Zorg & Welzijn. Inleiding. Privacy = hot (in zorg en welzijn)

2

Zorg & Welzijn

KIM A L B E RT

Inleiding Een groot deel van de tijd van het management van zorg- en welzijnsinstellingen gaat op aan het zo goed mogelijk organiseren van de zorg en de maatschappelijke functie. Gestuurd door dwingende regelgeving en [taakstellende] budgetten. Dat betekent dat u zich richt op de inrichting van uw organisatie, personeelsbeleid, inkoop, op [IT]processen, databeheer en governance. Waarschijnlijk op nog veel meer. In deze nieuwsbrief gaan wij op een aantal van die facetten in. Wij hebben de kennis, willen die graag met u delen, maar vanzelfsprekend ook in de praktijk brengen. Als uw organisatie op orde is, is er meer tijd en ruimte voor de kwaliteit van de zorg en aandacht voor en het welzijn van mensen. Uiteindelijk draait het daarom. Maar ook daarin dient een juiste balans gevonden te worden. Er dienen gepaste zorg en voorzieningen geboden te worden. Claimgedrag van mondige burgers dient vermeden te worden. Een juiste balans vinden tussen goede zorg en de daarvoor beschikbare middelen. Er blijft in ieder geval meer over voor die zorg indien de organisatie en de processen op orde zijn.

is, wie zijn of haar ouders zijn, enzovoorts. Gevoeliger zijn bijvoorbeeld gegevens over de medische geschiedenis en actuele problematiek. U ontkomt er niet aan om ervoor te zorgen dat dergelijke gegevens op de juiste wijze worden geregistreerd en vooral ook adequaat worden beveiligd. Tot 1 januari 2016 zijn de plichten die de Wet Bescherming Persoonsgegevens u oplegt weliswaar streng, maar deze kunnen (nog) niet door middel van strenge straffen worden gehandhaafd. Om het belang van de adequate bescherming van persoonsgegevens beter duidelijk te maken, wordt een aantal belangrijke wetswijzigingen doorgevoerd.

Kim Albert Lawrence van Woensel

Wet Meldplicht datalekken De Wet Meldplicht datalekken wijzigt de Wet Bescherming Persoonsgegevens in die zin dat vanaf 1 januari 2016 op iedere verantwoordelijke die persoonsgegevens verwerkt of laat verwerken, de plicht komt te rusten om een melding te doen aan de Autoriteit Persoonsgegevens in het geval er sprake is van een datalek, wat inhoudt een inbreuk op de beveiliging van persoonsgegevens, die leidt tot de aanzienlijke kans op ernstige nadelige gevolgen dan wel ernstige nadelige gevolgen heeft voor de bescherming van persoonsgegevens. Onder persoonsgegevens worden verstaan die gegevens die op zichzelf of in samenhang met andere gegevens kunnen leiden tot de identificatie van een natuurlijk persoon. Dit is dus een zeer ruim begrip.

Privacy = hot (in zorg en welzijn)

Op 1 januari 2016 verandert er het nodige op het gebied van de bescherming van persoonsgegevens, oftewel op het gebied van de privacy, ook voor zorg/welzijnsinstellingen.

janu ari 2 0 16

Een tweetal veranderingen springen het meest in het oog. Dat zijn de invoering van de Wet Meldplicht datalekken en de verruiming van de boetebevoegdheid van het College Bescherming Persoonsgegevens [vanaf 1 januari 2016: Autoriteit Persoonsgegevens]. In dit artikel ga ik op beide ontwikkelingen kort in.

In het geval een dergelijk datalek wordt geconstateerd moet daarvan melding gemaakt worden bij de Autoriteit Persoonsgegevens. Tevens moet een melding gedaan worden aan de betrokkene, dus degene wiens persoonsgegevens het betreft, indien het datalek waarschijnlijk ongunstige gevolgen zal hebben voor de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene.

Een zorg/welzijnsinstelling heeft veel te maken met persoonsgegevens. Voor de hand liggen de gegevens van de patiënten en/of cliënten en natuurlijk de werknemers. Als zorg/welzijnsinstelling ontkomt u er bijvoorbeeld niet aan om van uw cliënten of patiënten te registeren wanneer iemand is geboren, of hij man of vrouw

TIM D E KL E R CK

1

Zorg & Welzijn

Dit melden van een datalek moet onverwijld gebeuren, dat betekent uiterlijk twee werkdagen na constatering van het datalek. Gebeurt dat niet, dan kan de Autoriteit Persoonsgegevens [hoge] boetes opleggen.

TIM D E KL E R CK

Hieronder geef ik u een aantal tips waarmee u zich al een beetje kunt voorbereiden: • Inventariseer de grootste risico’s op datalekken, bijvoorbeeld werknemers die usb sticks mee naar huis nemen met daarop gegevens. Richt uw aandacht vooral op het voorkomen van de grootste risico’s; • Stel een intern reglement op voor alle medewerkers, waarin wordt aangegeven hoe zij om moeten gaan met een datalek, bedenk dat de werkgever verantwoordelijk en eventueel aansprakelijk is voor fouten van werknemers; • Bespreek met uw IT expert of de digitale beveiliging voldoende is, geef daarbij ook expliciet aan dat u de persoonsgegevens goed wilt beveiligen; • Maak afspraken over het melden van datalekken met derden die eventueel beschikking hebben over persoonsgegevens waarvoor u verantwoordelijk bent, u bent immers de verantwoordelijke en zult dus ook de boete opgelegd krijgen;

Workshop Omdat de bescherming van persoonsgegevens vanaf 1 januari 2016 veel belangrijker wordt, geeft Bogaerts en Groenen advocaten op 20 januari 2016 een workshop ‘Privacy in de praktijk’, waarin wij u zullen bijpraten over de gevolgen van de nieuwe wet in de praktijk. Uiteraard krijgt u dan ook bruikbare tips mee, zodat u na afloop van het seminar volledig bent voorbereid op het strengere privacyrecht. Meer informatie/aanmelden: www.bgadvocaten.nl Tim de Klerck [email protected]

De Wet Werk en Zekerheid: hoe nu verder?

Uitbreiding boetebevoegdheid Autoriteit Persoonsgegevens De andere verandering is dat de Autoriteit Persoonsgegevens vanaf 1 januari 2016 ook daadwerkelijk tanden krijgt, waarmee ik bedoel dat de Autoriteit Persoonsgegevens hoge boetes kan opleggen bij overtreding van bepalingen van de Wet Bescherming Persoonsgegevens. Vooral is van belang om te beseffen dat de Autoriteit Persoonsgegevens met name die overtredingen van de WBP die zijn bedoeld om de daadwerkelijke bescherming van de persoonsgegevens af te dwingen zwaar kan bestraffen. Wanneer sprake is van overtreding van dergelijke normen, dan kan een boete op worden gelegd ter hoogte van € 810.000,= en in bepaalde gevallen zelfs een boete ter hoogte van maximaal 10% van de jaaromzet van de verantwoordelijke. Nadrukkelijk is daarmee bedoeld om, anders dan voorheen, een groter afschrikwekkend effect te krijgen. Gelet op deze uitbreiding van de boetebevoegdheid alsmede de hoogte van de boetes, is het voor iedere verantwoordelijke in het kader van de WBP [daar valt een zorg- of welzijnsinstelling vrijwel zeker onder] noodzakelijk om het eigen beleid met betrekking tot de bescherming van persoonsgegevens kritisch tegen het licht te houden. De boetes zijn immers niet mals, maar [gelukkig] wel relatief eenvoudig te voorkomen door het beleid met betrekking tot persoonsgegevens zorgvuldig in te richten.

2

Uitgangspunt van de in 2015 ingevoerde WWZ was dat het arbeidsrecht sneller, eenvoudiger en goedkoper moest worden. Arbeidsrechtadvocaat Lawrence van Woensel deelt in deze nieuwsbrief zijn bevindingen en geeft u praktische tips. 40% meer afwijzingen van ontbindingsverzoeken. De eerste uitspraken van de rechtbanken laten zien dat de kantonrechters vooropstellen dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing niet mogelijk is. Het optellen van ontslaggronden is niet toegestaan! De redelijke ontslaggronden zijn: a. Verval van arbeidsplaats 1; b. 104 weken ziekte 2; c. Ziekte of gebrek met onaanvaardbare gevolgen voor bedrijfsvoering; d. Ongeschiktheid werknemer; e. Verwijtbaar handelen of nalaten werknemer;

----------------------1 Indien de toestemming van het UWV is geweigerd of indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd. Indien de toestemming van het UWV is geweigerd of indien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd. -----------------------

2

Op 4 september 2015 heeft de Kantonrechter van de Rechtbank Den Haag de verzochte ontbinding afgewezen omdat de kantonrechter heeft vastgesteld dat in het verzoekschrift geen duidelijk onderscheid is gemaakt tussen de verschillende gronden en dat hetzelfde feitencomplex geldt voor g-grond en de d-grond. Vooropgesteld wordt dat in het huidige ontslagrecht verschillende ontslagredenen die elk op zich onvoldoende zijn voor ontslag, niet bij elkaar kunnen worden “opgeteld” om een ontslag te kunnen dragen. Er dient gekozen te worden voor een grond, die op zichzelf voldoende voldragen moet zijn om de ontbinding te rechtvaardigen. In de onderhavige kwestie is onvoldoende gebleken dat er sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie. Bovendien is niet gebleken van inspanningen van de werkgever om de relatie te herstellen. De grondslag van disfunctioneren was in het geheel niet onderbouwd. Voorts is niet komen vast te staan dat de werknemer niet voldoet aan de eisen die aan haar functie worden gesteld. Voorts heeft de werkgever wel gesteld maar niet onderbouwd dat zij de werknemer voldoende in de gelegenheid heeft gesteld haar functioneren te verbeteren. Volgens de kantonrechter is het “stapelen” van gronden niet toegestaan. Er kan wel worden gekozen voor twee gronden, maar wil ontbinding volgen, dan moet elke grond op zich de ontbinding kunnen rechtvaardigen. Het is ook niet de bedoeling van de wetgever dat een bepaalde grond, bijvoorbeeld de h-grond als restgrond zou worden gebruikt. De conclusie is dat de kantonrechter niet meer – zoals vóór 1 juli 2015 mogelijk was – gronden zal verzamelen en een billijkheidsoordeel zal geven en uiteindelijk zal ontbinden met mogelijk een hogere vergoeding. De ontslaggronden zullen voldoende concreet moeten zijn en het bewijs zal moeten worden geleverd. Het draait om goede dossieropbouw!

Tips dossieropbouw Disfunctioneren/verstoorde arbeidsverhouding Vooraf: 1. Zorg voor een uitgebreide en deugdelijke functieomschrijving met daarin opgenomen de eisen die aan het functioneren van de werknemer worden gesteld, dan is het gemakkelijker om vast te stellen dat de werknemer niet voldoet; 2. Draag zorg voor regelmatige schriftelijke vastlegging van functioneringsgesprekken, zodat eventuele tekortkomingen aan de orde komen en leg die tekortkomingen [met voorbeelden] zo concreet mogelijk vast; 3. Stel een reëel verbeterplan op met concrete voorbeelden waaraan de werknemer moet voldoen en maak schriftelijk heldere afspraken met betrekking tot de verwachte verbetering; 4. Ben duidelijk wat het gevolg is als er geen verbetering plaatsvindt [ontslag]; 5. Onderzoek de mogelijkheden van herplaatsing. Collectieve wachtgeldregeling versus transitievergoeding: cumulatie? Op basis van de WWZ is de werkgever bij het einde van het dienstverband in beginsel een wettelijke transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd. Echter, voor bijvoorbeeld de zorg geldt dat er in bijzondere omstandigheden bij de beëindiging van het dienstverband in de CAO een wachtgeldregeling is opgenomen. Dient de werkgever naast de collectieve wachtgeldregeling ook nog een transitievergoeding te betalen of kan hiervan worden afgeweken? De transitievergoeding is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds om de transitie van werknemers door middel van bijvoorbeeld scholing/outplacement naar een andere baan te vergemakkelijken. Veel CAO’s kennen een bovenwettelijke [wachtgeld] regeling voor werknemers van wie de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd in verband met een reorganisatie. De vraag is of de werkgever naast een collectieve wachtgeldregeling ook nog een transitievergoeding dient te betalen of kan hiervan worden afgeweken. Op 16 november 2015 hebben de CAO-partijen van de CAO Gehandicaptenzorg ten aanzien van de samenloop van de wachtgeldregeling en de transitievergoeding afgesproken dat dit moet worden voorkomen, maar dat anderzijds werknemers de zekerheid moet worden geboden dat het financiële niveau van de huidige wachtgeldregeling zoveel mogelijk gehandhaafd blijft. De CAO partijen hebben het volgende afgesproken:

3

L AWR E NCE VA N WO E NSE L

f. Weigering werknemer bedongen arbeid te verrichten wegens gewetensbezwaar; g. Verstoorde arbeidsverhouding; h. Restcategorie [illegaliteit of detentie van werknemer].

Zorg & Welzijn

L AW RE N C E VA N WO E NSE L

• Vanaf 1 januari 2016 wordt de transitievergoeding toegepast op basis van de wet en bijhorende besluiten; • Vanaf 1 januari 2016 vervalt de wachtgeldregeling; • Voorts worden er aanvullende CAO-bepalingen opgenomen met betrekking tot de vergoeding bij ontslag ter compensatie van de afschaffing van de wachtgeldregeling, het zogenaamde Garantierecht. Het garantierecht is een aanvulling op de transitievergoeding in die gevallen dat de som van de uitkering van het wachtgeld uit de CAO Gehandicaptenzorg 2014-2015 hoger zou kunnen zijn geweest dan de wettelijke transitievergoeding. Dit houdt in dat de werknemer onder voorwaarden een aanvulling op de transitievergoeding ontvangt. Voorts geldt in het algemeen dat op basis van het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding getracht wordt om cumulatie van vergoedingen te voorkomen. Bij voormeld besluit wordt een onderscheid gemaakt tussen lopende collectieve afspraken met vakorganisaties en overige afspraken. Een werknemer heeft geen recht op transitievergoeding, tenzij anders is overeengekomen. Met betrekking tot de overige afspraken kan de werknemer kiezen voor de gemaakte afspraken dan wel de transitievergoeding. Als door de werknemer wordt gekozen voor de transitievergoeding, moet wel uitdrukkelijk afstand worden gedaan van andere vergoedingen of voorzieningen. Vanzelfsprekend dient de werkgever de werknemer vooraf te informeren over de voorwaarden waaronder een transitievergoeding verschuldigd is, de hoogte van de transitie en over de vergoeding of voorziening waar de werknemer recht op heeft. Het is logisch dat de werknemer zal kiezen voor de hoogste vergoeding/voorziening. Werknemer zal binnen vier weken nadat de werknemer door de werkgever is geïnformeerd een keuze moeten maken. Als de werknemer een keuze heeft gemaakt dan dient de werknemer schriftelijk afstand te doen van zijn recht op andere afspraken. Het spreekt voor zich dat indien en voor zover de werknemer onjuist is geïnformeerd, de werknemer deze beslissing kan vernietigen op grond van één van de wilsgebreken. Let wel: als de werkgever de werknemer geen keuze heeft gegeven, dan kan er sprake zijn van cumulatie. Het is derhalve verstandig om de afspraken schriftelijk vast te leggen en daarbij aan te geven welke informatie aan de werknemer is gegeven. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid beëindigen of voortzetten/”slapen”? Op basis van de Wet Werk en Zekerheid [WWZ] is in beginsel een transitievergoeding ook verschuldigd bij een beëindiging van het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid. Het doel hiervan is natuurlijk om de transitie naar een andere dienstbetrekking door middel van scholing of outplacement te vergemakkelijken en het is een compensatie voor het ontslag.

4

Hoewel het mogelijk is om het dienstverband op basis van de ontslaggrond van twee jaar arbeidsongeschiktheid te beëindigen, waarbij de loondoorbetalingsverplichting in ieder geval na 104 weken is geëindigd, kiezen sommige werkgevers ervoor om deze arbeidsovereenkomst te laten bestaan. Zorg- en welzijnsinstellingen zijn over het algemeen eigenrisicodragers, zodat deze instellingen ook na twee jaar in het kader van de WIA verantwoordelijk blijven voor de re-integratie. Buiten een dienstverband is het UWV verantwoordelijk, maar binnen het dienstverband de werkgever, die dan natuurlijk meer zicht heeft op de re-integratie van de werknemer. Daar komt bij dat, nu het dienstverband niet wordt beëindigd en feitelijk “slapend” wordt gehouden ook geen transitievergoeding is verschuldigd, terwijl het aan de andere kant ook mogelijk is dat een werknemer voldoende is hersteld om aangepaste werkzaamheden te verrichten. Hoewel minister Asscher eerder heeft aangegeven dat deze praktijk onfatsoenlijk werkgeverschap oplevert is het op dit moment de lijn van de lagere rechtspraak dat een werkgever niet verplicht is om na twee jaar arbeidsongeschiktheid de arbeidsovereenkomst te beëindigen en verplicht een wettelijke transitievergoeding te betalen, te meer omdat de werkgever hiermee ook het risico neemt dat de werknemer op een later moment in staat is om aangepaste werkzaamheden te verrichten. Ook indien een werknemer op zijn beurt de kantonrechter verzoekt om het dienstverband te beëindigen wil dat nog niet zeggen dat de werkgever een transitievergoeding dient te betalen. Kortom, op dit moment is voortzetten van het dienstverband na twee jaar arbeidsongeschiktheid als zijnde een “slapend” dienstverband toegestaan. De loonbetaling is dan gestopt en het is niet nodig om een transitievergoeding aan de werknemer te voldoen. Bij een enkele zaak is er hoger beroep ingesteld, zodat ongetwijfeld hierover niet het laatste is gezegd en het mogelijk is dat het Gerechtshof of de Hoge Raad een andere mening is toegedaan. Lawrence van Woensel [email protected]

DE WNT: Wat verandert er voor de topfunctionaris in de zorg vanaf 2016? Aangescherpt bezoldigingsmaxima voor topfunctionarissen in loondienst De Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipubliek sector (WNT), die op 1 januari 2013 in werking is getreden, is sedertdien al herhaaldelijk aangepast; per 1 januari

YV ON NE LIT JENS

Op basis van de in deze Regeling beschreven vragen met verschillende antwoorden waaraan punten waren verbonden, moesten de zorgstellingen ook nog in 2015, vaststellen in welke klasse zij vielen. Het uit de beantwoording resulterende aantal punten én de omzet van de zorginstelling bepaalde de klasse waarin de zorg­ instelling viel. De Regeling kende de klasse A tot en met J, waarbij een maximum beloning behoorde van € 85.590,= tot € 229.043,=. Inmiddels is de nieuwe Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen zorg en jeugdhulp, op grond waarvan per 1 januari 2016 een nieuwe klasseindeling voor de zorg geldt, een feit. Op basis van enigszins aangepaste criteria worden de zorginstellingen vanaf deze datum ingedeeld in vijf klassen, I tot en met V met bijbehorende bezoldigingsmaxima. Deze lopen op van € 98.000,= tot maximaal € 179.000,=. Dit laatste bedrag is gelijk aan het algemeen voor de WNT geldende bezoldigingsmaximum per 1 januari 2016. De bezoldiging van topfunctionarissen, waarmee in 2016 afspraken worden gemaakt, moet direct voldoen aan het bezoldigingsmaximum behorend bij de klasseindeling van de specifieke instelling. Voor topfunctionarissen met wie voor deze laatste datum bezoldigingsafspraken zijn gemaakt geldt overgangsrecht. Daarnaast kent de WNT diverse soorten uitzonderingsverzoeken op de normen. Wijziging bezoldiging topfunctionarissen zonder dienstbetrekking (interimmers) Tot eind 2015 gold - in het kort - dat voor een interimmer (topfunctionaris zonder dienstbetrekking) de eerste 6 maanden binnen een periode van 18 maanden de WNT niet van toepassing was. Indien de interimmer na de eerste 6 maanden in dezelfde functie bleef werken voor dezelfde instelling, ging het voor de instelling geldende bezoldigingsmaximum gelden. Vanaf 1 januari 2016 geldt er voor de interimmer het eerste jaar een vaste normering. De normering valt in twee delen uiteen. In de eerste 6 maanden van functievervulling door de interimmer, mag de interimmer maximaal € 144.000,=

(€ 24.000,= per maand) aan bezoldiging ontvangen. De tweede periode van 6 maanden is dit maximaal € 108.000,= (€ 18.000,= per maand). In totaal mag het eerste jaar dus € 252.000,= (exclusief BTW) worden betaald. Onverminderd deze bezoldigingsmaxima, geldt dat de interimmer en de zorginstelling in genoemde perioden geen bezoldiging mogen afspreken die meer bedraagt dan € 175,= per uur. Vanaf de 13e maand geldt ook voor de interimmer de normering zoals die volgt uit de WNT (het voor de instelling geldende bezoldigingsmaximum). Wederom is hier weer overgangsrecht van toepassing. Als gevolg hiervan geldt dat een hogere bezoldiging die is afgesproken vóór 1 januari 2016 voor de eerste helft van 2016 is toegestaan. Verdere achtergrondinformatie over de WNT kunt u vinden op onze website www.bgadvocaten.nl Yvonne Litjens [email protected]

CIO en FG of CvB en de IT-manager IT, EPD [Elektronisch Patiënten Dossier] en [big] data worden steeds belangrijker in de zorg. Dienden ze vroeger als ondersteuning van de organisatie als een vorm van backoffice, in deze tijd maken ze deel uit van het primaire zorgproces. Middelen waarmee de kwaliteit van de zorg verbeterd kan worden en die ten goede komen aan de cliënt/patiënt. Veel zorginstellingen en ziekenhuizen hebben echter nog een inhaalslag te maken op het gebied van technologie. Vaak zijn vraag [wensen] en aanbod niet goed op elkaar afgestemd hetgeen tot discussies leidt bij aanbesteding of inkoop van IT-technologie. Onbekend maakt onbemind. Zorginstellingen en ziekenhuizen doen er dan ook goed aan om zelf kennis en kwaliteit in huis te halen. Nieuwe functies doen hun intrede. Zo houdt de Chief Information Officer [CIO] zich onder andere bezig met de ontwikkeling van EHealth beleid en kennen sommige ziekenhuizen ook een CMIO, een medisch specialist die zorg en geneeskunde kan vertalen in ITtoepassingen. Maar ook de functionaris voor de gegevensbescherming [FG] krijgt een belangrijkere rol. Per 1 januari aanstaande gaat namelijk de meldplicht voor datalekken in. Zorginstellingen en ziekenhuizen dienen direct een melding te doen bij het College Bescherming Persoonsgegevens [CBP] zodra zich een ernstig datalek voordoet. Onder omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer sprake kan zijn van ernstige nadelige gevolgen, dient een datalek ook gemeld te worden aan de patiënt/cliënt. Er is al sprake van een datalek in het geval van een kwijtgeraakte usb-stick met persoons-

5

K I M A LB E RT

2015 nog met de zogenaamde WNT2. Deze WNT2 hield een verdere aanscherping in van het maximum dat de in de WNT bedoelde ‘topfunctionarissen’ mochten verdienen, namelijk maximaal € 178.000,= (was voordien € 230.474,=). Omdat de minister deze aanscherping voor de zorg te snel vond gaan en men het niet redde om voor 1 januari 2015 de klassenindeling vast te stellen conform WNT2, bleef voor de zorg in 2015 de Regeling bezoldigingsmaxima topfunctionarissen zorg- en welzijnssector van toepassing die gold in 2014.

Zorg & Welzijn

gegevens, een gestolen laptop of een inbraak in een databestand door een hacker. Organisaties dienen hun processen dus aan te passen. Vanzelfsprekend kan er ook voor gekozen worden IT en E-Health beleid over te laten aan het College van Bestuur [CvB] en de IT-manager in de plaats van aan de CIO en de FG, als het maar tot de verantwoordelijkheid behoort van een gekwalificeerd persoon binnen de organisatie. Kim Albert [email protected]

Zorg en aanbestedingen Het zal u als –veelal– zorgaanbieder niet zijn ontgaan dat de decentralisaties in de zorg grote veranderingen hebben veroorzaakt over door wie en hoe zorg wordt ingekocht en dit met de bijbehorende onzekerheden voor de markt van dien. Gemeenten zijn sinds januari 2015 verantwoordelijk voor ondermeer zorg aan langdurig zieken en ouderen alsmede voor de jeugdzorg.

R I K W EV E RS

Voor diegenen onder u die bij de inkoop door gemeenten binnen het sociale domein met aanbestedingen worden geconfronteerd, is het nuttig te weten dat uiterlijk 18 april volgend jaar de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijnen geïmplementeerd moeten zijn hetgeen een nieuwe aanbestedingswet zal betekenen. En dit terwijl de huidige Aanbestedingswet 2012 pas vrij recent te weten op 1 april 2013, in werking is getreden. De wijzigingen in de Aanbestedingswet zullen ook voor het sociale domein gevolgen hebben. De thans zogeheten procedure voor II B diensten die van toepassing is op de inkoop van zorg door de overheid en wat een licht aanbestedingsregime behelst, komt te vervallen en in de plaats daarvan komt een speciaal aanbestedingsregime voor "sociale en andere specifieke diensten" waaronder gezondheidszorg is begrepen. Overheidsopdrachten voor deze “sociale diensten” met een opdrachtwaarde van €750.000 of meer dienen dan – anders dan thans bij de II B diensten, verplicht vooraf te worden gegaan door een aankondiging dat men voornemens is tot opdrachtverlening over te gaan. Voor de inkoop binnen het sociale domein van zorg met een waarde van minder dan voornoemde drempel kunnen aanbestedende diensten direct gunnen tenzij er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang waarvan behoudens uitzonderingen niet snel sprake is omdat de organisatie van de inkoop van zorg over het algemeen erg cultureel en nationaal is bepaald. Bij opdrachten voor zorg onder genoemde drempelwaarde zal er dus ook onder de nieuwe aanbestedingswet geen plicht zijn tot voorafgaande aankondiging en evenmin tot concurrentie maar zal wel door een aanbestedende dienst op objectieve wijze een keuze moeten worden

6

gemaakt voor het type procedure en de tot de procedure toe te laten zorgaanbieders. De huidige praktijk van inkoop binnen het sociale domein vindt in meerderheid plaats via de door de private markt in Nederland geïntroduceerde "aanbestedingsvorm" van de bestuurlijke aanbesteding. Hierbij wordt enkelvoudig onderhands gegund, vaak met huidige zorgaanbieders en er wordt via “overlegtafels” onderhandeld over eisen en wensen en over wat mogelijk is. Het is te verwachten dat gemeenten voor de inkoop van zorg ook na de inwerkingtreding van de nieuwe aanbestedingswet in 2016 gebruik zullen blijven –willen– maken van de bestuurlijke aanbesteding. U kunt als zorgaanbieder proberen om in overleg met een gemeente die zorg moet inkopen, te komen tot een onderhandse gunning aan u. En indien de inkoop van zorg de eerdergenoemde drempelwaarde overstijgt, kunt u op basis van de kennisname van de dan voorgeschreven voorafgaande aankondiging, uw belangstelling voor de opdracht bij de gemeente kenbaar maken. Kortom, ook in [de loop van] 2016 ondanks de juridische veranderingen, kansen genoeg voor zorgaanbieders. Afhankelijk van uw specifieke positie als zorgaanbieder binnen het brede werkveld van de zorg, kan het aanbestedingsrecht uw pad kruisen. Indien u meer wilt weten over wat het aanbestedingsrecht voor u betekent of wilt u over een concrete kwestie op dit terrein eens sparren, dan nodig ik u graag uit vrijblijvend contact op te nemen. Rik Wevers [email protected]

Governance in de zorg: Een vanzelfsprekendheid of opgelegd? Governance en beleid inzake goed bestuur en toezicht staan binnen de zorgbranche hoog op de agenda. Veel zorginstellingen maken een professionaliseringsslag en de brancheorganisaties als Actiz, GGZ Nederland en de NFU stimuleren de naleving van de Zorgbrede Governance Code [de ZGC]. Deze code uit 2010 wordt inmiddels breed gedragen en voor veel bestuurders en toezichthouders is naleving daarvan vanzelfsprekend. Opvallend is dan ook dat CZ Zorgkantoor, in het kader van de uitvoering van het inkoopbeleid op grond van de Wet langdurige zorg de verplichting heeft gesteld dat aangetoond dient te worden dat de code is ingevoerd. CZ Zorgkantoor verlangt in dat verband dat de ZGC geborgd moet zijn in de statuten van de zorginstelling. In augustus

Valt kaalslag in subsidieland te voorkomen? Recent citeerde het Brabants Dagblad een verbijsterde directeur van een cultuurinstelling over de geplande forse bezuiniging van tonnen euro’s door het gemeentebestuur: "Een bezuiniging van deze omvang betekent een enorme aderlating voor het podiumkunstenaanbod. Dat straalt niet alleen uit op de stad, maar ook nationaal. Je verliest acuut de subsidies van nationale fondsen." Het is een terugkerend verschijnsel van een langdurige subsidierelatie, waarbij een bezuinigingsopgave aan de kant van de subsidiegever van tijd tot tijd tot een flinke reductie van de subsidie leidt. Voor de continuïteit van de bedrijfsvoering zijn dergelijke ingrepen om de zoveel jaar natuurlijk een financiële aanslag en geeft ook onzekerheid in goede tijden. Want je weet: als het tegenzit lopen we een grote kans om weer flink gekort te worden. En dat wil natuurlijk iedereen liever voorkomen. De vraag is hoe dat kan. Het beste is natuurlijk om de afhankelijkheidsrelatie sterk te verminderen. Er zijn mooie voorbeelden van instellingen die juist op erg innovatieve wijze andere geldstromen hebben gevonden, waardoor de onzekerheid vermindert en de bedrijfsvoering vooral gaat over de inhoud en niet over een nieuwe reddingsactie. Maar als er wel een [stevige] subsidierelatie blijft bestaan heeft de wetgever in de Algemene wet bestuursrecht een ander instrument in het leven geroepen om dit structureel beter te ‘managen’: de evaluatieplicht. De subsidiegever moet zich volgens de wet namelijk blijven buigen over de doeltreffendheid en de effecten van de subsidie in de praktijk. Ten minste eenmaal in de vijf jaren moet een verslag worden gepubliceerd. In de toelichting bij de wet staat dat er bewust geen eisen zijn gesteld aan de inhoud van de evaluatie. De evaluatie moet in elk geval een adequaat inzicht geven in de doeltreffendheid en de effecten van de subsidie in de praktijk, zo valt te lezen in de toelichting. De Algemene Rekenkamer heeft ook onderzoek gedaan naar subsidies en vindt dat er veel aandacht moet worden gegeven aan de kwaliteit van effectevaluaties. Het biedt volgens dezelfde rekenkamer onder meer als voordeel dat het een bewijs voor effectief beleid is. Wanneer overtuigend is aangetoond dat [en hoe] een subsidie werkt, is deze minder kwetsbaar voor ongefundeerde kritiek of on-

Kim Albert [email protected]

KIM ALBERT

7

R O B E RT WA NNINK

2015 liet CZ de zorgaanbieders weten dat zij niet voor een overeenkomst voor de inkoop van zorg in aanmerking zouden komen indien hun statuten niet zouden voldoen aan de door CZ gestelde eisen. De zorgaanbieders die hier aanvankelijk niet aan voldeden hebben uiteindelijk hun statuten aangepast, maar werden vervolgens geconfronteerd met een overeenkomst voor de duur van slechts één jaar in plaats van de aanvankelijk beoogde twee jaar en met een tariefopslag die is beperkt tot 90% van het percentage van maximaal 3% waarvoor men eerder bij inkoop in aanmerking kon komen. Deze gang van zaken is door een aantal zorginstellingen met succes bij de rechter aangevochten. CZ Zorgkantoor stelde zich op het standpunt dat zij haar contracteervrijheid kon en mocht gebruiken om van de zorgaanbieders te verlangen dat zij hun statuten aanpassen. De rechter vindt ook dat CZ contracteervrijheid heeft, maar is van mening dat dat begrensd is door hetgeen in de ZGC geregeld is. CZ heeft bij de door haar gestelde toetredingseis wel een te respecteren belang, namelijk de borging van de positie van de leden van het toezichthoudend orgaan van de zorgaanbieder. Toezicht dient ertoe te leiden dat publieke gelden rechtmatig en doelmatig besteed worden. Wel is de voorzieningenrechter van mening dat de door CZ gestelde toetredingseisen duidelijk en tijdig gecommuniceerd dienen te worden. Daarvan was naar de mening van de rechter geen sprake. De zorgaanbieders mochten verlangen dat zij hun statuten pas zouden wijzigen nadat ten aanzien van alle punten van de ZGC helderheid zou zijn verkregen. Nadat die helderheid verkregen was resteerde nog slechts een viertal weken om de statuten aan te passen en dat is te kort, mede gelet op de procedure die voor een statutenwijziging gevolgd dient te worden. Dat betekent dat CZ onrechtmatig jegens de betreffende zorgaanbieders heeft gehandeld door de zorgaanbieders niet voor een overeenkomst van 2 jaar in aanmerking te laten komen omdat hun statuten niet [tijdig] voldeden aan de door CZ gestelde toetredingseis. CZ wordt om die reden bevolen de reeds met de zorgaanbieders gesloten overeenkomsten in het kader van de zorginkoopprocedure 2016 ter uitvoering van de Wet langdurige zorg aan te passen, in die zin dat een looptijd van twee jaar [in de plaats van één jaar] zal gelden en geen korting wordt toegepast op de maximale tariefopslag. Opgelegde governance-eisen zijn dus wel mogelijk, maar het zorgkantoor dient daarbij wel zorgvuldig en redelijk te handelen. Met proactief handelen en besturen kunnen dit soort geschillen in ieder geval voorkomen worden.

Zorg & Welzijn gefundeerde voorstellen tot aanpassing of afschaffing, aldus de rekenkamer. De keerzijde is dat wanneer overtuigend is aangetoond dat een subsidie niet [optimaal] werkt, een vermindering of stopzetting van subsidie het gevolg is. Met andere woorden: de ‘goede subsidies’ blijven, de ‘slechte’ worden aangepakt. Maar dat vraagt wel een kritische houding van de ambtenaar die vaak een erg goede verstandhouding heeft met de instelling die de subsidie ontvangt. Ik zou niet willen beweren dat er sprake is van vriendjespolitiek, maar een goede verstandhouding kan wel zorgen voor minder kritisch vermogen. Dat kun je niemand kwalijk nemen, dat is simpelweg een menselijke reactie. Ik zou er daarom voor willen pleiten dat er enerzijds veel aandacht wordt gegeven aan de evaluatie en anderzijds de subsidie niet door de vaste contactpersoon onder de loep wordt genomen maar als het even kan [zeker voor de grotere subsidies] geheel onafhankelijk van het ambtelijke apparaat gebeurt. Je ontlast daarmee niet alleen de betreffende ambtenaar maar het draagt ook bij aan een gezonde kritische houding. Dat dient de doelstelling om de botte bijl in tijden van laagconjunctuur [als het even kan] ongebruikt in de kast te laten liggen. Op de lange termijn geeft dit meer houvast. Zowel voor de subsidiegever als de subsidieontvanger. Robert Wannink [email protected]

Mogen wij u overtuigen? Neem contact op met: Lawrence van Woensel ([email protected]) of Kim Albert ([email protected])

BOXTEL

TILBURG

OISTERWIJK

Postbus 127 5280 AC Boxtel

Postbus 455 5000 AL Tilburg

Postbus 455 5000 AL Tilbu

Parkweg 12 5282 SM Boxtel

Ellen Pankhurststraat 1N 5032 MD Tilburg

Bezoekadres: Moergestelsew 5062 JW Oiste

T +31 (0)88 141 08 00

T +31 (0)88 141 08 99

T +31 (0)88 14

www.bgadvocaten.nl

Invoering Wkkgz: uitbreiding controle arbeidsverleden nieuwe zorgmedewerker De Inspectie van Gezondheidszorg [IGZ] houdt met ingang van 1 januari 2016 toezicht op de naleving van de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg [Wkkgz]. De invoering van de Wkkgz betekent een uitbreiding van de al bestaande meldplicht voor zorgaanbieders. Nieuw is bijvoorbeeld dat zorgaanbieders verplicht zijn bij de inspectie te melden als zij een zorgverlener ontslaan wegens ernstig te kort schieten in de zorgverlening. Ook wordt met de nieuwe wet “meldplicht na seksueel grensoverschrijdend gedrag” verbreed tot “meldplicht van geweld in de zorgrelatie”. Op basis van de wet heeft een zorgaanbieder een vergewisplicht. Is de zorgaanbieder van plan een zorgverlener aan te nemen, dan is deze verplicht om te controleren of de nieuwe medewerker geschikt is om de zorg te verlenen. De vergewisplicht moet voorkomen dat zorgverleners die een gevaar zouden vormen voor cliënten, aan de slag gaan in de zorgsector. Om te kunnen voldoen aan deze vergewisplicht, ligt het voor de hand dat de zorginstelling navraag doet bij eerdere werkgevers. In sommige gevallen [WLZ-zorg] is het een verplichting om een verklaring omtrent het gedrag [VOG] te vragen van alle medewerkers die beroepsmatig in contact komen met cliënten. Ook andere zorgaanbieders kunnen natuurlijk een VOG vragen aan de sollicitant. Bij sollicitaties van BIG-geregistreerden is het van belang dat de zorgaanbieder het BIG-register en de onlinelijst voor BIG-geregistreerden raadpleegt. Daarnaast kan de zorgaanbieder navraag doen bij de IGZ. Het doel van de vergewisplicht is te zorgen voor goede zorg en openheid. Het gaat om zorgvuldig omgaan met klachten over zorgverlening. U dient de protocollen aan te passen aan de nieuwe wet Wkkgz. Lawrence van Woensel [email protected]

Disclaimer Contract en onderneming

Arbeid en ontslag

Overheid en omgeving

Intellectuele eigendom en ICT

Schade en verzekering

Faillissement en herstructurering

Vastgoed en projectontwikkeling

Familie en scheiding

Hoewel de informatie in deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, is de informatie van algemene aard en houdt zij geen (juridisch) advies in. Bogaerts & Groenen advocaten garandeert daarom niet dat deze informatie steeds volledig en juist is en beschouwd kan worden als een alternatief voor het vragen van juridisch advies. Bogaerts & Groenen advocaten is niet aansprakelijk voor schade en kosten, van welke aard dan ook, die ontstaan door het gebruik van deze nieuwsbrief zoals schade veroorzaakt door actie die is ondernomen op basis van de informatie in deze nieuwsbrief. Intellectuele eigendom Alle rechten van intellectuele eigendom op de inhoud van deze nieuwsbrief berusten uitsluitend bij Bogaerts & Groenen advocaten. Het is de gebruiker van deze nieuwsbrief toegestaan te citeren uit deze nieuwsbrief zolang daarbij uitdrukkelijk wordt verwezen naar de bron, zijnde deze nieuwsbrief van Bogaerts & Groenen advocaten.

Seminars / workshops Bogaerts & Groenen advocaten vindt het belangrijk om kennis te delen en organiseert regelmatig seminars over actuele juridische onderwerpen. Daarnaast verzorgen wij voor onze cliënten op maat gesneden praktische workshops, waarmee de deelnemers weer helemaal bijgepraat worden met betrekking tot actuele (juridische) vraagstukken en voorzien worden van praktische tips.   Agenda januari 2016: • 20 januari 2016 Privacy = hot - Een praktische bijeenkomst over de nieuwe privacywetgeving en alle gevolgen in de praktijk. Deze bijeenkomst wordt georganiseerd op het kantoor van Bogaerts & Groenen te Tilburg.    • 26 januari 2016 Succesvol innoveren – Verschillende deskundigen verzorgen een praktische presentatie, waarbij zoveel mogelijk praktische tips, tricks en valkuilen worden besproken waar men als innovatieve ondernemer mee te maken kan krijgen. Dit seminar vindt plaats op de High Tech Campus te Eindhoven.   Deelname aan deze seminars is kosteloos. Voor meer informatie en aanmelden: www.bgadvocaten.nl Heeft u een ander onderwerp waar uw aandacht naar uitgaat dan nodigen wij u graag uit contact met ons op te nemen.