantwoorden van de betreffende vraag, dient onder andere rekening te worden gehouden met de bij de uitvoering van zijn publieke taak aan het overheidslichaam toekomende beleidsvrijheid en de financiële middelen die hem in dat verband ten dienste staan. Indien voornoemde arresten worden bezien, valt – voor zover hier van belang – een aantal zaken op. Ten eerste dat de Hoge Raad steeds centraal stelt dat – in essentie – de vraag dient te worden beantwoord of de overheid bij de uitvoering van de (al dan niet wettelijk opgedragen) overheidstaak, de zorgvuldigheid heeft betracht die in het maatschappelijk verkeer betaamt. Daarbij komt het steeds aan op alle omstandigheden van het geval, waarbij in voorkomend geval rekening kan worden gehouden met de aan het overheidslichaam bij de uitvoering van de taak toekomende beleidsvrijheid. Tot slot lijkt in voornoemde arresten steeds (mede) toepassing te zijn gegeven aan de zogenoemde Kelderluikcriteria, waarbij bijvoorbeeld meer in het bijzonder betekenis is gehecht aan de belangen van derden, de omvang van de kans op schade voor derden en de mate waarin het voor het 68 HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1212, JB 2014/148, m.nt. S.A.L. van de Sande, RvdW 2014/749 en HR 25 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU9920, JB 2012/176, m.nt. D.G.J. Sanderink & L.J.M. Timmermans, NJ 2012/688, m.nt. M.R. Mok (LVLN/Chipshol). 69 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155, m.nt. T. Hartlief. 70 HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7487, JB 2013/21, m.nt. R.J.B. Schutgens, NJ 2012/689.

239

betreffende overheidslichaam bezwaarlijk is om maatregelen te treffen om schade te voorkomen. De vraag kan worden gesteld of ik met mijn interpretatie van het Vie d’Or-arrest/Rasmalarrest, niet een rechtsopvatting voorsta die (teveel) afwijkt van de rechtsopvatting zoals deze lijkt te volgen uit de in de vorige alinea bedoelde (recente) arresten van de Hoge Raad met betrekking tot de door de overheid te betrachten zorgvuldigheid bij de uitvoering door de overheid van bepaalde aan haar opgedragen of door haar aan zich getrokken taken. Hiervoor heb ik toegelicht dat en waarom ik van oordeel ben dat in voorkomend geval de aan de toezichthouder toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid het uitgangspunt dient te vormen voor de rechterlijke toetsing en dat en waarom (ook overigens) zoveel mogelijk aansluiting gezocht zou moeten worden bij de wijze van toetsing door de bestuursrechter van vergelijkbare besluiten van diezelfde toezichthouder. Dit houdt in zoverre in afwijking van de hierboven bedoelde arresten in dat er bij het beoordelen van het betreffende handelen van de toezichthouder niet zonder meer ruimte is voor een (open) multifactor-benadering, waarbij mede toepassing wordt gegeven aan de Kelderluikcriteria. Van een onverklaarbaar verschil tussen deze wijze van toetsing en de wijze van toetsing in de andere zaken is – denk ik – echter geen sprake. Het begrip ‘publieke taak’ vormt een zeer breed begrip. Per taak zal door de rechter bepaald moeten worden wat de betreffende taak precies inhoudt, welke belangen daarmee zijn gediend en op welke wijze daar uitvoering aan kan worden gegeven.71 Op die manier bepaalt in essentie het legaliteits-/specialiteitsbeginsel wat de overheid bij de uitvoering van de betreffen taak wel en niet vermag en bepaalt daarbij ook de grenzen waarbinnen de rechterlijke toetsing dient plaats te vinden. Bij de beoordeling van de wijze waarop de overheid invulling geeft aan de taak van opstalbeheerder, heeft de Hoge Raad in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever geoordeeld dat de bij deze taak aan het overheidslichaam toekomende beleidsvrijheid een van de in de beoordeling te betrekken omstandigheden vormt.72 Bij de beoordeling van de wijze waarop door bepaalde adviesorganen invulling wordt gegeven aan hun wettelijke taak om te adviseren, komt aan de organen geen beleids- en beoordelingsvrijheid toe, zodat daarmee terecht geen rekening is gehouden bij de door de Hoge Raad geformuleerde toetsingsmaatstaf. Wel moet volgens de Hoge Raad mede rekening worden gehouden met de wettelijke taak ter uitvoering van welke taak een advies wordt gegeven. In voorkomende gevallen oordeelde de Hoge Raad dat deze wettelijke taken niet uitsloten dat het adviesorgaan bij de uitvoering daarvan – gelet op alle omstandigheden van het geval – onrechtmatig zou kunnen handelen jegens (bepaalde) derden. In het kader van de opstalaansprakelijkheid is het – gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 6:174 BW en het feit dat dit artikel ziet op gevaarzettende situaties – voorts logisch dat de Hoge Raad in het kader van de aan te leggen toetsingsmaatstaf mede toepassing heeft gegeven aan de Kelderluikcriteria. Dat de Hoge Raad in het kader van de aan te leggen toetsingsmaatstaf bij het beoordelen van de vereiste zorgvuldigheid bij het uitbrengen van 71 Zie de conclusie van Staatsraad advocaat-generaal Widdershoven 23 juni 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2260 onder 3.2 en voetnoot 21 (bij de conclusie). 72 HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6236, NJ 2012/155, m.nt. T. Hartlief, r.o. 4.4.3. (verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1394).

240

mr. D. van Tilborg

wettelijk verplichte adviezen mede toepassing geeft aan de Kelderluikcriteria, is voorstelbaar omdat de aan de orde zijnde wettelijke taken zich daar in dat geval niet tegen verzetten. Op bovenstaande punten manifesteert zich het verschil met het geval waarin de uitvoering van de wettelijke taak (het houden van toezicht) bestaat uit het aanwenden van een bepaalde bevoegdheid om eenzijdig maatregelen op te kunnen leggen. In dat geval vloeit juist uit de aan de orde zijnde wettelijke taak voort dat bij de invulling daarvan de aan de (eventueel) aan de toezichthouder toekomende beleids- en beoordelingsvrijheid het uitgangspunt voor de rechterlijke toetsing dient te vormen en sluit de wettelijke taak uit, dat bij het beantwoorden van de onrechtmatigheidsvraag betekenis wordt gehecht aan gezichtspunten/belangen die niet kunnen worden herleid tot de aan de orde zijnde bevoegdheid.

7.

Slot

In het voorgaande heb ik – hopelijk – aangetoond dat bij de beantwoording van de vraag door de burgerlijke rechter of een toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld door met betrekking tot een bepaalde (gebleken) overtreding op een bepaalde wijze gebruik te maken van een aan hem toekomende bevoegdheid om maatregelen te nemen, een zogenoemde klassieke benadering op zijn plaats is. Die klassieke benadering houdt in de kern genomen in dat de wijze van toetsing zoveel mogelijk dient te worden afgestemd op de wijze van toetsing die aan de orde zou zijn bij de toetsing door de bestuursrechter van dezelfde of vergelijkbare besluiten van de betreffende toezichthouder. Dit betekent in voorkomend geval onder andere dat de beleids- en beoordelingsvrijheid niet een van de relevante gezichtspunten in de rechterlijke toetsing vormt, maar het uitgangspunt dient te zijn bij de rechterlijke toetsing. Bovendien is de klassieke benadering in mijn optiek iets anders dan een (open) multifactor-benadering, waarbij (al dan niet mede) zonder meer betekenis kan worden gehecht aan – wat ik noem – Kelderluik- en/of Wilnis-criteria. Het antwoord op de vraag of de toezichthouder onrechtmatig heeft gehandeld hangt weliswaar af van alle omstandigheden van het geval, maar dat laat onverlet mate van de intensiteit van de toetsing door de burgerlijke rechter wordt begrensd door de wet en de algemene beginselen van bestuur enerzijds en de belangen en gezichtspunten die tot de aan de orde zijnde bevoegdheid kunnen worden herleid anderzijds. Voor meer of andere gezichts­ punten is wat mij betreft geen sprake. Volgens mij bestaan er voor voornoemde klassieke benadering belangrijke rechtstatelijke argumenten. In essentie: het respecteren van de verdeling van bevoegdheden over de verschillende machten binnen het staatsbestel, het respecteren van de taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter waaronder mede begrepen het belang van het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken en een correcte toepassing van het legaliteitsbeginsel. De bepleite klassieke benadering is volgens mij niet alleen voorzien van een rechtstatelijke onderbouwing, maar leidt evenmin tot een te weinig kritische beoordeling door de civiele rechter van het handelen van toezichthouders, biedt (juist) de mogelijkheid om de juiste betekenis aan de zogenoemde beginselplicht toe te kennen en past – tot slot – in de overige rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de door de overheid te betrachten zorgvuldigheid bij het uitoefenen van aan haar opgedragen c.q. aan zich getrokken (wettelijke) taken. De hiervoor gegeven opsomming rechtvaardigt mijns inziens dat de in de titel gestelde vraag of in het kader van toezichthoudersaansprakelijkheid een klassieke benadering is gewenst wat mij betreft (volmondig) met ‘ja’ dient te worden beantwoord. 241