Voorwoord. mr. F. Elderson *

Voorwoord mr. F. Elderson* Deze special over de trustsector komt op een goed moment. Het is dit jaar tien jaar geleden dat de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) van kracht werd. Tien jaar later leveren iets minder dan 300 vergunninghoudende trustkantoren diensten aan meer dan 24.000 doelvennootschappen. Statistieken van het IMF laten zien dat Nederland wereldwijd op de eerste plaats staat als het gaat om geldstromen die door het land lopen. De VS en Luxemburg bezetten de tweede en de derde plaats. (r zijn ruim 2.000 zogeheten bijzondere ¿nancisle instellingen geregistreerd in Nederland, waar jaarlijks meer dan USD 4.000 miljard doorheen stroomt. Ter vergelijking: het BBP van Nederland is ruim USD 800 miljard. De trustsector in Nederland is verbonden met het Nederlandse ¿scale klimaat. Dit klimaat trekt de nodige buitenlandse partijen aan, van gerenommeerde multinationals tot onbekende partijen. Een relevante ontwikkeling is dat de OESO een projectgroep heeft opgericht om na te denken over een internationale ¿scale aanpak. De OESO staat voor ogen dat belasting wordt geheven op de plek waar de economische activiteiten plaatsvinden en waarde wordt gecreserd. Op termijn kan dit gevolgen hebben voor het Nederlandse ¿scale stelsel en daarmee ook voor de Nederlandse trustsector. De aard van het trustbedrijf brengt meer dan gemiddelde risico’s mee. Daarbij heeft de wetgever de trustsector een belangrijke rol gegeven als poortwachter voor de integriteit van de ¿nancisle sector. Dat vraagt een hoog bewustzijn ten aanzien van de risico’s die bepaalde klanten en bepaalde dienstverlening meebrengen. Het besef dat die risico’s beheerst dienen te worden en dat Nederland niet mag worden misbruikt voor belastingontduiking, witwassen of het ontwijken van sancties, moet diep geworteld zijn in de bedrijfscultuur. Dat is ook wat de maatschappij van de trustsector verwacht. De Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib Wtt), die per 1 januari a.s. in werking treedt, onderstreept dit. De focus van deze regeling betreft niet alleen aspecten zoals customer due diligence (CDD) en herkomst & bestemming van gelden. De nadruk ligt nu ook op de diensten die het trustkantoor verleent, de risico’s die hieraan zijn verbonden en op de integere bedrijfsvoering. Het is goed dat de Rib Wtt deze nadruk aanbrengt. De onderzoeken naar CV-structuren en politiek prominente personen (PEPs), waarover DNB eerder in 2014 publiceerde, laten zien dat er trustkantoren zijn die hoge risico’s nemen, waarbij veel van deze kantoren de beheersing niet op orde hadden. Dan is een goede invulling van de poortwachtersfunctie niet mogelijk. Dit levert niet alleen risico’s op voor het trustkantoor maar brengt ook reputatierisico’s voor Nederland als vestigingsland mee. Overigens heeft DNB in deze onderzoeken gewezen op risico’s die ofwel niet te beheersen zijn of alleen te beheersen zijn tegen prohibitief hoge kosten en daardoor de facto onbeheersbaar zijn, en dat is voor trustkantoren reden geweest om de betreffende dienstverlening te besindigen. Momenteel herijkt DNB de visie op de trustsector. Deze visie is van belang voor de invulling van het toezicht op de trustsector. DNB verlangt dat de trustsector haar taak als poortwachter naar behoren vervult, en dat trustkantoren geen clisnten accepteren van wie men niet kan instaan voor hun integriteit. Het gaat erom dat de sector daar de eigen verantwoordelijkheid in neemt op basis van een positieve integriteitscultuur en niet slechts handelend naar de letter maar ook naar de geest van de wet. De artikelen in deze special breng ik graag onder de aandacht van de lezer.

*

Nr. 5/6 december 2014

Frank Elderson is sinds 1 juli 2011 directeur van De Nederlandsche Bank. Hij is verantwoordelijk voor het toezicht op pensioenfondsen, het toezicht horizontale functies en integriteit en juridische zaken. Daarnaast is hij directeur nationale resolutie-autoriteit.

Tijdschrift voor SANCTIERECHT

& COMPLIANCE

197

Voorwoord

Vanzelfsprekend is er aandacht voor de nieuwe Rib Wtt. Van der Wulp en Roth bespreken deze nieuwe Regeling, en merken op dat duidelijk is dat van trustkantoren meer wordt verwacht op het terrein van risicobeheersing. Ook Lugard gaat in op de nieuwe Rib Wtt en onderstreept daarbij het belang van detectie en beheersing van integriteitrisico’s. Hierbij gaat het om het voldoen aan de weten regelgeving maar ook om hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. De auteur betoogt dat trustkantoren die de afgelopen jaren actief met compliance zijn bezig geweest niet verrast zullen zijn door de nieuwe weten regelgeving. Een andere ontwikkeling op regelgevingsgebied is de vierde witwasrichtlijn, die naar verwachting begin 2015 in werking treedt. Van der Wulp en De Doelder bespreken de mogelijke gevolgen van deze richtlijn voor de trustsector. Deze zijn naar verwachting beperkt. De vierde witwasrichtlijn legt de nadruk op een meer risicogebaseerde benadering. De Nederlandse wetgeving incorporeert deze al. Het artikel van Van Beekum gaat in op een speci¿ek en ook actueel risicogebied voor trustkantoren, namelijk politiek prominente personen (PEPs). Naar aanleiding van een onderzoek van DNB schetst zij een kader van de risico’s verbonden aan PEPs en de bijzondere rol die trustkantoren in dit kader vervullen. Dit artikel brengt ook enkele good practices onder de aandacht. Sanctieregelgeving en de impact daarvan op trustkantoren komen aan de orde in het artikel van Bökkerink. De actualiteit en soms ook de complexiteit hiervan worden zichtbaar en het artikel maakt duidelijk dat de naleving van sanctieregelgeving, gezien sommige dienstverlening van trustkantoren en de diversiteit en complexiteit van de diverse sanctieregelingen, veel inspanningen van trustkantoren zal vergen. Van .oningsveld en Ceulen snijden de problematiek rond de ultimate bene¿cial owner (UBO) aan, hetgeen een relevant onderwerp is voor de trustsector. Identi¿catie van de werkelijke UBO is lastig, maar noodzakelijk. Zij bepleiten een transactiegerelateerde benadering, die verbanden kan aangeven en transacties kan voorkomen. Verder bepleiten zij (internationaal) uitwisselen van onder meer gebruikte misbruikstructuren en witwasmethodieken.

198


& COMPLIANCE


Column

Indringend toezicht of opdringend toezicht? mr. A.G.M. Nagelmaker*

Integriteit is alleen integriteit als het intrinsiek is. Om dat doel te bereiken zullen alle spelers in de trustsector met elkaar een goede vertaling moeten vinden voor de uitoefening en het ondergaan van toezicht. Voorkomen moet worden dat indringend toezicht opdringend toezicht wordt en dat de integriteit van de trustsector afhankelijk is van toezicht. Wat is de stand van zaken in het toezicht op de trustsector? Wie speelt welke rol? Het Ministerie van Financiën treedt op als beleidsmaker en wordt actief gevolgd en bevraagd door de leden van de Tweede Kamer. Het ministerie voelt de prikkende ogen van de Europese Commissie in de rug en moet in de concurrentieslag met de EU lidstaten, G20, OECD en UN, Neerlands reputatie goed houden zonder de Nederlandse concurrentiekracht aan te tasten. De Nederlandsche Bank is uitvoerder van het beleid van het Ministerie van Financiën en moet er aan bijdragen dat de trustsector een integer bedrijf uitoefent en geen aanleiding geeft voor kritische beschouwingen in de media of de politiek. Van de trustsector wordt verwacht dat zij als onbezoldigd poortwachter haar ¿nanciële middelen, commerciële creativiteit en kennis in zal zetten om de witte boorden boeven in de wereld buiten de Nederlandse deur te houden. Dit in een wereld met veranderende morele en maatschappelijke oordelen over belastingethiek en de rol van de trustsector daarin. De 10 jaar geleden in werking getreden Wet Toezicht Trustkantoren (‘Wtt’) had vooral als doel het voorkomen van witwassen van gelden uit criminele activiteiten en het verhinderen dat terroristische activiteiten werden ge¿nancierd via Nederlandse kanalen. De wet was niet gericht op het voorkomen van belastingontduiking. In de uitvoering van de wet is dit uiteindelijk wel een belangrijk doel geworden. De trustsector was intensief betrokken bij de invoering van deze wet. Het resultaat was een document dat duidelijke maatstaven bevatte en een handleiding gaf voor een gezonde bedrijfsvoering. De trustsector heeft dit pragmatisch uitgevoerd. Geholpen door een sterke groei van de wereldeconomie kon de Nederlandse trustsector zelfs groeien en pro¿teren van de Wtt door compliancewerkzaamheden als unique selling point in te zetten. Het ging zo goed dat er geen afname was van het aantal trustkantoren maar een toename. Toen in 2008 de ¿nanciële crisis uitbrak werd een zeer kritische houding jegens de integriteit van de ¿nanciële sector gemeengoed. Dit is aanleiding geweest voor een strengere uitvoering van toezicht. De trustsector heeft dat gemerkt. Na 2008 werd in de dialoog met De Nederlandsche Bank duidelijk dat de trustsector zich aanpaste aan de nieuwe omgeving Nr. 5/6 december 2014

maar daarbij niet per se hetzelfde dacht als DNB. Trustkantoren vertrouwden op hun ervaring, hun sterke klantenbinding en de ongeschreven kennis van de activiteiten van hun klanten. Daarbij werd vertrouwd op de kwaliteit van de systemen en het toezicht in de landen waar de klanten vandaan kwamen en daarmee op de goede trouw van de klanten. Het trustkantoor richtte zich op de directe relaties van de doelvennootschap en haar verhouding tot de uiteindelijk gerechtigde (‘UBO’). DNB, gebruikmakend van de kennis van het Financiële Expertise Centrum, en gesteund door haar onbeperkte toegang tot de klantdossiers van de trustkantoren, heeft in de afgelopen jaren dit werkterrein van de trustkantoren uitgebreid tot alle relaties van de doelvennootschap en die van de UBO. Daarbij heeft zij gestreefd naar een verandering in de benadering van klanten door trustkantoren. Het accent is verschoven van vertrouwen op ervaring naar het gedocumenteerd determineren en mitigeren van risico’s. Daarbij worden alle bevindingen op een consistente en coherente wijze vastgelegd in systemen en documenten en wordt regelmatig revisie gepleegd. Om deze accentverschuiving kracht bij te zetten en een antwoord te geven op de kritische vragen uit de maatschappij heeft de trustsector haar eigen verantwoordelijkheid genomen door een keurmerk (met visitaties) te ontwikkelen gecombineerd met een zichzelf ontwikkelend systeem van permanente educatie, een leerstoel en ‘toon aan de top’ (integriteit en ethiek)-sessies. De sector wil komen tot een situatie waarin door kennisdeling een continu verbeterend risico-inzicht ontstaat, er eenheid in de normen en waarden bestaat en de sector actief de maatschappelijke ontwikkelingen volgt. Met deze positieve kwaliteits-cyclus op ondernemings- en persoonlijk niveau wordt een intrinsiek integere cultuur gevormd. Het versterken van een intrinsiek integere cultuur is ook de intentie van het ministerie en DNB. Zij hebben daarbij echter gekozen voor een sterke uitbreiding van het werkgebied van de Wtt en middels de RIB indringende voorschriften gesteld aan de bedrijfsvoering door trustkantoren. Daarmee willen ze bereiken dat risico’s nog zwaarder wegen in de bedrijfsvoering en zo de integriteit van de trustsector versterken. Echter, door het gebruik van open en niet scherp omschreven normen (zoals het in beeld hebben en mitigeren van alle risico’s, de toepassing van nationaal en internationaal ongeschreven recht en onbetamelijk gedrag in het maatschappelijk verkeer) kan het trustkantoor nooit zeker weten

*

André Nagelmaker is voorzitter Holland Quaestor.


& COMPLIANCE

199

Indringend toezicht of opdringend toezicht?

waar het aan moet voldoen. Daarnaast ontstaat het gevaar dat het toezicht bij de invulling van die open normen van controlerend naar prescriptief verschuift. Indringend toezicht wordt zo in de uitvoering opdringend toezicht, dat leidt tot opgelegde integriteit, afgedwongen door de dreiging van formele maatregelen tegen trustkantoren. Om te voorkomen dat indringend toezicht verandert in opdringend toezicht is het van essentieel belang dat de afstemming tussen trustkantoren en de toezichthouder plaats vindt op basis van een inhoudelijke discussie die invulling geeft aan de in de Wtt en RIB gestelde open normen. Dat zal vooral heel veel wijsheid vragen. Wijsheid die ligt in de strenge doch werkbare vertaling van normen en waarden waarbij wederkerig respect voor de gesprekspartner en zijn denkbeelden, de mogelijkheid tot groei en dus het maken van fouten, het werkelijk luisteren naar elkaar en de wens om met elkaar voort te gaan centraal staan. Daarbij moet het oog gehouden worden op de kern van de zaak, een intrinsiek integere cultuur. Alleen als wijsheid en een open inhoudelijke discussie als uitgangspunten worden genomen voor de uitvoering van de Wtt-RIB is het mogelijk om dat te bereiken.

200


& COMPLIANCE


Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014; nieuwe verplichtingen voor trustkantoren en de introductie van de auditfunctie mr. dr. M.T. van der Wulp en mr. G.P. Roth* 1. Inleiding Op 1 januari 20151 zal de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (Rib Wtt 2014)2 in werking treden. Met de regeling wordt beoogd een nieuw kader te schetsen voor integere bedrijfsvoering van trustkantoren. De Rib Wtt 2014 stelt hierbij niet alleen eisen aan de bedrijfsvoering, maar is ook gericht op de diensten die het trustkantoor verleent en de risico’s die hieraan zijn verbonden.3 Aangezien de Rib Wtt 2014 geen overgangsrecht bevat, zijn de verplichtingen van deze regeling per 1 januari 2015 onverkort van toepassing bij de dienstverlening aan zowel nieuwe als bestaande cliënten.4 Onderzoeksverplichtingen: het ‘adequaat’ mitigeren en ondervangen van risico’s In deze bijdrage wordt behandeld welke verplichtingen de Rib Wtt 2014 introduceert en welke bestaande verplichtingen worden uitgebreid. Hierbij moet in de eerste plaats worden gedacht aan de onderzoeksplicht naar de risico’s ten aanzien van de integere bedrijfsvoering (de wettelijke basis daarvan is gelegen in art. 3 Rib Wtt 2014). Op basis van deze onderzoeksplicht dienen – aan de hand van de analyse van deze risico’s – procedures, processen en maatregelen te worden geformuleerd, die het trustkantoor in staat stellen de risico’s ‘adequaat te mitigeren’. In de tweede plaats moet worden gedacht aan de uitbreiding van de (bestaande) onderzoekplicht ten aanzien van de dienstverlening (art. 23 Rib Wtt 2014). Deze uitbreiding houdt in dat het trustkantoor zich er van dient te vergewissen dat integriteitsrisico’s verbonden aan zijn dienstverlening ‘adequaat zijn ondervangen’ (lid 2). Compliancefunctie en auditfunctie De Rib Wtt 2014 beoogt voorts de verantwoordelijkheid voor de naleving van de geformuleerde procedures, processen en maatregelen aan te scherpen door de introductie van zowel een tweede- als derdelijns controlefunctie. Het gaat hierbij om de compliancefunctie en de geïntroduceerde auditfunctie (art. 7 Rib Wtt 2014) (deze begrippen worden behandeld in paragraaf 3). Hierbij wordt aangesloten Nr. 5/6 december 2014

bij een systematiek die bij andere ¿nanciële toezichtwetgeving is terug te vinden, zoals de Wet op het ¿nancieel toezicht (Wft).5 Cliëntenonderzoek, administratie en geheimhouding Andere belangrijke inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van de oude regeling hebben betrekking op het cliëntenonderzoek, de administratie en de geheimhouding. Hierbij valt op dat ook bij het cliëntenonderzoek (paragraaf 4 Rib Wtt 2014) wordt beoogd – voor zover mogelijk – aan te sluiten bij de Wet ter voorkoming van witwassen en ¿nancieren van terrorisme (Wwft). De verwachting is dat het Ministerie

* 1.

2.

3.

4. 5.

Melis van der Wulp is advocaat bij Wladimiroff Advocaten en Guido Roth is partner bij Simmons & Simmons. Besluit van 7 juli 2014 tot vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van Overdrachtsbesluit 2012 integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren. Stb. 2014, 291. In laatstgenoemd overdrachtsbesluit wordt de bevoegdheid van art. 10 lid 1 Wtt tot het stellen van regels aan de minister overgedragen. Tegelijk met de inwerkingtreding van het besluit zal, ter vervanging van de Regeling integer bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (Rib Wtt) van DNB, een ministeriële regeling integere bedrijfsvoering worden vastgesteld (te weten de Rib Wtt 2014). Stb. 2012, 218, p. 3. Art. 27 Rib Wtt 2014 bepaalt dat de regeling in werking treedt op het tijdstip waarop het Overdrachtbesluit 2012 integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren in werking treedt. Regeling van de Minister van Financiën van 15 juli 2014, FM 2014/1025 M, directie Financiële Markten, houdende regels ten behoeve van een integere bedrijfsvoering door trustkantoren als bedoeld in art. 10 lid 1 Wet toezicht trustkantoren (Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014). Stcrt. 2014, 20684. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 10. Zie ook: Open Boek Toezicht (dnb.nl), Nieuwsservice: Regeling integer bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (http://www. toezicht.dnb.nl/4/4/4/50-204404.jsp). Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 12. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 10.


& COMPLIANCE

201

Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014; nieuwe verplichtingen voor trustkantoren en de introductie van de auditfunctie

van Financiën voornemens is om de Wtt nog verder in lijn te brengen met de Wft en de Wwft.6

ele aansprakelijkheid jegens een cliënt, de doelvennootschap of derden’.11

In navolgende paragrafen worden bovengenoemde verplichtingen nader toegelicht en van enig commentaar voorzien.

3. De compliancefunctie en de auditfunctie

2. Integere bedrijfvoering, integriteitsrisico en zorgplicht

3.1 Twee controlefuncties

Bij de behandeling van de Rib Wtt 2014 is het van belang eerst vast te stellen wat onder een ‘integere bedrijfsvoering’ moet worden verstaan. Ook in de nieuwe regeling wordt dit begrip omschreven als ‘een zodanige sturing van de organisatie van het trustkantoor en inrichting van de processen van en met betrekking tot het trustkantoor dat integriteitsrisico’s worden beheerst’.7 Aangezien het bestanddeel ‘integriteitsrisico’ in de Rib Wtt 2014 een nieuwe – uitgebreide – invulling heeft gekregen, zijn daarmee ook de verplichtingen met betrekking tot de ‘integere bedrijfsvoering’ uitgebreid. Nieuw is dat het begrip ‘integriteitsrisico’ wordt gede¿nieerd als ‘het gevaar van ontoereikende naleving van hetgeen bij wettelijk voorschrift is bepaald’.8 In die zin wijkt de Rib Wtt 2014 nu dus af van de Wft (zie art. 1 Besluit Prudentiële regels Wft). Volgens de toelichting gaat het hierbij om wetsovertredingen die gerelateerd zijn aan de activiteiten van het trustkantoor. De beoordeling van integriteitsrisico wordt hierbij – volgens de toelichting – uitgebreid als volgt: ‘Het integriteitsrisico ziet dus niet alleen op de Nederlandse rechtsorde maar kan in voorkomende gevallen ook op buitenlandse regelgeving zien. Dit sluit aan bij het doel van de regulering van de trustsector: het voorkomen dat dienstverlening door die sector wordt misbruikt voor overtreding van wettelijke voorschriften in binnen- of buitenland. Zodoende kan de onderzoeksplicht (…) in art. 23 mede op mogelijke overtredingen in het buitenland zien’.9 Opgemerkt moet worden dat ‘het doel van de regulering van de Nederlandse trustsector’ in bovenstaande passage ruim wordt uitgelegd. In de nieuwe regeling wordt kennelijk van het trustkantoor verwacht dat het ook onderzoek doet naar mogelijke overtreding van regelgeving in het buitenland. Hiermee lijkt ook kennis van de relevante buitenlandse regelgeving te worden verondersteld.

De Rib Wtt 2014 introduceert de verplichting om twee controlefuncties in te richten als onderdeel van de bedrijfsvoering. Naast de compliancefunctie, die gericht is op het controleren van het trustkantoor op de naleving van het procedurehandboek en de toepasselijke weten regelgeving12, wordt de verplichting tot het instellen van een auditfunctie geïntroduceerd. Laatstgenoemde auditfunctie is – kort gezegd – gericht op het controleren van de uitoefening van de compliancefunctie.13 De verplichting om twee controlefuncties in te richten geldt reeds voor ¿nanciële instellingen en is vastgelegd in de Wft.14

3.2 De compliancefunctie De compliancefunctie is gericht op het controleren van de naleving door het trustkantoor van de Wtt, de onderhavige regelgeving en het procedurehandboek. In art. 6 Rib Wtt 2014 is opgenomen welke procedures in het procedurehandboek moeten zijn opgenomen. Het gaat hierbij om procedures ten behoeve van de naleving van de Wtt, de Wwft en de Sanctiewet 1977 en de daarop gebaseerde regelgeving en de voorschriften van de Rib Wtt 2014. Het gaat bij de compliancefunctie volgens de toelichting om ‘controle op de dagelijkse gang van zaken’. De compliancefunctie moet ‘onafhankelijk’ zijn; deze controle zal intern kunnen worden uitgevoerd door medewerkers van het trustkantoor die niet betrokken zijn of waren bij de te controleren werkzaamheden. Daarnaast moet zij ‘effectief’ zijn, oftewel: voldoende toegerust.15

3.3 De auditfunctie De auditfunctie is gericht op het controleren van de compliancefunctie. Om die reden wordt de auditfunctie ook wel omschreven als ‘controle op controle’. De gedachte is dat naar gelang de compliancefunctie meer op afstand staat van de uitvoering van de dienstverlening, de auditfunctie minder intensief kan zijn. Andere factoren die van belang zijn voor de vaststelling van de ‘vereiste intensiteit’ van de auditfunc6.

De zorgplicht van het trustkantoor rust op het bestuur ingevolge art. 2 aanhef en onder a Rib Wtt 2014. Dit onderdeel luidt: ‘Het bestuur van het trustkantoor is belast met de dagelijkse leiding over de activiteiten van het trustkantoor en draagt zorg voor een integere bedrijfsvoering’. Het bestuur stelt de risico’s vast die door het trustkantoor worden gelopen en treft maatregelen ter beheersing van die risico’s. Naast het (bovengenoemde) risico van witwassen, wordt in de toelichting ook gewezen op het risico dat het trustkantoor (al of niet in hoedanigheid van bestuurder van de vennootschap) wordt gebruikt voor de ¿nanciering van terrorisme, handel met voorwetenschap en benadeling van derden.10 De toelichting laat er geen misverstanden over bestaan: ‘Het trustkantoor kan zich niet verschuilen achter de in de praktijk gebruikelijke beperking van contractu-

202

7. 8.

9. 10. 11. 12. 13. 14. 15. 16.


Zie in dat kader bijvoorbeeld ook T. van Middelkoop, ‘Aankomende wetswijzigingen voor trustkantoren’, in: de &RPSOLDQFH2I¿FHUNederlands Compliance Instituut, nr. 15, september 2014. Art. 1 aanhef en onder c Rib Wtt 2014. Art. 1 aanhef en onder d sub 1Û Rib Wtt 2014. In de oude regeling wordt ‘integriteitsrisico’ omschreven als ‘het risico van aantasting van de reputatie van het trustkantoor of van de ¿nanciële markten in het algemeen als gevolg van een ontoereikende naleving van privaat-, bestuurs-, ¿scaal-, of strafrechtelijke verplichtingen’. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 12. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 12. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 12-13. Art. 7 lid 1 Rib Wtt 2014. Art. 7 lid 2 Rib Wtt 2014. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 13. Idem. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 14.

& COMPLIANCE



tie zijn de complexiteit en het risicopro¿el van de dienstverlening.16

3.4 Onafhankelijkheid van de compliance- en auditfunctie Ter waarborging van de onafhankelijkheid van de compliance- en auditfunctie dient het trustkantoor een ‘adequate functiescheiding’ in te voeren. Voorkomen moet worden dat degenen die deze functies uitoefenen hun eigen werk controleren. Met de functiescheiding wordt er derhalve zorg voor gedragen dat de volgende combinaties niet mogelijk zijn. In de eerste plaats moet er zorg voor worden gedragen dat de uitvoering van werkzaamheden niet wordt gecombineerd met de uitoefening van de compliancefunctie ten aanzien van die werkzaamheden (art. 7 lid 3 onder a Rib Wtt 2014). Met andere woorden, de compliancefunctie moet op ‘voldoende afstand’ staan van de uitvoering. In de tweede plaats moet er zorg voor worden gedragen dat de uitvoering van werkzaamheden en de uitoefening van de compliancefunctie niet wordt gecombineerd met de uitoefening van de auditfunctie (art. 7 lid 3 onder b Rib Wtt 2014). Ook hier geldt volgens de toelichting dat sprake moet zijn van ‘voldoende afstand’.17 Speci¿ek ten aanzien van bestuurders van het trustkantoor geldt een nog strengere regel: zij mogen als eindverantwoordelijke binnen het trustkantoor geen auditfunctie uitoefenen en in de uitoefening van de compliancefunctie mogen zij niet ‘kruiselings elkaars werk beoordelen’. Oftewel: zij mogen geen compliancefunctie uitoefenen ten aanzien van de andere bestuurder, indien laatstgenoemde de compliancefunctie uitoefent of heeft uitgeoefend ten aanzien van eerstgenoemde bestuurder (art. 7 lid 3 onder c Rib Wtt 2014).18 Een trustkantoor kan de compliancefunctie en de auditfunctie uitbesteden (art. 7 lid 6 Rib Wtt 2014). Verwacht wordt dat met name kleine trustkantoren hiertoe genoopt zullen zijn.

4. Onderzoeksplicht met betrekking tot de bedrijfsvoering De Rib Wtt 2014 stelt een aantal speci¿eke eisen die zijn toegespitst op de bedrijfsvoering van het trustkantoor. Het trustkantoor wordt geacht zijn bedrijfsvoering op dusdanige wijze in te richten, dat het in staat is de risico’s die aan het bedrijf van trustkantoor zijn verbonden ‘adequaat te mitigeren’. Daartoe is in de Rib Wtt 2014 een onderzoeksplicht opgenomen ‘naar de risico’s ten aanzien van de integere bedrijfsvoering van het trustkantoor’. Deze onderzoeksplicht is neergelegd in art/ 3 Rib Wtt 2014, welke luidt: ‘Het bestuur treft maatregelen ter bewustwording, bevordering en handhaving van integer handelen binnen de organisatie van het trustkantoor’. De gedachte is dat het trustkantoor, aan de hand van de analyse van risico’s, procedures, processen en maatregelen kan formuleren teneinde de geïdenti¿ceerde risico’s te mitigeren.19 Uitwerking daarvan zal dienen te geschieden in het procedurehandboek.20


5. Onderzoekplicht met betrekking tot de dienstverlening Het trustkantoor dient kennis te hebben van het doel van zijn dienstverlening. Het trustkantoor dient voorts te onderzoeken of aan die dienstverlening integriteitsrisico’s zijn verbonden (art. 23 lid 1 Rib Wtt 2014). Naar gelang de uitkomst van dit onderzoek vergewist een trustkantoor zich ervan dat de integriteitsrisico’s die zijn verbonden aan de dienstverlening ‘adequaat zijn ondervangen’ (art. 23 lid 2 Rib Wtt 2014). Tot slot dient het trustkantoor te beschikken over de gegevens waaruit het doel van zijn dienstverlening blijkt, alsook over de gegevens omtrent het onderzoek naar de integriteitsrisico’s die aan de dienstverlening zijn verbonden (lid 1) en waaruit blijkt dat deze risico’s ‘adequaat’ zijn ondervangen (lid 2) (art. 23 lid 3 Rib Wtt 2014). Met de term ‘adequaat’ wordt beoogd enige beperking aan te brengen in de verplichtingen van het trustkantoor ten aanzien van het onderzoek: ‘met de term adequaat wordt onderkend dat uitputtend onderzoek en waterdicht bewijs niet altijd gerealiseerd kan worden’.21 De onderzoeksplicht is een ‘doorlopende verplichting’. Bij elke wijziging in de dienstverlening of andere relevante omstandigheden dient het trustkantoor na te gaan wat dit betekent voor de resultaten van de risicoanalyse. Als het trustkantoor zich er, in geval van ‘reële integriteitsrisico’s’, niet van kan vergewissen dat de risico’s afdoende ondervangen zijn, dan dient het de dienstverlening te weigeren of beëindigen.22

6. Cliëntenonderzoek Naast bovengenoemde twee onderzoeksverplichtingen, brengt de inwerkingtreding van de Rib Wtt 2014 enkele wijzigingen met zich mee in de wijze waarop het cliëntenonderzoek dient plaats te vinden. Gekozen is om ‘waar mogelijk’ in de regels inzake cliëntenonderzoek nauwer aan te sluiten bij de Wwft. Bekend voorbeeld is de de¿nitie van uiteindelijk belanghebbende van de cliënt of doelvennootschap (art. 12 Rib Wtt 2014), waarbij de de¿nitie is overgenomen uit de Wwft (waarin – kort gezegd – wordt aangesloten bij het 25%-belang om te bepalen wie de ‘uiteindelijk belanghebbende’ is). Daarnaast wordt in de toelichting gewezen op speci¿eke regels voor de omgang met personenvennootschappen en trusts.23 Zoals bekend zijn de bepalingen in de Wwft, die betrekking hebben op het cliëntenonderzoek, niet van toepassing op trustkantoren indien de vergelijkbare bepalingen uit de Wtt van toepassing zijn. De wetgever heeft daarover, reeds in de MvT op de Wwft, geen onduidelijkheid laten bestaan: ‘De :WWOHJWYRRUGHWUXVWNDQWRUHQJHOLMNVRRUWLJHLGHQWL¿FDWLHYHUeisten op (…). Hiermee is reeds voldaan aan de verplichtingen van de derde witwasrichtlijn. De Wtt bevat echter geen verplichting om ongebruikelijke transacties te melden. Om reden van wetssystematiek is ervoor gekozen om de mel17. 18. 19. 20. 21. 22. 23.

Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 14. Idem. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 10. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 13. Idem. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 21. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 15.


& COMPLIANCE

203


dingsplicht van trustkantoren op te nemen in het onderhavige wetsvoorstel’.24 Uit het voorgaande kan worden opgemaakt dat alleen de bepalingen in de Wwft die betrekking hebben op de meldplicht (onverkort) op trustkantoren van toepassing zijn.25 Samenvattend zijn de cliëntenonderzoekbepalingen van de Wwft niet van toepassing indien de cliëntenonderzoekbepalingen van de Wtt van toepassing zijn. Hiermee is de vraag wanneer de cliëntenonderzoekbepalingen van de Wtt van toepassing zijn echter nog niet beantwoord.

ter nu DNB tegenwoordig steeds vaker gebruik maakt van haar vergaande bevoegdheden om zware (punitieve) sancties op te leggen bij (beweerdelijke) overtreding van de Wtt en daarop gebaseerde regelgeving.

In de (herziene) DNB Leidraad Wwft en SW is deze samenloopproblematiek26 tussen de bepalingen uit de Wtt en de Wwft uitgelegd als volgt: ‘Bij het verlenen van diensten die YROJHQVGH:WWDOVWUXVWGLHQVWHQNZDOL¿FHUHQJHOGHQGHEHpalingen met betrekking tot het cliëntenonderzoek uit de WWFT niet. De Wtt en de onderliggende Regeling integere EHGULMIVYRHULQJ:WW5LE EHYDWWHQKLHUYRRUHHQVSHFL¿HNNDder voor trustkantoren, die in opzet wel overeenkomt met het kader van de WWFT’.27

7. Slot In deze bijdrage zijn de belangrijkste verplichtingen van de Rib Wtt 2014 behandeld. Duidelijk is dat van trustkantoren nog meer wordt verwacht op het terrein van risicobeheersing – oftewel het adequaat mitigeren en ondervangen van risico’s. Het begrip ‘integriteitsrisico’ wordt dan ook ruim uitgelegd. In voorkomende gevallen zou zij ook op overtreding van buitenlandse weten regelgeving zien. Dit zou volgens de toelichting op de Rib Wtt 2014 ‘aansluiten’ bij ‘het doel’ van ‘de regulering van de trustsector’, dat (zoals aangegeven) luidt: ‘het voorkomen dat dienstverlening door die sector wordt misbruikt voor overtreding van wettelijke voorschriften in binnen- of buitenland’.28 De vraag is of hiermee niet een (te?) ruime invulling wordt gegeven aan de doelstelling van de regulering. In de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) – die de wettelijke basis vormt voor de regulering van de trustsector – is de doelstelling van die wet verwoord als ‘het bevorderen van de integriteit van het ¿nanciële stelsel’. Hiermee beoogt de Wtt ‘een bijdrage te leveren aan het tegengaan van witwassen van misdaadgelden (waaronder begrepen gelden verkregen uit corruptie RI¿VFDOHIUDXGH YLDLQ1HGHUODQGJHYHVWLJGHUHFKWVSHUVRnen en vennootschappen’. Beoogd wordt ‘de goede reputatie van de nationale ¿nanciële sector’ te beschermen.29 Bij de beoordeling van het integriteitsrisico’s op grond van de Rib Wtt 2014 kan de focus van het onderzoek – door het Nederlandse trustkantoor – ook buiten de Nederlandse rechtsorde gericht zijn. De praktijk zal uitwijzen hoe heet de soep zal worden gegeten. Daarnaast hebben wij enige zorg over de vage normstellingen die met de Rib Wtt 2014 worden geïntroduceerd. Zoals wel vaker het geval is bij ¿nanciële toezichtsregelgeving, is ook nu weer gekozen voor principle based regelgeving. Hoewel dat tot op zekere hoogte niet valt te voorkomen, kent dit wel een belangrijke keerzijde in de beperkte rechtszekerheid die het biedt. Hoe valt bijvoorbeeld voor een trustkantoor tevoren vast te stellen of het de risico’s die zijn verbonden aan het doel van de dienstverlening ‘adequaat’ heeft ondervangen? Dergelijke vragen zijn des te relevan204

24. Kamerstukken II 2007/08, 31 238, nr. 3, p. 19. 25. Zie uitgebreid over de normstelling in de Wwft ten aanzien van trustkantoren: M.T. van der Wulp, Regulering van de Nederlandse trustsector (diss. EUR), Zeist: Kerckebosch, p. 333 e.v. 26. Zie uitgebreid: R. Stijnen & M.T. van der Wulp, ‘Compliance en de poortwachterfunctie van trustkantoren’, in: C. Beuze, M. Jurgens en R. Stijnen, Compliance in het ¿QDQFLHHOWRH]LFKWUHFKW, Deventer: Kluwer 2014, p. 57-77. 27. '1%/HLGUDDG:ZIWHQ6:9RRUNRPLQJPLVEUXLN¿QDQFLHOHVWHOVHOYRRUZLWZDVVHQHQ¿QDQFLHUHQYDQWHUURULVPHHQ beheersing van integriteitrisico’s, DNB: januari 2014, p. 2. 28. Rib Wtt 2014. Stcrt. 2014, 20684, p. 12. 29. Kamerstukken 2003/04, 29 041, nr. 3, p. 3.


& COMPLIANCE


De vierde witwasrichtlijn en haar gevolgen voor de Nederlandse trustsector mr. R.J. de Doelder en mr. dr. M.T. van der Wulp*

1. Inleiding Bij het ter perse gaan van deze bijdrage zijn de onderhandelingen over de ‘vierde witwasrichtlijn’1 nog gaande. Niettemin wordt ‘vermoed’ dat de richtlijn ‘begin 2015’ in werking zal treden.2 De inwerkingtreding van deze nieuwe witwasrichtlijn zal gevolgen hebben voor de weten regelgeving, waaraan (onder andere) trustkantoren (en ¿nanciële ondernemingen) dienen te voldoen. Het gaat hierbij met name om de Wet ter voorkoming van witwassen en ¿nancieren van terrorisme (Wwft). Daarnaast dienen trustkantoren, op grond van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) en de Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren (per 1 januari 2015: de Rib Wtt 2014)3, in hun bedrijfsvoering, te voorzien in procedures omtrent de naleving van de Wwft. Deze eis geldt al sinds de inwerkingtreding van de Rib Wtt (in 2004).4 Vanzelfsprekend betekent een nieuwe invulling van de verplichtingen van de Wwft, dat procedures in de bedrijfsvoering van het trustkantoor opnieuw tegen het licht moeten worden gehouden. Zo bezien is deze nieuwe witwasrichtlijn – evenals haar voorganger (de ‘derde witwasrichtlijn’) – een nieuw kernpunt in de ontwikkeling van internationale standaarden van regulering en toezicht betreffende trustkantoren. Reeds in de eerste rapporten (The Edwards Report 1998 en KPMG 2000), waarin (internationale) standaarden met betrekking tot trustkantoren zijn opgenomen, is gewezen op het belang van het kennen van de ‘ultimate bene¿cial owner’, alsook op de kwetsbaarheid van de dienstverlening van trustkantoren voor witwassen.5 De ontwikkeling van internationale standaarden van regulering en toezicht betreffende trustkantoren is dan ook met name terug te vinden in de internationale initiatieven ter bestrijding van witwassen (en ¿nancieren van terrorisme).6 In deze bijdrage staat de vraag centraal in hoeverre de vierde witwasrichtlijn voor de Nederlandse trustsector daadwerkelijk gevolgen zal hebben. Welke (nieuwe) verplichtingen brengt de inwerkingtreding van de vierde witwasrichtlijn met zich mee? Hieronder worden de onderwerpen behandeld, die het meeste gevolgen hebben voor de verplichtingen die ingrijpen op de bedrijfsvoering. De focus zal zijn gericht op de gevolgen van deze wijzigingen voor de trustsector. Hierbij wordt tevens een poging gewaagd om de wijzigingen in een breder perspectief te plaatsen. Dat is niet eenvoudig, omdat in de toelichtingen en achtergrondstukken bij de wijzigingen niet altijd helder wordt beschreven waarom een bepaling wordt gewijzigd. Ook moet een belangrijk voorbehoud worden gemaakt, omdat de richtlijn (als gezegd) nog steeds in onderhandeling is. In die zin is deze bijdrage onNr. 5/6 december 2014

vermijdelijk een momentopname. Dat probleem wordt zo veel mogelijk ondervangen door de nadruk te leggen op de hoofdlijnen van de ophanden zijnde wijzigingen. Aangezien de wijzigingen in (de uiteindelijke versie van) de richtlijn, evenals haar voorgangers, wezenlijke gevolgen zullen hebben voor de weten regelgeving betreffende Anti-Money Laundering (AML) en Combating the Financing of Terrorism (CFT), hebben wij ervoor gekozen reeds nu de gedachtenvorming op dit terrein te beschrijven. Er liggen momenteel drie verschillende teksten, waaruit één compromistekst tot stand moet komen.7 *

1.

2. 3.

4.

5.

6. 7.

Rutger de Doelder is universitair docent en promovendus aan de Erasmus School of Law (Erasmus Universiteit Rotterdam) en Melis van der Wulp is advocaat bij Wladimiroff Advocaten. ‘Voorstel voor een richtlijn van het Europees parlement en de raad tot voorkoming van het gebruik van het ¿nanciële stelsel voor het witwassen van geld en de ¿nanciering van terrorisme’, 5 februari 2013, COM(2013) 45 ¿nal. Zie bijvoorbeeld: http://www.¿u-nederland.nl/content/ over-¿u. Zie uitgebreid over de Rib Wtt 2014: M.T. van der Wulp & G.P. Roth, ‘Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014; nieuwe verplichtingen voor trustkantoren en de introductie van de auditfunctie’, Sanctierecht & Compliance 2014, nr. 5-6, p.m. Het ging destijds om procedures omtrent de naleving van de bij of krachtens de Wet melding ongebruikelijke transacties en de Wet identi¿catie bij dienstverlening 1993 (de voorgangers van de Wwft) gestelde regels. Het gaat hierbij om de rapporten: ‘Review of Financial Regulation in the Crown Dependencies – a report commissioned by the Home Secretary and prepared by Andrew Edwards in co-operation with the Island authorities’, Londen: UK Home Of¿ce 19 november 1998 en ‘Review of Financial Regulation in the Caribbean Overseas Territories and Bermuda’, Londen: KPMG 27 oktober 2000. Door onderschrijving van de hierin opgenomen standaarden door het Internationaal Monetair Fonds (IMF) verkregen deze standaarden internationaal draagvlak. Zie voor de beschrijving van deze ontwikkeling uitgebreid: M.T. van der Wulp, Regulering van de Nederlandse trustsector (diss. Rotterdam), Zeist 2012, Hoofdstuk IV. In de Europese Unie zijn drie wetgevers actief, te weten de Europese Commissie, de Europese Raad (waarin vertegenwoordigers van de regeringen van alle lidstaten zitten) en het Europees Parlement. Aan het einde van het artikel wordt hier nog kort bij stilgestaan.


& COMPLIANCE

205

De vierde witwasrichtlijn en haar gevolgen voor de Nederlandse trustsector

2. De hoofdlijnen

2.2 UBO

De reden om een vierde witwasrichtlijn voor te stellen is volgens de Commissie onder andere de ontwikkeling in de witwasmethodieken. Dat lijkt ook logisch omdat de criminelen die over grote volumes crimineel geld beschikken waarschijnlijk niet stilzitten en steeds nieuwe methodes en technologieën gebruiken. Hoewel dit wordt benadrukt in het document dat de Europese Commissie heeft uitgebracht om de noodzaak van de wijzigingen van de bestaande witwasrichtlijn te onderbouwen8 lijken de wijzigingen vooral gebaseerd op een andere genoemde reden: de aanpassing aan de in 2012 gewijzigde FATF-aanbevelingen (‘International standards on combating money laundering and the ¿nancing of terrorism & proliferation’).9 De onderstaande hoofdlijnen zijn dus niet toevalligerwijs ook de hoofdlijnen van de gewijzigde aanbevelingen.

De belangrijkste wijziging voor de trustsector heeft waarschijnlijk betrekking op de uiteindelijk belanghebbende (verder aangeduid met de Engelse afkorting UBO: Ultimate Bene¿cial Owner) van een rechtspersoon. Sinds de inwerkingtreding van de Wtt (2004) dienen trustkantoren cliëntenonderzoek te verrichten dat hen onder meer in staat stelt de identiteit te kennen van de cliënt en de UBO (of over informatie te beschikken waaruit blijkt dat er geen UBO is).12 Een lichte wijziging is dat er bij de bepaling boven welke percentages een UBO geïdenti¿ceerd moet worden een meer risicogebaseerde aanpak dient te komen. Nu staat er in de wet dat alleen UBO’s die meer dan 25% van de aandelen bezitten voor identi¿catie en veri¿catie in aanmerking komen, maar dat wordt aangepast in een minimumvoorschrift. De nieuwe de¿nitie van UBO komt waarschijnlijk als volgt te luiden:

2.1 Een risico gebaseerde aanpak Een voor Nederland ‘gunstige’ wijziging van deze vierde witwasrichtlijn ten opzichte van de vorige edities is dat deze is gebaseerd op een meer risicogebaseerde aanpak. Dit is met name gunstig omdat de Nederlandse wet, waarin een groot deel van de richtlijn terecht moet gaan komen, te weten de Wwft, ook een risicogebaseerde benadering kent. Deze aanpak brengt mee dat een risico-analyse onontbeerlijk is bij het bestrijden van witwassen, zowel voor de lidstaat, de toezichthouder (in het geval van de trustsector is dat DNB) als de ¿nanciële onderneming die onder de richtlijn valt (waaronder het trustkantoor). Voor Nederland dus weinig nieuws onder de zon, hoewel de vierde witwasrichtlijn, zoals in het onderstaande wordt toegelicht, wellicht de mogelijkheden nog wat verder vergroot om bijvoorbeeld gebruik te maken van identi¿catie-en veri¿catiedossiers van andere instellingen waarbij weinig risico is te verwachten. Een advocaat schreef er bijvoorbeeld dit over: ‘Van wie kan een advocaat of belastingadviseur de informatie verkrijgen? Een trustkantoor bijvoorbeeld staat onder toezicht van De Nederlandsche Bank en heeft vaak een compliance-afdeling die zich vooral bezighoudt met die informatie te verzamelen en te veri¿ëren die de advocaat of belastingadviseur ook nodig heeft. De kwaliteit van de compliance-afdeling en de naam en bekendheid van het trustkantoor zouden een rol kunnen spelen bij de vraag of deze informatie als betrouwbaar genoeg kan worden aangemerkt.’10 Voor de internationale trustsector kan de aanscherping van de identi¿catieverplichtingen van trustees gevolgen hebben. In Nederland was een bank en trustkantoor al verplicht de identiteit van trustees te achterhalen, te registreren en waar nodig bij de autoriteiten te melden, inclusief de uiteindelijk belanghebbenden (daarover later meer), maar nu zal dat voor de gehele EU gaan gelden. Verder worden de mogelijke sancties op overtreding van de normen uit de richtlijn tussen de lidstaten van de EU meer gelijkgetrokken. Illustratief is dat de sancties in Nederland worden opgehoogd tot waarschijnlijk vijf miljoen Euro of 10% van de totale jaaromzet.11 Tot slot wordt de samenwerking en informatie-uitwisseling tussen de lidstaten (en bijvoorbeeld tussen de instanties waar meldingen over ongebruikelijke transacties binnekomen, de FIU’s) versterkt.

206

De natuurlijke perso(o)n(en) die de uiteindelijke eigenaar is (zijn) van of zeggenschap heeft (hebben) over de cliënt en/of de natuurlijke persoon of de natuurlijke personen voor wiens/wier rekening een transactie of activiteit wordt verricht.13 Daaronder wordt aangegeven dat hier ten minste sprake van is indien iemand, kortgezegd, 25% van de vruchten van een rechtspersoon plukt of zoveel zeggenschap heeft. Maar wellicht dat afhankelijk van het witwasrisico’s ook lagere percentages geïdenti¿ceerd dienen te worden. Interessanter en opmerkelijker zijn de gedachten van de wetgevers dat er een UBO-register dient te komen als onderdeel van een paspoort voor rechtspersonen. Dit register zou dan onder andere door ¿nanciële ondernemingen geraadpleegd kunnen worden om de UBO’s in kaart te brengen. Of dit (openbare) register er daadwerkelijk komt is nog wel de vraag. Onder andere Nederland heeft aangegeven problemen met de privacy van de aandeelhouders te verwachten en pleit voor een vertrouwelijk register dat alleen door bijvoorbeeld overheden en notarissen geraadpleegd kan worden. De verwachtingen bij het Europees Parlement (EP) en de ¿nanciële sector zijn hooggespannen, zodat enige nuancering hierop van belang lijkt. Daarbij is het goed te realiseren waarom de UBO’s geïdenti¿ceerd moeten worden. Dit is met name het gevolg van de aantrekkingskracht die een aandeelhouderstructuur voor criminelen heeft. Een grote crimineel die een witwasconstructie wil opzetten zal er al snel 8.

9. 10. 11.

12. 13.


‘Werkdocument van de diensten van de commissie; samenvatting van de effectenbeoordeling bij Voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het ¿nanciële stelsel voor het witwassen van geld en de ¿nanciering van terrorisme’, 5 februari 2013, SWD(2013) 22 ¿nal. ‘The FATF Recommendations’, februari 2012, http://www. fatf-ga¿.org. Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2014/03, mr. dr. J.A. Booij. Art. 56 lid 2a algemene oriëntatie van de Europese Raad, 2013/0025 (COD). Dit voorstel wijkt af van het voorstel van de Europese Commissie omdat het door de Raad meer in lijn is gebracht met andere richtlijnen. Art. 10 lid 1 onder a Wtt. Art. 3 lid 5 voorstellen van de Europese wetgevers.

& COMPLIANCE



achter komen dat hij beter niet zelf in de directie van een ‘¿ctieve onderneming’ kan zitten, daar kunnen beter stromannen voor worden gebruikt die de eerste klappen opvangen als de opsporingsdiensten de constructie ontmaskeren. Het zal vervolgens veel lastiger te bewijzen zijn dat ook de aandeelhouders van de onderneming deelgenoot waren van de mala¿de praktijken binnen de onderneming. Ook is het voor criminele aandeelhouders mogelijk in meerdere kleinere (¿ctieve) bedrijven belangen te hebben en is een voordeel dat er in de UBO-structuur gemakkelijk nog een paar rechtspersonen zijn tussen te plaatsen (liefst gevestigd in exotische oorden waarmee voor opsporingsdiensten lastig valt samen te werken). Het gevaar ligt er kortom hierin dat een trustkantoor denkt zaken te doen met een bona¿de bestuurder maar dat deze in werkelijkheid wordt aangestuurd door een criminele aandeelhouder. Het is echter nog maar de vraag of de FATF, het Europees Parlement, de Europese Commissie en een groot aantal lidstaten (waaronder Nederland) er terecht vanuit gaan dat een dergelijk register het beoogde effect zal hebben. De overweging (nr. 10) is daaromtrent uitermate vaag: ‘De noodzaak van nauwkeurige en actuele informatie over de uiteindelijke belanghebbende is een bepalende factor bij het opsporen van criminelen die hun identiteit anders achter een rechtspersoon kunnen verbergen. Daarom moeten de lidstaten ervoor zorgen dat vennootschappen en andere rechtspersonen, naast basisgegevens zoals naam en adres van de onderneming, het bewijs van oprichting en juridische eigendom, adequate, accurate en actuele informatie vergaren en bijhouden over hun uiteindelijk belanghebbenden en dat deze informatie wordt verstrekt aan de meldingsplichtige instellingen wanneer deze cliënten-onderzoeksmaatregelen nemen, en ter beschikking wordt gesteld van de bevoegde autoriteiten en de FIE’s. [ ] Juridische entiteiten, zoals stichtingen, en met trusts vergelijkbare juridische constructies, moeten aan gelijkwaardige eisen onderworpen zijn.’ Hiermee lijken de wetgevers dus over het hoofd te zien dat de criminele aandeelhouder de rechtspersoon misbruikt en (in werkelijkheid) aanstuurt, de bovenstaande tekst lijkt te suggereren dat de rechtspersoon niets afweet van de criminele aandeelhouder. Dat zal ook wel gebeuren maar daar ligt niet het probleem, een crimineel die zijn geld wil investeren kan dat immers ook gewoon relatief anoniem op de beurs beleggen. De situatie zal overigens ook niet verslechteren. Trustkantoren en ¿nanciële instellingen zijn nu aangewezen op het opvragen van gegevens bij de klant en een mala¿de (vertegenwoordiger van een) rechtspersoon zal net zo goed zand in de ogen willen strooien en de werkelijke (criminele) aandeelhouder zoveel mogelijk willen verbergen. Enig voordeel is dus dat een ¿nanciële dienstverlener de (in de EU-gevestigde) klant niet zelf om de UBO hoeft te vragen maar hiertoe een register kan raadplegen. De moeilijkheid zit hem echter niet in de identi¿catie, maar in de veri¿catie. Die veri¿catieplicht zal, zoals het er nu naar uitziet, bij het trustkantoor blijven liggen en uitgevoerd worden naar aanleiding van de mate van risico die de cliënt met zich meebrengt. Dit risico is sterk afhankelijk van de gevraagde diensten en de hoogte van de bedragen die met transacties gemoeid zijn. Nr. 5/6 december 2014

Het voorstel is ook opmerkelijk, omdat met de invoering van de Wtt (in overeenstemming met internationale fora)14 juist is gekozen voor ‘toezicht op het niveau van de dienstverlener’ (dus het trustkantoor) in plaats van toezicht op het niveau van rechtspersonen (en trusts). De benadering van toezicht op het niveau van het trustkantoor (de ‘trust and company service provider’) houdt verband met de poortwachterbenadering15, waarbij aan het trustkantoor een actieve en onderzoekende rol wordt toebedeeld.16 In de MvT van de Wtt wordt gewezen op de drie systemen van toezicht, die door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) zijn beschreven. Deze systemen strekken er toe om degene die gebruik maakt van een structuur van rechtspersonen uit de anonimiteit te halen. De MvT van de Wtt omschrijft deze systemen als volgt: ‘Bij de eerste optie moet men de identiteit van de uiteindelijk belanghebbende (information on ultimate bene¿cial ownership and control) vooraf aan de autoriteiten melden. Bij de tweede optie moet de informatie voor de autoriteiten beschikbaar zijn bij de dienstverlener; de dienstverlener fungeert als poortwachter (gatekeeper). Bij de derde optie vertrouwt men op de opsporingscapaciteit van de autoriteiten’.17 Gekozen is voor de tweede optie, die door de OESO de ‘intermediary option’ wordt genoemd. Het gaat hierbij om de verplichting aan trustkantoren ‘to maintain bene¿cial ownership information’. Niet is gekozen voor de eerste optie van ‘up front disclosure to the authorities’. Dit systeem houdt in dat vooraf (‘up front’), bij de fase van oprichting of incorporatie van een rechtspersoon of vennootschap, de informatie over de identiteit van de uiteindelijk belanghebbenden aan de autoriteiten moet worden gemeld (en ‘up to date’ worden gehouden indien zich veranderingen voordoen). Het rapport Behind the Corporate Veil: Using Corporate Entities for Illicit Purposes (OESO, mei 2001) gaat uitgebreid in op de afwegingen die moeten worden gemaakt bij een keuze voor één van deze systemen. Het is de vraag hoe het beoogde UBO-register, waarbij kennelijk vooraf moet worden gemeld wie de UBO is, zich verhoudt tot de (destijds) gemaakte keuze voor de tweede optie (de ‘intermediary option’).

14. In de MvT van de Wtt worden genoemd: Review of the Financial Action Task Force Forty Recommendation consultation paper, 30 mei 2002 (onderdeel ‘trust and company service providers’), p. 92 e.v. en het rapport van de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling ‘Behind the Corporate Veil: Using Corporate Entities for Illicit Purposes’, mei 2001, p. 77 e.v. Kamerstukken II 2003/04, 29 041, nr. 3 (MvT Wtt), p. 18. Daarnaast kan worden gewezen genoemde rapporten: The Edwards Report (Section 12.9.5 en section 13.4.1) en de rapporten van KPMG (hoofdstuk ‘Trust service providers’, onderdeel 1, respectievelijk ‘Company service providers’, onderdeel 1). 15. Kamerstukken II 2003/04, 29 041, nr. 3 (MvT Wtt), p. 18. 16. Zie nader: R. Stijnen en M.T. van der Wulp, ‘Compliance en de poortwachterfunctie van trustkantoren’: in: C. Beuze, M. Jurgens & R. Stijnen: ‘Compliance in het Financieel Toezichtrecht’, FEC 2014, p. 57-77. 17. Kamerstukken II 2003/04, 29 041, nr. 3 (MvT Wtt), p. 3.


& COMPLIANCE

207


2.3 PEP Een andere belangrijke wijziging voor de trustsector heeft betrekking op de Politiek Prominent Persoon (verder aangeduid met de Engelstalige afkorting PEP: Politically Exposed Person). Dat is een persoon die een hoge politieke functie bekleedt of onlangs heeft bekleed. Er zullen door de trustkantoren (wederom) meer PEP’s in kaart gebracht moeten worden. Vóór 2013 kon volstaan worden met het identi¿ceren van buitenlandse PEP’s woonachtig buiten Nederland. In 2013 kwamen daar, gezien een wijziging van de Wwft in verband met reparatie van geconstateerde gebreken in FATF-evaluatie van Nederland, de buitenlandse PEP’s woonachtig binnen Nederland bij en in de toekomst zullen daar waarschijnlijk de binnenlandse PEP’s aan toe worden gevoegd. Mocht een PEP – of een familielid of ander naaste geassocieerde – als zakelijke relatie worden geïdenti¿ceerd, dan zal de directie van het trustkantoor toestemming moeten geven de relatie aan te gaan en zal, kortgezegd, de herkomst van het vermogen van deze PEP’s en zijn transacties extra streng moeten worden gemonitord. De gedachte achter deze verplichting was dat PEPs uit landen waar corruptie wijdverspreid is hun ‘corruptie-inkomen’ niet in Westerse landen verborgen kunnen houden. Daar was de PEP-bepaling overigens niet voor nodig, omdat corruptie-inkomen uiteraard illegaal vermogen betreft en een goed onderzoek naar de cliënt en de herkomst van vermogen al zou moeten leiden tot een weigering van cliënt en transactie. Maar gezien het feit dat er gevallen bekend zijn waarin een (ex) dictator in het Westen bankrekeningen heeft geopend, kon het wellicht geen kwaad hier nog eens extra onderzoek op los te laten. Blijkbaar is dat nu niet meer aan de orde en wil de wetgever dat ook de transacties en cliënten waarbij het volstrekt verklaarbaar is dat ze een binnenlandse ¿nanciële dienstverlener voor gewone diensten gebruiken, beter gaan monitoren. Nu zijn er de afgelopen jaren in de Nederlandse politiek wel enkele gevallen boven water gekomen waarin politici er van worden verdacht te zijn omgekocht, opgemerkt moet worden dat het hierbij personen betrof die door de richtlijn niet als PEP worden aangemerkt (dat begrip is beperkt tot ‘landelijke’ politici).

gepleegd door ¿nanciële ondernemingen, moeten worden tegengegaan, gemeld en/of geweigerd. Dat klinkt overigens vanuit een OHYHOSOD\LQJ¿HOG perspectief beter dan het in de praktijk zal zijn. In overweging 9 van de richtlijn geeft de Europese Commissie het probleem zelf al treffend aan: Aangezien in elke lidstaat verschillende belastingdelicten kunnen worden beschouwd als ‘criminele activiteit’ [«] kunnen de de¿nities van belastingmisdrijven in het nationaal recht van elkaar verschillen. Hoewel er niet wordt gestreefd naar harmonisatie van de de¿nities van ¿scale misdrijven in het nationaal recht, moeten de lidstaten binnen de grenzen van hun nationale wetgeving zo ruim mogelijk baan geven aan de uitwisseling van informatie en het verlenen van bijstand tussen ¿nanciële-inlichtingeneenheden (FIU’s) van de EU. De praktische oplossing van de Europese Commissie is geweest om een ¿scaal delict te de¿niëren als een belastingdelict waarop in het land zelf maximale gevangenisstraffen mogelijk zijn van minimaal 1 jaar. De Europese Raad en het Europees Parlement hebben dit overgenomen. Opvallend is wel dat de laatste in de overwegingen de volgende ‘constructieve’ toevoeging heeft voorgesteld: ‘Het is eveneens belangrijk om ervoor te zorgen dat meldingsplichtige entiteiten en juristen, zoals bepaald door de lidstaten, niet trachten het doel van deze richtlijn te dwarsbomen of agressieve ¿scale planning te bevorderen of te verrichten.’ Een ander soort uitbreiding betreft de uitbreiding van de doelgroep die onder de richtlijn valt (ook wel aangeduid met de meldingsplichtigen). Het betreft onder andere aanbieders van kansspelen en als het EP haar zin krijgt, diverse (beroeps)sportorganisaties. Eén doelgroep zal waarschijnlijk veel meer ongebruikelijke transacties moeten melden. Dat zijn de zogenoemde handelaren in grote waarden (juweliers, autodealers maar ook elektronicazaken, e.d.) mits zij hoge cash bedragen accepteren. Dat hoge cash bedrag was vastgesteld op 15.000 Euro maar zal waarschijnlijk worden verlaagd tot 10.000 Euro (de ‘inzet’ van het EP is 7.500 Euro). Dat zal voor de trustsector geen gevolgen hebben.

2.4 Uitbreiding reikwijdte richtlijn Een van de meest ingrijpende wijzigingen – die rechtstreeks voortvloeit uit de gewijzigde FATF-aanbevelingen – is dat de gronddelicten voor witwassen worden uitgebreid met ¿scale delicten. Dat betekent dat in de gehele EU (maar ook alle bij de FATF betrokken landen als Zwitserland) zware ¿scale fraude, evenals bijvoorbeeld wapenhandel en drugshandel, wordt gezien als een misdrijf waarmee criminele opbrengsten gegenereerd worden die kunnen worden witgewassen. Voor Nederland en een groot aantal EU-lidstaten zal deze wijziging echter geen gevolg hebben, omdat zij reeds eerder besloten ¿scale delicten als gronddelict voor witwassen aan te merken. In het Nederlandse Wetboek van Strafrecht worden alle handelingen met geld uit misdrijf afkomstig als witwassen gekwali¿ceerd en de Hoge Raad heeft in oktober 200818 bevestigd dat ook de opbrengsten uit ¿scale fraude kunnen worden gezien als uit misdrijf verkregen vermogen, ook al betreft het slechts een gedeelte van het totale verkregen vermogen (namelijk het deel dat anders aan de ¿scus zou moeten worden betaald). De consequentie van de wijziging van de FATF-aanbeveling is dat wereldwijd transacties, waarbij het vermoeden bestaat dat ¿scale fraude is 208

3. Vervolg van het proces Zoals in de inleiding gemeld zijn de onderhandelingen nog niet afgelopen. Er zitten nog grote verschillen tussen de ¿nale teksten van de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Europese Raad. Deze moeten de komende maanden leiden tot een compromisakkoord. Waarschijnlijk zal het Italiaanse voorzitterschap van de Europese Raad de zogenoemde triloog om dit akkoord te bereiken graag binnen haar zittingstermijn hebben afgerond, waardoor er nog eind van dit jaar een de¿nitieve tekst zou kunnen liggen. Vervolgens zal de ‘implementatietermijn’ – dat is de termijn die lidstaten krijgen om de richtlijn om te zetten in de nationale wetgeving – worden vastgesteld op twee jaar.19 Mochten er dus naar aanleiding van de wijzigingen in de richtlijn nog aanpassingen in de Nederlandse wet nodig zijn, dan worden – hoewel het een uiterlijke implementatietermijn betreft –

18. ‘Venlose Hashkoning-arrest’, 7 oktober 2008, NJ 2009/94. 19. Art. 61 Commissievoorstel. Het EP en de Raad hebben de termijn van twee jaar overgenomen.


& COMPLIANCE



de wijzigingen in de Nederlandse Wwft niet voor 2017 verwacht.

4. Conclusie De gevolgen van de vierde witwasrichtlijn voor Nederlandse trustkantoren, en overigens ook de andere meldingsplichtigen, zullen beperkt zijn. Dat komt onder andere doordat Nederland met de per 1 januari 2014 gewijzigde Wwft vooruit is gelopen op een aantal ontwikkelingen die nu in vierde witwasrichtlijn worden opgenomen en doordat de Nederlandse Wwft altijd al risicogebaseerd was ingericht (en daarmee zelfs vooruitliep op de onlangs gewijzigde FATF-aanbevelingen). Trustkantoren zijn reeds wettelijk verplicht de vereisten die de Wwft aan hen oplegt in hun bedrijfsvoering procedureel te waarborgen. De belangrijkste ontwikkeling lijkt de oprichting van een UBO-database te zijn, maar als Nederland haar zin krijgt dan zal deze niet voor trustkantoren toegankelijk zijn en mocht dat toch zo zijn dan zal de informatie in dat register toch nog door het trustkantoor (risicogebaseerd) geveri¿eerd dienen te worden. Minder ingrijpend voor de trustsector, maar zeker niet onbelangrijk, is dat ook Nederlandse PEP’s in kaart moeten worden gebracht en extra gemonitord. Benadrukt wordt dat een trustkantoor over een systeem moet beschikken om ook deze PEP’s in kaart te brengen (doorgaans een abonnement op een verstrekker van PEP-lijsten), maar dat is – als het goed is – eigenlijk nu ook al het geval. Als het Europees Parlement haar zin krijgt zal dit overigens nog behoorlijk lastig worden, omdat het Europees Parlement in amendement 345 de handel in PEP-informatie wil verbieden.



& COMPLIANCE

209

Trustkantoren en PEP’s: risico’s en mitigerende maatregelen mr. K.J. van Beekum*

1. Inleiding

2. Ontstaan van het PEP-begrip

De Wet toezicht trustkantoren (hierna: Wtt) heeft als doel het bevorderen van de integriteit van het ¿nanciële stelsel. Trustkantoren fungeren binnen dit doel als poortwachter.1 Zij dienen er voor te zorgen dat cliënten, hun activiteiten en de (voorgenomen) structuren de integriteit van het ¿nanciële stelsel niet op enigerlei wijze bedreigen. Een trustkantoor vervult derhalve een voorhoederol in de bestrijding van witwassen en terrorisme¿nanciering. Om deze rol adequaat te kunnen vervullen zal een trustkantoor kennis moeten hebben van de cliënt en de uiteindelijke belanghebbende of ultimate bene¿cial owner (hierna: UBO), de structuur en haar doel. Het trustkantoor moet de reden van haar dienstverlening kennen en het trustkantoor zal mitigerende maatregelen moeten nemen om de risico’s verbonden aan die dienstverlening te kunnen beheersen. Het trustkantoor zal, gezien haar poortwachtersfunctie, uitdrukkelijk moeten kijken naar het bredere spectrum van de integriteit. Dit komt met name naar voren bij bepaalde cliënten of UBO’s die een inherent hoog risico met zich brengen doordat zij afkomstig zijn uit een land dat bekend staat als een hoog risicojurisdictie of omdat de cliënten of UBO’s zelf een bepaalde status hebben: de zogenoemde politiek prominente personen of politically exposed persons (hierna: PEP).

Politiek prominente personen bestaan al sinds jaar en dag. Dat men wereldwijd (of¿cieel) heeft onderkend dat er speci¿eke risico’s verbonden zijn aan dergelijke personen is iets van recentere datum. Feitelijk kwam de bijzondere positie van PEP’s in 1986 al naar voren in de zogenoemde Marcos-casus (voormalig president van de Filipijnen die illegaal enorme sommen geld wegsluisde) waarbij Zwitserse banken waren betrokken.3 Sinds die tijd zijn er nog legio voorbeelden geweest van PEP’s verwikkeld in witwas- en corruptie-gerelateerde zaken.4 In internationaal verband werd het PEP-begrip vervolgens nader ontwikkeld. Genoemd kan onder meer worden de Wolfsberg-groep die in oktober 2000 het rapport Wolfsberg AML Principles on Private Banking heeft gepubliceerd en het Customer Due Diligence Paper van het Basel Committee uit 2001.5 In beide documenten zijn verwijzingen naar het PEP-begrip te vinden. Zo staat in het laatste document opgenomen: ‘Business relationships with individuals holding important public positions and with persons or companies clearly related to them may H[SRVHDEDQNWRVLJQL¿FDQWUHSXWDWLRQDODQGRUOHJDOULVNV Such politically exposed persons (“PEPs”) are individuals who are or have been entrusted with prominent public functions […].’ In de in 2003 gepubliceerde FATF Recommendations6 werd voor het eerst door de Financial Action Task Force (hierna: FATF) de PEP genoemd.

DNB heeft recent een onderzoek2 verricht naar de wijze waarop PEP’s uit hoog risicolanden door Nederlandse trustkantoren worden bediend. Dit gaf aanleiding voor het schrijven van onderhavig artikel. Dit artikel beoogt niet uitputtend te zijn maar schetst een kader van de risico’s verbonden aan PEP’s en de bijzondere rol die trustkantoren in dit kader vervullen. Hieronder zal in paragraaf 2 en 3 worden ingegaan op het ontstaan en de de¿nitie van een PEP. Onder 4 worden de risico’s verbonden aan PEP’s uiteengezet. Vervolgens zal in paragraaf 5 worden besproken hoe men kan vaststellen dat iemand een PEP is. Paragraaf 6 beschrijft wat de gevolgen zijn indien is vastgesteld dat een persoon een PEP is. In paragraaf 7 wordt ingegaan op mogelijke mitigerende maatregelen die kunnen worden genomen om het verhoogde risico te beheersen (‘good practices’) waarbij wordt opgeroepen om eventuele good practices te delen. Vervolgens zullen in paragraaf 8 de handhavingsaspecten worden besproken. Afgesloten wordt met een conclusie.

* 1. 2. 3. 4. 5. 6.

210


Karin van Beekum is toezichthouder-specialist bij het Expertisecentrum Integriteitstrategie van de Nederlandsche Bank. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. Kamerstukken II 2002/03, 29 041, nr 3, paragraaf 2.1 en 2.2. Zie aankondiging in Nieuwsbrief Toezicht Trustkantoren april 2014 (www.dnb.nl). Zie ‘Due diligence obligations of Swiss banks when handling assets of “politically exposed persons”’ FINMA report van 11 maart 2011, p. 9. Zie onder meer het FATF report ‘Laundering the proceeds of corruption’ van juli 2011. http://www.wolfsberg-principles.com/standards.html (herzien in onder meer in 2012) en http://www.bis.org/publ/ bcbs85.pdf, p. 10. FATF, the Forty Recommendations, 20 juni 2003.

& COMPLIANCE


Trustkantoren en PEP’s: risico’s en mitigerende maatregelen

'H¿QLWLHYDQKHW3(3EHJULS Hoewel er wereldwijd geen eenduidige PEP-de¿nitie is gegeven, hanteren de meeste landen de de¿nitie zoals deze door de FATF is gegeven: ‘Foreign PEPs are individuals who are or have been entrusted with prominent public functions by a foreign country, for example Heads of State or of government, senior politicians, senior government, judicial RUPLOLWDU\RI¿FLDOVVHQLRUH[HFXWLYHVRIVWDWHRZQHG FRUSRUDWLRQVLPSRUWDQWSROLWLFDOSDUW\RI¿FLDOV Domestic PEPs are individuals who are or have been entrusted domestically with prominent public functions, for example Heads of State or of government, senior politicians, senior government, judicial or PLOLWDU\RI¿FLDOVVHQLRUH[HFXWLYHVRIVWDWHRZQHG FRUSRUDWLRQVLPSRUWDQWSROLWLFDOSDUW\RI¿FLDOV Persons who are or have been entrusted with a prominent function by an international organization refers to members of senior management, i.e. directors, deputy directors and members of the board or equivalent functions. 7KHGH¿QLWLRQRI3(3VLVQRWLQWHQGHGWRFRYHUPLGGOH ranking or more junior individuals in the foregoing categories.’7 Ook de de¿nitie van PEP in de Nederlandse wetgeving is hier een afgeleide van. De aanbevelingen van de FATF vormen namelijk de basis voor de Europese 3e Anti-Witwasrichtlijn.8 De technische aspecten van de in de 3e Anti-Witwasrichtlijn vastgestelde voorschriften zijn verduidelijkt in de richtlijn 2006/70/EG.9 Art. 1, sub i, Wtt alsmede de Wet ter voorkoming van witwassen en ¿nancieren van terrorisme (Wwft) verwijzen in dit kader naar de de¿nitie van PEP uit de Richtlijn 2006/70/EG. Art. 2 van deze richtlijn geeft – samengevat weergegeven – aan dat de personen die een prominente publieke functie bekleden of bekleed hebben een PEP zijn als het gaat om staatshoofden, regeringsleiders, ministers en staatssecretarissen, parlementsleden, rechters, leden van rekenkamers en directies van centrale banken, ambassadeurs en hoge legerof¿cieren, leden van bestuurs- of toezichthoudende organen van overheidsbedrijven. Tevens vallen de echtgenoot of echtgenote of de partner gelijk aan de echtgenoot of echtgenote, de kinderen en hun echtgenoten of partners en ouders onder het PEP-begrip. Het PEP-begrip reikt echter nog verder: ook naaste geassocieerden kunnen PEP’s zijn. Dit kunnen persoonlijke adviseurs of consultants zijn, collega’s of mede-aandeelhouders en elke andere persoon die potentieel veel voordeel kan behalen van zijn (zakelijke) connecties met de PEP.10 De PEP-status vervalt volgens de huidige EU-regels één jaar nadat de functie is beëindigd. Betwijfeld kan worden of dit een goed uitgangspunt is. Voor een goede risicobeoordeling is het immers noodzakelijk om PEP’s voldoende in beeld te hebben en te houden, ook wanneer deze cliënten niet meer politiek actief zijn. De politieke netwerken van PEP’s die in het verleden een politieke functie hebben vervuld, blijven Nr. 5/6 december 2014

namelijk vaak jarenlang bestaan en daarmee de daaraan verbonden risico’s. Een trustkantoor kan daarom als uitgangspunt hanteren ‘once a PEP, could always remain a PEP’. Dit betekent dat een trustkantoor risico-gebaseerd beoordeelt of een PEP, ook na zijn politieke carrière, als PEP moet worden aangemerkt. Deze overwegingen moet het trustkantoor vastleggen. Deze benadering komt overigens overeen met Principle Recommendation 5 van The World Bank.11

4. Risico’s verbonden aan een PEP Volgens de FATF13 wordt onderkend dat PEP’s door hun positie en invloed in een positie verkeren die potentieel kan worden misbruikt voor witwasdoeleinden (van hun uit corruptie verkregen gelden), inclusief corruptie alsmede activiteiten gerelateerd aan terrorisme¿nanciering.13 Het FATF 2003-2004 Annual Report noemt de volgende risico’s: ‘The sources for the funds that a PEP may try to launder are not only bribes, illegal kickbacks and other directly corruption-related proceeds but also may be embezzlement or outright theft of State assets or funds from political parties and unions, as well as tax fraud’. De Wolfsberg Group14 geeft het volgende aan: ‘Relationships with PEPs may represent increased risks due to the possibility that individuals holding such position may misuVHWKHLUSRZHUDQGLQÀXHQFHIRUSHUVRQDOJDLQDQGDGYDQWDge or for the personal gain and advantage of family and close associates.’ In het rapport Customer Due Diligence for Banks van het Basel Committee on Banking Supervision uit 2001 wordt hierover vermeld15: ‘There is always a possibility, especially in countries where corruption is widespread, that such per-

7. 8.

9.

10.

11.

12. 13. 14. 15.

FATF Glossary of the FATF Recommendations. Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het ¿nanciële stelsel voor het witwassen van geld en de ¿nanciering van terrorisme. Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie van 1 augustus 2006 tot vaststelling van uitvoeringsmaatregelen van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de de¿nitie van politiek prominente personen en wat betreft de technische criteria voor vereenvoudigde klantenonderzoeksprocedures en voor vrijstellingen op grond van occasionele of zeer beperkte ¿nanciële activiteiten. ‘Close associates are individuals who are closely connected to a PEP, either socially or professionally ‘ (FATF Guidance Politically Exposed Persons (Recommendations 12 and 22), p. 5). Pagina xvii van het rapport van het Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative, the World Bank and UNODC ‘Politically Exposed Persons; preventive measures for the banking sector’. Zie FATF Guidance Politically Exposed Persons (Recommendation 12 and 22), p. 3. Zie voor een recent voorbeeld M.J. Bökkerink & M. Ligthart, ‘De Wwft en de Sanctiewet 1977-overeenkomsten en verschillen’, TvCo 2014/04, p. 212-218. Wolfsberg Revised PEP FAQs, pagina 2. Paragraaf 40-44.


& COMPLIANCE

211


sons abuse their public powers for their own illicit enrichment through the receipt of bribes, embezzlement, etc.’ Het is niet verboden om een PEP als klant te hebben, maar bovenstaande geeft aan dat er wel bijzondere hoog risico-aspecten verbonden zijn aan een dergelijke klant. Het FATF rapport Strategic Surveillance Survey uit 2009 merkt op dat PEPs ‘are considered to be one of the largest categories of high-risk customers for money laundering purposes’.16 Een trustkantoor dient, gezien haar bijzondere taak als poortwachter, doordrongen te zijn van het feit dat niet iedere PEP per de¿nitie een ‘slechte’ PEP is, maar ‘while corrupt PEP’s may be a small portion of the entire number of PEPs, a single corrupt PEP’s behavior can have disproportionate impact on a country and sometimes an entire region’.17 De verhoogde risico’s op witwassen, corruptie en fraude verbonden aan PEP’s hebben, indien deze risico’s zich kristalliseren, mogelijk dus ook gevolgen voor Nederland, om maar niet te spreken over de (reputatie)gevolgen voor het trustkantoor.

5. Hoe stelt men vast dat iemand een PEP is? Een trustkantoor dient, aldus art. 10 lid 1 sub e Wtt en art. 15a Regeling integere bedrijfsvoering wet toezicht trustkantoren (hierna: Rib), te beschikken over een op risico gebaseerd beleid om te bepalen of de cliënt of de UBO een PEP is. Volgens art. 14 lid 4 nieuwe Regeling integere bedrijfsvoering Wet toezicht trustkantoren 2014 (hierna: Rib 2014) zoals deze per 1 januari 2015 in werking zal treden, moet een trustkantoor op adequate wijze bepalen of de cliënt of UBO een PEP is. Er is geen eenduidig antwoord op de vraag hoe men vaststelt dat iemand een PEP is en wat een adequate wijze is om dit te bepalen. Uitdrukkelijk wordt hiervoor verwezen naar de DNB Leidraad Wwft en SW18 die trustkantoren nadere handvatten biedt voor het omgaan met PEP’s. De technologische ontwikkeling heeft het mogelijk gemaakt om op relatief eenvoudige wijze onderzoek te verrichten in openbare bronnen. Het is daarbij van belang dat het trustkantoor in staat is om de informatie uit deze bronnen te analyseren en te beoordelen. Een trustkantoor dient de taal waarin de meeste informatie over de UBO beschikbaar is, derhalve machtig te zijn om deze analyse te verrichten. Een vertaalmachine op de webbrowser volstaat zeker niet in alle gevallen. In de markt zijn vele aanbieders die zich speci¿ek met de identi¿catie van UBO’s en PEP’s bezighouden door middel van databases. Hierbij moet het trustkantoor alert zijn op welke de¿nitie van PEP door een dergelijke database wordt gehanteerd. Hoewel dit een tool kan zijn om tot een adequaat onderzoek te komen is het enkel gebruik maken van een dergelijke commerciële database zonder eigen onderzoek door het trustkantoor onvoldoende. Gezien de hierboven geconstateerde zeer ruime de¿nitie van PEP’s, is aanvullend onderzoek door het trustkantoor noodzakelijk. Opgemerkt moet worden dat het onderzoek op een herleidbare wijze dient te zijn vastgelegd. Onder meer de Wolfsberg Group heeft aangegeven dat ‘such individuals may also use their families or close associates to conceal funds or assets that have been misappropriated DVUHVXOWRIDEXVHRIWKHLURI¿FLDOSRVLWLRQRUUHVXOWLQJIURP bribery and corruption.’19 Het is daarom van belang dat een 212

trustkantoor rekening houdt met de mogelijkheid dat een UBO op enigerlei wijze is gelinkt aan een PEP. Een manier om dit te doen is door een totaalscan van de UBO én de omgeving rond de UBO te maken. Een dergelijke scan is bij UBO’s uit hoog-risicolanden – en vooral bij PEP’s – essentieel om te verrichten. Deze informatie is noodzakelijk om een inschatting te kunnen maken van de integriteitrsico’s. Een voorbeeld uit de praktijk: Een trustkantoor verleende diensten aan een structuur met twee UBO’s, een echtpaar. De UBO’s hadden op een zogenoemde self declaration form aangegeven geen PEP te zijn. Het trustkantoor heeft verzuimd voldoende door te vragen naar de ware identiteit van de vrouw. De opgegeven meisjesnaam kon niet kloppen. Pas na nader onderzoek in de lokale taal kwam het trustkantoor erachter dat de UBO’s de dochter en schoonzoon van een PEP waren en dat zij daarmee zelf een PEP zijn. Deze PEP was bovendien inmiddels op de EU-Sanctielijsten geplaatst. Een ‘gewone’ UBO kan een PEP worden of een ‘goede’ PEP kan een ‘foute’ PEP worden. Om deze wijzigingen te kunnen monitoren kan een trustkantoor, naast een (handmatige) research op periodieke tijden, zich abonneren op een alert service, social media scanners of ‘friend-of-friend’analyses en bij voorkeur combinaties hiervan om ontwikkelingen bij te houden. In de praktijk gebeurt dit nog onvoldoende.

6. Een PEP, en dan? Volgens de tekst van art. 14 lid 4 Rib 2014 zijn PEP’s in elk geval cliënten en UBO’s die naar hun aard een hoger risico op witwassen of ¿nancieren van terrorisme met zich brengen. Derhalve dient voor deze categorie altijd een verscherpt cliëntenonderzoek plaats te vinden (art. 14 lid 2 Rib 2014). Dit brengt met zich mee dat er speci¿eke regels zijn gesteld over de aanname van een PEP, het onderzoek naar de bron van het vermogen en de controle op de relatie. Onder de huidige Rib laat het trustkantoor de beslissing tot het aangaan van een relatie met een PEP nemen of goedkeuren door personen die daartoe door het trustkantoor gemachtigd zijn.20 In de regel zal dit iemand in het hoger kader zijn. Een wijziging ten opzichte van het huidige regime is dat op grond van art. 14 lid 5 Rib 2014 de beslissing tot het aangaan van een relatie met een PEP of het verrichten van een dienst moet worden genomen of goedgekeurd door het bestuur in overleg met degene die de compliance functie uitvoert. Deze constructieve wijziging gaat verder dan de wijzigingen die in het voorstel van de 4e Anti-Witwasrichtlijn vooralsnog zijn opgenomen. Volgens dat voorstel moet toestemming van de ‘directie’ worden gegeven (art. 18 sub b 16. Het FATF report ‘Laundering the proceeds of corruption’ van juli 2011 verwijst op p. 9 naar het Strategic Surveillance Survey. 17. Stolen Asset Recovery (StAR) Initiative, The World Bank and UNODC; ‘Politically exposed persons; preventive measures for the Banking Sector’, p. 3. 18. DNB Leidraad Wwft en Sw, www.toezicht.dnb.nl/4/6/50204770.jsp. 19. Wolfsberg Revised PEP FAQs, p. 2. 20. Art. 15a Rib.


& COMPLIANCE



van het voorstel). ‘Directie’ wordt gede¿nieerd als ‘een directeur of werknemer met voldoende kennis van de risicoEORRWVWHOOLQJDDQKHWZLWZDVVHQYDQJHOGHQWHUURULVPH¿nanciering van de instelling en voldoende anciënniteit om beslissingen te nemen die van invloed zijn op de risicoblootstelling daarvan. Het hoeft niet in alle gevallen om een lid van de raad van bestuur te gaan’.21 Het trustkantoor zal zich moeten afvragen of het aannemen van een PEP als cliënt wel gewenst is. Het trustkantoor dient te kijken naar de risico’s van deze speci¿eke PEP en zal vervolgens dienen na te gaan op welke wijze deze risico’s gemitigeerd kunnen worden. Is aanname in lijn met de risico-analyse van het trustkantoor zoals bedoeld in art. 4 Rib 2014? Valt het binnen het cliëntpro¿el dat een trustkantoor wenst te hebben? Een check-the-box benadering is derhalve onvoldoende. Het trustkantoor zal zich deze vragen ook moeten stellen nadat een PEP is aangenomen. Zou de PEP nog steeds worden aangenomen als klant? DNB pleit in beide gevallen voor een duidelijkere rol van de (interne) compliance of¿cer. Deze kijkt daarbij niet alleen naar de beheersbaarheid van de risico’s, maar met name naar de wenselijkheid van het bedienen van een cliënt in breder perspectief van de integere bedrijfsvoering. Tevens zal nader onderzoek naar de bron van het vermogen van de PEP moeten worden verricht. Immers, dit vermogen kan afkomstig zijn uit niet legale bronnen. Hierbij moet worden bedacht dat ‘LWLVHVVHQWLDOIRUFRUUXSWRI¿FLDOVDQG bribe givers to disguise the ownership and source of funds WREHDEOHWRSODFHWKHLOOLFLWSURFHHGVLQWRWKH¿QDQFLDOV\VWHPDQGHQMR\WKHLUEHQH¿WV¶22

de cliënt?’ Eventuele ongebruikelijke transacties moeten worden gemeld op grond van art. 16 Wwft. Op grond van art. 18 Rib (art. 25 Rib 2014) zal een trustkantoor een cliëntacceptatiedossier moeten hebben. Daarnaast zal het trustkantoor de gegevens omtrent de herkomst en bestemming van middelen en de monitoring hiervan eveneens moeten hebben vastgelegd. Deze gegevens zullen in de regel in de cliëntdossiers worden opgeslagen.25 Hierbij moet worden bedacht dat het trustkantoor dit op een ordentelijke wijze archiveert en bewaart. Dit is nodig om er voor te zorgen dat er een ‘reliable paper trail [is] that the authorities can use to trace the proceeds of corruption, and use as evidence to prosecute corruption and other crimes and recover criminal assets derived from such conduct.’26 Bij dit alles zal het trustkantoor over voldoende ervaring en expertise moeten beschikken om alle risico’s verbonden met een dergelijke cliënt te kunnen beheersen. Dit houdt in een voldoende senior niveau, het in voldoende mate beheersen van de buitenlandse taal om documentatie in die taal te kunnen beoordelen, lokale media te screenen en direct te kunnen overleggen met plaatselijke contactpersonen. Educatie is hierbij uiteraard onontbeerlijk. Schematisch weergegeven (zie schema op de volgende pagina):

Gezien de risico’s zal er bovendien op grond van art. 15a Rib23een doorlopende controle van deze zakelijke relatie worden uitgeoefend. Hoewel geen nadere toelichting wordt gegeven bij dit artikel, kan aansluiting worden gezocht bij de DNB Leidraad Wwft en Sw. Daarnaast gelden de gebruikelijke vereisten die ook aan ‘normale’ UBO’s worden gesteld. Zo zal op grond van art. 14 Rib (of art. 19 Rib 2014) het trustkantoor kennis moeten hebben van de relevante delen van de structuur en het doel waarmee de structuur is opgezet. Tevens zal het trustkantoor periodiek moeten controleren of er zich wijzigingen met betrekking tot de structuur hebben voorgedaan.24 Daarnaast zal het trustkantoor kennis moeten hebben van de herkomst en bestemming van middelen van de doelvennootschap. Het trustkantoor zal de integriteitsrisico’s moeten onderzoeken die aan de herkomst of bestemming van middelen zijn verbonden (‘monitoring’). Dit kan middels gebruikmaking van een risicopro¿el, waarbij van tevoren wordt vastgesteld welke vorm en omvang van herkomst en bestemming van middelen als gebruikelijk zal kunnen worden aangemerkt. De toelichting bij art. 19 Rib 2014 stelt het volgende: ‘Het trustkantoor zal in ieder geval systematisch moeten kunnen FRQWUROHUHQRIVSUDNHLVYDQRQJHEUXLNHOLMNHYHUGDFKWHSDtronen of activiteiten. Zo zal bij bepaalde transacties moeten worden bekeken of deze voor de cliënt gebruikelijk zijn. Aandachtspunten hierbij zijn: dienen de transacties een economisch of commercieel doel, gaat het om bedragen die niet LQYHUKRXGLQJVWDDQWRWGHQRUPDOHYHUZDFKWHEXVLQHVVYDQ


21. Art. 3 lid 8 Richtlijnvoorstel. 22. FATF, ‘ Best Practices Paper, the use of the FATF Recommendations to combat corruption’, October 2013, p. 14. 23. Zie ook art. 14 lid 5 Rib 2014. 24. Zie toelichting bij art. 14 Rib alsmede bij art. 19 Rib 2014. 25. Zie toelichting bij art. 13 Rib. 26. FATF, ‘ Best Practices Paper, the use of the FATF Recommendations to combat corruption’ , October 2013, pagina10. Zie ook pagina 32 van DNB Leidraad Wwft en Sw van januari 2014.


& COMPLIANCE

213


214


& COMPLIANCE



7. Good practices DNB heeft uit het recent uitgevoerde onderzoek naar PEP’s uit hoogrisico-landen een aantal good practices gedestilleerd. Deze kunnen behulpzaam zijn bij het beheersen van de risico’s verbonden aan PEP’s. DNB verneemt graag welke andere maatregelen trustkantoren nemen ter mitigatie van de risico’s. Deze praktijkvoorbeelden kunnen vervolgens worden gedeeld met de sector ter versterking van de poortwachtersfunctie. Voorbeelden Vraag om extern advies: Het trustkantoor huurt een gespecialiseerd bureau in om aanvullend onderzoek te doen naar de UBO/PEP wegens mogelijk ‘conÀict of interest’ tussen de zakelijke belangen en politieke invloed. Aan de hand van een dergelijke rapportage maakt het trustkantoor zijn eigen afweging over de risico’s van de klant en of die risico’s acceptabel en gewenst zijn. Concentreer de kennis: Het trustkantoor heeft gespecialiseerde ‘desks’ van ervaren accountmanagers, waarbij kennis wordt gebundeld over een speci¿ek land, regio of industrieën, bijvoorbeeld Olie & Gas Gebruik de lokale contacten: Het trustkantoor maakt gebruik van een lokaal ¿liaal, bijvoorbeeld een Russisch of Oekraïens ¿liaal voor plaatselijke kennis en advies of bepaalde activiteiten en betalingen in die markt verklaarbaar zijn. Het trustkantoor wint via dat ¿liaal noodzakelijke informatie in over de klant of UBO. Uiteraard is het uiteindelijk het kantoor in Nederland dat de afweging maakt of de risico’s acceptabel zijn en dus niet het buitenlandse ¿liaal.

8. Handhaving en sancties DNB heeft diverse middelen in handen om tot handhaving van bovenstaande over te gaan. Zo geeft art. 11 Wtt DNB de bevoegdheid een trustkantoor een aanwijzing op te leggen. Een aanwijzing kan bijvoorbeeld zien op een volledig herstel van de cliëntacceptatiedossiers conform de weten regelgeving. Indien een dergelijke aanwijzing niet wordt opgevolgd, kan DNB besluiten om dat feit ter openbare kennis te brengen.27 DNB zou tevens kunnen overwegen andere reparatoire maatregelen in te zetten. DNB kan er op grond van art. 20 Wtt ook voor kiezen om een last onder dwangsom op te leggen. Daarnaast heeft DNB de mogelijkheid een bestuurlijke boete op te leggen waarbij een basisbedrag van EUR 500.000 geldt28 met een maximum van EUR 1.000.000. DNB heeft overigens in haar wetgevingsbrief van 4 juli 2014 richting het Ministerie van Financiën gepleit voor een publicatiemogelijkheid van onder de Wtt opgelegde lasten onder dwangsom en bestuurlijke boetes.29 Het opnemen van zo’n mogelijkheid in de Wtt zou goed aansluiten bij het streven van DNB naar meer transparantie. Daarnaast gaat er een preventieve werking vanuit waarmee een hefboomwerking kan worden gecreëerd om tot gedragsverandering van de trustsector te komen.


Een andere maatregel die DNB kan treffen is het intrekken van de vergunning op grond van art. 6 Wtt. Tevens kan worden overwogen om tot een hertoetsing van de bestuurder van een trustkantoor over te gaan. Een eventueel oordeel dat een bestuurder ongeschikt wordt geacht om het beroep of bedrijf van trustkantoor uit te oefenen, kan verstrekkende gevolgen hebben voor het trustkantoor.30 Tot slot is overtreding van art. 10 Wtt (waaronder de Rib wordt geschaard) tevens een economisch delict op grond van art. 1 onder 2 Wet op de economische delicten. Het is mogelijk dat DNB in plaats van een bestuurlijke route, een strafrechtelijke route initieert en aangifte bij het Openbaar Ministerie doet. Overtreding van art. 10 Wtt kan in dat geval worden bestraft met twee jaar gevangenisstraf of een geldboete uit de vierde categorie (EUR 20.250,-).31 Bij veroordeling van een rechtspersoon kan, indien de voor het feit bepaalde boetecategorie geen passende bestraf¿ng toelaat, op basis van art. 23 lid 7 Sr een geldboete worden opgelegd tot ten hoogste het bedrag van de naast hogere categorie. In dat geval zou de boete EUR 81.000,- kunnen bedragen.

9. Conclusie Trustkantoren zijn op grond van de Wtt aangewezen als poortwachter voor de doelstelling van de Wtt. Zij hebben hiermee een belangrijke taak te vervullen. Het betreft een taak die zeer lastig is en zich niet in een check-the-box benadering laat vangen. Dit is des te pregnanter in het geval van PEP’s. Zoals hierboven opgemerkt, zal het trustkantoor hierbij alert moeten zijn op de omstandigheid dat niet alle PEP’s zich als PEP zullen presenteren. Immers, een PEP kan zich verschuilen achter zijn directe familie of naaste geassocieerden, die echter ook de PEP status hebben. Derhalve is bij iedere nieuwe cliënt of UBO alertheid op de PEP-status van groot belang. Simpelweg afgaan op de eigen opgave van een cliënt volstaat niet. Indien een trustkantoor heeft geoordeeld dat een PEP kan worden bediend, zal het trustkantoor zeer alert moeten zijn op ontwikkelingen in dit dossier. Zijn de risico’s nog beheersbaar? Valt deze PEP nog binnen het bestaande risicopro¿el? Is deze PEP nog wenselijk als klant? Het trustkantoor zal hierbij, gezien haar poortwachtersfunctie, naast de commerciële overwegingen, juist uitdrukkelijk moeten kijken naar het bredere spectrum van de integriteit. In geval een trustkantoor (ernstig) in gebreke blijft bij de naleving van haar verplichtingen, zal DNB niet schromen handhavend op te treden.

27. Art. 31 Wtt. 28. Art. 21 lid 1 Wtt jo. art. 22 lid 2 Wtt. 29. Zie de Wetgevingsbrief DNB 2014, p. 6, zoals die is terug te vinden op http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/brieven/2014/07/15/wetgevingsbrief-dnb.html. 30. Eventueel kan DNB ook een curator aanstellen. 31. Art. 6 lid 1 WED.


& COMPLIANCE

215

De sanctieregelgeving en trustkantoren – dilemma’s bij de naleving mr. drs. M.J. Bökkerink*

1. Inleiding De Sanctiewet 1977 (SW) en de Sanctieverordeningen van de Europese Unie (EU) zijn absoluut. Zij moeten uitgevoerd worden. De EU Sanctieverordeningen richten zich tot elke persoon die onderdaan is van een EU-lidstaat en elke rechtspersoon die volgens het recht van een lidstaat is opgericht, ongeacht waar ter wereld deze EU-(rechts)persoon zich bevindt of zaken doet.1 Overtreding van de SW of de EU Sanctieverordeningen is een economisch delict.2 Daarnaast staan ¿nanciële instellingen onder toezicht van de Nederlandsche Bank (DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM) voor compliance met de SW en bijbehorende sanctieregelgeving.3 Zo vallen ook trustkantoren die zijn ingeschreven in het register van DNB voor al hun dienstverlening onder de sanctieregelgeving.4 Vraag is echter of trustkantoren bij al hun dienstverlening de sancties kunnen naleven. In dit artikel zal ik in paragraaf 2 beschrijven welke de¿nities van ‘diensten’, ‘tegoeden’, en ‘middelen’ in de ¿nanciële sanctieregelgeving worden gehanteerd. In paragrafen 3 en 4 zal ik aangeven welke diensten van trustkantoren er zijn en wanneer de sanctieregelgeving inzake ¿nanciële sancties en handelssancties de dienstverlening van trustkantoren raakt. In paragraaf 5 zal ik beschrijven hoe de uiteindelijk belanghebbende onder de sanctieregelgeving gede¿nieerd wordt; en in paragraaf 6 hoe een risicoanalyse een trustkantoor kan helpen bij de vormgeving van het sanctiebeleid. Ik zal duidelijk maken dat hoewel trustkantoren de sanctieregelgeving moeten uitvoeren, het gezien sommige dienstverlening van trustkantoren en de diversiteit en complexiteit van de diverse sanctieregelingen, veel inspanningen van trustkantoren zal vergen om te beoordelen wanneer en hoe de sanctieregelgeving nageleefd moet worden.

Elke sanctieregeling geeft speci¿eke de¿nities van (bepaalde) ¿nanciële diensten of tegoeden en middelen die onder die regeling vallen. Instellingen moeten daarom goed kijken wanneer en hoe een bepaalde regeling op hun diensten van toepassing is. De Regeling Toezicht Sanctiewet 1977 (RTSW) bepaalt dat instellingen moeten waarborgen dat zij op het gebied van de administratieve organisatie en interne controle (AO/IC) maatregelen hebben getroffen ter naleving van de sanctieregelgeving.5 Deze maatregelen moeten onder andere bewerkstelligen dat instellingen hun relaties kunnen controleren op mogelijke overeenkomsten met personen en entiteiten op de diverse sanctielijsten met het oog op het bevriezen van ¿nanciële middelen van die relaties of het voorkomen van het ter beschikking stellen van ¿nanciële middelen of diensten aan die relaties. Indien er een positieve overeenkomst, een hit, is, dient de instelling de betreffende relatie onverwijld te melden bij de toezichthouder.6 Alleen in art. 1 onder b RTSW wordt in de de¿nitie van ‘relatie’ verwezen naar ¿nanciële diensten en transacties (‘een ieder die betrokken is bij een ¿nanciële dienst of een ¿nanciële transactie’), maar deze termen worden daarbij niet gede¿nieerd. De RTSW

* 1.

'H¿QLWLHVLQGH¿QDQFLsOHVDQFWLH regelgeving De ¿nanciële sancties houden in veel gevallen in dat een instelling geen ¿nanciële dienst mag verlenen of ¿nanciële tegoeden en economische middelen ter beschikking mag stellen aan personen en entiteiten tegen wie sanctiemaatregelen getroffen zijn, en dat voorkomen moet worden dat die middelen gebruikt kunnen worden of de tegoeden gewijzigd kunnen worden waardoor deze ten goede zouden kunnen komen aan een gesanctioneerde persoon of entiteit.

2. 3. 4. 5.

6. 216


Maud Bökkerink werkt als toezichthouder-specialist bij het Expertisecentrum Integriteitstrategie van De Nederlandsche Bank. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven. De Sanctieverordeningen zijn doorgaans van toepassing op het grondgebied van de EU, met inbegrip van haar luchtruim; aan boord van vlieg- of vaartuigen die onder de rechtsbevoegdheid van een EU-lidstaat vallen; op alle zich op of buiten het grondgebied van de EU bevindende natuurlijke personen die onderdaan van een lidstaat zijn; op alle volgens het recht van een lidstaat erkende of opgerichte rechtspersonen, entiteiten of lichamen, binnen of buiten het grondgebied van de EU; op alle rechtspersonen, entiteiten of lichamen ten aanzien van alle geheel of gedeeltelijk binnen de EU verrichte zakelijke transacties. Art. 1 WED. Afdeling 5 SW. Art. 10 lid 2 onder h SW. Regeling van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank NV van 28 september 2005, houdende regels ten behoeve van de naleving door ¿nanciële instellingen van de bij of krachtens de Sanctiewet 1977 gestelde regels met betrekking tot het ¿nancieel verkeer. Deze regeling is op grond van art. 10b SW opgesteld. Art. 2 en 3 RTSW.

& COMPLIANCE


De sanctieregelgeving en trustkantoren – dilemma’s bij de naleving

geeft geen duidelijkheid over wat een ¿nanciële dienst of transactie is; daarvoor moet gekeken worden naar de diverse sanctieregelingen, zoals de sanctieregelingen inzake terrorismebestrijding en de diverse EU Sanctieverordeningen tegen landen.7 Voorbeelden van de sanctieregelingen inzake terrorismebestrijding zijn Verordening (EG) Nr. 2580/2001 van de Raad van 27 december 2001 inzake speci¿eke beperkende maatregelen tegen bepaalde personen en entiteiten met het oog op de strijd tegen het terrorisme en de Sanctieregeling terrorisme 2007-II.8 Deze sanctieregelingen wijken enigszins af van de EU Sanctieverordeningen die op landen zien. De sanctieregelingen inzake terrorismebestrijding verbieden het om ¿nanciële diensten te verlenen aan gesanctioneerde personen. Op grond van de EU Sanctieverordeningen tegen landen is het daarentegen over het algemeen niet verboden om ¿nanciële diensten te verlenen.9 In Verordening (EG) Nr. 2580/2001 is het op grond van art. 2 lid 2 verboden ¿nanciële diensten te verrichten voor of ten behoeve van bepaalde natuurlijke of rechtspersonen, groepen of entiteiten. Deze Verordening, die Resolutie 1373 van de Veiligheidsraad van de Verenigde Naties (VN) in de EU implementeert, geeft in art. 1 lid 3 een uitgebreide opsomming van diensten die als ¿nanciële dienst beschouwd worden, namelijk ‘alle diensten van ¿nanciële aard, waaronder alle verzekeringsdiensten en met verzekeringen verband houdende diensten, en alle bankdiensten en andere ¿nanciële diensten (met uitzondering van verzekeringen)’, gevolgd door een lange lijst van soorten verzekeringen, met verzekeringen verband houdende diensten, bankdiensten en andere ¿nanciële diensten. Tevens worden in die Verordening ‘tegoeden, andere ¿nanciële activa en economische middelen’ zeer ruim gede¿nieerd als ‘activa van enigerlei aard, materieel of immaterieel, roerend of onroerend, ongeacht de wijze waarop zij verkregen zijn, en juridische documenten of instrumenten in welke vorm ook, ook elektronisch of digitaal, waaruit eigendom van of een belang in dergelijke activa blijkt, met inbegrip van, doch niet beperkt tot, bankkredieten, reischeques, bankcheques, postwissels, aandelen, effecten, obligaties, wissels, kredietbrieven’. In art. 1 Sanctieregeling terrorisme 2007-II, die in Nederland aanvullend op de EU Verordening VN Veiligheidsraadresolutie 1373 implementeert, staan – kortere maar vergelijkbare – de¿nities van ¿nanciële diensten en middelen. Financiële diensten zijn in deze regeling ‘alle diensten van ¿nanciële aard, waaronder alle verzekeringsdiensten en met verzekeringen verband houdende diensten, en alle bankdiensten en andere ¿nanciële diensten, met uitzondering van verzekeringen’, echter, zonder de uitgebreide lijst van soorten banken verzekeringsdiensten. Middelen zijn in die regeling op vergelijkbare wijze gede¿nieerd als in bovengenoemde Verordening (EG) Nr. 2580/2001. Bij EU sancties tegen landen, zoals bijvoorbeeld bij de recente sancties inzake Oekraïne, moeten op grond van art. 2 EU Verordening 269/201410 tegoeden en economische middelen van gesanctioneerde (rechts)personen worden bevroren en is het verboden om tegoeden of economische middeNr. 5/6 december 2014

len, direct of indirect, ter beschikking te stellen aan of ten behoeve van de gesanctioneerde (rechts)personen. Economische middelen zijn daarbij gede¿nieerd als ‘activa van enigerlei aard, materieel of immaterieel, roerend of onroerend, die geen tegoeden zijn, maar kunnen worden gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen’, en tegoeden zijn ‘¿nanciële activa en voordelen van enigerlei aard’. Het is op grond van deze verordening niet verboden om een dienst te verlenen aan een (rechts)persoon die op een sanctielijst staat. Echter, zodra er vanwege een dienst tegoeden of economische middelen ten goede komen aan deze (rechts)persoon, kan de dienst niet verleend worden. Hoewel de diverse de¿nities over het algemeen overeenkomen of vergelijkbaar zijn, geeft elke EU Sanctieverordening wel weer andere de¿nities, vaak gebaseerd op hetgeen met die bepaalde sancties wordt beoogd. Het is daarom belangrijk dat trustkantoren voor elke sanctieregeling bekijken of hun diensten er onder kunnen vallen en wat zij in die gevallen moeten doen (of juist niet mogen doen).

'LHQVWHQYDQWUXVWNDQWRUHQHQ¿QDQ FLsOHVDQFWLHV Vraag is of de diensten van trustkantoren die in de Wet toezicht trustkantoren (Wtt) benoemd worden ook onder de de¿nities van de diverse sanctieregelingen zullen vallen. Art. 1 Wtt benoemt als diensten van een trustkantoor het zijn van bestuurder of vennoot van een rechtspersoon of vennootschap in opdracht van een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon die niet tot dezelfde groep behoort als degene die bestuurder of vennoot is; het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen; het zijn van een trustee in opdracht van een niet tot dezelfde groep behorende rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon; het ten behoeve van de cliënt gebruik maken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als degene die gebruik maakt van de vennootschap; het in opdracht van een niet tot dezelfde groep behorende rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon, ter beschikking stellen van het adres of het postadres aan een andere rechtspersoon of vennootschap, indien ten minste een van de volgende bijkomende werkzaamheden wordt verricht:

7. 8.

Zie ook paragraaf 4.2 van de Toelichting bij de RTSW. Regeling van de Minister van Buitenlandse Zaken in overeenstemming met de Minister van Financiën van 18 december 2007, nr. DJZ/BR/1222-07, houdende beperkende maatregelen met het oog op de strijd tegen het terrorisme. 9. Behoudens Verordening 267/2012 inzake Iran en Verordening 36/2012 inzake Syrië op grond waarvan het verboden is om bepaalde ¿nanciële diensten, zoals verzekeringsdiensten, te verlenen aan (bepaalde) Syrische of Iraanse personen of entiteiten. 10. Verordening (EU) Nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen.


& COMPLIANCE

217


het op privaatrechtelijk gebied geven van advies of verlenen van bijstand, met uitzondering van het verrichten van receptiewerkzaamheden; het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden; het verrichten van werkzaamheden in verband met het opstellen, beoordelen of controleren van de jaarrekening of het voeren van administraties; het werven van een bestuurder voor een rechtspersoon of vennootschap.

Trustkantoren vallen voor al hun diensten onder de Sanctiewet 1977. Immers, art. 10 lid 2 onder h SW wijst trustkantoren aan die in het register van DNB staan ingeschreven. Dat betekent dat trustkantoren op grond van art. 2 RTSW altijd een AO/IC moeten hebben en al hun relaties moeten screenen. Een trustkantoor zal bij tekortkomingen in de AO/IC of bij het screenen van alle relaties op grond van art. 10c en 10d SW van de toezichthouder een last onder dwangsom opgelegd kunnen krijgen of een bestuurlijke boete.11 Als het screenen tot een hit leidt, zal het trustkantoor moeten beoordelen hoe de betreffende onderliggende sanctieregeling toegepast moet worden. Indien het trustkantoor die regeling niet uitvoert, kan er sprake zijn van een economisch delict op grond van art. 1 WED. Bij sommige van de hierboven beschreven diensten zal het echter niet altijd duidelijk zijn hoe een trustkantoor de sanctieregelingen kan uitvoeren. Bij een dienst als ‘het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen’ komen de sanctieregelingen in beeld. De aandelen van een rechtspersoon zijn economisch middelen (activa), en aangezien economische middelen op grond van verordeningen met ¿nanciële sancties niet mogen worden gebruikt om op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen, bijvoorbeeld door deze te verkopen, te verhuren of te verhypothekeren, mag een trustkantoor niet meewerken aan overdracht van aandelen waardoor er bijvoorbeeld ¿nanciële middelen (indirect) naar de gesanctioneerde (rechts)persoon zouden gaan. Ook bij ‘het ten behoeve van de cliënt gebruik maken van een vennootschap’, bijvoorbeeld bij het beheer van de activa van een doelvennootschap, zoals tegoeden op bankrekeningen, zou een trustkantoor terughoudend moeten zijn en er voor zorg moeten dragen dat er geen ¿nanciële middelen ter beschikking worden gesteld aan een (rechts)persoon die op een sanctielijst staat. Vooral bij uitkering van dividenden moet goed worden opgelet of een sanctieregeling van toepassing is. Bij sommige andere diensten van trustkantoren, zoals het zijn van bestuurder of trustee, is niet direct duidelijk hoe de sanctieregelingen toegepast kunnen worden. Zo is in de lange lijst van diensten die opgesomd zijn in Verordening (EG) Nr. 2580/2001 niets te vinden dat lijkt op het zijn van bestuurder of trustee. Ook lijkt het niet dat een dergelijke rol op grond van andere EU Sanctieverordeningen als ‘tegoed’ of ‘economisch middel’ gezien kan worden. De verordeningen zouden dan alleen uitgevoerd kunnen worden als het trustkantoor vanuit de bestuurdersrol ook andere ¿nanciële diensten verleent of beschikt over de tegoeden of economische middelen waarbij de sanctieregelgeving wel toegepast 218

moet worden. Een trustkantoor moet dit bij elke verordening apart beoordelen. Een andere dienst die trustkantoren soms aan hun cliënten verlenen, is het ter beschikking stellen van een (post) adres (zonder bovengenoemde bijbehorende werkzaamheden), het zogeheten domicilieverlening. Voor deze dienst vallen trustkantoren niet onder de Wtt, maar onder de Wet ter voorkoming van witwassen en ¿nancieren van terrorisme (WWFT).12 Omdat de trustkantoren die deze dienst verlenen echter wel in het register van DNB staan, is de SW onverkort van toepassing. Op grond van de RTSW is het hebben van AO/IC en het screenen van de relaties die deze diensten afnemen, derhalve verplicht. Het is echter wel de vraag, gezien de diverse bovengenoemde de¿nities van diensten, tegoeden en middelen, hoe de sanctieregelingen toegepast moeten worden bij domicilieverlening. Indien een trustkantoor aan een cliënt alleen een (post)adres ter beschikking stelt, en de cliënt of de uiteindelijk belanghebbende van die cliënt op een sanctielijst zou komen, is het moeilijk voor te stellen welke tegoeden of economische middelen dan bevroren moeten worden aangezien het trustkantoor geen beschikking zal hebben over enige tegoeden of economische middelen van de cliënt. In de uitgebreide lijst van ¿nanciële diensten in Verordening (EG) Nr. 2580/2001 inzake terrorismebestrijding of de Regeling Terrorisme 2007-II komt het ter beschikking stellen van een (post)adres niet voor. Het lijkt derhalve moeilijk te beargumenteren dat domicilieverlening als ¿nanciële dienst op grond van deze sanctieregelingen te beschouwen is. Het kan beargumenteerd worden dat een adres een economisch middel is, namelijk een immaterieel activum. Immers, dat Nederlandse adres speelt een rol in het (¿nanciële) proces van de cliënt en zal een middel van enige waarde voor de cliënt zijn.13 Als een (post)adres als immaterieel activum wordt beschouwd, dan zou het trustkantoor het verlenen van het (post)adres moeten bevriezen. Vraag is dan echter wel wat het trustkantoor feitelijk moet doen. Het moet er voor zorgen dat het economisch middel, in casu het adres, niet meer gebruikt kan worden door de cliënt, maar mag tegelijkertijd niet meewerken aan mutaties van het economische middel, hetgeen in dit geval een wijziging van het adres zou zijn. Zelfs al zou het juridisch te onderbouwen zijn dat een (post)adres een economisch middel is, dan lijkt het niet mogelijk voor een trustkantoor om de sancties uit te voeren. 11. Een overtreding van art. 10b SW is op grond van art. 10e SW jo. art. 6 Besluit bestuurlijke boetes ¿nanciële sector beboetbaar volgens de eerste categorie met een maximumbedrag van 10.000 euro. 12. Art. 1 lid 1 onder 21° WWFT. 13. Op grond van art. 2:365 BW worden in een jaarrekening onder de immateriële vaste activa opgenomen a. kosten die verband houden met de oprichting en met de uitgifte van aandelen; b. kosten van onderzoek en ontwikkeling; c. kosten van verwerving ter zake van concessies, vergunningen en rechten van intellectuele eigendom; d. kosten van goodwill die van derden is verkregen; e. vooruitbetalingen op immateriële vaste activa. Naast deze wettelijk posten zouden ook bepaalde rechten als immateriële activa beschouwd kunnen worden.


& COMPLIANCE



In die gevallen dat de sancties niet uitgevoerd kunnen of hoeven te worden, zal de dienstverlening door een trustkantoor wel opnieuw beoordeeld moeten worden. Het trustkantoor zou vanuit de integere bedrijfsvoering op grond van art. 10 Wtt en de Regeling integere bedrijfsvoering Wtt moeten bekijken of men met deze relatie zaken wil blijven doen. Immers, de integriteit van deze relatie is niet zonder twijfel en er bestaat het risico van aantasting van de reputatie van het trustkantoor. Als duidelijk is dat een sanctieregeling wel van toepassing is, mag een trustkantoor niet meer meewerken aan bijvoorbeeld overdracht van aandelen of overboekingen. De initiële reactie van het trustkantoor zal zijn om afscheid te nemen van de relatie. Dit is echter niet mogelijk wanneer daarvoor wijzigingen van de economische middelen moeten plaatsvinden.

'LHQVWHQYDQWUXVWNDQWRUHQHQ KDQGHOVVDQFWLHV Naast de ¿nanciële sancties waarbij, mede op basis van de RTSW, alle relaties moeten worden gecontroleerd tegen de sanctielijsten om tegoeden te bevriezen en er voor te zorgen dat er geen middelen ter beschikking worden gesteld, moeten trustkantoren ook kijken of de handelssancties jegens landen van toepassing zijn bij hun dienstverlening. Per sanctieland zullen die sancties verschillend zijn. Het gaat dan niet alleen om ¿nanciële diensten en transacties waar een trustkantoor op moet letten. Als het trustkantoor diensten verleent aan een entiteit die handelt in embargo goederen, zoals dual-use goederen of militaire goederen, zal het trustkantoor goed op de hoogte moeten zijn van de handelssancties. In Verordening 36/2012 inzake Syrië14 wordt bijvoorbeeld het oprichten van een joint venture met bepaalde Syrische personen, entiteiten of lichamen verboden. Het gaat daarbij onder andere om Syrische personen, entiteiten of lichamen die betrokken zijn bij de exploratie, productie of raf¿nage van aardolie, de bouw of installatie van nieuwe infrastructuur voor de productie van elektriciteit. Trustkantoren moeten er dan op letten dat hun cliënten niet betrokken zijn bij dergelijke joint ventures, en dat hun dienstverlening niet deze sanctieregeling raakt. Bij veel handelssancties gaat het ook om in- of uitvoerrestricties op bepaalde goederen. Dit zullen vaak militaire goederen zijn, maar kunnen ook luxegoederen zijn, zoals volbloedpaarden, kunst en luxe voertuigen.15 Wanneer een trustkantoor een cliënt heeft die handelt in dit soort luxegoederen zal het trustkantoor ook moeten beoordelen of deze luxegoederen niet naar de relevante sanctielanden geëxporteerd worden. Naast exportsancties zijn er ook importsancties, zoals art. 2 van de EU Verordening 692/2014 inzake Krim en Sebastopol op grond waarvan de invoer van goederen uit deze regio, alsmede de ¿nanciering ervan, verboden is.16 In dit geval zal het trustkantoor moeten beoordelen of de cliënt niet handelt met de Krim of Sebastopol, ongeacht het soort goederen. Om de handelssancties te kunnen naleven, dient een trustkantoor dus heel goed op de hoogte te zijn van de activiteiten van hun cliënten. Het trustkantoor zal daarbij ook de Nr. 5/6 december 2014

eigen rol moeten beoordelen om te kunnen vaststellen in hoeverre het kantoor ook daadwerkelijk invloed heeft om de sancties te kunnen naleven. Zeker bij complexe structuren waar het Nederlandse trustkantoor slechts een enkele vennootschap beheert, en het trustkantoor wellicht geen invloed zal kunnen uitoefenen met betrekking tot de handelssancties, zal het vanuit de integere bedrijfsvoering moeten overwegen of het nog verder diensten wil verlenen aan deze cliënt.

8LWHLQGHOLMNHEHODQJKHEEHQGHRQGHU GHVDQFWLHUHJHOJHYLQJ Een andere complicerende factor bij de toepassing van de sanctieregelgeving is dat de cliënt van een trustkantoor over het algemeen een Nederlandse entiteit zal zijn, en dat de sancties zich niet direct tot deze Nederlandse entiteit zullen richten, maar tot een persoon of entiteit in de structuur van groep waartoe deze entiteit behoort. Trustkantoren moeten op grond van de RTSW van alle relaties bekijken of de sanctieregelingen van toepassing zijn. Deze relaties zijn niet alleen de cliënt zelf, maar ook vertegenwoordigers, gemachtigden en de uiteindelijk belanghebbende.17 Op grond van art. 10 Wtt moeten trustkantoren van hun cliënt vaststellen wie de uiteindelijk belanghebbende is en kennis hebben van de relevante delen van de structuur van de groep waartoe de cliënt behoort. De uiteindelijke belanghebbende is onder andere de natuurlijk persoon die een belang houdt van meer dan 25 procent in het kapitaal van een rechtspersoon of degene die feitelijk zeggenschap kan uitoefenen in een rechtspersoon.18 Wanneer vanwege ¿nanciële sancties geen tegoeden of economische middelen ter beschikking mogen worden gesteld aan personen op een sanctielijst, betreft dit zowel het direct als indirect ter beschikking stellen. Om te bepalen of tegoeden of middelen indirect ter beschikking worden gesteld, kan gekeken worden naar hetgeen in de ‘Richtsnoeren inzake de implementatie en evaluatie van de beperkende maatregelen (sancties) in het kader van het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid van de EU – nieuwe elementen’19 staat, te weten ‘het ter beschikking stellen van tegoeden of economische middelen aan een niet op een sanctielijst geplaatste rechtspersoon of entiteit die in het bezit is of onder controle staat van een wel op een sanctielijst ge14. Verordening (EU) Nr. 36/2012 van de Raad van 18 januari 2012 betreffende beperkende maatregelen in het licht van de situatie in Syrië en tot intrekking van Verordening (EU) nr. 442/2011. 15. Art. 11ter Verordening (EU) 36/2012 inzake Syrië of art. 4 Verordening (EG) Nr. 329/2007 van de Raad van 27 maart 2007 betreffende beperkende maatregelen ten aanzien van de Democratische Volksrepubliek Korea. 16. Verordening (EU) Nr. 692/2014 van de Raad van 23 juni 2014 betreffende beperkende maatregelen naar aanleiding van de illegale inlijving van de Krim en Sebastopol. 17. DNB Leidraad WWFT en SW, januari 2014, p. 38. 18. Zie art. 1c Wtt. 19. Document 9068/13 van de Raad van de Europese Unie van 30 april 2013. http://register.consilium.europa.eu/doc/srv ?l=NL&t=PDF&gc=true&sc=false&f=ST%209068%20 2013%20INIT.


& COMPLIANCE

219


plaatste persoon of entiteit moet in beginsel worden beschouwd als het indirect ter beschikking stellen van tegoeden of economische middelen aan een op een sanctielijst geplaatste persoon of entiteit.’ De Richtsnoeren geven aan dat in het geval dat er 50% of meer eigendomsrechten zijn of in het geval van zeggenschap, er sprake is van indirect ter beschikking stellen. Omdat een trustkantoor de informatie over eigendom en zeggenschap al op grond van de Wtt-verplichtingen in kaart zal hebben gebracht, zal het trustkantoor snel moeten kunnen vaststellen of iemand op een sanctielijst eigendom of zeggenschap heeft over hun cliënt. Daarbij zijn er wel complicerende factoren wanneer eigendompercentages of zeggenschapsverhoudingen niet (geheel) duidelijk zijn. Wat bijvoorbeeld te doen als twee personen die op een sanctielijst staan, ieder 25% aandelen van een entiteit houden. Mag dat dan worden opgeteld? De Richtsnoeren geven daar geen guidance over.

ving van sanctieregelgeving is expliciet een onderwerp waar trustkantoren een integriteitrisicoanalyse voor zullen moeten maken. Hierbij zullen trustkantoren de inherente ‘sanctie’risico’s moeten identi¿ceren met betrekking tot hun (soorten) klanten, hun diensten dan wel de producten of diensten van hun klanten, de landen waar de klanten vandaan komen of zaken doen, maar ook de landen waar het trustkantoor zelf zaken doet. Op basis van die inherente risico’s moet het trustkantoor dan bekijken wat de kans is op overtreding van de sanctieregelgeving en de impact als dat zou gebeuren. Op basis van die risico-identi¿catie en -analyse zal het trustkantoor vervolgens het sanctiebeleid en bijbehorende mitigerende maatregelen moeten vaststellen. Daarbij zal ook moeten worden meegenomen wat het trustkantoor vanuit de integere bedrijfsvoering zal doen indien het de sancties niet zou kunnen naleven.

Wel zou gekeken kunnen worden naar de Revised Guidance on Entities Owned by Persons whose Property and Interests in Property are Blocked20 van de Amerikaanse Department RIWKH7UHDVXU\¶V2I¿FHRI)RUHLJQ$VVHWV&RQWURO2)$& van 13 augustus 2014. In deze Amerikaanse guidance wordt aangegeven dat om te bepalen of OFAC sanctieregelgeving van toepassing is op entiteiten die eigendom zijn van gesanctioneerde personen met minder dan 50% eigendom, percentages ‘opgeteld’ mogen worden: ‘&RQVHTXHQWO\DQ\ entity owned in the aggregate, directly or indirectly, 50 percent or more by one or more blocked persons is itself considered to be a blocked person.” De guidance van OFAC waarschuwt vervolgens ook dat “U.S. persons are advised to act with caution when considering a transaction with a nonblocked entity in which one or more blocked persons has a VLJQL¿FDQWRZQHUVKLSLQWHUHVWWKDWLVOHVVWKDQSHUFHQWRU which one or more blocked persons may control by means other than a majority ownership interest.’

De Sanctiewet 1977 en bijbehorende sanctieregelgeving zijn onverkort van toepassing op de dienstverlening van trustkantoren. Trustkantoren dienen daartoe een AO/IC en screening- en andere controlemechanismes te hebben om te voldoen aan de sanctieregelgeving. Bij sommige dienstverlening, zoals domicilieverlening, kan het echter voor een trustkantoor een dilemma zijn hoe deze sanctieregelgeving na te leven. Er valt immers niets te bevriezen. Ook bij handelssancties kan de rol van een trustkantoor dermate beperkt zijn, dat een trustkantoor geen mogelijkheden heeft om de sancties na te leven. Daarnaast kunnen er gevallen voorkomen waarbij het voor het trustkantoor onduidelijk kan zijn of een gesanctioneerde persoon een eigendoms- of zeggenschapsrol heeft bij een cliënt. Vanuit de integere bedrijfsvoering zou het trustkantoor in die gevallen dat de sanctieregelingen niet uitgevoerd kunnen worden, moeten overwegen of men nog verder zaken wil doen met een cliënt die geraakt wordt door de sancties. De integriteitrisicoanalyse waar een trustkantoor vanaf 1 januari 2015 over moet beschikken kan bij de vormgeving van dit beleid helpen.

Hoewel er binnen de EU helaas geen guidance is over situaties dat een persoon een hoog eigendomspercentage, maar net geen 50%, heeft, zou een trustkantoor hier voorzichtig moeten optreden. Er is wellicht geen formele verplichting om te bevriezen, maar het zou wel in lijn met de geest van de sancties kunnen zijn dat er ook naar een gesanctioneerde persoon die misschien tussen de 25% en 49,9% eigendomsrechten heeft geen dividenden gaan.21 Trustkantoren dienen hierbij wel in overweging te nemen dat de uitsluiting van aansprakelijkheid wanneer een sanctieregeling in goed vertrouwen wordt toegepast, dan niet van toepassing is.22 De EU zou er voor zorg moeten dragen dat er meer duidelijkheid komt voor trustkantoren en andere instellingen hoe met dit soort onduidelijkheden om te gaan.

5LVLFRDQDO\VH Hierboven heb ik al aangegeven dat als het trustkantoor de sanctieregelgeving niet kan uitvoeren, het trustkantoor uit hoofde van de integere bedrijfsvoering een oordeel moet vellen over de wenselijkheid om diensten aan die cliënt te blijven verlenen. Na de inwerkingtreding van de nieuwe Regeling integere bedrijfsvoering Wtt 2014 per 1 januari 2015 moet het trustkantoor periodiek een analyse van de risico’s jegens de integere bedrijfsvoering maken.23 Ook het risico van niet-nale220

&RQFOXVLH

2o. http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Documents/licensing_guidance.pdf. 21. Ook de DNB Leidraad WWFT en SW geeft op p. 38 hierover aan dat voor de de¿nities van ‘zeggenschap’ of ‘eigendom’ een instelling gebruik kan maken van de de¿nitie van uiteindelijk belanghebbende in de WWFT of eventueel van de de¿nities in de Verordening (EG) Nr. 2580/2001. 22. Zie bijvoorbeeld art. 10 Verordening 269/2014 inzake Oekraïne. 23. Art. 4 Regeling van de Minister van Financiën van 15 juli 2014, FM 2014/1025 M, directie Financiële Markten, houdende regels ten behoeve van een integere bedrijfsvoering door trustkantoren als bedoeld in art. 10 lid 1 Wet toezicht trustkantoren.


& COMPLIANCE


Trustkantoren, vennootschappen en hun eigenaren mr. T.J van Koningsveld en mr. R. Ceulen*

1. Achtergrond Een internationaal erkend en onderkend probleem is dat vaak niet duidelijk is wie de werkelijke partijen zijn achter (buitenlandse) vennootschappen. Dit kan uiteraard van groter belang zijn bij kleine buitenlandse rechtspersonen, dan bij lokale beursgenoteerde ondernemingen. Hierdoor is er een verhoogd risico dat in gevallen van belastingfraude, corruptie en witwassen, het moeilijk is om tijdig en adequaat de achterliggende partij(en) op te sporen en zo mogelijk te vervolgen. Veel speelt om het kernbegrip ‘UBO’, ofwel ultimate bene¿cial owner (hierna ubo). Het begrip eigendom levert al meteen een probleem op: bij veel vennootschappen is de eigendom in zowel juridische als economische zin juist losgelaten. Het sterkste komt dat naar voren bij vennootschappen waarvan het beheer in handen is van trustkantoren. Een trustkantoor is op zich geen standaardbegrip, zowel omdat er geen internationale standaard is en veel van de kantoren diensten verrichten binnen het kader van wat redelijkerwijs als ‘trust’ kan worden aangemerkt verrichten, als andere diensten. De benaming en de regelgeving verschilt van land tot land.1 Kenmerk van de traditionele trust is eigenlijk dat de eigenaar van vermogen dat in een trust wordt ingebracht, ook wel de ‘settlor’ genoemd, nu juist afstand doet van die eigendom om vermogen veilig te stellen ten behoeve van derden, bijvoorbeeld de kinderen.2 Toch zullen we in dit artikel de term ubo gebruiken voor alle gevallen waarin er een persoon is die het vermogen heeft ingebracht of door activiteiten daarbinnen heeft gecreëerd. Ook de term ‘trust’ wordt gebruikt als verzamelnaam voor respectievelijk één of een combinatie van rechtspersonen die – al dan niet als een gekende trust – door een ander dan de eigenaar wordt beheerd. Tenslotte is de term ‘trustkantoor’, waar in Nederland aan vast wordt gehouden, een verzamelbegrip voor (professionele) partijen die ‘trust’ services of ‘corporate services’ aanbieden. Het is opmerkelijk dat een land als Nederland, waar de trust in ¿scale zin niet wordt erkend, en dat geen (Angelsaksische) traditie heeft met de rechts¿guur van de trust, deze term en de term trust blijft gebruiken. Een derde begrip dat een verzamelnaam zou kunnen zijn, is dat van trustee. Dat is de persoon in wiens beheer de trust, de daarin verkerende rechtspersonen en het daarin verkerende vermogen is gegeven. Door de opkomst van trustkantoren en het intensievere gebruik van rechtspersonen3 is de trustee allang niet meer een individu, maar een administratieve organisatie, die slechts voor de vorm wordt aangeduid als trustee, zijnde een individu werkzaam bij of een rechtspersoon in bezit van een trustkantoor. Als het gaat om de door de lokale wet vereiste aanduiding van wie de Nr. 5/6 december 2014

statutaire directeur is of de aandeelhouder, dan kan de ubo zich bedienen van respectievelijk een ‘nominee’ director en een ‘nominee’ shareholder, wiens namen dan genoteerd staan in de openbare registers. De identi¿catie van de ubo wordt veelal nodig geacht nodig om crimineel vermogen op te sporen in beslag te nemen en vervolgens af te pakken. Dit is inderdaad één van de invalshoeken, maar zeker niet de enige. Immers, de ‘echte’ ubo, zeg de heer X, (de persoon die vermogen inbrengt en bepaalt wat er in een trust, structuur of vennootschap gebeurt) zal zich niet alleen verschuilen achter ‘nominee directors’ en ‘nominee shareholders’, maar hij zal zelfs voorkomen dat een trustkantoor weet dat niet zijn ‘katvanger’ of stroman, zeg mevrouw Y, de ubo is, maar eigenlijk hij, de heer X dus. Om waar mogelijk dit probleem van de ubo aan te pakken is er (internationaal) beleid en wetgeving ontwikkeld welke onder meer ten doel heeft om de werkelijke eigenaren te identi¿ceren en te veri¿ëren. Het probleem rondom de identi¿catie van de ubo kreeg internationale grotere aandacht door het FATF rapport ‘misuse of corporate vehicles’ van 2006. We zijn nu inmiddels 8 jaar verder. De vraag is wat hebben wij in deze 8 jaar geleerd en wat zijn de resultaten van de ingevoerde ubo-verplichting. Het is geen schande om langzaam vooruit te komen, maar wel om blijvend stil te staan. De partijen achter misdadige activiteiten aarzelen ongetwijfeld niet om zich te ontwikkelen en zich te wapenen tegen detectie en opsporingsmethoden van handhavende instanties.

*

1. 2. 3.

Jan van Koningsveld is directeur van het Offshore Kennis Centrum in Almere (www.okcnl.nl). Daarvoor was hij 25 jaar werkzaam bij de FIOD. In die hoedanigheid heeft hij ervaring met onderzoeken naar de identiteit van de ubo. Daarnaast is hij promovendus aan de Universiteit van Tilburg waar hij onderzoek doet naar de aard en omvang van misbruik van offshore vennootschappen. René Ceulen is internationaal ondernemingsjurist. Voor een uitgebreide beschouwing over het begrip trustkantoor verwijzen wij graag naar het proefschrift van Van der Wulp uit 2012. Zie het proefschrift van Gillisen, De express private trust, Universiteit van Tilburg, 15 oktober 2012: te vinden op de website: http://arno.uvt.nl/show.cgi?¿s=128389. De rechts¿guur trust dateert min of meer uit de Middeleeuwen, meer in het bijzonder rond de kruistochten. Toen ging het om afscheiden van vermogen/bezittingen, omdat het arsenaal aan rechtspersonen nog niet voorhanden was.


& COMPLIANCE

221

Trustkantoren, vennootschappen en hun eigenaren

Recentelijk zijn er twee nieuwe rapporten verschenen over de transparantie van rechtspersonen en de identiteit van de ubo. In dit artikel richten wij ons voornamelijk op een kernelement van deze rapporten namelijk de vraag of het identi¿ceren van de ubo haalbaar is en de vraag of in dit verband een productieve rol is weggelegd voor trustkantoren.

tie gebonden ontdekking van een ubo, die vervolgens leidt tot de ontdekking van een of vele transacties zou zeer verhelderend kunnen werken.7 Internationale cijfers ontbreken, ook al geven partijen als Tax Justice Network8 aan dat het niet alleen om grote bedragen, maar ook om grote aantallen transacties moet gaan.

2. Introductie en probleemstelling.

Gebaseerd op het bovenstaande, verdient het aanbeveling om ‘structuur’ en ‘transactie’ tegelijk en gecoördineerd aandacht te geven. Hier is ook nog een voorbehoud op zijn plaats. Niet alle vennootschappen die gebruikt of misbruikt worden, zijn opgericht door en worden beheerd door een trustkantoor. Er zijn hier veel opmerkingen aan toe te voegen, die vooral dienen om aan te geven, dat er geen al te hoge verwachtingen moeten zijn omtrent de effecten van verdergaand toezicht op trustkantoren. Een ervan is dat waar oneigenlijk gebruik of misbruik van vennootschappen het primaire doel is, een crimineel individu of criminele organisatie zich bewust zal zijn van risico’s van toezicht en als ubo zal presenteren een persoon die geen residentie heeft in een of meer landen waar men zal wensen te beschikken over die ubo-gegevens. Er is dus reden tot gerede twijfel of men een persoon die, zonder herkenbaar als nominee director of als nominee shareholder te zijn, gekend wordt als ‘person of interest’. In concreto: als men een persoon uit Vanuatu als ubo zou gebruiken bij een (vermoede) misbruiksituatie, dan is het eerder aannemelijk dat hij niet de ubo is als de transacties in Vanuatu plaatsvinden.9 Dus een Nederlandse crimineel die transacties via Nederland laat lopen, zal niet snel gekend worden als ubo. Of hij daarvoor een ‘katvanger’ gebruikt of dat een collega uit een ander land een vriendendienst verricht in ruil voor de omgekeerde wederdienst, is een tweede.

Twee recente internationale rapporten over de relatie tussen trustkantoren, transparantie van vennootschappen en ubo’s zijn: Transparency and Bene¿cial Ownership (oktober 2014).4 Standard of the Regulation of Trust and Corporate Service Providers, gepubliceerd door een non-gouvernementele organisatie, de Group of International Finance Centre Supervisors (GIFCS) . Het laatste rapport gaat over de introductie van een ‘nieuwe’ wereldstandaard voor trustkantoren, inclusief normen betreffende de noodzaak om de identiteit van de uiteindelijke bene¿cial owner van een vennootschap of trust vast te stellen.5 Het primaire onderwerp van dit artikel is de noodzaak van verdergaand toezicht op en professionalisering van de trustsector, mede in verband met de internationale druk om de uiteindelijke economische eigenaar (‘ubo’) te vinden. Het is onze ogen onontkomelijk om de bespreking van beide onderwerpen te laten voorafgaan door enkele opmerkingen. Bij complexe onderwerpen is immers de verleiding groot om alle onderwerpen op een hoop te gooien. Als een aantal principiële onderscheiden veronachtzaamd worden, dan wordt echter het beeld vertroebeld. Een voorbeeld is het onderscheid tussen een zuiver ¿scaal delict (bijvoorbeeld nalaten melden van een aanmerkelijk belang in een (buitenlandse) vennootschap en/of inkomsten daaruit genoten) en ‘commune’ delicten (bijvoorbeeld hennephandel). Nu kunnen de opbrengsten uit beide bronnen wel witgewassen worden, maar ze worden in eerste aanleg behandeld door geheel verschillende instanties. Fiscale delicten komen veelal pas bij aangifte en controle aan het licht in de organisatie van de Belastingdienst. Commune delicten zullen doorgaans eerst door de politie behandeld worden. Ongebruikelijke transacties worden gemeld bij de in praktisch elk land ingestelde Financial Intelligence Unit (FIU).6 Een tweede onderscheid is dat tussen beheer van bestaand vermogen (wat verband houdt met de historische oorsprong van de trust) en het drijven van een onderneming, legaal of niet. De laatste categorie, als het vermogen wordt verdiend binnen de trust in plaats van alleen daarin gestald, kan zowel ¿scaal als strafrechtelijk van veel groter belang zijn. Dat brengt in principe een activiteitenpatroon met zich mee, anders dan een eenmalige of incidentele inbreng van bestaan vermogen (zie hierna omtrent ‘transactie’). Een derde, maar zeker niet het laatste onderscheid is dat tussen politieke en regelgevende aandacht voor ‘structuur’ via bijvoorbeeld toezicht op trustkantoren en aandacht voor ‘transactie’, wat de kern is van de meldplicht voor ongebruikelijke transacties in het kader van witwasbestrijding. Een cijfermatig inzicht in alle gevallen, waarin een ongebruikelijke transactie leidt tot het ontdekken van een ubo (van een of meer vennootschappen), versus de niet aan een transac222

2.1. Probleemstelling In beide rapporten staat centraal dat vennootschappen en trusts kunnen worden misbruikt voor illegale doeleinden zoals; belastingfraude, corruptie en het witwassen van uit misdaad verkregen voorwerpen.10 De oplossing voor dit probleem wordt gezocht in het verzamelen en uitwisselen van informatie over de ubo. De vraag is of dit een effectieve maatregel is. Voor een goed begrip worden hierbij twee situaties onderscheiden (vanuit NL perspectief): (a) buitenlandse bedrijven en vermogende particulieren die gebruik maken van Neder4.

FATF Guidance µ7UDQVSDUHQF\DQG%HQH¿FLDO2ZQHUVKLS¶, oktober 2014. te vinden op http://www.fatf-ga¿.org/documents/news/transparency-and-bene¿cial-ownership.html. 5. GIFCS oktober 2014; te vinden op de website: http://gifcs. org/images/Documents/GIFCSStandardonTCSPs.pdf. 6. In Nederland op basis van de Wwft. 7. In 2013 zijn er in totaal 88 ongebruikelijke transacties gemeld door 22 trustkantoren. Van deze 88 ongebruikelijke transacties zijn er door het FIU 38 aangemerkt als verdacht. Het zou leerzaam zijn om te weten wat het uiteindelijke resultaat is van deze meldingen. 8. http://www.taxjustice.net/2014/01/17/price-offshore-revisited. 9. De belastingvrije status van de zogenaamde offshore vennootschap in het land van oprichting is veelal afhankelijk van het NIET (mogen) verrichten van activiteiten aldaar. 10. FATF 2014, p. 3-4.


& COMPLIANCE



landse trustkantoren en (b) Nederlandse bedrijven en (vermogende) particulieren die gebruik maken van buitenlandse trustkantoren. Dit zal (ook voor bijvoorbeeld belastingontduikers en witwassers) ertoe leiden, dat een aanzienlijk percentage van de klanten van trustkantoren in land A ingezetenen zijn van landen B, C enz., en de klanten in land B ingezetenen zijn van A, C enz. Dit geldt natuurlijk in hoge mate voor kleine landen, waarvan in absolute en relatieve aantallen deze ‘spiegelbeeld’-verhouding scheef ligt. Bijvoorbeeld Vanuatu vs. de VS en Luxemburg vs. Duitsland. Trustkantoren zijn in het kader van het cliëntenonderzoek verplicht om van elke vennootschap waaraan zij hun diensten verlenen, in ieder geval kennis te hebben van de relevante delen van structuur waarvan de doelvennootschap een onderdeel is, het doel van een structuur te kennen en te begrijpen en de identiteit van de ubo van de doelvennootschap te identi¿ceren en te veri¿ëren.11 De vraag is of en in hoeverre het mogelijk is voor trustkantoren, banken en andere ¿nanciële instellingen om hier effectief uitvoering aan te geven. Immers zij zien vaak alleen de voorafgaande en/of de volgende schakel in de structuur, maar zelden het hele plaatje. Trustkantoren moeten controleren of de door de cliënt aangeboden informatie juist, volledig toegankelijk en begrijpelijk is. Het zwaartepunt van de veri¿catie van de ubo ligt bij het aangaan van de structuur. Als die ubo een stroman is en/of de economische eigendom buiten het zicht van het trustkantoor overdraagt aan een derde, dan ondergraaft dat het effect in hoge mate. Algemeen beleid is in beide rapporten: een ‘one size ¿ts all approach’. Dit werkt volgens ons niet: verschillen in wet en toezicht tussen landen, verschillen in transparantie en risico van rechtsvormen (trust minder transparant dan vennootschappen en stichtingen?) en de verschillen in grootte, klanten en diensten van trustkantoren zijn allemaal factoren die een effectieve aanpak in de waagschaal stellen. Een riskbased approach die meer transactie gericht is zou mogelijk meer effect hebben.

3. Begripsverwarring Opvallend is dat in het rapport van de FATF over transparantie de term ‘corporate vehicle’ centraal staat. Dit is een ruime en open norm die nadere toelichting behoeft. Het rapport bedoelt met het begrip corporate vehicle ‘legal persons’12 en ‘legal arrangements’,13 eveneens ruime begrippen die iedere vorm van samenwerking lijkt te dekken.14 Hieronder vallen dus zowel vennootschappen als trusts. Een trust is geen eenheid, maar een samenstel van rechtspersonen en contracten, waarbij in principe steeds vermogensbestanddelen op naam staan van een eenheid/rechtspersoon die de trust belichaamt. Een trust is zeker geen uniform begrip en kent vele varianten. Een trust heeft wel als gezamenlijk (historisch) kenmerk dat een derde het formele beheer krijgt over vermogensbestanddelen. Dat trustvermogen wordt overgedragen door de oorspronkelijke eigenaar, veelal met de instructie om dit ten behoeve van derden te beheren.15 Als een ubo in zuivere zin of een settlor aan de trustee zulke gedetailleerde instructies geeft, dat de trustee geen feitelijk beheer heeft, is het onzin om nog van trust te spreken, ook al wordt het werk gedaan voor een trustkantoor. Uiteindelijk is de directeur van een dochteronderneming van een multinational ook geen trustee. Nr. 5/6 december 2014

In de Nederlandse context wordt het begrip trustkantoor beschreven in art. 1 sub a Wet Toezicht Trustkantoren (hierna Wtt). Voor een uitgebreide beschouwing hiervoor verwijzen wij graag naar het proefschrift van Van der Wulp.16 Internationaal is er geen standaard voor trustgerelateerde begrippen en per land kan de civielrechtelijke en ¿scale behandeling ook nog verschillen. Eigenlijk is het gebrek aan uniforme terminologie minder belangrijk dan gedegen grensoverschrijdende samenwerking op transactieniveau. Daar zijn concrete ideeën over te formuleren, die buiten het kader van dit artikel vallen.

4. Belangrijkste bevindingen en conclusies uit deze rapporten Het GIFCS rapport is een gedegen voorbeeld van een ‘structuur’ aanpak. Het bevat de aanname dat als nationale regelgevers zich goed organiseren en strakke eisen stellen aan hoe trustkantoren (internationaal aangeduid als TSCP’s) zich moeten organiseren en gedragen, Àinke successen geboekt gaan worden. Dit komt onder meer tot uitdrukking in sectie E, dat gaat over ‘Control over Vehicles’ en richt zich dan op het ubo-schap (1.2.1), bron van de fondsen in het vehikel (1.2.2) en bijvoorbeeld de ratio voor het opzetten van enig vehikel (1.3.2). Het oprichten van een vennootschap of een structuur is een momentopname. Een TSCP zal dan het primaire moment hebben om de ubo-status te controleren. Als echter een maand later de ubo buiten het zicht van de TSCP de economische eigendom zou overdragen aan een derde, is het volgen van de ubo bij de oprichting, zinledig geworden. Een zeer actieve vennootschap zal daarna misschien vele (bank) transacties hebben. Is de TSCP dan in staat om telkens te beoordelen wat de bron van de inkomende en de bestemming van de uitgaande gelden is? Bezit een TSCP in welk land dan ook de deskundigheid om dit steeds te toetsen? Tenslotte de vraag naar de ratio voor het opzetten van een vehikel is bij de oprichting wel te controleren, maar hoe bewaakt een TSCP nadien doelen ratio overschrijding? Alle integere en weloverwogen artikelen in het standaardreglement zijn taakstellend, kader scheppend en structuurgericht. Alles dat gerelateerd is aan transacties, blijft onderbelicht. Op de grens van structuur en transacties, is het opmerkelijk dat er geen melding wordt gemaakt van waarborgen om te zorgen dat louter de trustee (de TSCP die de vennootschappen onder zijn beheer heeft) kan handelen namens de vennootschap. Pas als vaststaat dat het onmogelijk is om uit naam van of op naam van een vennootschap te handelen voor de ubo of enig ander persoon die niet (bij een TSCP) het uitsluitende beheer heeft over de vermogensbestanddelen van een dergelijke vennootschap, dan kan er op vertrouwd worden dat men op (verdere) regulering van de TSCP kan vertrouwen, echter wederom met uitzondering van gevallen waarin een ‘luitenant’ op aandrang van zijn 11. Art. 10 jo. Wtt jo. art. 12-14 Regeling integere bedrijfsvoering Wtt. 12. Zie FATF aanbeveling 24. 13. Zie FATF aanbeveling 25. Hieronder wordt met name de (express) trust bedoelt. 14. Zie FATF Recommendations, 2012, p. 117-118. 15. Zie Gillissen 2012. 16. Voor een nadere een uitgebreide beschouwing over dit onderwerp verwijzen wij naar het proefschrift van Van der Wulp uit 2012.


& COMPLIANCE

223


‘capo’ zich voordoet als ubo. Kwantitatief en kwalitatief onderzoek zou vereist zijn om een inzicht te verkrijgen hoeveel greep TSCP’s hebben op de vertegenwoordiging van vennootschappen onder hun beheer en welke waarborgen er zijn om te zorgen dat elke ¿nanciële/juridische transactie namens de vennootschap kan worden getoetst op factoren, zoals ‘passend bij de doelstelling’ en ‘passend in het kader van afspraken bij de oprichting gemaakt’. Het evenzeer gedegen FATF rapport is in hoofdzaak ook weer structuurgericht. Het bevat aanbevelingen en is helder in de aanbevelingen. Het laat echter de autonomie van de landen onverlet, als verwoord in punt 7 van de inleiding. Zoals elders in dit artikel betoogd, is er geen mechanisme dat er voor zorgt dat landen (inclusief bijvoorbeeld de grote OECD landen) ongevraagd en actief speuren naar zaken die (louter) voor andere landen van toepassing zijn. Het toverwoord informatie-uitwisseling is welbeschouwd een eufemisme voor het recht van landen om informatie op te eisen of automatisch te verkrijgen, zelfs al is er een serieuze kwantitatieve discrepantie tussen de hoeveelheid informatie die door het ene land (zeg Vanuatu) geleverd moet worden aan een ander land (zeg Duitsland of de VS) en/of het informatie plichtige land kwalitatief in staat moet worden geacht om elke handeling/¿nanciële transactie ook te beoordelen en eventueel te weigeren deze uit te voeren. Beide rapporten borduren voort op de aannamen in eerdere rapporten dat het misbruik van vennootschappen en trusts aanmerkelijk kan worden verminderd als de identiteit van de ubo kan worden vastgesteld en tijdig en volledig kan worden uitgewisseld met andere landen. Hierdoor moeten overheden in staat om het geldspoor (follow the money) te volgen naar degene die feitelijk misbruik heeft gemaakt van het instrument.17 Verder wordt in beide rapporten geen onderscheid gemaakt tussen de mogelijke risico’s per rechtsvorm, hetgeen naar onze mening wel relevant is. Trusts (dus niet trustkantoren) hebben een andere risicopro¿el dan een privaatrechtelijke kapitaalvennootschap of een stichting. Daarbij komt dat er veel varianten zijn van deze verschillende rechtsvormen. Wij pleiten er dan ook voor om meer zicht te krijgen op de speci¿eke kenmerken en risico’s per soort rechtsvorm. Hierdoor zijn trustkantoren in staat om een beter risicopro¿el op te maken. Nu lijkt het alsof alle rechtsvormen dezelfde risico’s lopen om misbruikt te worden. Van trustkantoren mag verwacht worden dat zij hun wettelijke verplichtingen nakomen. Van de overheid en organisaties zoals de FATF mag worden verwacht dat ze meer duidelijkheid verschaffen over de misbruikrisico’s van rechtspersonen en trusts. Dat ligt in lijn met het ‘lex certa’-beginsel. Ten slotte geven beide rapporten geen oplossing voor de organisatie van internationale samenwerking buiten aanwijzingen voor regelgeving en de overgang naar automatische uitwisseling, de nieuwe internationale norm. Wij zijn de mening toegedaan, dat echte internationale samenwerking zou inhouden dat nationale of politieke barrières terzijde worden geschoven. Door het al eerder genoemde spiegel effect, zal de overheid van land A veelal geen actie ondernemen als de ubo een persoon uit een ander land blijkt te zijn.

224

5. De internationale jacht op de UBO 5.1. Inleiding In de (internationale) weten regelgeving evenals in de vakliteratuur is een vooraanstaande rol weggelegd voor de ubo.18 Vooral in het kader van belastingverdragen, anti-witwasmaatregelen en de beheersing van risico’s inzake het verlenen van trustdiensten komen we dit begrip tegen.19 Met name de FATF besteedt veel aandacht aan dit begrip in relatie met het effectief bestrijden van witwassen. In aanbeveling 24 van de FATF staat verwoord dat als er passende informatie is over de ubo, deze informatie zorgvuldig (accurate) en tijdig (timely) moet worden verkregen. Ook de OECD schenkt regelmatig aandacht aan deze problematiek vanuit de opvatting dat informatie over de uiteindelijk belanghebbende bestrijding van misbruik van rechtspersonen bevordert.20 Volgens een OECD-rapport uit 2009 is de offshore vennootschappen een belangrijk instrument gebleken om de identiteit van de ubo te verhullen.21 In de meeste belastingparadijzen heeft de wetgever namelijk de mogelijkheid geschapen om de identiteit van de eigenaar van de vennootschap geheim te houden, onder meer door het gebruik van offshore-entiteiten die toonderaandelen uitgeven en openbare registers waarin aandeelhouder-in-naam kunnen worden opgenomen. Beide in de inleiding genoemde rapporten bouwen hierop voort.

5.2 Korte historische ontwikkeling begrip UBO Zowel het begrip EHQH¿FLDO als RZQHU komt uit de common ODZ. De eerstgenoemde term duidt op het economische begrip vruchtgerechtigde, terwijl RZQHU duidt op het concept van eigendom. Het begrip is ontwikkeld in de Anglo-Amerikaanse rechtspraak, maar dat betekent nog niet dat er een eenduidige interpretatie is ontstaan. Per staat en jurisdictie blijven er verschillen in opvatting en beschrijving bestaan. Grosso modo kan men zeggen dat de uiteindelijk belanghebbende degene is die economisch gerechtigd is tot de opbrengsten uit het vermogen van de rechtspersoon en hierover vrijelijk kan beschikken. 17. FATF, 2014, p.3. 18. Opvallend is dat de begrippen ‘bene¿cial owner’ en ‘ultimate bene¿cial owner’ naast en door elkaar worden gebruikt. De bedoeling van deze bepaling is om de uiteindelijke natuurlijke persoon die de feitelijke zeggenschap en controle heeft over de gehele (groep) van vennootschappen te identi¿ceren. Met andere woorden het gaat om de uiteindelijke begunstigde (ultimate bene¿cial owner) en niet om de bene¿cial owner. Zie onder meer: Aanbeveling 24 FATF; 3e EU-richtlijn, en diverse rapporten van de FATF. 19. Vooral bij de FATF in aanbeveling 24 en 25 en in de Derde EU-antiwitwasrichtlijn. Dit komt duidelijk naar voren in overweging 9 van de EU richtlijn waarin staat dat het aspect van identi¿catie van de uiteindelijke begunstigde van cruciaal belang is voor de bestrijding van witwassen. 20. Zie: OECD rapport Behind the Corporate Veil: Using Corporate Vehicles for Illicit Purposes 2001, p. 41; het vervolg rapport Options for Obtaining Bene¿cial Ownership and Control Information 2002 en het OECD rapport Identi¿cation of Ultimate Bene¿ciary Ownership and Control of a Cross-Border Investor van maart 2007. 21. ‘An important tool for concealment of the true bene¿cial owner is the use of offshore entities, such as trusts or offshore corporations’, OECD 2009, p. 24.


& COMPLIANCE



Tegenover het begrip EHQH¿FLDORZQHU, dat de economische eigendom impliceert, staat het begrip OHJDORZQHU, dat veeleer op de juridische eigendom slaat. In juni 2003 zijn de veertig oorspronkelijke anti witwasaanbevelingen van de FATF herzien en een de¿nitie gegeven van ‘uiteindelijk belanghebbende’ zijnde een natuurlijke persoon die het uiteindelijk voor het zeggen heeft over de (groep van) rechtspersonen.22 In 2004 wordt het begrip ‘uiteindelijke belanghebbende’ voor het eerst in de Nederlandse wetgeving geïntroduceerd met de invoering van de Wet Toezicht Trustkantoren. Vervolgens lezen we in 2005 in de Derde EU-antiwitwasrichtlijn (art. 3 lid 6) een internationale omschrijving van het begrip EHQH¿FLDORZQHU:23 Deze Derde Anti-witwasrichtlijn is in Nederland omgezet in de :HWWHUYRRUNRPLQJYDQZLWZDVVHQHQ¿QDQFLHULQJWHUURrisme (Wwft), die op 1 augustus 2008 in werking is getreden. In deze wet wordt het begrip XOWLPDWHEHQH¿FLDORZQHU vertaald met ‘uiteindelijke belanghebbende’ en omschreven als: ‘Uiteindelijke belanghebbende: 1o. de natuurlijke persoon die een belang houdt van PHHUGDQYDQKHWNDSLWDDOVEHODQJ GDQZHO RSDQGHUHZLM]HIHLWHOLMN]HJJHQVFKDSNDQXLWRHIHQHQ LQGH]HUHFKWVSHUVRRQ’24 De de¿nitie van de ubo bevat dus zowel een kwantitatief als een kwalitatief element. Uiteindelijk is het laatste woord aan de rechter om te bepalen wie de feitelijke ubo is. Tenslotte wordt het begrip EHQH¿FLDORZQHU ook gebruikt in belastingverdragen, als een van de voorwaarden voor de toepasselijkheid van het verdrag.25 Het kernpunt dat het gaat om de ‘eigendom’ van vermogensbestanddelen en de mutaties daarin wordt in onze ogen in het geheel niet opgelost. ‘Ubo, ja, maar van wat en legaal of niet, dat weet men niet, is exact het verschil tussen “structuur” en “transactie”’.

5.3 Wat is het doel van deze bepaling? Het verbergen van de identiteit van de uiteindelijke belanghebbende (hierna ubo) wordt internationaal als het grootste risico voor misbruik van buitenlandse (offshore) vennootschappen gezien, vooral in het kader van belastingontwijking en ontduiking, corruptie en witwassen van misdaadgeld.26 Een ander belangrijk element hierbij is dat de identi¿catie de opsporing een ‘paper trail’ geeft voor nader onderzoek. Het identi¿ceren van de ubo is geen doel op zich maar een middel om het doel te bereiken, namelijk het effectief bestrijden van de hiervoor genoemde vormen van ¿nancieel economische criminaliteit met behulp van vennootschappen. Een van de conclusies uit het rapport van de FATF over Misuse of corporate vehicles uit 2006 luidt: ‘The level of misuse of corporate vehicles could be VLJQL¿FDQWO\UHGXFHGLIWKHLQIRUPDWLRQUHJDUGLQJWKH XOWLPDWHEHQH¿FLDORZQHUNQRZOHGJHRIWKHVRXUFHRI assets and the business objective of the company or a WUXVWZLWKLQWKHVWUXFWXUHZHUHUHDGLO\DYDLODEOHWRWKH DXWKRULWLHVWKDWPLJKWQHHGLW« ¶27


In zijn algemeenheid zal de ubo tevens de aandeelhouder zijn van een vennootschap, maar dat hoeft niet hoeft niet per se zo te zijn. De ubo kan verschillende hoedanigheden aannemen zoals: bestuurder, gevolmachtigde of zelfs iemand die formeel los staat van de vennootschap. De ubo-verplichting maakt deel uit van het verplichte cliëntenonderzoek in de Wwft.28 Meldplichtige ¿nanciële instellingen moeten deze verplichting nakomen. In de praktijk is het voor ¿nanciële instellingen vaak moeilijk om aan deze verplichting om de ‘ubo’ te identi¿ceren en veri¿ëren te voldoen. Het toezicht op de naleving van de Wwft berust bij vier verschillende toezichthouders. De resultaten van handhavend optreden van de toezichthouders worden over het algemeen niet openbaar gemaakt. Echter, incidenteel komt hierover slechts enige informatie naar buiten. Zo heeft DNB in 2011 de resultaten van een gericht themaonderzoek naar vierenveertig doelvennootschappen, die zijn aangebracht via buitenlandse trustkantoren (feeders) gepubliceerd. Hieruit komt naar voren dat bij 27 gevallen de identi¿catie en veri¿catie van de ubo tekort schiet. Niet duidelijk is waar de tekortschieting uit bestaat en hoe de selectie van de 44 doelvennootschappen tot stand is gekomen. Er kunnen dan ook geen algemene conclusies uit worden getrokken voor de gehele trustsector.29 Verder is er geen jurisprudentie aangetroffen over het begrip ubo. Dat is begrijpelijk omdat toezichthouders feitelijk alleen kunnen beoordelen of er voldaan is aan de (kwantitatieve) verplichting tot identi¿cering en veri¿catie van de ubo. Wel is er jurisprudentie in het kader van het ¿scaal recht. Hieronder twee uitspraken die een indicatie voor de uboproblematiek. In de eerste zaak gaat het om een vermogensbeheerder die onder meer werd verdacht van belastingfraude en het plegen van valsheid in geschrifte.30 Het vonnis in deze zaak is interessant omdat de rechter hierin een algemene bewijsoverweging wijdt aan de verhouding tussen de vermogensbeheer-

22. Deze de¿nitie wordt in latere FATF-rapporten overgenomen. Zie de begrippenlijst behoren de bij het Methodology rapport van 27 februari 2004 en het rapport over de RiskBased benadering van juli 2009. 23. Directive 2005/60/EC of the European Parliament and of the Council of 26 October 2005 on the prevention of the use of the ¿nancial system for the purpose of money laundering and terrorist ¿nancing, hierna de Derde EUantiwitwasrichtlijn. 24. Per 1 januari 2013 in art. 1 lid 1, letter f Wwft. Hierin worden vijf ubo-varianten besproken. 25. Art. 10 OECD Model belastingverdrag (Tax conventition on income and on capital). Dit OECD verdrag fungeert als een sjabloon voor landen bij de onderhandeling over bilaterale verdragen. 26. Zie: FATF 2006; FATF 2012; G8 vergadering in Ierland, juni 2013 ; Worldbank 2011, part 2; concept 4e EU AML richtlijn. 27. FATF, 2006, p. 17. 28. Het cliëntenonderzoek is een kernbepaling in de Wwft en is geregeld in art. 3 lid 2 Wwft. 29. DNB 5 april 2011, circulaire trusttoezicht maart 2011, Kenmerk 2011/132343. 30. Rb Amsterdam, 27 juni 2002, LJN:AE4700. Zie vooral rechtsoverweging 3.1.


& COMPLIANCE

225


der en de vennootschappen waarvan het gebruik maakte. Dit vond de rechter van belang voor de beoordeling van de tenlastegelegde feiten. Wat is er namelijk gebeurd? Via de rekeningen van drie buitenlandse vennootschappen werden er betalingen en effectentransacties verricht. Formeel behoorde het vermogen toe aan de buitenlandse rechtspersonen waarvan verdachte geen aandeelhouders was. De aandelen van de buitenlandse rechtspersonen waren in handen van een foundation in Liechtenstein. De verdachte stelde dat hij niet de rechthebbende was van het geld maar dat hij hierover slechts beschikte als vermogensbeheerder. Gelet op deze concrete feiten en omstandigheden zette de rechter de formele situatie opzij en keek naar de materiële situatie, waarmee alle structuur aspecten geen relevante rol meer speelden. In de tweede ¿scale zaak gaat het om een verdachte die een belangrijke rol zou hebben gespeeld in een criminele organisatie die zich bezig houdt met de drugshandel. Door de belastinginspecteur is een navorderingsaanslag opgelegd naar een geschat vermogen van 10 miljoen gulden. In dit kader is het volgende van belang. Een van de vermogensbestanddelen was een woning die een waarde had van ongeveer 1,2 miljoen gulden waarvan het eigendom op naam stond van een Liechtensteinse Establishment (soort stichting). De vraag was wie de rechthebbende was tot de toonderaandelen van deze Liechtensteinse stichting.31 Het hof oordeelde ook hier dat het om de materiële en niet de formele situatie ging. In feite geven deze twee (gedateerde) uitspraken enig zicht op de juridische invulling van met name het kwalitatieve element van het begrip ubo in de Wwft.32 De conclusie is dat het niet gaat om de identiteit van EEN ubo vast te stellen maar dat het moet gaan om de werkelijke ubo. En dat laatste lijkt in vele gevallen lastig zo niet onmogelijk voor trustkantoren en andere ¿nanciële dienstverleners omdat zij vaak maar een deel van de gehele structuur zien en ook niet weten wie uiteindelijk kan beschikken over de gelden die door de vennootschap vloeit. dat vereist nader ¿nancieel onderzoek zoals blijkt uit de twee genoemde zaken. De werkelijke ubo blijkt niet in alle gevallen uit formele documenten33 maar kan vaak alleen uit de materiële (¿nanciële) feiten en omstandigheden worden vastgesteld. Ook kan de ubo verschillende hoedanigheden aannemen zoals: een cliënt, bestuurder, aandeelhouder of de gevolmachtigde of iemand die geen enkele formele relatie heeft met de vennootschap.

5.4 Hoe succesvol is het huidige ubo-beleid? Er zijn nog maar weinig betrouwbare cijfers te vinden over de effectiviteit van het ubo-gerichte beleid. Internationaal zijn er twee onderzoeken die hier enige invulling aan geven. Ten eerste een onderzoek van de FATF naar de nakoming van aanbeveling 5 en 33 (inmiddels vernummerd naar aanbeveling 24). Uit dit FATF onderzoek komt naar voren dat in slechts 7% van alle 159 gevallen de CDD onderzoek en de ubo-identi¿catie succesvol is verlopen. In 41% van alle gevallen was er sprake van non-compliant en tenslotte in 53% van alle gevallen was er sprake van gedeeltelijke (partially) compliant. Deze cijfers zijn vrijwel gelijk voor aanbeveling 5 en 33.34 Een tweede aanwijzing is afkomstig uit een onderzoek van drie Australische wetenschappers die een onderzoek hebben gedaan naar de naleving van de AML-wetgeving op het gebied van identi¿catie van de ubo. Door de onderzoekers zijn in totaal 7.400 e-mails verzonden naar 3.700 Trust 226

en Company Service Providers (TCSP’s, veelal trustkantoren) in 182 verschillende landen. Het resultaat was dat 22% van de TCSP niet om een identiteitsbewijs van de ubo vroeg bij de oprichting van offshore vennootschappen en dat 48% van de TCSP’s niet vroeg om juiste en volledige identi¿catie van de ubo. Volgens de onderzoekers is in totaal in 70% van alle gevallen de identiteit van de ubo niet juist vastgesteld. Opmerkelijk genoeg was het volgens de onderzoekers gemakkelijker om offshore vennootschappen op te richten in de Amerikaanse staten Delaware en Nevada dan in erkende belastingparadijzen zoals de Bahama’s en de Kaaiman eilanden.35 Een derde nationale aanwijzing is te vinden in het hiervoor genoemde onderzoek van DNB uit 2011. In februari 2014 heeft het Europese Parlement een voorstel ingediend om te komen tot het invoeren van een openbaar ubo-register in alle EU-landen van alle Europese vennootschappen. De bedoeling van dit register is om de werkelijke eigenaren achter de (offshore) vennootschappen te identi¿ceren zodat (belasting)fraude, corruptie en witwassen beter kan worden bestreden.36 De vraag is of dit middel een doelmatige oplossing is voor het probleem. Wij twijfelen aan de effectiviteit van deze maatregel. Het zal veel geld gaan kosten om alle namen achter alle vennootschappen bij te houden, waarvan verreweg het grootste deel zich bezig houdt met legale activiteiten. De vraag is hoe waarschijnlijk het is dat een witwasser zo stom is om 25% of meer van de aandelen op zijn eigen naam zal registreren. Wel zal het de ¿nanciële instellingen helpen omdat zij dan alleen het register gaan raadplegen naar de naam van de ubo. Hierbij dient in ogenschouw te worden gehouden dat het identi¿ceren van de ubo slechts een middel is om het achterliggende doel te bereiken en dat is het bestrijden van misbruik van rechtspersonen bij het witwassen. Het lijkt nu wel of het identi¿ceren van de ubo nu een doel op zich is geworden. De vraag is of deze regelgeving wel doelmatig is en geen (schijn)zekerheid geeft.

31. Wij laten buiten beschouwing de vraag of er wel sprake is van toonderaandelen bij een Liechtensteinse stichting. 32. In feite wordt hier door de rechter invulling gegeven aan punt drie van de ubo de¿nitie in art. 1 lid 1 f van de Wwft, dat als ubo moet worden gezien degene die feitelijke zeggenschap kan uitoefenen over de vennootschap. 33. Zoals in de oprichtingsakte, het aandeelhoudersregister, toonderbewijzen en de annual returns. 34. Zie: STAR µ7KH3XSSHW0DVWHUV¶, 2011, p. 114. 35. Findley, Nielson en Sharman, Global Shell Games, 2012, p.17 e.v. en Sharman, The money Laundry, Cornell University Press 2011, p. 79 e.v. 36. Persbericht EU van 20 februari 2014. Zie: www.europarl. europa.nl. Overigens is Nederland tegen dit wetsvoorstel en ziet meer in een centraal aandeelhoudersregister. Zie brief MvF van 18 december 2013, FM/2013/2177U, p.2. Wij merken hierbij op dat aandeelhouders en ubo’s twee verschillende begrippen zijn, die vaak wel zullen samenvallen.


& COMPLIANCE



6. Slotsom Wij zijn het eens met het uitgangspunt dat een tijdige en juiste identi¿catie van de ubo een belangrijk middel is om misbruik van rechtspersonen terug te dringen. Echter, een belangrijke voorwaarde is dan wel dat de identiteit van de werkelijke ubo wordt vastgesteld en bewaard en dat er een proactieve, transactie gerelateerde benadering komt, die verbanden kan aangeven en transacties zo mogelijk kan voorkomen. Het identi¿ceren van de ware ubo is een lastige zo niet onmogelijke opgave voor een trustkantoor, bank of andere ¿nanciële instelling. Immers veelal blijkt slechts uit een ¿nancieel feitenonderzoek wie de echte ubo is. Wat let – zelfs al is de ‘settlor’ in eerste instantie ook de ubo – iemand om later de economische eigendom over te dragen aan een dubieuze derde, zeker als de oorspronkelijke ubo niet een ‘person of interest’ zou zijn in internationale opsporing. Het lijkt ons realistisch om hier rekening mee te houden. Verder moet de effectiviteit van de ubo-maatregel in redelijke verhouding staan tot de resultaten en de compliancekosten. Er zijn nog geen cijfers bekend om hierover een oordeel te vellen. De lezer moet zich daarbij voorstellen dat een onderzoek zeer tijdrovend is en met name kleinere jurisdicties noch de kwantiteit noch te speci¿ek kwaliteiten in personeel zullen bezitten om telkens weer onderzoeken op verzoek van grote jurisdicties uit te voeren, bijvoorbeeld omdat de aantallen verzoeken uit grote landen (zeg EU en VS tezamen) een land als de Seychellen volkomen zouden overspoelen. Wij menen wel een oplossing te kunnen duiden, doch deze ligt buiten de reikwijdte van dit artikel. Uit rapporten van onder andere de FATF, Walker e.a. en Tax Justice Network komt naar voren dat diverse bronnen weten dat de identi¿catie van de ubo tekortschiet. Partijen die vervolgens betrokken zijn bij het uitvoeren van transacties door een ‘ubo-vennootschap’ vinden de normatiek om die te beoordelen niet in de ‘ubo-wetgeving’ terug. De regels rond een meldplichtige transactie onder de Wwft ziet namelijk op de transactie en niet zozeer op de ubo. Daarom pleiten wij ervoor om ook naar alternatieven te kijken om het uiteindelijke doel te realiseren, zoals: (a) door een veelvoud van praktijkgerichte meer effective en ef¿ciënte maatregelen, waaronder het invoeren van een soort DNA paspoort voor (offshore) vennootschappen;38 (b) het verplicht deponeren van ¿nanciële informatie en hierbij zorgen dat bekend is welke bankrekeningen een vennootschap heeft en waar deze worden aangehouden. Dat kan zowel inzicht in ‘transacties’ geven als aanwijzingen omrent gerelateerde structuren en wie de echte ubo is. De identi¿catie van de ubo is hierbij slechts een van de invalshoeken of ondersteunende acties, slechts een middel en geen doel op zich. Uiteraard zou het mooi zijn de ubo te kennen, voor bijvoorbeeld vervolging en ontneming, het laatste wanneer er nog maar weinig geld in de aangetroffen vennootschap zit. Als de speurtocht naar ubo’s, het onderzoek naar verdachte transacties en het identi¿ceren van rechtspersonen die bij bepaalde soorten transacties tegelijkertijd gescheiden én gecoördineerd plaatsvindt, zijn er ook betere kansen op tijdig onderkennen en ondervangen van transacties, dieper onderzoek naar betrokken partijen en succesvolle vervolging van partijen (inclusief ontneming, zo bezittingen/geldsommen niet onmiddellijk bij het onderkennen van transacties zijn bevroren). Nr. 5/6 december 2014

Uit deze twee rapporten komt naar voren dat de internationale aanpak om misbruik van rechtspersonen te bestrijden (te) veel en eenzijdig gericht is op het identi¿ceren van de ubo en het bezien van structuren. De rapporten van de FATF en de GIFCS voegen uit dien hoofde geen nieuwe kennis toe aan het reeds bestaande en bouwen vooral voort op eerdere vaststellingen. De aanbevelingen zijn grotendeels universeel van toepassing, dat terwijl er een groot verschil is tussen landen qua weten regelgeving; soorten cliënten, soorten trustkantoren, soorten rechts¿guren, herkomst vermogens, etc. Een ‘one size ¿ts all-approach’ lijkt dan ook niet effectief. De kern van het probleem is menselijk gedrag, dat zich niet laat leiden door het stratenplan voor de dienstverlening door trustkantoren, of de detectiemethoden die met de ubo samenhangen. De belastingontduiker en de witwasser zijn zich ongetwijfeld bewust van waar de camera’s hangen. Om hun doel te bereiken moeten zij echter veelal transacties laten plaatsvinden, die wel ‘geÀitst’ kunnen worden. Een voorbeeld zou zijn een notaris die nu nog een transactie39 bij de FIU meldt, is slechts ooggetuige, als hij onderzoek zou doen naar de oorzaak van de transactie, een getuige-deskundige en als hij – naar het voorbeeld van de Algemene Periodieke Keuring voor motorvoertuigen – zo’n transactie meteen moet afmelden voordat hij de auto met goedkeuring teruggeeft, een effectieve speler in de aanpak van het misbruik probleem. Een van de oplossingen kan zijn het lerend vermogen te vergroten door zowel nationaal als internationaal uitwisselen van gebruikte misbruikstructuren, witwas methodieken en transactie technieken en welke aanpakken succesvol zijn in de praktijk. Zo wordt voorkomen dat iedere land en iedere organisatie het wiel opnieuw gaat uitvinden. Verder is het opvallend dat de trustsector in Nederland geen eigen Leidraad Wwft kent. Dit terwijl de ¿nanciële belangen groot zijn en de sector zich mag verheugen op grote internationale aandacht. Het ontwikkelen van een duidelijke en speci¿eke leidraad witwassen kan een bijdrage leveren aan een verdere professionalisering van deze sector.

37. Inmiddels heeft de EU subsidie gegeven voor het ontwikkelen van een internationaal paspoort voor rechtspersonen, die ook gegevens over de ubo gaat bevatten. Zie de lezenswaardige website van advocate Ellen Timmer: www. ellentimmer.wordpress.com (rechtspersonenpaspoort). 38. Bijvoorbeeld de transactie van aankoop van een onroerend goed, waarbij de koper geld heeft geleend van een offshore vennootschap. 39. Zie: Onderzoek Britse parlement naar belastingontwijking door Amazon, Starbucks en Google uit 2012; Het EU aktieplan van juli 2013 waarin 15 aktiepunten zijn opgenomen voor internationale belastinghervorming. Artikel in The Economist van 20 september 2014; De recente reacties op de publicaties van Offshore Leaks en meer recentelijk van de publicaties in de Trouw over Luxemburg en de rol van PWC.


& COMPLIANCE

227


Ten slotte is te constateren dat de internationale perceptie ten aanzien van de maatschappelijke acceptatie van belastingontwijking aan het verschuiven is naar zero tolerance.40 Deze ontwikkeling kan een bedreiging vormen voor de Nederlandse trustsector. Het lijkt een uitstekend moment om alle betrokken partijen bij deze sector bijeen te brengen om na te denken over de toekomst van deze belangrijke bedrijfssector. Dat geldt dus zowel in relatie tot ‘oneigenlijk’ gebruik, misbruik als recht-toe-recht-aan door misdadige motieven ingegeven gebruik. Dat speelt zich dan voor de betrokkenen bij voorkeur in andere jurisdicties af. De trustsector in Nederland is in het algemeen een professioneel en goed gereguleerde sector, ingericht op onder meer het volgen van de Nederlandse wet. Dienstverlening door trustkantoren is a priori legaal, anders zouden ze bij de wet verboden worden. Het genoemde spiegeleffect sluit niet uit dat het grootste belang bij een actieve(re) rol van Nederlandse trustkantoren in de jacht op de ubo, primair in het belang is van andere jurisdicties en vice versa. Dat neemt niet weg dat er incidenten hebben plaatsgevonden en vermoedelijk ook zullen blijven plaatsvinden, waar wél een direct Nederlands belang is. Het is praktisch onmogelijk om alle risico’s uit te sluiten. Wel is het mogelijk en wenselijk om de risico’s tijdig te herkennen en afdoende maatregelen te nemen om die te beheersen. Onze stelling is echter dat die risico’s primair in de transactiesfeer zit en dan pas in een scherper toezicht op de ubo-status, niet alleen bij het opzetten van een trust, een structuur, een rechtspersoon, maar ook met enige regelmaat nadien. De ubo kan immers altijd contractueel (zonder mededeling aan het trustkantoor) de economische eigendom van de vennootschap/trust overdragen aan een derde, of dat nu vooropgezet, te kwader trouw of the goeder trouw geschiedt. Ook op de internationale luchthaven Schiphol (toch een speerpunt in veiligheids- en toezichtbeleid) worden nog regelmatig drugskoeriers gepakt maar daarom gaat de overheid Schiphol niet sluiten of reizigersverkeer aan zulke voorwaarden onderwerpen, dat men ‘van de hub in de drup’ komt. Als men de foute zaken eruit wil ¿lteren, dan moeten oplossingen praktisch, effectief en vroegtijdig van aard zijn. Wij pleiten dan ook voor een ‘open mind’ bij het zoeken naar alternatieve scenario’s om misbruik van rechtspersonen effectief te bestrijden.

228


& COMPLIANCE


De Rib Wtt 2014, een volgende stap voorwaarts 1

mr. Robbert-Jan Lugard*

1. Ten geleide Sinds 2004 komen de medewerkers van de Con¿ad Groep bijna dagelijks over de vloer bij zowel kleine, middelgrote als grote trustkantoren en hebben zij regelmatig direct of indirect contact met de toezichthouder: De Nederlandsche Bank (hierna af te korten tot DNB). Als Compliance Consultant adviseer ik trustkantoren hoe zij in de praktijk moeten omgaan met de Wet Toezicht Trustkantoren (hierna af te korten tot Wtt), de Regeling Integere Bedrijfsvoering Wet Toezicht Trustkantoren (hierna af te korten tot Rib Wtt) evenals met twee andere relevante wetten voor trustkantoren zijnde: de :HWWHUYRRUNRPLQJYDQZLWZDVVHQHQ¿QDQFLHUHQYDQ terrorisme (hierna af te korten tot Wwft) en de Sanctiewet 1977 (hierna af te korten tot SW77). Hierdoor ben ik niet alleen bekend met de weten regelgeving maar, ook met wat DNB verwacht van trustkantoren. Sinds 2004 ben ik actief in de trustbranche, een branche die ik totaal niet kende. Nu, 10 jaar later, heb ik de branche omarmd en ben ik trots te mogen zeggen dat ik een bijdrage lever aan de integere bedrijfsvoering van trustkantoren. Mijns inziens is Nederland een belangrijke schakel in de internationale handel door de dienstverlening van trustkantoren. De B.V. Nederland mag trots zijn op de hoogwaardige dienstverlening van trustkantoren, die in grote mate bijdragen aan het feit dat internationaal opererende bedrijven zich vestigen in Nederland. Mij is opgevallen dat in de media niet altijd blijk wordt gegeven van kennis over wat een trustkantoor is, wat zij doet en wat haar rol is in de (Nederlandse) samenleving. Het imago van de trustsector wordt hierdoor ondermijnd. De trustbranche dient overigens ook hand in eigen boezem te steken. Zij zou mijns inziens meer naar buiten moeten treden. ‘Onbekend maakt onbemind’. In deze bijdrage wordt behandeld welke wijzigingen er zijn geweest in de Wtt, de Rib Wtt en de gevolgen van de invoering van de Rib Wtt 2014 voor de praktijk. Deze gevolgen zullen per onderwerp worden besproken.

2. De weg naar de Rib Wtt 2014; wijzigingen in de Wtt

kantoor’ als diensten in de zin van de Wtt, (iii) het invoeren van een verbod om zonder vergunning van de toezichthouder als trustkantoor werkzaam te zijn door middel van het verrichten van diensten naar Nederland, (iv) het invoeren van de bevoegdheid op grond waarvan DNB een aanwijzing kan geven aan ondernemingen die werkzaam zijn als trustkantoor, maar niet beschikken over een vergunning en (v) de mogelijkheid voor de toezichthouder een trustkantoor onder curatele te plaatsen (zie hierna paragraaf 2.3). Tot slot op 1 januari 20145: (i) het aanpassen van de de¿nitie van het begrip ‘Uiteindelijk belanghebbende’ en (ii) de formulering van de grondslag voor nadere regels betreffende integere bedrijfsvoering (zie hierna paragraaf 2.4)

:LM]LJLQJVZHW¿QDQFLsOHPDUNWHQ Door aanpassing van de de¿nitie ‘trustkantoor’ en de term ‘dienst’ is duidelijk gemaakt dat ‘het verkopen van rechtspersonen’ een ‘dienst’ is in de zin van de Wtt. Voorts is duidelijk gemaakt dat een rechtspersoon, vennootschap of natuurlijke persoon, die zonder opdracht van een derde rechtspersonen verkoopt, dient te voldoen aan de eisen van de Wtt. Hoewel uit recente jurisprudentie was gebleken dat de wettekst ruimte laat voor een andere uitleg, was het al vanaf de inwerkingtreding van de Wtt de bedoeling geweest dat de verkoop van rechtspersonen zou zijn aan te merken als een trustdienst en derhalve enkel en alleen mag worden uitgevoerd door een vergunninghoudend trustkantoor.

(YDOXDWLH:HWWRH]LFKWWUXVWNDQWRUHQHQ :LM]LJLQJVZHW¿QDQFLsOHPDUNWHQ Bij de invoering van de Wtt heeft de wetgever beloofd na 5 jaar de Wtt te zullen evalueren. In dit kader heeft het Ministerie van Financiën (hierna af te korten tot MinFin) onder andere een questionnaire geplaatst op haar website om informatie vanuit de markt te krijgen. Daarnaast heeft zij alle 1. *

2.1 Inleiding Op 1 maart 2004 zijn de Wtt en de Rib Wtt van kracht geworden. Sinds de invoering is de Wtt een aantal keer aangepast.2 De belangrijkste wijzigingen som ik op: Op 1 juli 20113: een aanpassing van de de¿nitie van het begrip ‘trustkantoor’ en het begrip ‘dienst’ (zie hierna paragraaf 2.2). Op 1 juli 20124: (i) het aanpassen van de de¿nitie van het begrip ‘uiteindelijk belanghebbende’ (hierna af te korten tot UBO), (ii) het kwali¿ceren van ‘bemiddelen’ en ‘het ten behoeve van een cliënt gebruikmaken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als het trustNr. 5/6 december 2014

2. 3. 4. 5.

Dit artikel is geen wetenschappelijk artikel maar een opinie van een Compliance Consultant die dagelijks opereert in de relatie DNB – trustkantoren. Robbert-Jan Lugard is Compliance Consultant en oprichter van de Con¿ad Groep. Een groep van bedrijven die zich bezighoudt met het adviseren, assisteren en auditen van trustkantoren alsmede, via Con¿ad College, met het opleiden van medewerkers van trustkantoren. 01-01-2014, 01-01-2013, 01-07-2012, 01-07-2011, 01-082009, 01-07-2009, 01-08-2008, 01-01-2007. Wetsvoorstel 32036: Wijzigingswet ¿nanciële markten 2010. Wetsvoorstel 32781: Wijzigingswet ¿nanciële markten 2012. Wetsvoorstel 33632: Wijzigingswet ¿nanciële markten 2014.


& COMPLIANCE

229

De Rib Wtt 2014, een volgende stap voorwaarts

trustkantoren aangeschreven en via andere wegen er voor zorg gedragen dat zoveel mogelijk trustkantoren niet alleen op de hoogte waren van de questionnaire, maar deze ook zouden invullen en terugsturen. Op basis van deze questionnaire en gesprekken met de markt is het rapport ‘Evaluatie Wet toezicht trustkantoren’ opgesteld. Een rapport dat door MinFin en DNB werd gedragen. Het rapport werd eind april 2010 naar de Tweede kamer gestuurd. Mede op basis van dit rapport is MinFin met een voorstel gekomen tot wijziging van de Wtt. De wijzigingen werden uiteindelijk in 2012 doorgevoerd. Hieronder een overzicht en korte beschrijving: +HWDDQSDVVHQYDQGHGH¿QLWLHYDQKHWEHJULS µXLWHLQGHOLMNEHODQJKHEEHQGH¶

De wijziging van de de¿nitie van ‘uiteindelijk belanghebbende’ betreft: een optrekking van de grenswaarde van 10% naar 25%; en het van toepassing worden van de begrippen feitelijkeen bijzondere zeggenschap. Van alle wijzigingen heeft de bovengenoemde wijziging de grootste consequenties gehad voor bestaande trustkantoren. Allereerst leek het er op dat er door het optrekken van de grenswaarde minder UBO’s als zodanig zouden worden gekwali¿ceerd. Echter, het tegenovergestelde blijkt in de praktijk. Allereerst doordat de banken ‘andere’ (striktere) regels toepassen. Ten tweede doordat behalve natuurlijke personen met een (in)directe juridische zeggenschap en/of (in)direct economisch belang ook natuurlijke personen die een feitelijke dan wel bijzondere zeggenschap kunnen uitoefenen dienen te worden gezien als UBO. Hiervan zijn veel voorbeelden te geven. Alles is echter afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Situaties die ik in de praktijk ben tegengekomen zijn: ouders van minderjarige kinderen, de partners van de UBO die met de UBO in gemeenschap van goederen zijn getrouwd, curatoren, de wederpartij van een nominee shareholdersagreement, fondsmanager, ouders van UBO’s bij familiebedrijven die nog een substantiële invloed hebben, houders van (praktisch) onbeperkte volmachten en kapitaalverschaffers met zeggenschap of zekerheden. Al deze personen moesten worden bestempeld als UBO. 'H¿QLWLHYDQ8%2LQGHSUDNWLMN

In de praktijk zijn er nog steeds veel trustkantoren die de grenswaarde van 10% hanteren. De reden hiervoor is dat banken richting trustkantoren en hun doelvennootschappen vaak nog als grenswaarde 10% hanteren. Behalve dit vereiste is er de laatste jaren een duidelijke tendens dat banken trustkantoren en haar doelvennootschappen trachten uit te sluiten van dienstverlening. Dit valt te merken aan de lange doorlooptijd voor het verkrijgen van een bankrekening en de omvang en diepgang van de eisen die banken stellen aan trustkantoren gedurende de periode van dienstverlening. Niet duidelijk is waarom. De omvang van een trustkantoor zou geen criterium mogen zijn, aangezien er geen bewijzen zijn betreffende een verschil in kwaliteit tussen kleine, middelgrote en grote trustkantoren. Een reden zou kunnen zijn dat banken de dienstverlening niet begrijpen en/of niet de kennis hebben om bij soms ingewikkelde transacties de integriteitsrisico’s in te kunnen schatten. Voor de rest blijft onduidelijk waarom banken strenge regels blijven hanteren voor trustkantoren en haar doelvennootschappen. Dat dit tot 230

fricties heeft geleid en nog steeds leidt is een gegeven. Het is voor trustkantoren moeilijk te verkopen richting cliënten dat zij, ondanks het feit dat zij een onder toezicht staande instelling zijn, niet de mogelijkheid hebben vrijuit te bankieren. Wat dat betreft is met enige regelmaat te horen dat Nederland zichzelf hiermee niet van haar beste kant laat zien. Ik hoop dat hierin snel een kentering komt. In verband met de bewustwording van de nieuwe de¿nitie van UBO en dan in het bijzonder de feitelijke en bijzondere zeggenschap hebben veel trustkantoren aan hun cliëntacceptatieformulier (hierna af te korten tot CAF) de vragen opgenomen: is de juridische eigenaar van de structuur ook de economische eigenaar?; en is er een natuurlijk persoon met een feitelijke zeggenschap of bijzondere zeggenschap? Door het opnemen van deze vragen dwingen trustkantoren zichzelf op een andere optiek naar de zeggenschap binnen de structuur te kijken en te veri¿ëren of er wellicht andere personen zijn een feitelijke dan wel bijzondere zeggenschap hebben. +HWNZDOL¿FHUHQYDQµEHPLGGHOHQELMGHYHUNRRSYDQ UHFKWVSHUVRQHQ¶DOVGLHQVWLQGH]LQYDQGH:WW

Deze wijziging komt kort gezegd voort uit het feit dat de toezichthouder had gemerkt dat er bedrijven waren die zich vóór de invoering van de Wtt bezighielden met het verkopen van rechtspersonen en nu hun business model hadden aangepast om zodoende niet onder de reikwijdte van de Wtt te vallen. Met het invoeren van de dienst ‘het bemiddelen bij verkoop rechtspersonen’ zullen deze kantoren weer onder de gewenste reikwijdte van de Wtt komen. +HWNZDOL¿FHUHQYDQµKHWWHQEHKRHYHYDQHHQFOLsQW JHEUXLNPDNHQYDQHHQYHQQRRWVFKDSGLHWRWGH]HOIGH JURHSEHKRRUWDOVKHWWUXVWNDQWRRU¶DOVGLHQVWLQGH]LQYDQ GH:WW

De simpele reden dat deze dienst onder de Wtt is gaan vallen, is het feit dat deze dienst bij de invoering van de Wtt nog niet op het netvlies van de wetgever stond, terwijl deze dienst in de praktijk veelvuldig werd aangeboden; een reëel gevaar in bestrijding van witwassen en ¿nancieren van terrorisme. +HWLQYRHUHQYDQHHQYHUERGRP]RQGHUYHUJXQQLQJYDQGHWRH]LFKWKRXGHUDOVWUXVWNDQWRRUZHUN]DDP WH]LMQGRRUPLGGHOYDQKHWYHUULFKWHQYDQGLHQVWHQQDDU 1HGHUODQG

Met deze wijziging werd uitvoering gegeven aan de belangrijkste aanbeveling uit de evaluatie. Er was in de evaluatie geconstateerd dat een onbekend aantal kantoren trustactiviteiten verricht in Nederland, maar niet vanuit een vestiging in Nederland. Omdat deze kantoren geen vestiging in Nederland hebben, vielen zij niet onder de reikwijdte van de Wtt. Dit is recht gezet. +HWLQYRHUHQYDQHHQEHYRHJGKHLGRSJURQGZDDUYDQ'1%HHQDDQZLM]LQJNDQJHYHQ

Aan ondernemingen die werkzaam zijn als trustkantoor, maar niet beschikken over een vergunning, kan DNB een aanwijzing geven.


& COMPLIANCE



Door de invoering van deze bevoegdheid kan DNB optreden zonder direct over te moeten gaan op zwaardere sancties, zoals de last onder dwangsom of de bestuurlijke boete. +HWLQYRHUHQYDQGHPRJHOLMNKHLGYRRUGHWRH]LFKWKRXGHUHHQWUXVWNDQWRRURQGHUFXUDWHOHWHSODDWVHQ

Bij het niet functioneren van een vennootschaprechtelijk orgaan van een trustkantoor kan dit (tijdelijk) worden vervangen door een curator.

:LM]LJLQJVZHW¿QDQFLsOHPDUNWHQ De inhoudelijke wijzigingen van de Wtt hebben betrekking op de de¿nitie van het begrip ‘Uiteindelijk belanghebbende’ en de formulering van de grondslag voor nadere regels betreffende integere bedrijfsvoering. Deze wijzigingen houden verband met de uitbreiding van de reikwijdte van de wet en de voorziene aanscherping van de regels op het gebied van integere bedrijfsvoering voor trustkantoren.

:LM]LJLQJVZHW¿QDQFLsOHPDUNWHQ Per 1 januari 2015 zal naast de invoering van de Rib Wtt 2014 ook de Wtt worden aangepast. De aanpassingen zullen een geringe invloed hebben op de bedrijfsvoering van trustkantoren. De eerste wijziging strekt er toe in de de¿nitie van uiteindelijk belanghebbende naast rechtspersonen en trusts ook vennootschappen op te nemen, zodat deze de¿nitie ook ziet op vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid, zoals de commanditaire vennootschap en de vennootschap onder ¿rma. Daarnaast wordt het begrip ‘het adres of het postadres’ vervangen door ‘een postadres of een bezoekadres’. Ten slotte mogen wijzigingen in bestuurders en/of de zeggenschap niet meer worden doorgevoerd dan na toestemming van de toezichthouder.

3. De weg naar de Rib Wtt 2014; wijzigingen in de Rib Wtt

naar Herkomst van Vermogen met als bijzonder integriteitsrisico: corruptie. Dit gezegd hebbende, wil ik een aantal opmerkingen plaatsen. 3(3¶VLQGHSUDNWLMN Con¿ad heeft gemerkt dat een groot aantal trustkantoren niet bereid is diensten te leveren aan PEP’s. De redenen hiervan zijn de extra potentiële integriteitsrisico’s en de lastenverzwaring, zowel tijdens cliëntacceptatie als tijdens de dienstverlening. 1LHXZHLQWHJULWHLWULVLFR¶V Door de jaren heen is er een duidelijke tendens te zien dat steeds meer typen van integriteitsrisico’s op de radar van zowel DNB als van trustkantoren komen. Waar in de beginperiode nauwelijks aandacht was voor corruptie wordt corruptie steeds meer gezien als integriteitsrisico. Met de invoering van de Rib Wtt 2014 wordt wat dat betreft de regelgeving gelijkgetrokken met het beleid van DNB. Op dit moment wordt op basis van de (oude) Rib Wtt als integriteitsrisico gezien: het risico van aantasting van de reputatie van het trustkantoor of van de ¿nanciële markten in het algemeen als gevolg van een ontoereikende naleving van privaat-, bestuurs-, ¿scaal-, of strafrechtelijke verplichtingen. Met de invoering van de Rib Wtt 2014 is de de¿nitie uitgebreid tot: het risico van ontoereikende naleving van hetgeen bij wettelijk voorschrift is bepaald en het risico van betrokkenheid van het trustkantoor of haar medewerkers bij handelingen die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in het trustkantoor of in de ¿nanciële markten ernstig kan worden geschaad. Het gevolg van de wijziging van de de¿nitie is signi¿cant: een trustkantoor zal in haar integriteitsrisicoanalyse meer parameters dienen mee te nemen dan nu het geval is. Ik kom hier later nog op terug.

3.1 Inleiding De Rib Wtt is in haar 10-jarig bestaan twee keer gewijzigd door DNB. De eerste keer per 20 mei 2009. Het betrof de toevoeging van art. 15a en had betrekking op de handelswijze ten opzichte van Politiek Prominente Personen (hierna af te korten tot PEP). Door toevoeging van dit artikel werden trustkantoren verplicht onderzoek te doen naar het gegeven of hun UBO’s wel dan niet kwali¿ceren als PEP. Indien een UBO als PEP kwali¿ceert dient het trustkantoor (i) de beslissing tot het aangaan van een relatie met een PEP te laten nemen of goedkeuren door personen die daartoe door het trustkantoor gemachtigd zijn, (ii) adequate maatregelen te treffen om de bron van het vermogen dat bij de zakelijke relatie wordt gebruikt vast te stellen; en (iii) een doorlopende controle uit te oefenen op de zakelijke relatie. In het algemeen levert dit onderzoek weinig problemen op mede gezien het feit dat het vormvrij is. In het algemeen zijn er twee gangbare wijzen van onderzoek: het gebruikmaken van commerciële databases; en het zelfstandig door de UBO laten verklaren of hij wel dan niet kwali¿ceert als PEP, met als contra-onderzoek het onderzoek naar ‘Herkomst van Vermogen’. Indien een UBO als PEP kwali¿ceert is het grote verschil met UBO’s die niet als PEP kwali¿ceren de mate en intensiteit van monitoren van de standaardzaken en het onderzoek Nr. 5/6 december 2014

8LWEUHLGLQJGLHQVWYHUOHQLQJ De tweede keer dat de Rib Wtt is gewijzigd is per 11 juli 2012 met terugwerkende kracht tot 1 juli 2012. 1 juli 2012 is het moment dat ook de Wtt inhoudelijk op de schop is gegaan. Als gevolg van het kwali¿ceren van ‘bemiddelen bij verkoop rechtspersonen’ is art. 15 Rib Wtt uitgebreid. Als gevolg van ‘het ten behoeve van een cliënt gebruikmaken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als het trustkantoor’ als dienst in de zin van de Wtt, is art. art. 16a aan de Rib Wtt toegevoegd. &RGL¿FDWLHEHOHLGVOLMQHQ Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat in de periode tussen 1 maart 2004 en heden zowel de Wtt als de Rib Wtt voor bestaande trustkantoren beperkt gewijzigd zijn. Dit zou betekenen dat een procedurehandboek dat in 2004 voor de vergunningaanvraag is gebruikt, op een aantal punten na ook zou kunnen worden gebruikt voor een vergunningaanvraag in 2013, en dat een cliëntacceptatiedossier (hierna af te korten tot CAD) opgesteld in 2013 er net zo zou kunnen uitzien als een CAD opgesteld in 2006. De praktijk is anders. Sinds de invoering van de Wtt en de Rib Wtt 2014 is enerzijds de wereld veranderd. Zaken die als gebruikelijk en legitiem werden gezien worden nu volgens het ongeschreven recht als onbetamelijk beschouwd (agressi-


& COMPLIANCE

231


ve taxplanning). Anderzijds heeft DNB zich een beter beeld gevormd van de werking van de trustbranche en de integriteitsrisico’s. Het gevolg hiervan is dat DNB een steeds helderder beeld heeft gevormd van wat zij verstaat onder het uitvoering geven aan de weten regelgeving, evenals van wat mag worden verwacht bij het vervullen van de Poortwachtersrol door een onder toezicht staande instellingen zoals trustkantoren. Ik ben van mening dat trustkantoren die de afgelopen jaren actief met compliance bezig zijn geweest niet uitermate verrast zullen zijn door de nieuwe weten regelgeving. Onder actief met compliance bezig zijn versta ik het lezen en implementeren van adviezen, gegeven via de mailings en nieuwsbrieven van DNB, het lezen van nieuwsberichten verzorgd door compliance advieskantoren, het volgen van opleidingen en cursussen en het volgen van adviezen van externe Compliance Consultants.

*HYROJHQYDQGH5LE:WWYRRUGHSUDNWLMN Hierna volgt een bespreking van de gevolgen van de invoering van de Rib Wtt 2014 voor de dagelijkse praktijk. Hiertoe worden de volgende onderwerpen behandeld: 3.2.1. De interne bedrijfsvoering en de vastlegging daarvan in het procedurehandboek. 3.2.2. Het aanpassen van cliëntacceptatiedossiers. 3.2.3. Het invulling geven aan de Compliancefunctie. 3.2.4. Het invulling geven aan de Auditfunctie. 3.2.5. Personeel en opleidingen. 'HLQWHUQHEHGULMIVYRHULQJHQGHYDVWOHJJLQJGDDUYDQLQKHWSURFHGXUHKDQGERHN

Het procedurehandboek is de vastlegging van de interne bedrijfsvoering die minimaal dient te voldoen aan de weten regelgeving met ruimte voor andere zaken. Procedurehandboeken omvatten steeds vaker, naast de wijze van uitvoering van de weten regelgeving, het gehanteerde beleid. Ook de procedure bij de inval van de FIOD of het wegvallen van het bestuur worden opgenomen in het procedurehandboek. Daarnaast worden procedurehandboeken in de praktijk omvangrijker, omdat nauwkeuriger wordt vastgelegd hoe bepaalde verplichtingen moeten worden uitgevoerd. Een voorbeeld hiervan is niet alleen het benoemen van het feit dat onderzoek wordt gedaan naar ‘Herkomst van Vermogen’, maar tevens het vastleggen van de wijze waarop het onderzoek wordt verricht, eventueel per type oorsprong, de wijze van vastlegging en de onderbouwing. Een logische aanpak voor het aanpassen van een procedurehandboek is: 3.2.1a. het inventariseren van de verschillen tussen Rib Wtt – Rib Wtt 2014; 3.2.1b. het vaststellen welke procedures voor wijziging in aanmerking komen; 3.2.1c. een analyse van de mate waarin de bestaande procedures de wijzigingen dekken; 3.2.1d. het aanpassen en/of vastleggen van de (nieuwe) werkwijze opdat wordt voldaan aan de (nieuwe) weten regelgeving6; 3.2.1e het implementeren van de nieuwe procedures; en 3.2.1f het laten auditen of de procedures afdoende zijn en volledig geïmplementeerd.

D +HWLQYHQWDULVHUHQYDQGHYHUVFKLOOHQWXVVHQ 5LE:WW±5LE:WW Indien de Rib Wtt en de Rib Wtt 2014 naast elkaar worden gelegd en vluchtig worden vergeleken dan kan het lijken alsof er veel verschillen zijn. Wie echter nauwkeurig de twee regelingen vergelijkt en daarbij de beleidsontwikkelingen van de afgelopen jaren in ogenschouw neemt, merkt dat er voor de dagelijkse praktijk weinig hoeft te veranderen. In mijn optiek is de Rib Wtt 2014 een vastlegging van het beleid dat DNB sinds 2004 voert. Met de invoering van de Rib Wtt 2014 krijgt DNB een beter instrument bij het toezicht op trustkantoren. Het staat buiten kijf dat een trustkantoor moet voldoen aan de weten regelgeving en dat DNB handhavend moet optreden indien niet aan de weten regelgeving wordt voldaan. Van minstens even groot belang is dat de medewerkers van trustkantoren tonen dat zij zich bewust zijn van hun taken in de relatie trustkantoor – cliënt en van hun rol als uitvoerder van de Poortwachtersrol. De primaire verantwoordelijkheid van een trustkantoor is het in Good Legal Standing7 houden van de doelvennootschappen. De omvang van de rol is afhankelijk van de afgesproken dienstverlening.8 In het overgrote deel van de gevallen levert het trustkantoor de bestuurder en is daarmee de eindverantwoordelijke. Het is dan ook niet verbazingwekkend dat het thema bestuurdersaansprakelijkheid een belangrijk onderwerp is. In de praktijk beland ik nog regelmatig in discussies waaruit ik kan concluderen dat medewerkers zich niet altijd voldoende bewust zijn van de rol van trustkantoren, haar dienstverlening en de integriteitsrisico’s, verbonden aan de dienstverlening. Een reden hiervan zou kunnen zijn dat het merendeel van de medewerkers slechts bij een speci¿ek onderdeel van het in Good Legal Standing houden zijn betrokken en het hen dus aan een totaalbeeld ontbreekt. Wat te doen in de praktijk: het inventariseren van de verschillen tussen Rib Wtt – Rib Wtt 2014 De Rib Wtt en Rib Wtt 2014 dienen naast elkaar te worden gelegd en te worden vergeleken. Indien trustkantoren dit nauwkeurig doen zullen zij merken dat de wijzigingen in één van de drie genoemde categorieën valt: er is sprake van een vernummering;

6.

7.

8.

In het navolgende worden deze onderwerpen behandeld.

232


In dit onderdeel van deze bijdrage is bewust gekozen voor de term weten regelgeving en niet slechts regelgeving. De reden hiervan is dat per 1 januari niet alleen de Rib Wttt 2014 wordt ingevoerd maar ook andere Wtt bijv. de Wtt wijzigen. Onder het in Good Legal Standing houden wordt verstaan het verrichten van alle wettelijke activiteiten, merendeels opgenomen in Boek 2 BW alsmede het uitvoering geven aan de activiteiten van de doelvennootschap. Deze activiteiten hangen samen met het type vennootschap: Houdster, Financiering, Royalty of operationeel. In het merendeel van de gevallen levert het trustkantoor het bestuur, het posten bezoekadres en verzorgt zij de administratie vanaf het beheer van de bankrekening tot en met het deponeren van de jaarrekening. De ¿scale zaken worden vaak verricht door externe partijen als zijn er ook meerdere trustkantoren (geleid door ¿scalisten) die zich wagen aan het leveren van ¿scale diensten.

& COMPLIANCE



er is sprake van een vernummering en een tekstuele aanpassing; of een geheel nieuwe bepaling.

E+HWYDVWVWHOOHQZHONHSURFHGXUHVYRRUZLM]LJLQJLQ DDQPHUNLQJNRPHQ

Nadat een trustkantoor heeft vastgesteld welke artikelen zijn gewijzigd zal dienen te worden bepaald welke procedures moeten worden aangepast. Deze exercitie zal in de regel worden uitgevoerd door de Compliance Of¿cer en is relatief eenvoudig. Wat te doen in de praktijk: procedure vast te stellen die voor wijziging in aanmerking komen De Compliance Of¿cer zal per artikel moeten kijken op welke bestaande procedure dit invloed heeft. Indien er nog geen procedure is, dient de Compliance Of¿cer vast te stellen dat een nieuwe procedure moet worden opgesteld. Als hulpmiddel kan worden gebruikt het bij de vergunningaanvraag ingediende schematisch overzicht waarin het trustkantoor aangeeft in welke procedure de relevante bepalingen van de weten regelgeving zijn beschreven. F(HQDQDO\VHYDQGHPDWHZDDULQGHEHVWDDQGH SURFHGXUHVGHZLM]LJLQJHQGHNNHQ

Veel trustkantoren hebben de afgelopen jaren hun procedurehandboek met enige regelmaat aangepast aan hun werkwijze. De reden voor aanpassing van de werkwijze is veelal gelegen in een wijziging van weten regelgeving, het ef¿cienter inrichten van bestaande procedures of het vastleggen van het gehanteerde beleid als gevolg van eigen inzichten of publicaties van DNB. Aangezien mijns inziens de nieuwe Rib Wtt 2014 grotendeels een codi¿catie is van het beleid van DNB, kan het zijn dat bestaande procedures al verder gaan dan op basis van de huidige weten regelgeving is vereist. Hierdoor kan het voorkomen dat er relatief weinig hoeft te worden aangepast en/of dat aanpassen beperkt kan blijven tot de vastlegging van een al in de praktijk bestaand beleid. In het veld ben ik geregeld situaties tegengekomen waarin trustkantoren meer deden dan in het kader van de naleving van de (geest van) de weten regelgeving en/of dan was vastgelegd in het procedurehandboek. Wat te doen in de praktijk: het analyseren van de procedures Nadat bekend is welke procedures voor wijziging in aanmerking komen dient elk proces te worden geanalyseerd. Het doel van deze stap is te constateren in welke mate alle (nieuwe) normen worden beschreven met inachtneming van de weten regelgeving, het beleid van DNB en de geest van de weten regelgeving. De weten regelgeving ziet op handhaving van normen. Eén (onderdeel van een) artikel betekent in de praktijk vaak de handhaving van verschillende normen. Een voorbeeld is art. 2 Rib Wtt dat stelt dat het bestuur is belast met de dagelijkse leiding over de activiteiten van het trustkantoor en zorg draagt voor a) een integere bedrijfsvoering, b) de naleving van hetgeen in deze regeling is bepaald, c) bekendheid van de organisatie met, en naleving van het procedurehandboek en d) een deugdelijke administratie. Dit artikel zorgt er voor dat een trustkantoor o.a. zaken moet vastleggen met betrekking tot bewustwording van kennis bij vergunningverlening, Nr. 5/6 december 2014

aanpassing van het procedurehandboek of indiensttreding van nieuwe werknemers, handhaving van de integriteit van het trustkantoor, van haar medewerkers, scheiding van privé en zakelijke belangen, wijze van omgang met cliënten en relatiegeschenken, transparantie bij het aanbieden en uitvoeren van diensten en de bevordering van integer handelen. G+HWDDQSDVVHQHQRIYDVWOHJJHQYDQGHQLHXZH ZHUNZLM]HRSGDWZRUGWYROGDDQDDQGHZHWHQUHJHOJHYLQJ

De uitkomst van de analyse is de mate waarin het trustkantoor al uitvoering geeft aan de Rib Wtt 2014. Hierbij gaat het niet alleen om het voldoen aan de weten regelgeving maar ook de wijze en het gehanteerde beleid. Zoals hierboven al gememoreerd gaan trustkantoren steeds verder in het beschrijven van de wijze van uitvoering van de normen en het gehanteerde beleid. Door een secure vatslegging worden meerdere doelen bereikt. Allereerst geeft het trustkantoor richting aan de medewerkers als het gaat om wat er wordt verwacht, ten tweede maakt zij haar bedrijfsvoering transparanter en ten derde wordt het voor de Compliance Of¿cer en de Compliance Auditor makkelijker veri¿eerbaar of is voldaan aan de normen die moeten worden gehandhaafd. Wat te doen in de praktijk: het aanpassen van de werkwijze Een procedurehandboek is de vastlegging van de interne bedrijfsvoering. De interne bedrijfsvoering moet voldoen aan de weten regelgeving die diverse normen omvat. Ondanks dat veel trustkantoren in grote mate handelen in lijn met de Rib Wtt 2014 zal dat niet in alle gevallen al zijn vastgelegd. Het aanpassen van het procedurehandboek zal in veel gevallen een combinatie zijn van ‘administratieve wijzigingen (vernummering en toevoegen van de naam van de Compliance Auditor), het vastleggen van de bestaande bedrijfsvoering die al in lijn is met de Rib Wtt 2014 en het bedenken en vastleggen van nieuwe procedures. Bij het aanpassen van het procedurehandboek is het van belang niet alleen de weten regelgeving in ogenschouw te nemen maar ook van hetgeen van een trustkantoor in haar rol als Poortwachter wordt verwacht als verantwoordelijke voor het in Good Legal Standing houden van de doelvennootschappen. Een procedurehandboek dient een vastlegging te zijn van de feitelijke bedrijfsvoering. Ik kan mij niet aan de indruk onttrekken dat trustkantoren in hun procedurehandboeken procedures hebben opgenomen die in de praktijk, niet of anders worden uitgevoerd. N is het moment om dit soort zaken aan te passen. In dit kader adviseer ik het aanpassen van het procedurehandboek niet uit te besteden maar zelf aan de slag te gaan. Als referentiedocument kan eventueel gebruik worden gemaakt van een concept-procedurehandboek dat al is aangepast aan de Rib Wtt 2014. Het kan zijn dat DNB het procedurehandboek opvraagt; daarom adviseer ik één Track and Change9 versie voorhanden te hebben en een doorlopende versie.

9.

Een procedurehandboek waaruit kan worden opgemaakt wat er is gewijzigd ten opzichte van een eerdere versie van het document.


& COMPLIANCE

233


H+HWLPSOHPHQWHUHQYDQGHQLHXZHSURFHGXUHV

Door het aanpassen van het procedurehandboek is niet automatisch een integere bedrijfsvoering bereikt. Het is van belang niet alleen er voor te zorgen dat het bestuur en de Compliance Of¿cer op de hoogte zijn van de nieuwe procedures, maar dat ook de gehele organisatie zich bewust is van de wijzigingen daar en vervolgens haar feitelijke werkwijze op aanpassen. Wat te doen in de praktijk: het implementeren van nieuwe procedures Onder het kopje ‘het inventariseren van de verschillen tussen Rib Wtt – Rib Wtt 2014’ heb ik de exercitie beschreven die dient te worden uitgevoerd door de Compliance Of¿cer. In het kader van het bewust laten worden van de medewerkers van de gevolgen van de nieuwe Rib Wtt 2014 kan ik mij het volgende voorstellen: De medewerkers krijgen de opdracht de genoemde exercitie uit te voeren voor zover het de werkzaamheden van de medewerker betreft en de relevante delen van de toelichting te lezen. Het (laten) verzorgen van: een algemene presentatie over vraagstukken als integriteit en integriteitsrisico’s, het in Good Legal Standing houden van doelvennootschappen en de Poortwachtersrol; en diverse speci¿eke presentaties over onderwerpen die een beperkter deel van de medewerkers raakt zoals de gevolgen voor personen in management of leidinggevende functies, cliëntacceptatie en de gevolgen voor transactiemonitoring. Tijdens deze presentaties kan nader worden ingegaan op hetgeen de wijzigingen in de dagelijkse praktijk voor de medewerkers betekenen. I+HWODWHQDXGLWHQRIGHSURFHGXUHVDIGRHQGH]LMQ HQYROOHGLJJHwPSOHPHQWHHUG

Per 1 januari 2015 dient een trustkantoor haar interne bedrijfsvoering te hebben aangepast aan de nieuwe weten regelgeving en deze te hebben vastgelegd in haar procedurehandboek. Het zal enige tijd duren voordat de uitwerking van alle nieuwe procedures in de praktijk zichtbaar zal zijn en in de systemen zal zitten van alle medewerkers. Daarnaast is het niet uitgesloten dat bepaalde nieuwe procedures niet het effect hebben dat was voorzien. De implementatie van de nieuwe weten regelgeving zal dus in de praktijk, naar ik verwacht, niet eerder dan in de zomer van 2015 zijn afgerond. Omdat trustkantoren tot en met de zomer van 2015 druk doende zullen zijn met de implementatie van de weten regelgeving, spreek ik de hoop uit dat trustkantoren zowel per 1 juli 2015 als per 1 januari 2016 niet wederom met wijzigingen zullen worden geconfronteerd. Wat te doen in de praktijk: het laten auditen of de procedures afdoende zijn en volledig geïmplementeerd Het zal nodig zijn om in de eerste fase goed te monitoren of de procedures de gewenste uitwerking hebben. Daarom adviseer ik dat er met enige regelmaat overleg is tussen (een vertegenwoordiger van) de medewerkers van het trustkantoor (de Business), het bestuur en de Compliance Of¿cer. Communicatie is van wezenlijk belang bij de implementatie van de nieuwe weten regelgeving; de bewustwording, bevordering en handhaving van integer handelen is de verant234

woordelijkheid van het bestuur. De Compliance Of¿cer kan bijvoorbeeld via een Compliance Management Rapportage (hierna af te korten tot CMR) praktijkervaringen aan het bestuur communiceren, eventueel voorzien van voorstellen tot aanpassing. Het is aan het bestuur te bepalen of zij deze voorstellen accepteert dan wel gemotiveerd weerlegt. Ongeveer een half jaar na de invoering van de weten regelgeving kan een trustkantoor via een General Compliance Audit of een eigen speciaal voor dit doel opgestelde Compliance Audit (laten) vaststellen of de nieuwe procedures het gewenste effect sorteren. Een speciaal opgestelde Compliance Audit, uitgevoerd door de eigen Compliance Of¿cer, kan er aan bijdragen dat een trustkantoor beter is voorbereid op de General Compliance Audit. Het zal mogelijkerwijs ook invloed hebben op de effectiviteit en de kosten van de veelal extern uitgevoerde General Compliance Audit die wordt verricht op basis van art. 7 lid 2 Rib Wtt 2014. Door deze manier van handelen laten trustkantoren zien dat zij zelf het heft in handen nemen en kan de externe General Compliance Audit met een goed gevoel tegemoet worden gezien. +HWDDQSDVVHQYDQFOLsQWDFFHSWDWLHGRVVLHUV

Het meest ingrijpende deel van de Rib Wtt 2014 is het deel dat betrekking heeft op de cliëntacceptatie (het cliëntacceptatieonderzoek). Het cliëntacceptatieonderzoek wordt beschreven in de art. 13 tot en met art. 23 Rib Wtt 2014 en vastgelegd in het CAD.10 Het CAD is een fysieke map met daarin alle documenten en/ of verwijzingen naar de documenten die antwoord geven op de vragen die moeten worden gesteld in het kader van het cliëntacceptatieonderzoek. De meeste trustkantoren maken gebruik van een CAF dat de volgende zaken omvat: de vragen die worden gesteld in het kader van het cliëntacceptatieonderzoek; de antwoorden op de gestelde vragen; een overzicht van documenten die de antwoorden onderbouwen; de verschillende integriteitrisicoanalyses; en de mitigerende maatregelen gerelateerd aan de vastgestelde integriteitrisico’s. Het doel van het gebruik van een CAF is een transparante vastlegging van het cliëntacceptatieonderzoek. Na het lezen van het CAF moet de lezer een helder beeld hebben van alle relevante zaken in het kader van het kunnen vaststellen van de integriteitsrisico’s, een beschrijving van de integriteitsrisco’s, alsmede de mitigerende maatregelen. De invoering van een gelaagde structuur. In art. 12 Rib Wtt 2014 staat vermeld dat als cliënt dient te worden beschouwd zowel degene met wie een zakelijke relatie wordt aangegaan, of die een dienst laat verrichten als de doelvennootschap. De art. 13 t/m art. 18 Rib Wtt 2014 hebben betrekking op de cliënten en de art. 19 t/m art. 22 Rib Wtt 2014 op respectievelijk de dienstverlening 10. Het cliëntacceptatieonderzoek omvat naast de vragen uit de Rib Wtt 2014 een onderzoek naar de sanctieregelgeving zoals vereist op basis van de Sanctiewet 1977 en eventuele eerder verrichte MOT-meldingen op basis van de Wet ter Voorkoming van Witwassen en Financieren van Terrorisme ( Wwft).


& COMPLIANCE



aan doelvennootschappen (art. 19 Rib Wttt 2014), het verkopen van of bemiddelen bij de verkoop van rechtspersonen (art. 20 Rib Wtt 2014), het optreden als trustee (art. 21 Rib Wtt 2014) en het ten behoeve van een cliënt gebruikmaken van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt (art. 22 Rib Wttt 2014). Het deel omtrent de cliëntacceptatie wordt afgesloten met art. 23 Rib Wtt 2014. Mijn artikel biedt geen ruimte voor een artikelsgewijze beschrijving van de cliëntacceptatie; daarom beperk ik mij tot de systematiek. Als gevolg van de invoering van de term en de¿nitie van client en de gelaagde structuur zal eerst onderzoek dienen te worden gedaan naar de cliënt en daarna, afhankelijk van het type dienstverlening, naar de doelvennootschap, de rechtspersoon die wordt verkocht of onderwerp is van bemiddeling, de Trust waarvan het trustkantoor bestuurder wordt, of de cliënt die gebruik maakt van een vennootschap die tot dezelfde groep behoort als waarvan het trustkantoor deel uitmaakt. Tenslotte zal dienen te worden voldaan aan art. 23 Rib Wtt. Dit artikel ziet op het maken van een integriteitsrisicoanalyse met betrekking tot de dienstverlening en het nemen van mitigerende maatregelen ter beperking van de integriteitsrisico’s. Het artikel kan dan ook als een sluitstuk van de cliëntacceptatie worden gezien. Wat te doen in de praktijk bij het aanpassen van cliëntacceptatiedossiers Bij de beantwoording van deze vraag maak ik een onderscheid tussen doelvennootschappen / cliënten waaraan op dit moment al diensten worden verleend en doelvennootschappen /cliënten waaraan de dienstverlening start na 1 januari 2015. 1. De cliëntacceptatiedossiers van doelvennootschappen / cliënten waaraan op dit moment al diensten worden verleend moeten op 1 januari 2015 zijn ingericht conform de Rib Wtt 2014. Ik heb de indruk dat ondanks het feit dat trustkantoren op dit moment worden bestormd door advieskantoren, er binnen de trustkantoren vooral aandacht is voor de Auditfunctie. Dit, terwijl menig trustkantoor nog een slag te slaan heeft om op het gebied van cliëntacceptatie veri¿eerbaar te gaan voldoen aan de Rib Wtt 2014. De meest logische wijze om tot de situatie te komen waarin alle cliëntacceptatiedossiers voldoen aan de nieuwe Rib Wtt 2014 is: a. het opstellen van een aan de Rib Wtt 2014 aangepaste procedure; en b. het inventariseren van de informatie en documenten die in het algemeen nog niet op de juiste plek aanwezig zijn. Hierna zijn er diverse mogelijkheden: i. Een trustkantoor heeft de capaciteit om vóór 1 januari 2015 alle cliëntacceptatiedossiers aan te passen. Dit trustkantoor handelt dus per 1 januari 2015 in lijn met de Rib Wtt 2014. ii. Een trustkantoor heeft niet de capaciteit om vóór 1 januari 2015 alle cliëntacceptatiedossiers aan te passen, maar wel om de benodigde informatie en documenten te vergaren. In dat geval adviseer ik een apart CAF-conversie 2015 (hierna af te korten tot CAF-CON) maken waarmee een trustkantoor transparant maakt dat: a. zij over de benodigde informatie en documenten beschikt; en Nr. 5/6 december 2014

b. een (nieuwe) integriteitrisicoanalyse heeft opgesteld op basis van de nieuwe de de¿nitie van het woord ‘integriteitsrisico’. De jaarlijkse revisie is daarna een goed moment om een nieuw CAF, dat uitgaat van de Rib Wtt 2014, te introduceren of, zoals ik in de praktijk meemaak, over te stappen op een digitaal CAF. iii. Een trustkantoor heeft niet de capaciteit om vóór 1 januari 2015 alle cliëntacceptatiedossiers aan te passen en redt het ook niet om de benodigde informatie en documenten te vergaren alsmede de integriteitsrisicoanalyse op te stellen. In dit geval adviseer ik een Plan de Campagne (hierna te noemen PdC) op te stellen, waaruit voor DNB blijkt dat het trustkantoor op een effectieve en voortvarende wijze bezig is alle cliëntacceptatiedossiers aan te passen aan de Rib Wtt 2014. 2. Doelvennootschappen/cliënten waaraan de dienstverlening start na 1 januari 2015 dienen vanaf het eerste moment volledig te voldoen aan de Rib Wtt 2014. +HWLQYXOOLQJJHYHQDDQGH&RPSOLDQFHIXQFWLH

Op basis van art. 7 lid 1 Rib Wtt 2014 draagt een trustkantoor zorg voor een onafhankelijke en effectieve Compliancefunctie ten aanzien van zijn werkzaamheden. De Compliancefunctie is gericht op het controleren van de naleving door het trustkantoor van het bij of krachtens de wet bepaalde en het procedurehandboek. Onafhankelijk In de toelichting op de Rib Wtt 2014 staat dat het er om gaat dat moet worden voorkomen dat degene die deze functie uitoefent zijn eigen werk controleert, dat de Compliancefunctie op voldoende afstand moet staan van uitvoering en een middelgroot trustkantoor de Compliancefunctie intern kan realiseren door uitvoerende medewerkers elkaars werkzaamheden te laten controleren. Het gaat hier om een tweedelijnslijnscontrole. Het nastreven van het vierogenprincipe is een bekend en in de alledaagse praktijk veelvuldig voorkomend principe. Gebruikelijk zal deze controle intern kunnen worden uitgevoerd door medewerkers van het trustkantoor die niet betrokken zijn of waren bij de te controleren werkzaamheden. Er moet sprake zijn van onafhankelijkheid. Dan komt direct de vraag op naar de wijze waarop kleinere trustkantoren hieraan gevolg kunnen geven. Het toepassen van het vierogenprincipe is voor kantoren van twee of meer personen theoretisch haalbaar, tenzij op een kantoor met twee personen zij beiden bestuurder zijn. De toelichting zegt immers: ‘Ten aanzien van bestuurders van een trustkantoor geldt in dit opzicht een nog strengere regel: zij mogen als eindverantwoordelijken binnen het trustkantoor geen auditfunctie uitoefenen en in de uitoefening van de Compliancefunctie mogen zij niet kruiselings elkaars werk controleren’. Een trustkantoor zal dus een minimale bezetting dienen te hebben van twee personen waarbij niet beiden bestuurder zijn of drie personen, waarvan minimaal één persoon geen bestuurder is. Het op een geheel onafhankelijke wijze invulling geven aan de Compliancefunctie lijkt soms een haast onoplosbare puzzel. Gelukkig zijn er oplossingen opdat ook kleine trustkantoren kunnen voldoen aan de Rib Wtt 2014. Hoe, dat leest u onder ‘Wat te doen in de praktijk: het invulling geven aan de effectieve en onafhankelijke Compliancefunctie’


& COMPLIANCE

235


De kans dat geen sprake is van onafhankelijkheid ligt op de loer en ook aan toewijding zal het vaak ontbreken omdat vaak eerst de andere (declarabele) activiteiten zullen moeten worden afgerond. Een optie voor dit soort trustkantoren om toch in enige mate vorm te geven aan een onafhankelijke en effectieve Compliancefunctie is om voor speci¿eke zaken een Compliance Of¿cer in te schakelen. Ik denk hierbij aan de controle van cliëntacceptatiedossiers en het zijn van sparring partner bij transacties. In beide gevallen gaat het om een inhoudelijke toets van de integriteitsrisico’s.

Effectief In de toelichting in de Rib Wtt 2014 staat over effectiviteit één korte opmerking. Deze opmerking luidt dat de personen die uitvoering geven aan de Compliancefunctie daartoe voldoende zijn toegerust. Om aan de Compliancefunctie inhoud te kunnen geven dient de (dedicated11) Compliance Of¿cer over voldoende kennis en ervaring te beschikken om daadwerkelijk de taken en verantwoordelijkheden te verrichten die de Compliance Of¿cer wordt geacht uit te voeren. Wat te doen in de praktijk: het invulling geven aan de effectieve en onafhankelijke Compliancefunctie Zoals eerder gesteld in deze bijdrage is het belangrijkste dat trustkantoren zich houden aan de weten regelgeving en handelen in de geest van de wet, rekening houdende met het uitvoering geven aan haar twee verantwoordelijkheden: het in Good Legal Standing houden van de doelvennootschappen en het vervullen van de Poortwachtersfunctie. De vereisten uit art. 7 lid 1 Rib Wtt leiden tot de conclusie dat het van belang is dat een trustkantoor op een juiste wijze gevolg geeft aan het vierogenprincipe en dat er iemand is die met een helikopterview er voor zorgt dat het trustkantoor voldoet aan de weten regelgeving en zorgt dat er sprake is van een inhoudelijke12 controlerende functie. In dit kader kan ik mij drie situaties voorstellen: Situatie 1: een trustkantoor heeft een zelfstandige dedicated Compliance Of¿cer op de loonlijst die invulling geeft aan de Compliancefunctie. Deze Compliance Of¿cer is verantwoordelijk voor het uitvoering geven aan het Compliance Charter en de tweedelijnscontrole. De Compliance Of¿cer heeft een dubbele functie: het zorgen dat het trustkantoor voldoet aan de weten regelgeving en het zijn van een inhoudelijke sparring partner voor de Trust Of¿cers. Situatie 2: een trustkantoor heeft geen zelfstandige dedicated Compliance Of¿cer op de loonlijst. Dit trustkantoor kan een dedicated Compliance Of¿cer inhuren bij partijen die Compliance Of¿cers leveren en hen de verantwoordelijkheid geven voor de uitvoering van het Compliance Charter en de tweedelijnscontrole. Het voordeel van het inhuren van een Compliance Of¿cer is dat door de natuurlijke afstand tussen de Compliance Of¿cer en het trustkantoor op een totaal onafhankelijke wijze vorm wordt gegeven aan de Compliancefunctie. Een tweede voordeel is dat doordat de Compliance Of¿cer veelal bij meerdere trustkantoren over de vloer komt, deze een hoop extra expertise met zich meebrengt. Daarnaast zullen deze Compliance Of¿cers vaak de back up van Compliance Consultants of andere Compliance Of¿cers zijn. Ten slotte zijn externen vaak Àexibel inzetbaar. De kanttekening die moet worden gemaakt is dat er wel sprake moet zijn van een minimale inzet van een bepaald aantal uren per week/maand opdat de Compliance Of¿cer voldoende tijd heeft een juiste uitvoering te geven aan de Compliancefunctie. Van deze situatie is ook sprake indien een trustkantoor te weinig medewerkers heeft om invulling te geven aan de Compliancefunctie. Situatie 3: een trustkantoor heeft geen zelfstandige dedicated Compliance Of¿cer en heeft hieraan geen behoefte. Dit trustkantoor zal een medewerker of bestuurder moeten aanwijzen die uitvoering geeft aan de Compliancefunctie naast zijn/haar dagelijkse werkzaamheden. 236

Conclusie: het vaststellen op welke wijze een onafhankelijke en effectieve uitvoering kan worden gegeven aan de Compliancefunctie zal in sommige gevallen nog het nodige puzzelwerk opleveren. Behalve het op een onafhankelijke en effectieve wijze uitvoering geven aan de Compliancefunctie, moet het ook nog ¿nancieel haalbaar zijn. Ik adviseer bij het zoeken naar een oplossing niet alleen te kijken naar de weten regelgeving, maar ook naar de vraag: op welke wijze kan ik veri¿eerbaar maken dat er sprake is van een goede controle op het in de praktijk in Good Legal Standing houden van de doelvennootschappen en het vervullen van de Poortwachtersfunctie. In de Rib Wtt 2014 staat duidelijk dat het gaat om het invulling geven aan de Compliancefunctie en niet sec het beschikken over een Compliance Of¿cer en/of (zoals in de Rib Wtt) een zodanige vastlegging van taken, verantwoordelijkheden en bevoegdheden van bestuur en personeelsleden dat functiescheiding aanwezig is tussen functies met een uitvoerend en controlerend karakter. Uit de toelichting op art. 7 lid 1 Rib Wtt 2014, de handelswijze en diverse publicaties van DNB kan worden opgemaakt dat het buiten kijf staat dat van trustkantoren wordt verwacht dat zij een professionele invulling zullen geven aan de Compliancefunctie. Wat te doen in de praktijk: het invulling geven aan de Compliancefunctie Het gaat er om dat een trustkantoor transparant en veri¿eerbaar maakt dat er is nagedacht over de Compliancefunctie, dat hieraan inhoudelijk een eigen draai is gegeven en dat er daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven aan wat is vastgelegd. Eén van de mogelijkheden is te werken met de volgende set hulpmiddelen: een Compliance Charter; een Compliance Agenda; een Compliance Overview; en een Compliance Management Rapportage (CMR). Elk trustkantoor moet voldoen aan de weten regelgeving. De wijze waarop het voldoet legt het vast in zijn procedurehandboek dat wordt uitgevoerd door zowel bestuurders als door overige medewerkers. Een Compliance Charter is geen overzicht van de procedures. Het geeft aan wat er periodiek moet worden gedaan en in welke situatie er iets moet worden gedaan. Het gevolg hiervan is een procedure die is 11. Onder ‘dedicated Compliance Of¿cer’ wordt verstaan een natuurlijk persoon die enkel de functie van Compliance Of¿cer uitoefent. Hij/zij heeft geen cliënt gerelateerde taken en/of bevoegdheden. 12. Het gaat om een inhoudelijke controle en niet slechts om een feitelijke controle of een taak is uitgevoerd.


& COMPLIANCE



vastgelegd in het procedurehandboek van het trustkantoor. Als een Compliance Of¿cer zich dit Compliance Charter eigen maakt en uitvoering geeft aan alle activiteiten, althans er zorg voor draagt dat de activiteiten worden uitgevoerd, is de kans dat een trustkantoor niet-compliant handelt aanmerkelijk geringer. Heel bewust vermijd ik te schrijven gering. Zoals al vaker in dit artikel gememoreerd, gaat het niet alleen om het sec uitvoeren van de weten regelgeving maar ook om het bewustzijn daarvan. De Compliance Of¿cer dient er dan ook voor te zorgen: dat alle medewerkers bekend zijn met het bestaan van het Compliance Charter; dat alle medewerkers zich er bewust van zijn dat zij de Compliance Of¿cer inlichten van de voor hen van belang zijnde informatie; en dat in een elektronische agenda wordt vastgelegd wanneer de periodieke handelingen dienen te worden verricht. Het tweede hulpmiddel is het opzetten van een Compliance Agenda. Waar de Compliance Of¿cer met het Compliance Charter aangeeft helder te hebben wat van een Compliance Of¿cer wordt verwacht, geeft de agenda een overzicht van de momenten waarop zaken die planbaar zijn ook daadwerkelijk zullen worden verricht. Het Compliance Overview is een overzicht van wat daadwerkelijk is gedaan op het gebied van Compliance. Behalve wat op de Compliance Agenda staat, kan worden gedacht aan zaken zoals het bespreken van bijzondere gevallen, het doen van meldingen aan FIU-Nederland13 of incidenten aan DNB of andere zaken waaruit blijkt dat een trustkantoor actief bezig is met de naleving van de relevante weten regelgeving. Ten slotte de maandelijkse CMR. Het doel van de CMR is het informeren van het bestuur over compliance-aangelegenheden. Hieronder worden, niet-limitatief, verstaan (toekomstige) wijzigingen in weten regelgeving en andere zaken die van belang zijn voor de bedrijfsvoering van het trustkantoor (bijv. aankondigingen van themaonderzoeken en nieuwsbrieven van DNB), wijzigingen in het cliëntenbestand, activiteiten van doelvennootschappen die invloed hebben op integriteitsrisico’s of die speci¿eke integriteitsrisico’s creëren, mogelijke incidenten, ongebruikelijke transacties en nieuwe of gewijzigde sanctieregelingen. Het betreft mede zaken die van invloed kunnen zijn op de periodieke analyse van de risico’s voor een integere bedrijfsvoering, welke analyse dient te worden opgemaakt ter naleving van art. 4 Rib Wtt 2014. Daarnaast is het een indirecte uitnodiging (alert) richting het bestuur om de Compliance Of¿cer te attenderen op zaken die moeten worden gemeld aan DNB. Het CMR kan de basis zijn voor een maandelijkskwartaaloverleg tussen het bestuur, de Compliance Of¿cer en een externe Compliance Consultant. +HWLQYXOOLQJJHYHQDDQGH$XGLWIXQFWLH

Voor menig trustkantoor is de Auditfunctie nieuw. Dat zou niet zo moeten zijn. Immers, in art. 7 lid 1 onder e (oude) Rib Wtt staat vermeld dat een trustkantoor procedures heeft met betrekking tot de interne controle, op basis waarvan kan worden vastgesteld of het trustkantoor zijn activiteiten uitvoert in overeenstemming met het in de wet en deze regeling bepaalde en met hetgeen in het procedurehandboek met betrekking tot onderdelen a tot en met d is vastgelegd. Dit Nr. 5/6 december 2014

wetsartikel is dan ook sinds 2004 de reden dat trustkantoren jaarlijks een externe partij inschakelen om een General Compliance Audit14 te laten uitvoeren en (een deel van) hun CAF’s/CAD’s laten auditen. Ik ben dan ook zeer verbaasd dat er thans een ware hausse van bedrijven is die zich gaat toeleggen op deze functie. Zoals eerder gememoreerd, zal het in de praktijk voor trustkantoren moeilijker (lees: duurder) worden om invulling te kunnen geven aan de Compliancefunctie dan aan de Auditfunctie. Bij het opzetten van een Compliance Audit is het van belang te weten wat dient te worden onderzocht. Een Audit is niet sec het vaststellen of een trustkantoor voldoet aan hetgeen is gesteld in het procedurehandboek. Een Auditor dient verder te kijken en tegen de achtergrond van het type dienstverlening en de aard van de cliënten te controleren of de procedures afdoende zijn en in lijn zijn met, althans niet indruisen tegen, de (geest van de) weten regelgeving. Een steeds belangrijker punt wordt voor een Auditor het aanvoelen of (de medewerkers van) een trustkantoor zich bewust zijn van hun verantwoordelijkheden: het in Good Legal Standing houden van de doelvennootschappen en het vervullen van de Poortwachtersfunctie. Het zijn van Compliance Auditor is dus een niet een kwestie van een ‘check-the-box’ of wordt voldaan aan de weten regelgeving. De Compliance Auditor is degene die op basis van een uitgebreid onderzoek ten kantore van het trustkantoor conclusies trekt. Een uitgebreid onderzoek omvat behalve de formele naleving van de weten regelgeving ook in steeds grotere mate de materiële naleving. Onder materiële naleving versta ik zaken zoals bewustwording, bevordering en handhaving van integer handelen en Gedrag & Cultuur. Ook de conclusies zijn dus gebaseerd op zowel de formele als op materiële bevindingen. De uitdaging voorde Compliance Auditor zit vooral in het trekken van conclusies met betrekking tot de lastiger veri¿eerbare materiële vereisten. Nadat de Compliance Auditor het onderzoek heeft afgerond en de conclusies heeft gepresenteerd, zal het trustkantoor zelf aan de slag moeten. De Compliance Of¿cer of een (externe) Compliance Consultant zal op basis van de conclusies een Plan de Campagne moeten opstellen. In mijn optiek mag de Compliance Auditor zelf geen advies meer opstellen. De reden hiervan is dat de Compliance Auditor anders het jaar daarop de uitvoering van zijn eigen advies controleert. Een conditio sine qua non voor een goede Audit is dat de Compliance Auditor kennis heeft van de speci¿eke Nederlandse weten regelgeving, het beleid van DNB en begrijpt wat een trustkantoor is en doet. De Auditfunctie is het uitvoering geven aan de derdelijnscontrole waar Compliance de tweedelijnscontrole behelst. De Compliance- en Auditfunctie gezamenlijk dienen er voor te zorgen dat er afdoende controle is op de naleving van de weten regelgeving, waaronder het verrichten van een af13. FIU-Nederland is de afkorting die in de praktijk nog wordt gebruikt voor de Financiële inlichtingen eenheid waarnaar wordt gerefereerd in art. 12 lid 1 Wwft. 14. Dat is het uitvoering geven aan de verplichtingen die een trustkantoor heeft uit hoofde van art. 7 lid 1, onderdeel e Rib Wtt. Dat wil zeggen het controleren of een trustkantoor zijn activiteiten uitvoert in overeenstemming met de Wtt, de Rib Wtt, de WWFT, Sanctiewet 1977 en het procedurehandboek.


& COMPLIANCE

237


doende integriteitsrisicoanalyse. Op het moment dat de Compliancefunctie wordt uitgevoerd door een persoon die geen commerciële activiteiten verricht, of door een externe Compliance Of¿cer, zal dit een directe invloed hebben op de intensiteit van de (externe) Compliance Audit. Wat te doen in de praktijk: het invulling geven aan de Auditfunctie Op basis van de toelichting op de Rib Wtt 2014 is het mogelijk dat trustkantoren de Auditfunctie intern beleggen. Ondanks deze mogelijkheid ben ik van mening dat het beter is om zowel de jaarlijkse General Compliance Audit als Audit op de CAF’s/CAD’s uit te besteden. De reden hiervan is dat een trustkantoor dat intern invulling geeft aan de Auditfunctie de schijn tegen heeft en/of dat de activiteiten worden verricht door Compliance Auditors die niet voldoende bekend zijn met de speci¿eke Nederlandse weten regelgeving. Bij het aanstellen van de Compliance Auditor dient goed te worden gekeken naar een aantal zaken: heeft de uiteindelijke Compliance Auditor voldoende (aantoonbare) kennis om een Audit uit te voeren; wat zijn de activiteiten van de Compliance Auditor; wat is de referentienorm van de Compliance Auditor; en op welke wijze geschiedt de terugkoppeling richting het trustkantoor. Nadat een trustkantoor haar keuze voor een Auditor heeft gemaakt dient zij in het procedurehandboek op te nemen wie uitvoering geeft aan de Compliance Audit. Gezien mijn ervaringen kan ik mij voostellen dat DNB inzicht wil hebben in de overeenkomst tussen de Compliance Auditor en het trustkantoor, opdat zij kan beoordelen of de activiteiten haar voldoende vertrouwen geeft. Graag eindig ik met een vraag voor advocaten: welke documenten dient een trustkantoor te overleggen indien de toezichthouder de Compliance Audit opvraagt? 3HUVRQHHOHQ2SOHLGLQJHQ

In de Rib Wtt 2014 wordt als integriteitsgevoelige functie aangemerkt: elke functie behoudens die waaraan aantoonbaar geen bevoegdheid is verbonden die een wezenlijk risico inhoudt voor de integere bedrijfsvoering van het trustkantoor. Ik kan mij nauwelijks functies voorstellen die niet als integriteitsgevoelige functie kunnen worden aangemerkt. Dit houdt in de praktijk in dat een trustkantoor met betrekking tot elke medewerker dient te beschikken over een medewerkersdossier. Dit medewerkersdossier dient minimaal te omvatten: een originele kopie van het geveri¿eerde identiteitsbewijs; het bewijs dat het trustkantoor de door betrokkene verstrekte gegevens en referenties op juistheid en volledigheid heeft gecontroleerd; de onderbouwde inschatting van de betrouwbaarheid van betrokkene en een beoordeling daarvan in relatie tot het bekleden van een integriteitsgevoelige functie op het gegeven niveau. Indien een trustkantoor van mening is dat een speci¿eke functie niet integriteitsgevoelig is moeten er vooraf objectieve, kenbare criteria zijn om een functie te kwali¿ceren als een functie die geen wezenlijk risico inhoudt voor de integere bedrijfsvoering van het trustkantoor. 238

Wat te doen in de praktijk: de werving en selectieprocedure De HR-afdelingen van trustkantoren en/of externe Werving & Selectiebureaus (hierna te noemen W&S bureaus) zullen dienen te worden ingelicht. De nieuwe de¿nitie van integriteitsgevoelige functie wijzigt het W&S-traject van bepaalde functies. Con¿ad verwacht niet dat trustkantoren voor alle huidige medewerkers een nieuw medewerkersdossier dienen te maken. Dit zal wel het geval zijn indien een medewerker een andere functie krijgt binnen het trustkantoor. Er dient dan immers (opnieuw) een onderbouwde inschatting van de betrouwbaarheid van betrokkene en een beoordeling daarvan in relatie tot het bekleden van een integriteitsgevoelige functie op het gegeven niveau te worden gemaakt. Er bestaat geen twijfel over het feit dat medewerkers van trustkantoren bekend moeten zijn met de voor hen relevante weten regelgeving. Waar trustkantoren zorgen dat hun medewerkers voldoende vakinhoudelijke kennis hebben, ontbreekt het regelmatig aan kennis op het gebied van de naleving van de Wtt, Rib Wtt (2014), Wwft en SW1977. Behalve aan kennis ontbreekt het, merk ik als docent, regelmatig ook aan bewustzijn. Bewustzijn van het grotere plaatje. De medewerkers van trustkantoren zijn zich bewust van hun eigen activiteiten. De eigen activiteiten zijn vaak slechts een deel van het totaalpakket aan dienstverlening van het trustkantoor. Wat mij vaak opvalt is dat deze medewerkers zich niet bewust zijn van het feit dat het trustkantoor (eventueel in samenwerking met externen) als gevolg van het zijn van bestuurder van een doelvennootschap verantwoordelijk is voor het in Good Legal Standing houden van de doelvennootschap. Ook het besef wat het betekent dat men bestuurder is en de gevolgen van niet naleving van de weten regelgeving ontbreekt met enige regelmaat. Belangrijker nog dan vakinhoudelijke kennis is het creëren van bewustzijn van de twee verantwoordelijkheden die een trustkantoor heeft: het in Good Legal Standing houden van de doelvennootschap en het vervullen van de Poortwachtersrol. Waar ruim aandacht wordt besteed aan vakinhoudelijke kennisoverdracht, ontbreekt het aan het motiveren van medewerkers zich ook te (laten) (bij)scholen op het gebied van compliance. Deze constatering is waarschijnlijk ook door de toezichthouder gedaan; educatie op het gebied van compliance is dan ook verplicht geworden: ‘Een trustkantoor draagt er zorg voor dat alle personen die werkzaamheden voor het trustkantoor verrichten, voor zover relevant voor de uitoefening van hun taken, bekend zijn met de bepalingen van de wet en deze regeling en periodiek opleidingen genieten die hen in staat stellen de verplichtingen ingevolge de wet en deze regeling goed en volledig uit te voeren.’ In het algemeen zal er meer oog dienen te komen voor de (bij)scholing van medewerkers van trustkantoren. Wat te doen in de praktijk: het opstellen van functiepro¿HOHQHQHGXFDWLH Per functie zal in functiepro¿elen dienen te worden vastgelegd wat het kennisniveau van medewerkers dient te zijn; dus zowel vakinhoudelijk als op het gebied van Compliance. Hieronder wordt mede verstaan het bewustzijn van integer handelen in relatie tot het in Good Legal Standing houden van doelvennootschappen en het vervullen van de Poortwachtersrol. Aan de hand van het functiepro¿el en het aan-


& COMPLIANCE



wezige kennisniveau zal dienen te worden bepaald op welk gebied een (groep van) medewerker(s) dient te worden geschoold. In de praktijk aangeduid als het opstellen van een Opleidingsplan. Behalve scholing is het van belang dat medewerkers van trustkantoren (waaronder bestuurders) aan hun kennis blijven werken (bijscholing en Permanente Educatie). Er moet naast bewustwording sprake zijn van een bevordering en handhaving van integer handelen. De (bij) scholing zal enerzijds kunnen worden verzorgd door het volgen van opleidingen en cursussen bij gespecialiseerde opleidingsinstituten. Anderzijds ligt er een zeer grote rol bij de trustkantoren zelf. Waar opleidingsinstituten de theorie goed kunnen overbrengen, ligt er een belangrijke taak bij ervaren medewerkers van trustkantoren. Zij kunnen als geen ander aan de hand van praktijkvoorbeelden hun ervaring overdragen. Het krijgen van inzicht geven in en aanvoelen van mogelijke integriteitsrisico’s kan het beste in de praktijk worden geleerd. Het is vanzelfsprekend dat het detecteren van integriteitsrisico’s dient te leiden tot het nemen van concrete acties om deze integriteitsrisico’s te mitigeren.

4. Conclusie & beschouwing Het geheel overziend kom ik tot de conclusie dat de invoering van de Rib Wtt 2014 op de dagelijkse praktijk afhankelijk is van de mate waarin een trustkantoor door de jaren heen de ontwikkelingen in het beleid van DNB en haar wensen heeft geïmplementeerd. De Rib Wtt 2014 is grotendeels en codi¿catie van de huidige visie van DNB. Daarnaast is van groot belang de bewustwording bij elke medewerker van een trustkantoor van de verantwoordelijkheid voor het in Good Legal Standing houden van doelvennootschappen. Hieraan dienen de verantwoordelijkheden als uitvoerder van de Poortwachtersrol te worden gekoppeld. En ten slotte is van belang dat het bij het bestrijden van integriteitsrisico’s niet meer alleen gaat om het voldoen aan de weten regelgeving, maar ook om het signaleren van wat op een dusdanige wijze ingaat tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in het trustkantoor of in de ¿nanciële markten ernstig kan worden geschaad.



& COMPLIANCE

239

Actualiteiten Economisch strafrecht: milieu Deze rubriek wordt verzorgd door mr. T.J. Kelder en mr. R.M.J. de Rijck De noemenswaardige actualiteiten op het gebied van het economisch (milieu)strafrecht zijn deze periode beperkt. We vermelden drie arresten van de Hoge Raad, de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in het onderzoek Psillum en het Voorlopige Verslag van de vaste commissie voor veiligheid en justitie inzake het Wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding ¿nancieel-economische criminaliteit. Op 2 september jl. deed de Hoge Raad uitspraak in een zaak die hij een kleine vier jaar eerder ook al onder ogen kreeg en waarin de vraag naar ‘opzet’ centraal staat (ECLI:NL:HR:2014:2574). Ten laste van de verdachte vennootschap was door het hof bewezen verklaard dat zij opzettelijk een groter aantal varkens had gehouden dan overeenstemde met het op haar rustende varkensrecht. De verdediging had betoogd dat de verdachte erop vertrouwde dat de voormalige pachters op basis van het Besluit hardheidsgevallen een varkensrecht zouden krijgen toegekend dat aan verdachte zou worden overgedragen. Dit verweer werd door het hof verworpen: verdachte mocht daar volgens het hof redelijkerwijs niet op vertrouwen, omdat de uitkomst van de procedure bij het LBb nog ongewis was. Volgens de Hoge Raad sluit echter het feit dat de verdachte het door het hof bedoelde vertrouwen niet mócht hebben nog niet uit dat zij dat vertrouwen in casu wel had, mede in aanmerking genomen dat nog niet vaststond dat de uitkomst van de lopende procedure ongunstig voor haar zou zijn. Het bewezen verklaarde opzet was dus (weer) niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De Hoge Raad verwijst de zaak dit keer naar een ander hof. In een tweetal zaken waarin de Hoge Raad besliste op 16 september jl. (ECLI:NL:HR:2014:2673 en ECLI:NL:HR:2014:2839) had het hof een verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie afgewezen. Het hof verklaarde bewezen dat de verdachten ongeregistreerde farmaceutische spécialités en preparaten hadden ingevoerd in Nederland, hetgeen overtreding van art. 3 lid 4 Wet op de Geneesmiddelenvoorziening opleverde. De verdediging vond dat het HvJEU zich moest uitlaten over de vraag of het betreffende verbod in dit geval niet strijdig was met art. 28 en art. 30 van het EG-Verdrag (verbod op kwantitatieve invoerbeperkingen en maatregelen van soortgelijke werking), omdat het in casu ging om in het buitenland geregistreerde geneesmiddelen die tevens een Europese registratie hadden. Het hof zag echter geen aanleiding tot het stellen van prejudiciële vragen en de Hoge Raad onderschrijft de juistheid van dat standpunt. Een industrieel vervaardigd geneesmiddel mag volgens Europees recht pas in een lidstaat in de handel worden gebracht wanneer daarvoor door de bevoegde autoriteit van die lidstaat een vergunning is afgegeven. Dat levert hoe dan ook geen 240

verboden beperking op van het intracommunautaire handelsverkeer. De Rechtbank Rotterdam heeft op 6 oktober jl. uitspraak gedaan in het onderzoek dat zich onder de naam Psillum richtte op legionellabesmettingen die vermoedelijk waren ontstaan in een sauna-inrichting. Dit vonnis (ECLI:NL:RBROT:2014:8135), waarmee een langdurige zaak werd afgerond, betreft strikt genomen geen milieustrafzaak, maar wij nemen het in deze rubriek op omdat de zaak laat zien hoe complex het ordeningsrecht kan zijn, in elk geval vanuit het strafrechtelijk perspectief. Wij geven de casus en het vonnis slechts summier weer. Eind 2007 overleed een bezoeker van een sauna aan de gevolgen van legionellose, beter bekend als de veteranenziekte. In dezelfde periode liep ook een bezoekster van de sauna de ziekte op, maar zij herstelde. Omdat het vermoeden rees dat de exploitant verregaand nalatig was geweest met de bestrijding van de aanwezigheid van legionella in de inrichting, werd een strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Daarin bleek de complexiteit van de regelgeving in een veld als dit. Voor de legionellapreventie in de waterleidinginstallatie van de sauna waren ten tijde van de gebeurtenissen de Waterleidingwet en het Waterleidingbesluit van toepassing. Inmiddels zijn deze vervangen door de Drinkwaterwet en het Drinkwaterbesluit. Voor de baden waren dat de Wet en het Besluit hygiëne en veiligheid badinrichtingen en zwemgelegenheden. Bij daadwerkelijke besmetting van mensen was destijds de Infectieziektenwet van toepassing, die inmiddels is vervangen door de Wet publieke gezondheid. En toen de (loco)burgemeester uiteindelijk de sauna sloot, kwam deze bevoegdheid hem volgens de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (26 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM5615, AB 2011/291) toe op grond van art. 174 Gemeentewet. De kern van het strafrechtelijk verwijt aan de exploitant was dat zowel de overleden bezoeker als de ziek geworden bezoekster de legionellabesmetting in de sauna had opgelopen en dat dit het gevolg was van het, in weerwil van allerlei waarschuwingen en vaststellingen van legionella in de sauna, jarenlang onvoldoende maatregelen nemen door de exploitant. Dit verwijt was daarom geformuleerd als ‘(feitelijke leiding geven aan door een vennootschap onder ¿rma gepleegde) zware mishandeling met voorbedachte raad, in een geval de dood ten gevolge hebbend.’ Van beide feiten sprak de rechtbank vrij, net zoals van de subsidiair ten laste gelegde dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld. Zij achtte daarbij wel vast komen te staan dat de dood van de bezoeker een gevolg was van zijn saunabezoek. Het DNA van de legionellabacterie die in het sputum van de man was aangetroffen was immers gelijk aan dat van de bacterie die in het voetenbad van de sauna werd gevonden. Bij de bezoekster was een dergelijk verband niet aangetoond (het DNA van de bacterie waarmee de vrouw


& COMPLIANCE


Financieel strafrecht

Actualiteiten

was besmet, was niet onderzocht) en reeds daarom sprak de rechtbank van dit feit vrij. De vrijspraak ten aanzien van het overlijden van de bezoeker vond haar grondslag daarin dat de rechtbank anders oordeelde over de verwijtbaarheid van het handelen en nalaten van de exploitant dan het openbaar ministerie. Waar de of¿cier van justitie de gebeurtenissen vanaf 2002 tot 2007 als een continuüm had gezien, meende de rechtbank dat de exploitant in 2006 er, na toen getroffen maatregelen, van uit mocht gaan dat het probleem was verholpen. Voorts meende de rechtbank, anders dan de of¿cier, dat niet bewezen kon worden dat de exploitant ten aanzien van het voetenbad waaruit de besmetting kennelijk had plaatsgevonden, onvoldoende beheersmaatregelen had getroffen. De exploitant werd wel veroordeeld voor (i.) de onvolledigheid van de wettelijk voorgeschreven risico-analyse en beheersplan legionellapreventie zwembadwater (een overtreding), (ii.) valsheid in geschrift doordat de door de VROM-inspectie gevraagde opgave van de resultaten van alle legionella-monsternemingen van de twee voorgaande jaren onvolledig was, en (iii.) het opzettelijk niet voldoen aan het genoemde sluitingsbevel van de burgemeester, omdat dat niet volledig was nageleefd. De straf voor die feiten was vervolgens een lichte, maar dat verbaast niet, gelet op de ouderdom van de zaak. Er is geen hoger beroep ingesteld. Tenslotte maken we hier melding van het op 7 oktober jl. vastgestelde Voorlopige Verslag van de vaste commissie voor veiligheid en justitie inzake het Wetsvoorstel verruiming mogelijkheden bestrijding ¿nancieel-economische criminaliteit (Kamerstukken I 2014/15, 33 685, B). De vaste commissie stelt een aantal vragen en plaatst een aantal kritische kanttekeningen, onder meer bij de voorgestelde verlenging van de verjaringstermijn voor economische delicten. Daarbij wijst de commissie op de zeer zware druk en belasting voor degene die onder dreiging van vervolging leeft. De reactie van de regering wordt op korte termijn verwacht.

Financieel strafrecht Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs. J.T.C. Leliveld en mr. dr. M.T. van der Wulp In deze bijdrage wordt (kort) melding gemaakt van drie thans lopende strafrechtelijke onderzoeken naar trustkantoren. Recent plaatste de FIU op haar website dat een Amsterdams trustkantoor is doorzocht. Het kantoor wordt verdacht van het tientallen keren niet doen van verplicht cliëntenonderzoek. Er is administratie in beslag genomen. Van een trustkantoor in Amstelveen zijn twee directeuren als verdachte gehoord. Ook hier is de verdenking dat zij tientallen keren het cliëntenonderzoek niet hebben uitgevoerd. In de omgeving van Eindhoven is een trustkantoor doorzocht vanwege het niet vrijwillig uitleveren van alle gevraagde informatie aan de belastingdienst. De niet uitgeleverde informatie is nu door de FIOD in beslag genomen. Alle drie de strafrechtelijke onderzoeken staan onder leiding van het Functioneel Parket.

Project TCSP Het onderzoek naar het trustkantoor in de omgeving van Eindhoven komt voort uit het zogenoemde ‘Trust and Company Service Providers’-project (TCSP) van de belastingdienst en het Functioneel Parket. De belastingdienst voert boekenonderzoeken uit bij Trustkantoren om te controleren of trustkantoren ‘compliant’ zijn en de aangiften kloppen. Met het Functioneel Parket het de FIOD afspraken gemaakt over de inzet van het strafrecht voor kantoren die niet voldoen aan verzoeken van de belastingdienst om gegevens uit te leveren. Bij het trustkantoor in de omgeving van Eindhoven is door de ¿scus een boekenonderzoek aangekondigd voor de vennootschapsbelasting en omzetbelasting voor de jaren 2009 tot en met 2012. Het onderzoek heeft ten doel de juistheid en volledigheid van de ingediende aangiften vast te stellen. Om het onderzoek uit te kunnen voeren is het kantoor verplicht om de administratie ter beschikking te stellen van de belastingdienst. Dit kantoor heeft ondanks herhaaldelijke verzoeken geweigerd om delen van de administratie te overhandigen. De FIOD is daarop onder leiding van het Functioneel Parket een strafrechtelijk onderzoek gestart.

Project Niet-Melders De onderzoeken naar de trustkantoren in Amstelveen en Amsterdam zijn onderdeel van het project Niet-Melders, een gezamenlijk project van FIOD, de Nationale Recherche, de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU-NL), het Bureau Financieel Toezicht (BFT), Belastingdienst Holland Midden/Belastingdienst, Bureau Toezicht Wwft (BTW), De Nederlandsche Bank (DNB) en het Openbaar Ministerie (OM). De deelnemers aan het project willen dat instellingen hun cliëntonderzoek beter uitvoeren en vaker melding maken van ongebruikelijke transacties. Het niet naleven van de regels werkt ondermijnend, concurrentievervalsend en kan witwassen faciliteren. Daarom pakt de overheid dit aan. Het



& COMPLIANCE

241

Fiscaal sanctierecht

Actualiteiten

onderzoek tegen de twee trustkantoren in Amstelveen en Amsterdam is gestart na een aangifte van DNB, dat de trustkantoren vermoedelijk niet voldoen aan het verplichte cliëntenonderzoek. De twee aangiften van DNB zijn afkomstig uit een DNB-project waarin een groep trustkantoren zijn gecontroleerd op het doen van CDD.

Fiscaal sanctierecht Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr. G.J.M.E. de Bont, mr. A.A. Feenstra, mr. drs. M.J.N. Vermeij en mr. A.B. Vissers

Ook handelaren, accountants en belastingadviseurs onderzocht

Jurisprudentie

Behalve de trustkantoren zijn in het kader van het project ‘Niet-Melders’, ook handelaren, accountants en belastingadviseurs onderzocht. Twee belastingadviseurs zijn gehoord door politie en FIOD. Het gaat om een belastingadviseur/administratiekantoor uit Rotterdam en een belastingadviseur/ accountantskantoor uit de omgeving van Nijmegen. De adviseur uit Rotterdam zou hebben geadviseerd bij het opstellen van een contante geldleningsovereenkomst, waarbij de herkomst van de gelden onduidelijk was. De adviseur uit Nijmegen zou ook ¿scaal advies hebben verstrekt over vermogensbestanddelen met een onbekende herkomst. Een accountant uit de omgeving van Alphen aan den Rijn en een medewerker van een accountantskantoor uit Amsterdam zijn gehoord, omdat zij (een) ongebruikelijke transactie(s) vermoedelijk niet gemeld hebben. Zij zouden in een ‘sideletter’ de winstdeling van een bedrijf hebben toegekend aan slechts een van de vennoten, opdat de andere vennoot zijn uitkering kon behouden.

Nemo tenetur-problematiek

%URQKWWSZZZ¿XQHGHUODQGQOFRQWHQWGULHVWUDIUHFKWHOLMNHRQGHU]RHNHQQDDUWUXVWNDQWRUHQ

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5595 In de rubriek ‘Fiscaal sanctierecht’ in Sanctierecht & Compliance 2014, nr. 2/3 is aandacht besteed aan het arrest van Hof Amsterdam van 25 februari 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:622). Korte samenvatting van die zaak: aan die zaak lag ten grondslag dat de Staat van een belastingplichtige in kort geding had gevorderd dat (onder andere) kopieën van bankafschriften van de door hem gehouden bankrekeningen gegeven moesten worden. Het Hof oordeelde dat gezien de mate van druk die uitging van de op te leggen dwangsom (van € 500.000) het gebruik van het gevorderde materiaal (ten behoeve van beboeting of strafvervolging) in strijd zou zijn met art. 6 EVRM. Al het materiaal dat de belastingplichtige (als gevolg van het kort geding) diende af te geven moest derhalve gezien worden als wilsafhankelijk materiaal. De vraag naar de wils(on)afhankelijkheid speelt ook een rol in een door het Hof Arnhem-Leeuwarden op 11 juli 2014 berechte zaak. In laatstbedoelde zaak was aan verdachte ten laste gelegd dat hij zich schuldig gemaakt had aan deelneming aan een criminele organisatie die zich bezighield met witwassen, valsheid in geschift, oplichting, diefstal door middel van een valse sleutel, en het doen van onjuiste belastingaangiften. Daarnaast was het witwassen van een aantal speci¿eke bedragen ten laste gelegd. Door de raadsman werd betoogd dat in strijd met het nemo tenetur-beginsel wilsafhankelijk materiaal van verdachte was afgedwongen. Verdachte en zijn medeverdachte ‘moesten toegeven’, ten overstaan van controlerende ambtenaren, waar de computer met administratie zich bevond. Het antwoord op deze vraag, en de uiteindelijk verkregen administratie, zouden volgens de verdediging als afgedwongen, wilsafhankelijk materiaal moeten worden gezien, en van het bewijs uitgesloten moeten worden. Daarnaast zou te laat de cautie zijn gegeven, en zou materiaal dat zich in een afgesloten maar toch door verbalisanten geopende kast bevond uitgesloten moeten worden van het bewijs. Naar het oordeel van het Hof kon de administratie niet beschouwd worden als wilsafhankelijk materiaal, ook al was actieve hulp van de verdachte nodig geweest om de beschikking over dit materiaal te verkrijgen. Uit het dossier bleek dat de controlerende ambtenaren, die onderzoek deden naar aanleiding van negatieve aangiften omzetbelasting die ingediend waren door drie rechtspersonen, een afspraak hadden gemaakt met verdachte en zijn medeverdachte op het bedrijfsadres van de rechtspersonen, met als doel de beantwoording van een aantal vragen. In de beantwoording daarvan waren verdachte en zijn medeverdachte ‘niet consis-

242


& COMPLIANCE



Actualiteiten

tent’, aldus de belastingambtenaren in hun latere verhoor bij de RC. Tijdens de controle gaven verdachte en zijn medeverdachte op enig moment toe dat de computer met daarin de bedrijfsadministratie zich op een ander adres bevond. Daar aangekomen werd aan de ambtenaren toegang verleend en werd een aantal vragen beantwoord. Op een vraag naar de herkomst van de facturen die waren gebruikt voor de negatieve aangiften antwoordde verdachte dat hij die facturen in opdracht van derden vals had opgemaakt. Hierna werd aan verdachte en aan zijn medeverdachte de cautie gegeven. In het pand waar men zich bevond stond ook nog een afgesloten kast. Verdachte en zijn medeverdachte deelden mee dat de kast niet van hen was en zij ook geen sleutel hadden. Toen de ambtenaren vroegen of zij mochten kijken of de kast open was werd dit niet geweigerd door verdachte. Eenmaal open zagen de ambtenaren op de ordners in de kast de namen vermeld staan van rechtspersonen waarvan zij wisten dat verdachte en zijn medeverdachte daarmee bemoeienis hadden. Het Hof oordeelde dat er op verdachte wel ‘enige druk’ was uitgeoefend (waardoor men uiteindelijk in het pand belandde waar de gezochte administratie zich bevond), maar van strijd met art. 6 EVRM was geen sprake. De administratie kon niet beschouwd worden als wilsafhankelijk materiaal. Gezien het verschil met de situatie in de door Hof Amsterdam berechte zaak (de druk die uitging van een aanzienlijke dwangsom) hoeft dat geen verbazing te wekken. Voor wat betreft het openen van de gesloten kast was Hof Arnhem-Leeuwarden van oordeel dat er sprake was van een onherstelbaar vormverzuim, maar dat de schending dermate gering was dat volstaan kon worden met de enkele vaststelling daarvan.

HR 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2144 De per 1 juli 2011 in de AWR opgenomen informatiebeschikking ex art. 52a AWR, waarmee een inspecteur vaststelt dat de belastingplichtige niet (volledig) heeft voldaan aan een of meer van de in art. 52a lid 1 AWR genoemde informatieverplichtingen (waaronder art. 47 AWR), vormt geen maatregel waarmee de verstrekking van die informatie wordt afgedwongen, aldus de HR in dit arrest van 8 augustus 2014. In deze zaak had de Inspecteur diverse pogingen ondernomen om van belastingplichtige informatie los te krijgen over zijn beweerdelijke betrokkenheid bij een Liechtensteinse Stiftung. De representant van de Stiftung had aan belastingplichtige laten weten dat de gegevens die laatstgenoemde, op verzoek van de Belastingdienst, wilde hebben (zoals de akte, statuten, jaarlijkse overzichten) niet verstrekt konden worden gezien de ‘con¿dentiality’ ervan. De Inspecteur stelde vervolgens ex art. 52a AWR vast dat belanghebbende niet aan zijn informatieverplichtingen voldeed. Volgens de rechtbank was de informatiebeschikking (afgezien van de tijdvakken waarvoor al navorderingsaanslagen waren vastgesteld voorafgaand aan de inwerkingtreding van art. 52a AWR) terecht vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank zag de gevraagde informatie niet op (bewijs)materiaal dat zijn bestaan dankte aan de wil van belanghebbende. Beoordeling van de mogelijke schending van het nemo Nr. 5/6 december 2014

tenetur-beginsel zou bovendien pas aan de orde kunnen komen bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja in hoeverre, de Inspecteur mede op basis van het door belanghebbende ten behoeve van de navordering aangeleverde materiaal, dit materiaal al dan niet terecht zou gebruiken als grondslag voor het opleggen van een boete. Belastingplichtige ging in cassatie. Bij de beoordeling van het ingediende cassatiemiddel, waarin was betoogd dat belanghebbende in strijd met art. 6 EVRM gedwongen werd om materiaal te verstrekken, stelt de Hoge Raad voorop dat de informatiebeschikking terecht is gegeven, gebaseerd als zij is op de inlichtingenverplichting van art. 47 AWR. De in deze zaak aan de orde gestelde vraag was of van dit standpunt moet worden afgeweken als de kans bestaat dat men wordt gedwongen op die manier mee te werken aan bewijsgaring ten behoeve van beboeting. De Hoge Raad stelt dat daarvan geen sprake is. Een informatiebeschikking vormt geen maatregel waarmee de verstrekking van informatie wordt afgedwongen, ook niet wanneer in aanmerking genomen wordt dat het onherroepelijk worden ervan gepaard gaat met omkering van de bewijslast. Een informatiebeschikking kan dus niet gelijkgesteld worden aan een dwangsom. Het is dus niet nodig dat de belastingrechter bij zijn oordeel over een informatiebeschikking een ‘Chambaz-restrictie’ formuleert (‘geen gebruik van wilsafhankelijke informatie voor sanctiedoeleinden’). Een dergelijke restrictie vloeit echter, aldus de HR, wel voort uit het EVRM. Indien het materiaal dus ooit gebruik zal gaan worden voor ¿scale beboeting of strafvervolging, zal de rechter die over de sanctieoplegging beslist een oordeel moeten vellen over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal, en welk gevolg moet worden verbonden aan de eventuele schending van de restrictie dat wilsafhankelijk materiaal gebruikt is voor sanctiedoelen. .ZDOLWHLWVGHOLFWHQ

HR 16 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2784 In deze zaak had AG mr. Vegter op 10 juni 2014 al geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep, welk oordeel op 16 september 2014 door de HR is overgenomen onder verwijzing naar art. 81 lid 1 RO. In het eerste middel werd de problematiek van het kwaliteitsdelict aan de orde gesteld. Bij de in art. 69 AWR opgenomen delicten gaat het, aldus de A-G, inderdaad om kwaliteitsdelicten. Anders dan in cassatie betoogd brengt dat echter geen nadere (motiverings-)eisen met zich. Nadere motivering inzake de kwaliteit van ‘belastingplichtige’ is alleen nodig indien die kwaliteit in feitelijke aanleg uitdrukkelijk en onderbouwd wordt betwist. Dat was kennelijk niet het geval geweest. Verdachte die (zonder verdere discussie) een aangiftebiljet invult om omzetbelasting terug te ontvangen gedraagt zich daarmee onmiskenbaar als ‘belastingplichtige’.


& COMPLIANCE

243


Actualiteiten

3OHLWEDDUVWDQGSXQW

Hof ’s-Hertogenbosch 23 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3755 Het voeren van ‘vooroverleg’ met de Belastingdienst verdraagt zich niet met het systeem van de aanslagbelastingen. Ook het ‘inschakelen van een onafhankelijke deskundige’ is geen eis die gesteld kan worden aan de belastingplichtige die zich beroept op een ‘pleitbaar standpunt’, aldus het Hof. In deze zaak hadden verdachte (belastingplichtige) en zijn partner, ieder voor de onverdeelde helft, het zakelijk recht van eigendom van een pand verworven. Zij hadden een notarieel vastgelegde samenlevingsovereenkomst gesloten. Vanaf de levering (begin 2008) rekende verdachte het gehele pand tot zijn ondernemingsvermogen. Hij activeerde verbouwingskosten (in 2008 en 2009), schreef af (in 2008 en 2009), en nam (in 2009) een boekverlies op het pand, in verband met de inbreng van zijn eenmanszaak in een BV. Aan verdachte was ten laste gelegd dat hij over 2009 opzettelijk een onjuiste aangifte inkomstenbelasting gedaan zou hebben, doordat hij bij het doen van de aangifte ervan uit was gegaan dat het gehele pand (in plaats van slechts de helft) tot zijn ondernemingsvermogen behoorde. Verdachte verweerde zich door te betogen dat hij geen (voorwaardelijk) opzet had op het doen van een onjuiste aangifte, aangezien hij in de aangifte een pleitbaar standpunt had ingenomen. Het Hof honoreerde dit verweer. Allereerst constateerde het Hof dat de (door verdachte en Belastingdienst) gevolgde gang van zaken aansloot bij de systematiek van de aanslagbelastingen: het doen van aangifte, de beoordeling van de aangifte, en het met een correctie opleggen van een aanslag, waarna (gezien het verschil van inzicht tussen verdachte en Belastingdienst) het geschil (na bezwaar) aan de belastingrechter was voorgelegd. Het Hof stelde vast dat verdachte in zijn aangifte geen feiten had verzwegen of onjuiste informatie had verstrekt. De aangifte bood voldoende grondslag om tot een goede beoordeling van de aangifte te komen.

durele stappen had gevolgd. Evenmin was er een juridische grondslag, aldus het Hof, voor het oordeel van de rechtbank dat verdachte advies had moeten inwinnen bij een ‘onafhankelijke deskundige’. 6DPHQORRSDUWOLG6UHQ¿VFDOHGHOLFWHQ

Hof Amsterdam 10 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3996 De regeling van art. 69 lid 4 AWR houdt in dat strafvervolging gebaseerd op art. 225 lid 2 Sr (het gebruiken of voorhanden hebben) buiten toepassing blijft wanneer het feit ook valt onder de ¿scale strafbepalingen die zijn opgenomen in art. 69 lid 1 en 2 AWR. Art. 225 lid 1 Sr is en blijft van deze regeling uitgezonderd. In de door het Hof Amsterdam berechte zaak was bij feit 1 primair het ¿scale delict ten laste gelegd (het ter beschikking stellen van boeken, bescheiden of andere gegevensdragers) en subsidiair art. 225 lid 2 Sr. Dit leverde volgens het Hof geen strijd op met art. 69 lid 4 AWR. Kennelijk – zo begreep het Hof de raadsman – was ook ten aanzien van feit 2 een op art. 69 lid 4 AWR gebaseerd verweer gevoerd, dat er op neer kwam dat samenloop tussen art. 225 OLG Sr en de ¿scale strafbepalingen niet toegelaten zou zijn. Ook dit verweer werd door het Hof verworpen.

Literatuur W.E.C.A. Valkenburg en J.H. van der Werff: Fiscaal straf- en strafprocesrecht Begin september 2014 is de vijfde druk van dit handboek in de handel verschenen. Het gaat vanzelfsprekend om een geactualiseerde druk. De opzet van het boek is hetzelfde gebleven. Onderwerpen die in beweging zijn en blijven (zoals de nemo tenetur-problematiek) zijn keurig bijgewerkt naar de meest recente stand van zaken (mei 2014).

Kern van het geschil tussen verdachte en Belastingdienst was dat ongehuwden die opteren voor de ¿scale partnerregeling op dezelfde wijze dienen te worden behandeld als gehuwden, en dat daarom etikettering van het gehele pand als ondernemingsvermogen moest worden toegestaan. Hiervoor waren argumenten te ontlenen aan de jurisprudentie en aan het internationaalrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Verdachte kon en mocht menen dat het toelaatbaar was om van het beleid van de Belastingdienst – volgens het Hof niet meer dan een partijstandpunt waarvan de juistheid uiteindelijk door de belastingrechter moet worden beoordeeld – af te wijken, en kon derhalve zijn gang naar de belastingrechter aanvangen met een aangifte waaraan zijn eigen standpunt ten grondslag lag. Dat verdachte kon vermoeden dat dit standpunt de Belastingdienst ‘onwelgevallig’ zou zijn schiep voor hem niet de verplichting om (zoals de rechtbank had geoordeeld) ‘vooroverleg’ met de Belastingdienst te plegen, gezien het hef¿ngssysteem van de inkomstenbelasting, van welk systeem verdachte, zoals gezegd, keurig de voorgeschreven proce244


& COMPLIANCE


Ontneming

Actualiteiten

Ontneming Deze rubriek wordt verzorgd door mr. L.M.J. Backx en mr. R.T.C.N. Jeuken In deze rubriek wordt in chronologische volgorde de lezenswaardige ontnemingsjurisprudentie besproken, verschenen tussen 25 augustus en 2 november 2014.

HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2743 Dit arrest lezend, bekruipt je het gevoel van ‘wie schrijft die blijft’. In eerste aanleg heeft de of¿cier van justitie gevorderd dat betrokkene het geld, dat hij verdiende met de handel in hennepstekken en het zonder vergunning verzamelen van hennepafval, wordt ontnomen. De winsten schatte hij op 3.153,76 euro. De politierechter liet het verwijt van afval verzamelen vallen en schatte het voordeel op 745 euro. In hoger beroep dacht het Hof kennelijk praktisch te zijn en overwoog: ‘Het Hof is van oordeel dat de eerste rechter op juiste gronden heeft geoordeeld en op juiste wijze heeft beslist. Daarom dient het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen, met overneming van die gronden te worden bevestigd, behalve voor zover het betreft de aan de verdachte opgelegde verplichting tot betaling aan de staat.’ Wegens het tijdsverloop bracht het Hof het bedrag vervolgens terug naar 500 euro. Betrokkene stelde cassatieberoep in. De Hoge Raad herhaalt relevante overwegingen uit HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087, NJ 2013/544, inhoudende dat krachtens art. 511f Sv de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel slechts kan worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen. De door het Hof bevestigde uitspraak, waarin in de kern niet meer wordt overwogen dan dat wordt “uitgegaan van de uit de voorhanden zijnde bewijsmiddelen voortvloeiende – als aannemelijk aan te merken – gegevens waarop ook” een ¿nancieel rapport is gebaseerd, voldoet niet aan dit vereiste. Het Hof Arnhem-Leeuwarden mag zich nu over de zaak buigen. Zie ook HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2751, waarin eveneens deze overwegingen met betrekking tot art. 511f Sv en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden herhaald.

HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2648 Het Hof heeft het met gezamenlijk witwassen verdiende geld geschat op 436.107,08 euro en – na aftrek van een bedrag van 5000 euro ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn in hoger beroep – aan de betrokkene ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd aan de Staat een bedrag van 431.107,08 euro te betalen. Het bedrag had het Hof ontleend aan de inhoud van de bewijsmiddelen vermeld in de aanvulling op het arrest als bedoeld in art. 365a Sv. Uit die bewijsmiddelen volgt dat de betrokkene op 4 juni 2007 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel op zijn naam een eenmanszaak heeft ingeschreven onder de naam [A], die werd gedreven voor rekening van de betrokkene. Ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof overwogen dat het zich uitsluitend heeft gebaseerd op het voordeel dat is behaald uit betalingen die door cliënten van het advocatenkantoor [A] zijn Nr. 5/6 december 2014

overgemaakt op de rekeningen ten name van [A] en op de privérekeningen van de betrokkene. Daarmee, zo oordeelt de Hoge Raad, heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat het in de strafzaak ten laste van de betrokkene bewezen verklaarde medeplegen van witwassen ertoe heeft geleid dat de betrokkene het bedoelde voordeel heeft verkregen. Het Hof heeft zijn oordeel kennelijk gebaseerd op de opvatting dat de geldbedragen die het voorwerp vormden van het bewezenverklaarde medeplegen van witwassen reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vormden. Die opvatting is niet juist. Dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit baten van dat feit is zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2745 Betrokkene is in hoger beroep gekomen bij het Hof en vervolgens niet-ontvankelijk verklaard in dit beroep, omdat hij niet tijdig een akte met grieven heeft ingediend en ook op zitting geen bezwaren tegen het vonnis heeft aangevoerd. Aan dat oordeel legde het Hof als feiten ten grondslag: - een akte van uitreiking van de oproeping van de betrokkene om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep, welke inhoudt dat die oproeping op 4 september 2013 is uitgereikt aan de betrokkene in persoon en onder ‘Handtekening voor ontvangst’ is voorzien van een handtekening; - een akte van uitreiking, welke inhoudt dat op 20 januari 2014 een aanzegging als bedoeld in art. 435 lid 1 Sv is uitgereikt aan de betrokkene in persoon en onder ‘Handtekening voor ontvangst’ is voorzien van een handtekening. Betrokkene is hiervan in cassatie gekomen. De vraag of dat kan beantwoordt de Hoge Raad onder verwijzing naar relevante overwegingen uit HR 12 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5163, NJ 2002/317: aan een cassatieklacht over de betekening van een dagvaarding kunnen slechts gegevens ten grondslag worden gelegd die blijken uit de stukken van het geding of die als vaststaand kunnen worden aangenomen op grond van eerst in cassatie overgelegde bescheiden, aan de herkomst en betrouwbaarheid waarvan in redelijkheid niet kan worden getwijfeld. Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat het op grond van handtekeningen geplaatst op overgelegde kopieën van een ten name van betrokkene gesteld identiteitsbewijs en rijbewijs, welke overeenkomen met de handtekening die betrokkene blijkens de daarvan opgemaakte akte heeft gezet op de akte van aanzegging als bedoeld in art. 435 lid 1 Sv, aannemelijk dat de oproeping van betrokkene om te verschijnen op de terechtzitting in hoger beroep niet in persoon is uitgereikt aan betrokkene. Dit brengt mee dat deze oproeping niet geldig betekend is.

HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2858 De Wet verruiming mogelijkheden voordeelontneming (Stb. 2011, 171 en 237) heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid bij ontneming ingevoerd. Sinds de invoering van die wet op 1 juli 2011 kent art. 36e Sr een zevende lid dat de hoofdelijke aansprakelijkheid regelt. Kort gezegd draaien medeplegers elk hoofdelijk op voor het gehele wederrechtelijk verkregen voordeel. Na de invoering van de wet oordeelden lagere rechters wisselend over de vraag of de invoering van dit zevende lid een wijziging van wetgeving ten aanzien van sanctieregels inhield. Inmiddels heeft de Hoge Raad zich daar al


& COMPLIANCE

245

Ontneming

Actualiteiten

over uitgelaten. In dit arrest worden de rechtsregels dienaangaande herhaald. In deze zaak had het Hof aan de veroordeelde een betalingsverplichting opgelegd van bijna 35.000 euro. Daaraan voegde het Hof de overweging toe: ‘Deze verplichting zal hoofdelijk worden opgelegd, nu de veroordeelde het voordeel naar het oordeel van het Hof tezamen met medeveroordeelde [K] heeft genoten.’ De strafbare feiten dateren evenwel van voor de wetswijziging en de Hoge Raad casseert onder de volgende overwegingen: ‘2.4 Art. 36e, zevende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht (vgl. HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:653). In zo een geval dient door de rechter op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene gunstigste bepalingen te worden toegepast. 2.5. Het na 1 juli 2011 geldende recht kan niet als gunstiger voor de betrokkene worden aangemerkt, aangezien naar het voorheen geldende recht niet de in art. 36e Sr bedoelde betalingsverplichting kan worden opgelegd tot het volledige bedrag dat een betrokkene en zijn mededader tezamen wederrechtelijk hebben verkregen zonder dat behoeft te worden vastgesteld welk deel daarvan in het vermogen van de betrokkene is gevloeid. Het Hof heeft, in aanmerking genomen dat in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is bewezenverklaard dat de betrokkene zich schuldig heeft gemaakt aan gewoontewitwassen in de periode van 7 februari 2008 tot en met 9 februari 2012, in deze zaak ten onrechte toepassing gegeven aan genoemde bepaling.’

HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2847 In deze kwestie had het Hof in het verkorte arrest becijferd dat betrokkene 8.690 euro aan wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat moest gaan betalen. Vanwege de overschrijding van de redelijke termijn bracht het Hof nog tien procent in mindering zodat 7.800 euro resteerde om te betalen. Bij uitwerking van het arrest stuitte het Hof erop dat in de becijfering van de opbrengsten van een bepaald zaaksfeit een dubbeltelling zat. Bij nadere overweging dacht het Hof dit euvel te repareren. De Hoge Raad oordeelt hierover dat bij de uitwerking van het arrest niet het te betalen wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gewijzigd en casseert het arrest. Vervolgens doet de Hoge Raad de zaak zelf af en becijfert het wederrechtelijk voordeel op het bedrag dat het Hof bij nadere overweging had uitgerekend. Op dit bedrag brengt de Hoge Raad wederom een korting in rekening omdat de zaak, ook in cassatie, is blijven liggen. Betrokkene dient uiteindelijk 6.943 euro te betalen.

HR 7 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2917 Betrokkene was door de Rechtbank een betalingsverplichting opgelegd van 1.560 euro voor winsten verdiend met de handel in amfetamine. In hoger beroep bevestigde het Hof de uitspraak. In cassatie bleek de opgave met bewijsmiddelen van het Hof zoek te zijn geraakt. De Hoge Raad herhaalt ECLI:NL:HR:2013:BV9087 en overweegt: ‘Er moet worden aangenomen dat de aanvulling met de bewijsmiddelen in het ongerede is geraakt en niet meer beschikbaar zal komen. Nochtans behoeft dit niet tot vernietiging van de bestreden uitspraak te leiden nu in de door het Hof bevestigde uitspraak van de Rechtbank in voldoende mate de wettige 246

bewijsmiddelen zijn vermeld waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend en genoegzaam de inhoud daarvan is weergegeven, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden, mede gelet op hetgeen door de raadsvrouwe in hoger beroep omtrent de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel is aangevoerd en ’s Hofs motivering van zijn beslissingen dienaangaande.’

HR 14 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2968 De zaak Van Anraat. Cassatietechnisch geen spannende zaak; art. 81 RO. Voor de geschiedschrijving des te meer. Een uitermate lezenswaardig arrest van het Hof bovendien. Het gaat te ver om hier alle aspecten te behandelen, maar centraal staat de vraag hoe om te gaan met de ontnemingswetgeving, daterend vóór 1 maart 1993. Het toepasselijke (oude) art. 36e Sr luidde: 1. Bij een rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld, kan hem de verplichting worden opgelegd tot betaling aan de staat van een geldbedrag ter ontneming van het geschatte voordeel dat hij door middel van of uit dat strafbare feit heeft verkregen. Onder voordeel is besparing van kosten begrepen. 2. De rechter kan het geldbedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. 3. De maatregel kan te zamen met straffen en met andere maatregelen worden opgelegd. 4. De artikelen 24a-24c zijn van overeenkomstige toepassing. Gevolg van de tekst destijds is dat uitsluitend het geschatte voordeel dat door middel van of uit de bewezenverklaarde strafbare feiten is verkregen, kan worden ontnomen en dat het causaal verband tussen die feiten en het wederrechtelijk verkregen voordeel moet kunnen worden bewezen. ‘Soortgelijke feiten’ konden destijds niet mede grond tot ontneming vormen. Het arrest zet uiteen hoe het Hof de relatie legt tussen de leveranties van gas, de aanslagen en het wederrechtelijk verkregen voordeel. Uiteindelijk wordt Van Anraat veroordeeld om aan de Staat een bedrag van 545.370 euro te betalen. HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2849 HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2852 HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2851 HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2848 HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2850 In al deze zaken speelt overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM. Het Hof heeft volstaan met constatering van de overschrijding. Op de gronden die zijn vermeld in ECLI:NL:HR:2008:BD2578 en waarnaar is verwezen in ECLI:NL:HR2014:296 is het daartegen gerichte middel terecht voorgesteld. HR doet de zaak zelf af en vermindert de opgelegde betalingsverplichting met het in beginsel bij ontnemingszaken geldende maximum van 5.000 euro.


& COMPLIANCE


Toezichthouders

Actualiteiten

Toezichthouders

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. drs. M.J. Blotwijk, mr. R.P.A. Kraaijeveld en mr. A.S.M.L. Prompers

Nieuws Marktbreed AFM-onderzoek naleving ESMA Richtsnoeren voor interne beheersing in een geautomatiseerde handelsomgeving De AFM voert de komende tijd een marktbreed nader onderzoek uit naar de naleving van ESMA Richtsnoeren voor interne beheersing in een geautomatiseerde handelsomgeving. Met dit onderzoek wordt ingespeeld op zorgen over de potentiële risico’s rondom de geautomatiseerde en algoritmische handel en de mogelijke weerslag op de eerlijke en ordelijke werking van de ¿nanciële markten. Deze Richtsnoeren zijn op 1 mei 2012 van kracht geworden. De ESMA Richtsnoeren hebben als doel het voorkomen van marktverstoringen en marktmisbruik door eisen aan de bedrijfsvoering van betrokken partijen te stellen. Deze Richtsnoeren werken met preventiemaatregelen gericht op drie verschillende aspecten van de bedrijfsvoering, te weten op: 1. systemen (monitoring, testen), 2. personen (kennisniveau, opleiding) en 3. processen (controles, vastlegging). De onderzochte instellingen ontvangen een individuele rapportage. Aan het eind van het onderzoek verwacht de AFM een samenvatting van haar algehele onderzoeksbevindingen in een generieke rapportage kenbaar te maken.

CPMI en IOSCO publiceren rapport ‘Recovery of ¿QDQFLDOPDUNHWLQIUDVWUXFWXUHV¶ Op woensdag 15 oktober hebben CPMI en IOSCO hun gezamenlijke rapport ‘Recovery of ¿nancial market infrastructures’ gepubliceerd. Deze publicatie volgt op een eerdere consultatie in 2013. Het rapport is een aanvulling op de CPMI/IOSCO Principles for ¿nancial market infrastructures en biedt richtlijnen voor ¿nanciële marktinfrastructuren, met name over hoe zij een effectief herstelplan kunnen opstellen. De publicatie is van belang voor de Nederlandse CCPs, EuroCCP NV, Holland Clearing House NV, CSD en Euroclear Nederland, omdat zij hiermee richtlijnen krijgen voor het inrichten van een recovery plan. De richtlijnen zijn ook relevant voor de AFM omdat zij een toetsingskader voor de toezichthouder vormen.

Voorlopige jaaragenda AFM 2015 AFM heeft haar concept-Agenda 2015 gepubliceerd. Op basis van analyse van externe ontwikkelingen zet de AFM in 2015 de negen bestaande toezichtthema’s voort. Deze thema’s zijn: Productaanbieders stellen het belang van de klant centraal Kwaliteit van ¿nanciële dienstverlening is beter Kwaliteit van vermogensopbouw is beter Financiële dienstverlening aan zakelijke partijen is passend Pensioenuitvoerders geven overzicht en inzicht in de hoogte en risico’s van pensioen De kwaliteit van governance, verslaggeving en accountantscontrole gaat omhoog Nr. 5/6 december 2014

De effectenmarkten functioneren eerlijk en ef¿ciënt en de infrastructuur blijft bestendig Gedragstoezicht draagt bij aan stabiliteit van het ¿nanciële stelsel Schadelijk gedrag en ¿nanciële criminaliteit nemen af

De plannen voor 2015 zijn ten opzichte van 2014 aangepast naar aanleiding van de gesignaleerde marktontwikkelingen. Er wordt onder meer extra ingezet op toezicht op ¿nanciële dienstverlening aan zakelijke partijen, accountantsorganisaties en kapitaalmarkten. Ook besteedt de AFM in 2015 bijzondere aandacht aan de brede onderwerpen ‘gedrag en cultuur’, technologische ontwikkelingen en inzicht in consumentengedrag. Na bespreking met het adviserend panel zal een de¿nitieve Agenda worden vastgesteld die in december naar het ministerie van Financiën en het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid wordt gestuurd voor goedkeuring. AFM en DNB publiceren brochure verandervermogen banken en verzekeraars De AFM en DNB hebben bij vijf grote banken en verzekeraars bekeken wat het verandervermogen van deze ¿nanciele ondernemingen is. Hieruit komt naar voren dat er een grote veranderbereidheid is en dat een gevoel van urgentie bestaat. Tegelijkertijd zijn niet altijd de prioriteiten duidelijk, is borging van de verandering voor de lange termijn een uitdaging, kan er soms meer ruimte en tijd nodig zijn voor reÀectie op de veranderingen, en speelt leiderschap een belangrijke rol. In de brochure ‘Verandervermogen’ presenteren de AFM en DNB de rode draad van dit onderzoek. Deze brochure is bedoeld voor alle ¿nanciële ondernemingen. Zij kunnen de lessen waar mogelijk inzetten bij de veranderingen die ze nu en in de toekomst doorvoeren. Het rapport is op de website van de AFM te downloaden. ACM

Rb. Gelderland, 2 september 2014, ECLI:NL: RBGEL:2014:5615 :REYHU]RHNRSHQEDDUPDNLQJVWXNNHQEHWUHIIHQGHHHQORSHQGHSURFHGXUH=ZDDUZHJHQGVSRHGHLVHQGEHODQJ ACM heeft een verzoek van een nutsbedrijf om openbaarmaking op grond van de Wob van stukken die ten grondslag liggen aan zogeheten methodebesluiten grotendeels afgewezen. Tegen deze methodebesluiten loopt een beroepsprocedure bij het CBb. Het nutsbedrijf heeft tegen de afwijzing van het verzoek om openbaarmaking beroep ingesteld en een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Het verzoek van het nutsbedrijf ziet op stukken die door de ACM niet zijn ingediend bij het CBb, omdat ze zijn aangemerkt als niet op de zaak betrekking hebbend in de zin van art. 8:42 Awb. Het nutsbedrijf stelt deze stukken nodig te hebben ter onderbouwing van haar gronden in de beroepsprocedure bij het CBb. De voorzieningenrechter heeft bij de beoordeling van het verzoek voorop gesteld dat een dergelijk verzoek om bij wijze van voorlopige voorziening een bestuursorgaan te gelasten documenten openbaar te maken niet snel voor toewijzing in aanmerking komt. Een dergelijke voorziening heeft immers een onomkeerbaar karakter en houdt feitelijk een beslissing in van het Wob-geschil in de bodemprocedure. Het beroep en een eventueel hoger beroep zou dan zinloos zijn. Voor toewijzing van zo’n verzoek be-


& COMPLIANCE

247

Toezichthouders

Actualiteiten

staat in beginsel alleen aanleiding als ernstig moet worden getwijfeld aan de rechtmatigheid van het besluit en er een zeer zwaarwegend spoedeisend belang is dat zo’n voorziening nodig maakt. In het geval van het nutsbedrijf ontbreekt volgens de voorzieningenrechter zo’n zwaarwegend spoedeisend belang. Het nutsbedrijf kan haar stelling dat de stukken wel op de lopende beroepsprocedure betrekking hebben aankaarten bij het CBb, zodat het CBb hierover een beslissing kan nemen. Het CBb heeft kennelijk naar aanleiding van een regiezitting, waarbij afspraken zijn gemaakt over de selectie van de op de zaken betrekking hebbende stukken, geen aanleiding gezien deze stukken als op de zaak betrekking hebbend aan te merken. Het verzoek kan reeds gelet op het voorgaande afgewezen worden. De voorzieningenrechter heeft echter eveneens overwogen dat het nutsbedrijf ten aanzien van de inhoudelijke Wob-beslissing alleen motiveringsgebreken heeft aangevoerd, waarvan niet ondenkbeeldig is dat deze gebreken eventueel naar aanleiding van de behandeling van het beroep hersteld kunnen worden. Voor zover er al getwijfeld zou moeten worden aan de rechtmatigheid van de afwijzing van het Wob-verzoek, leidt dit dus evenmin tot toewijzing van het verzoek een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter wijst ook nog op een uitspraak van de Afdeling van 16 juli 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:2594) waaruit afgeleid kan worden dat een Wob-verzoek waarbij gevraagd wordt om stukken ten behoeve van een lopende procedure bij een bestuursrechter opgevat moet worden als een verzoek in het kader van de toepassing van art. 8:42 lid 1 Awb en het geen besluit is dat vatbaar is voor bezwaar en beroep.

CBB 4 september 2014, ECLI:NLCBB:2014:318 ACM heeft aan energieleverancier en twee feitelijk leidinggevenden substantiële boetes opgelegd omdat zij tussen 2005 en 2010 in een groot aantal gevallen hebben nagelaten om binnen 8 weken een eindnota te sturen aan afnemers die naar een andere energieleveranciers zijn overgestapt. Tussen partijen is niet in geschil dat ACM bevoegd is om een boete op te leggen indien de voorwaarden die een energieleveranciers heeft vastgesteld, niet redelijk zijn. Zij verschillen van mening of de niet-naleving van op zich zelf redelijke contractvoorwaarden een overtreding is van art. 95b lid 1 Ewet en art. 44 lid 1van de Gwet. De rechtbank Rotterdam oordeelde dat er evident sprake was van een overtreding. Het CBb komt echter tot de tegengestelde conclusie: het niet naleven van op zichzelf redelijke voorwaarden door energieleveranciers is niet beboetbaar. De wet biedt in de visie van het CBb geen grondslag voor de boetes zoals die door ACM zijn opgelegd. Het College overweegt: ‘De letterlijke tekst YDQGH]HEHSDOLQJHQELHGWJHHQDDQNQRSLQJVSXQWGDWKHWQDOHYHQYDQFRQWUDFWVYRRUZDDUGHQRQGHUGHQRUPVWHOOLQJYDOW GHWHNVWYHUSOLFKWDOOHHQWRWKHWKDQWHUHQYDQUHGHOLMNHYRRUZDDUGHQ 'DWGLW]RDOV$&0PHHQWZHOGHEHGRHOLQJYDQGHZHWJHYHULVJHZHHVWEOLMNWQLHWXLWGHZHWVJHVFKLHGHQLV$UWLNHO EHHUVWHOLGYDQGH(OHNWULFLWHLWVZHWLVRSJHQRPHQ LQSDUDJUDDID³9HUJXQQLQJHQYRRUGHOHYHULQJYDQHOHNWULFLWHLWDDQNOHLQYHUEUXLNHUV´YDQKRRIGVWXN³2YHUJDQJV HQVORWEHSDOLQJHQ´$UWLNHOHHUVWHOLGYDQGH*DVZHWLV RSJHQRPHQLQSDUDJUDDI³/HYHULQJV]HNHUKHLGHQHUJLHUDSSRUWHQPRQLWRULQJ´YDQKRRIGVWXN³2YHULJHEHSDOLQJHQ´0HWGHLQYRHULQJYDQGHWZHHSDUDJUDIHQSHUMDQXDULLVYRRU]LHQLQHHQYHUJXQQLQJVWHOVHOYRRUGHOHYHULQJ 248

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’ Met de conclusie van het CBb dat de norm geen betrekking heeft op ‘niet-naleving’ van redelijke voorwaarden, is het enkele beschikken over redelijke voorwaarden voldoende. Hoe dit zich verhoudt tot de stelling dat de tekst wel verplicht tot het ‘hanteren’ van redelijke voorwaarden legt het CBb helaas niet uit.

Rb. Rotterdam 24 september 2014, ECLI:NL: RBROT:2014:7808 2YHUWUHGLQJYDQKHWVSDPYHUERG%HERHWLQJDI¿OLDWHQHWwerk. Publicatie boetebesluit Naar aanleiding van klachten van consumenten op www. spamklacht.nl en de rol die een bedrijf in een eerder onderzoek heeft gespeeld, heeft ACM een onderzoek verricht naar de naleving van het in art. 7:11 lid en lid 4 van de Telecommunicatiewet (Tw) neergelegde spamverbod. Dit onderzoek heeft er toe geleid dat ACM bij besluit van 4 oktober 2013 aan het bedrijf bestuurlijke boetes opgelegd heeft ten bedrage van € 810.000,- wegens een zestal overtredingen van het spamverbod. Het bedrijf had in verschillende rollen, te weten die van adverteerder, publisher en af¿liate-netwerk, totaal ruim twee miljard commerciële e-mailberichten verzonden zonder dat de ontvangers daarvoor voorafgaande toestemming hadden gegeven. ACM heeft in deze zaak voor het eerst een af¿liate-netwerk beboet voor haar rol bij het verzenden van spamberichten. Een af¿liate-netwerk vormt de schakel tussen enerzijds adverteerders, die promotiemateriaal willen verspreiden, en anderzijds publishers, die over adressenbestanden beschikken en voor de feitelijke verzending van de berichten zorgen. Door tussenkomst van het netwerk kunnen zij elkaar vinden en kan promotiemateriaal van adverteerders op een snelle manier worden verspreid onder een grote groep consumenten. ACM heeft in hetzelfde besluit besloten een geschoonde versie van het besluit openbaar te maken. Het bedrijf heeft bij de rechtbank Rotterdam een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend teneinde publicatie van het besluit te voorkomen. De voorzieningenrechter heeft op 24 september 2014 uitspraak over de publicatie gedaan en heeft daarbij een voorlopig rechtmatigheidsoordeel gegeven over de bestuurlijke boetes. De voorzieningenrechter vindt niet dat ACM een te ruime invulling heeft gegeven aan de begrippen ‘toestemming’ en ‘verzender’. De wetgever is uitgegaan van een ruime de¿nitie van het begrip ‘verzender’. Hieronder valt niet alleen het zelf verzenden van berichten (het bedrijf in haar rol als publisher), het geven van opdrachten aan derden om


& COMPLIANCE


Toezichthouders

Actualiteiten

berichten voor haar te verzenden (het bedrijf in haar rol als adverteerder), maar ook het aanbieden van een elektronische communicatiedienst als het bedrijf meer doet dan alleen transporteren, zoals het verzamelen van adressen in het kader van het versturen van spam (het bedrijf in haar rol als af¿liate-netwerk). De intermediërende rol die het bedrijf speelde als beheerder en exploitant van het af¿liate-netwerk tussen adverteerders en publishers kan volgens de voorzieningenrechter niet anders gezien worden dan als een medeplegen in de zin van art. 5:1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor al deze verzenders geldt dat toestemming van de abonnee in de vorm van ‘informed consent’, dat wil zeggen dat de betrokkene zodanig is geïnformeerd dat hij begrijpt waarvoor hij toestemming geeft, noodzakelijk. Het bedrijf heeft niet aangetoond dat de ontvangers vooraf deze toestemming hebben gegeven. Daarnaast bestond er voor de ontvangers van de berichten van het bedrijf in haar rol als adverteerder en publisher geen functionerende afmeldmogelijkheid. De handelswijze van het bedrijf leidde er toe dat ontvangers zich niet eenmalig af konden melden, maar zich bij de verschillende bestandseigenaren individueel moest afmelden. Een enkele afmelding leidde er niet toe dat een ontvanger geen advertenties meer zou ontvangen. Tot slot is de voorzieningenrechter ingegaan op het betoog van het bedrijf dat de hoofdelijke aansprakelijkstelling van twee bestuurders als feitelijk leidinggevers niet mogelijk is zonder (voorafgaande) boeteoplegging. Volgens de voorzieningenrechter ligt in de hoofdelijke aansprakelijkheidsstelling de boeteoplegging aan deze bestuurders besloten. Het feit dat ACM in het bestreden besluit niet over de afzonderlijke boeteoplegging aan de twee feitelijk leidinggevenden heeft gesproken, brengt wel met zich mee dat ACM in haar publicatie slechts mag spreken over hoofdelijke aansprakelijkheidstelling en niet over beboeting van de twee bestuurders. De voorzieningenrechter heeft gelet op het voorgaande geen reden gezien waarom het boetebesluit niet in rechte stand zal houden, zodat het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen is afgewezen. ACM mag daarmee overgaan tot publicatie van het boetebesluit.

Rb. Rotterdam 2 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8039 %RHWHRSJHOHJGDDQEXLWHQODQGVHRQGHUQHPLQJZHJHQVRQJHRRUORRIGHVSDP2YHUVFKULMGLQJUHGHOLMNHWHUPLMQ3XEOLFDWLHEHVOLVVLQJRSEH]ZDDU OPTA, de voorloper van ACM, heeft op 11 september 2012 een boete van € 100.000 opgelegd aan een Belgische onderneming wegens het overtreden van het spamverbod. De onderneming bood een vergelijkingsdienst voor offertes aan. Nadat consumenten een offerte hadden aangevraagd, kregen zij daarna e-mailberichten met reclame-uitingen voor de onderneming zelf en voor derden. Volgens ACM heeft de onderneming niet aan kunnen tonen dat de desbetreffende abonnees voorafgaand aan de verzending van de e-mails toestemming hebben gegeven voor het verzenden van deze berichten. Daarnaast zijn de contactgegevens niet verkregen in het kader van de verkoop van een product of dienst, zodat het spamverbod is overtreden. In de beslissing op het door de onderneming ingediende bezwaar heeft de ACM de boete verlaagd naar € 90.000 en besloten een geschoonde versie van de beslissing op bezwaar openbaar te maken. De rechtbank verwerpt in de uitspraak van 2 oktober 2014 het standpunt van de onderneming dat zij als buitenlandse Nr. 5/6 december 2014

onderneming niet onder de reikwijdte van de Telecommunicatiewet (Tw) valt. De onderneming staat in Nederland in het Handelsregister ingeschreven, heeft een vestiging in Nederland en in de nieuwsbrieven van de onderneming staan naam en adres van de onderneming in Nederland vermeld. De e-mailberichten zijn daarnaast verzonden naar ondernemingen uit het Midden- en Kleinbedrijfsegment in Nederland. ACM is daarom bevoegd handhavend op te treden in geval van overtreding van het spamverbod. De rechtbank komt ten aanzien van de overtreding van het spamverbod tot het oordeel dat de onderneming zich niet kan beroepen op de uitzondering die is gemaakt voor eigen klanten, omdat het opvragen van een offerte geen verkoop is en omdat de offertebemiddeling om niet plaatsvond. De rechtbank vindt de hoogte van de door ACM opgelegde boete evenredig, maar heeft de boete wegens overschrijding van de redelijke termijn verlaagd met 10%. Ten aanzien van de publicatie van de beslissing op bezwaar overweegt de rechtbank dat niet valt in te zien dat met het oog op de waarschuwing van abonnees en marktpartijen de beslissing op bezwaar openbaar gemaakt moet worden met een persbericht of andere actieve communicatie door ACM, nu dit reeds is gebeurd met het primaire boetebesluit. De rechtbank heeft in dit geval het belang van de onderneming bij het achterwege blijven van verdere herhaalde negatieve publiciteit zwaarder laten wegen dan het belang van ACM bij openbaarmaking. Er zijn minder belastende manieren om de beslissing op bezwaar te publiceren. ACM mag van de rechtbank de beslissing op bezwaar wel toevoegen aan de reeds gepubliceerde informatie op de website van ACM, zolang er verder geen sprake is van enige actieve openbaarmaking van die toevoeging.

Rb. Rotterdam 16 oktober 2014, ECLI:NL: RBROT:2014:8382 :HLJHULQJYHUWDOLQJDDQYXOOHQGUDSSRUWHQVWXNNHQLQKHW (QJHOVRQUHFKWPDWLJ%HVOXLWEHJULS5HFKWRSYHUGHGLJLQJ ACM heeft in 2013 aan drie in Jersey gevestigde (buitenlandse) rechtspersonen een aanvullende (boete)rapport gezonden, waarbij de boete opgelegd aan een van de ondernemingen in het zogenaamde meelkartel (zie Sanctierecht & Compliance 2014, nr. 4) wordt toegerekend aan hen omdat zij destijds samen de moederonderneming van die onderneming vormden. Vervolgens is een principiële discussie ontstaan of ACM verplicht was om het aanvullende (en het onderliggende) rapport te vertalen omdat de ondernemingen stelden de Nederlandse taal niet machtig te zijn. ACM heeft dit verzoek bij brief van 6 februari 2014 afgewezen, omdat – kort gezegd – de drie rechtspersonen onderdeel uitmaken van één economische eenheid/groep en binnen die eenheid meerdere personen werkzaam zijn die de Nederlandse taal machtig zijn. De drie rechtspersonen hebben tegen deze afwijzing rechtstreeks beroep ingesteld, nadat de voorzieningenrechter hun vovo verzoek heeft afgewezen omdat een vovo zicht niet leent voor beantwoording van dergelijke principiële vragen (zie Sanctierecht & Compliance 2014, nr. 3). De rechtbank heeft nu uitspraak gedaan in de bodemprocedure. Zij ziet zich in de eerste plaats gesteld voor de vraag of zij bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Het stelsel van de Awb vereist daartoe dat er sprake is van een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. De rechtbank overweegt dat bezwaren tegen een tussentijdse beslissing in beginsel aan de orde


& COMPLIANCE

249

Toezichthouders

Actualiteiten

moeten worden gesteld in het kader van het bezwaar of beroep tegen de eindbeslissing, in dit geval een eventueel boetebesluit. Op dit uitgangspunt kan een uitzondering worden gemaakt als van een belanghebbende wegens het intreden van onomkeerbare rechtsgevolgen of anderszins redelijkerwijs niet kan worden gevergd het handhavingsbesluit af te wachten om daar rechtsmiddelen tegen aan te wenden (het leerstuk van het voor beroep vatbare rechtsoordeel). Van een dergelijke uitzonderingssituatie is volgens de rechtbank hier sprake. Het in art. 6 lid 3, aanhef en onder a EVRM, art. 48 lid 2 EU-Handvest en art. 59 lid 4 Mw (oud, thans: art. 5:49 lid 2 Awb) gewaarborgde recht op vertaling vormt een essentieel onderdeel van het in het EVRM en het Handvest gewaarborgde recht op verdediging. Daarnaast is het verzoek gedaan tijdens een bestuurlijke voorprocedure die niet noodzakelijkerwijs zal leiden tot het opleggen van een boete. Als pas in het kader van de toetsing van het eventuele sanctiebesluit zou worden geoordeeld dat aan de drie rechtspersonen ten onrechte het recht op vertaling is ontzegd, betekent dit dat zij in de administratieve fase van deze procedure niet op de hoogte zijn gesteld van de aard en reden van de tegen hen ingebrachte beschuldiging en zich daar niet tegen hebben kunnen verdedigen. Het recht op vertaling is een essentieel onderdeel van het recht op verdediging. Dit maakt dat van de drie rechtspersonen niet kan worden gevergd het boetebesluit af te wachten alvorens zij tegen de weigering te vertalen in verweer kunnen komen. Onder deze (bijzondere) omstandigheden merkt de rechtbank de weigering aan als een besluit waartegen bezwaar en beroep open staat. Vervolgens heeft de rechtbank beoordeeld of ACM terecht heeft geweigerd de stukken te vertalen. ACM had zich op het standpunt gesteld dat het recht op vertaling toekomt aan de onderneming en niet aan de rechtspersoon, aangezien de normadressaten van de Mw ondernemingen zijn. De onderneming (in de zin van het mededingingsrecht) is de ‘economische eenheid’ waar de drie rechtspersonen onderdeel van uitmaken en binnen deze onderneming zijn een aantal personen werkzaam die de Nederlandse taal machtig is, zodat de onderneming geen recht op vertaling toekomt, aldus ACM. De rechtbank oordeelt echter dat uit een redelijke uitleg van het EVRM, het Handvest en de Mw onder deze omstandigheden volgt dat aan de drie rechtspersonen een recht op vertaling toekomt. De speci¿ek in het rapport aangesproken rechtspersonen zijn buitenlandse rechtspersonen. Noch hun directeur, noch enige andere binnen deze rechtspersonen werkzame persoon is de Nederlandse taal machtig. Uit deze omstandigheden volgt dat de rechtspersonen recht hebben op een vertaling. Het feit dat zij in de procedure worden bijgestaan door een Nederlandstalige advocaat doet hier volgens de rechtbank niet aan af (de advocaat kan wel van belang zijn bij de vervolgstap van de selectie welke stukken vertaald moeten worden). De principiële weigering van ACM om te vertalen was onrechtmatig. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en bepaalt dat de ondernemingen een recht op vertaling toekomt.

250

AFM

Rb. Rotterdam (voorl. vzr.) 8 augustus 2024, ECLI:NL:RBROT:2014:7564 $)0PDJLGHQWLWHLWWLSJHYHUJHKHLPKRXGHQ*HVODDJGEHURHSRSDUW$ZE AFM is naar aanleiding van een tip onderzoek gaan doen en heeft vervolgens een toezichtmaatregel getroffen. Degene aan wie deze maatregel is opgelegd wenst de identiteit van de tipgever te vernemen. AFM beroept zich op art. 8:29 Awb. De rechter-commissaris oordeelt dat er voldoende gewichtige redenen zijn om de beperking van de kennisneming als bedoeld in art. 8:29 lid 3 Awb gerechtvaardigd te achten. Het belang van AFM bij de vertrouwelijkheid van meldingen als deze dient te prevaleren boven het belang van eiser. Daarvoor acht de rechtbank in dit geval doorslaggevend dat de tipgever geen getuigenis heeft afgelegd die de AFM heeft gebezigd voor het bewijs van de aan eiser verweten overtreding. Anders dan kennelijk in de vermelde beslissing van het CBb, waarin wordt gerefereerd aan het Kostovski-arrest (EHRM 20 november 1989, zaak nr. 11454/85), het geval was, is de tipgever, dan ook niet als getuige in de zin van art. 6 lid 3, aanhef en onder d EVRM aan te merken. Verder ziet de rechter-commissaris, gelet op het door AFM beargumenteerde belang, niet in dat, zoals eiser meent, AFM in strijd handelt met het in art. 2:4 Awb neergelegde verbod van vooringenomenheid door de identiteit van de tipgever niet prijs te geven.

CBB 11 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:356 8LWODWLQJHQWLMGHQVWYLQWHUYLHZ]LMQPDUNWPDQLSXODWLH%RHWH$)0WHUHFKWRSJHOHJG De AFM heeft op 21 december 2011 aan de heer X in persoon een boete opgelegd voor overtreding van het verbod op marktmanipulatie (art. 5:58 lid 1 onder d Wft) van € 96.000 door in het televisieprogramma Business Class van de heer Mens misleidende of onjuiste uitlatingen te doen over het destijds nog genoteerde Y. Aan het eind van het interview vroeg Harry Mens aan X µZDQQHHUGLHEHXUVNRHUV QRXZHHUHHQVHHQEHHWMHRPKRRJJDDWYDQGLH<¶. X antwoordde hierop dat er op 12 juni, voorafgaand aan de jaarvergadering van Y, een persbericht zou worden uitgebracht met heel wat aankondigingen die, denkt hij ‘heel interessant ]LMQYRRUGHDDQGHHOKRXGHUVRPWHKRUHQ¶. De dagen na de uitzending stijgt de koers van het aandeel Y met uiteindelijk ruim 38%. Op 12 juni 2009 verschijnt het door X bij Harry Mens aangekondigde persbericht, waarin staat dat het dividend in 2009 zal worden gepasseerd. Dit terwijl het aandeel Y tot die tijd juist bekend stond om zijn hoge dividendrendement, van ongeveer 10%. De koers van het aandeel keldert op dit nieuws tot een niveau van onder dat van vóór de uitzending van Harry Mens. De door X ingediende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening wordt afgewezen, evenals zijn bezwaar en beroep. X gaat tegen de uitspraak van de rechtbank bij het CBb in hoger beroep. Het College overweegt dat voor het vaststellen van een overtreding niet vereist is dat beleggers daadwerkelijk misleid moeten zijn. Voldoende is dat vast komt te staan dat van de verspreide informatie een onjuist of misleidend signaal uitgaat of te duchten is, en dat de verspreider van die informatie weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat de informatie onjuist of misleidend is. Het College is met de rechtbank van oordeel dat X in ieder geval de suggestie heeft gewekt dat


& COMPLIANCE


Toezichthouders

Actualiteiten

het aankomend persbericht positief zou zijn voor de beurskoers van Y. Het College oordeelt evenals de rechtbank dat van de door X verspreide informatie een onjuist of misleidend signaal uitging, dan wel in ieder geval te duchten was, met betrekking tot de beurskoers van het aandeel Y. Het College oordeelt voorts dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het koersverloop geen bestanddeel vormt van het verbod, zodat de AFM niet een causaal verband hoefde aan te tonen tussen de uitlatingen en het koersverloop. Vervolgens nuanceert het College het oordeel van de rechtbank, die in navolging van de AFM had overwogen dat de AFM in het koersverloop een bevestiging van de geconstateerde overtreding mocht zien, door te overwegen dat dat in het midden kan blijven. Daarentegen geldt wel dat het koersverloop in ieder geval geen aanknopingspunt biedt voor het betoog van X dat van deze uitlatingen geen onjuist of misleidend signaal uitging of te duchten was. Het beroep van X op het gelijkheidsbeginsel en overschrijding van de redelijke termijn slaagt niet. Volgt afwijzing van het hoger beroep.

CBB 13 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:348 %LHGLQJVEHULFKWGRRU$)0WHUHFKWJRHGJHNHXUG De AFM heeft op 16 juli 2014 het biedingsbericht goedgekeurd inzake het openbaar bod door 1908 Acquisition B.V. op alle uitstaande aandelen van HES Beheer N.V. Op 17 juli 2014 heeft 1908 Acquisition B.V. haar bod uitgebracht en het biedingsbericht algemeen verkrijgbaar gesteld. Op 26 augustus 2014 heeft minderheidsaandeelhouder Capital@Ventures (CAV), beroep ingesteld bij het CBb tegen het goedkeuringsbesluit. Het College volgt de AFM niet dat CAV geen belanghebbende zou zijn bij het goedkeuringsbesluit. De goedkeuring van het biedingsbericht is een noodzakelijke voorwaarde om een openbaar bod te mogen uitbrengen. De mogelijke gevolgen van een openbaar bod op (de waarde van de) aandelen is daardoor relevant bij de vraag of een aandeelhouder belanghebbende is. Volgens het College is duidelijk dat het openbaar bod directe gevolgen kan hebben voor de koers van de aandelen waar het openbaar bod op ziet, en daarmee wordt het vermogen van de aandeelhouders rechtstreeks geraakt. Daarnaast acht het college de vraag of CAV reeds ten tijde van het goedkeuringsbesluit aandeelhouder was niet doorslaggevend. Het college acht het bepalend dat CAV de aandelen binnen de beroepstermijn in bezit heeft. Het College verwijst tevens naar twee eerdere uitspraken waarbij (minderheids)aandeelhouders als belanghebbenden zijn aangemerkt. Met betrekking tot de inhoud van het biedingsbericht overweegt het College dat het bod uitgaat van een overname van HES Beheer incluVLHI ATIC gezien de informatie die is opgenomen over ATIC. Daarnaast vindt het College dat in het biedingsbericht duidelijk wordt gemaakt hoeveel de overname van ATIC heeft gekost, hoe die overname is ge¿nancierd en wat dat naar verwachting betekent voor de ¿nanciële positie van HES Beheer. De ¿nanciële informatie (geconsolideerde balans, geconsolideerde verlies en winstrekening en geconsolideerde kasstromen, purchase price allocation) die nog door CAV werd gemist waren ten tijde van de goedkeuring (nog) niet algemeen verkrijgbaar gesteld dan wel (nog) niet beschikbaar. Hierdoor was er ook geen verplichting deze informatie op te nemen in het biedingsbericht. Gelet op de verstrekte informatie is het College van oordeel dat voor een redelijk geïnformeerde en zorgvuldig handelende persoon voldoende cijfermatig inzicht in, en onderbouwing van, de (¿nanciNr. 5/6 december 2014

ele) positie en vooruitzichten en in de biedprijs is gegeven om tot een verantwoord oordeel te komen over het openbaar bod. De AFM heeft niet ten onrechte goedkeuring verleend, het beroep van CAV is ongegrond.

Rb. Rotterdam (voorl. vzr.) 29 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8355 1LHXZSXEOLFDWLHUHJLPHYRRUERHWHV:IW$QRQLPLVHULQJ boete Aan een instelling is een boete van € 1.000 – het toenmalige wettelijke maximum – opgelegd voor het niet melden van antecedenten van een van haar bestuurders. Door een uitspraak van het CBb van 25 februari 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:348) is deze boete in rechte onaantastbaar geworden, waarna de AFM op 21 juli 2014 met toepassing van art. 1:98 Wft (oud) heeft besloten de boete te publiceren. Waar onder het oude – voor 1 augustus 2014 geldende – recht publicatie van boetebesluiten slechts achterwege bleef indien die in strijd was of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, schrijft het nieuwe recht een verdergaande belangenafweging voor. Zo volgt uit het nieuwe art. 1:97 lid 4, aanhef en onder b Wft dat publicatie anoniem dient plaats te vinden, indien de gevolgen van volledige publicatie voor betrokken partijen onevenredig zijn in verhouding tot de met die publicatie te dienen doelen. Daarvan is volgens de voorzieningenrechter in het voorgelegde geval sprake. Niet aannemelijk is geworden dat speci¿ek tegen de instelling gewaarschuwd moet worden. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de wetgever vroegtijdige publicatie op grond van art. 1:97 Wft van een besluit tot het opleggen van een boete voor een overtreding als door verzoekster is begaan niet noodzakelijk heeft geacht, zodat in dit geval geen sprake was van een ernstige inbreuk op de ¿nanciële toezichtwetgeving. Nu het niet melden van het antecedent door verzoekster er ook niet toe heeft geleid dat de betrouwbaarheid van de desbetreffende beleidsbepaler volgens de AFM niet langer buiten twijfel staat, wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met de publicatie van het boetebesluit uitsluitend het belang van de door de AFM ter zitting benadrukte normoverdracht gediend en dient het vermelden van de naam van verzoekster, alsmede van andere gegevens die tot haar en haar beleidsbepalers herleidbaar zijn, geen concreet doel. Meer speci¿ek heeft de AFM niet aannemelijk kunnen maken dat het van belang is (nu nog) openbaar te maken dat verzoekster niet heeft gemeld dat een beleidsbepaler in 2008 als verdachte is verhoord in een strafzaak, terwijl diens strafzaak in 2010 is geseponeerd, de betrouwbaarheid van deze beleidsbepaler naar het oordeel van de AFM nog steeds buiten twijfel staat en de vergunning van verzoekster per 1 januari 2014 is uitgebreid. Verzoekster en haar beleidsbepalers zouden door volledige openbaarmaking, gezien de diffamerende werking die uitgaat van de publicatie van een boeteoplegging, wel in hun belangen worden geschaad. De instelling had ook graag gezien dat publicatie beperkt zou zijn tot de mededeling dát een antecedent niet was gemeld, zonder dat zou worden aangegeven waarop dat antecedent zag (niet melden verhoor ter zake valsheid in geschrift of oplichting in het kader van een onderzoek naar hypotheekfraude). Maar dat mag van de voorzieningenrechter blijven staan. Verder bevestigt de voorzieningenrechter dat een opgelegde


& COMPLIANCE

251

Toezichthouders

Actualiteiten

boete getwitterd mag worden. Dat is in lijn met de uitspraak van 7 maart 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:1636). De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening gedeeltelijk toe. DNB

Rb. Rotterdam (voorl. vzr.) 4 juli 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7391 en ECLI:NL:RBROT:2014:7393 7UXVWNDQWRRU,QWUHNNLQJYHUJXQQLQJ1LHWRSJHYHQPHGH EHOHLGVEHSDOHU Het trustkantoor had een vergunning voor het verrichten van trustdiensten. Bij de aanvraag van deze vergunning zijn A , vennootschap X , vennootschap Y en vennootschap Z vermeld als oprichters van het trustkantoor en houders van een gekwali¿ceerde deelneming. A , B en C zijn bij de vergunningaanvraag vermeld als bestuurders. De vragen wie de commissarissen zijn van het trustkantoor en wie anders dan als bestuurder of commissaris (mede) het beleid van het trustkantoor bepalen, zijn op het aanvraagformulier beantwoord met ‘n.v.t.’. Per 1 oktober 2012 is verzoeker 2 enig bestuurder van het trustkantoor. Vennootschap X , vennootschap Y en D zijn op dit moment ieder houder van 33,33% van de aandelen van het trustkantoor (gedeeltelijk rechtstreeks en gedeeltelijk via een andere rechtspersoon). B en C zijn directeur/enig aandeelhouder van respectievelijk vennootschap X en vennootschap Y. Op 8 november 2007 heeft DNB een toezichtbezoek op het kantoor van het trustkantoor afgelegd ter controle op de naleving van de weten regelgeving op het gebied van cliëntacceptatie. Naar aanleiding van de bevindingen tijdens dit toezichtbezoek heeft DNB het trustkantoor gevraagd naar de rol en positie van E binnen het trustkantoor. Het trustkantoor heeft in reactie hierop bij brief van 10 december 2007 het volgende verklaard: µ'HKHHU(KHHIWJHHQEHWURNNHQKHLGELM[het trustkantoor]. +LMNDQGHUKDOYHQLHWZRUGHQDDQJHPHUNWDOVHHQEHOHLGVEHSDOHUQRFKLVKLMDFWLHILQHHQLQWHJULWHLWVJHYRHOLJHIXQFWLH $OV]HOIVWDQGLJGLHQVWYHUOHQHULVKLMHFKWHULQEHSDDOGHJHYDOOHQDGYLVHXUYDQUHODWLHVZHONHHYHQHHQVEHKRHIWHKHEEHQ DDQWUXVWGLHQVWHQ¶ Bij brief van 8 januari 2008 heeft DNB het trustkantoor laten weten dat zij bij het toezichtbezoek van 8 november 2007 verschillende overtredingen van de bepalingen van de Wtt en de Sanctiewet heeft geconstateerd. Daarnaast heeft zij in deze brief nogmaals gewezen op de geconstateerde relatie tussen het trustkantoor en E. Op 20 mei 2008, 17 september 2008 en 4 maart 2009 heeft DNB bij het trustkantoor onderzoek gedaan naar de naleving van de Wet toezicht trustkantoren (Wtt). Deze onderzoeken hebben ertoe geleid dat DNB op 8 juni 2009 aan het trustkantoor een last onder dwangsom heeft opgelegd. In het kader van de controle op de uitvoering van de last heeft DNB het trustkantoor verschillende keren bezocht. Omdat E telkens bij de gesprekken met DNB aanwezig was, heeft DNB het trustkantoor bij brief van 29 september 2009 opnieuw gewezen op de geconstateerde relatie tussen het trustkantoor en E. In deze brief heeft DNB er tevens op gewezen dat het op de weg van het trustkantoor ligt de betrouwbaarheid van E te toetsen, omdat hij optreedt in een integriteitsgevoelige functie. Bij brief van 13 oktober 2009 heeft het trustkantoor aan DNB laten weten dat dit onderzoek naar de betrouwbaarheid van E heeft plaatsgevonden en dat er geen aanlei252

ding is te twijfelen aan zijn betrouwbaarheid. Bij besluit van 28 april 2014 (het bestreden besluit) heeft DNB de op grond van de Wtt aan het trustkantoor verleende vergunning per 28 juli 2014 ingetrokken. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat E vanaf de oprichting binnen het trustkantoor een (mede)beleidsbepalende rol heeft gehad en dat hij vanaf 1 maart 2008 tot nu via D houder is van een gekwali¿ceerde deelneming in de zin van art. 1, aanhef en onder g Wtt. Het aandeel dat E in het trustkantoor houdt, is daarbij vergelijkbaar met dat van de overige aandeelhouders van het trustkantoor. Gelet hierop en nu uit de stukken volgt dat E meer uren werkte voor het trustkantoor dan de (meeste) formele bestuurders en dat zijn salarisniveau (per uur) vergelijkbaar was met dat van de bestuurders, is de voorzieningenrechter met DNB van oordeel dat E binnen het trustkantoor materieel gezien eenzelfde positie had als de formele bestuurders en aandeelhouders. In de vergunningaanvraag heeft het trustkantoor E echter niet als (mede)beleidsbepaler opgegeven en ook later heeft het trustkantoor bij DNB geen melding gemaakt van de (mede) beleidsbepalende rol van E en zijn gekwali¿ceerde deelneming vanaf 1 maart 2008. DNB stelt zich dan ook terecht op het standpunt dat het trustkantoor door haar handelwijze bewust een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven, waarmee het trustkantoor heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in art. 3 lid 1, aanhef en onder b en c Wtt en art. 5 Wtt. De voorzieningenrechter volgt DNB daarnaast in haar standpunt dat zij, indien zij ten tijde van de vergunningaanvraag had geweten dat E (mede)beleidsbepaler was, de Wtt-vergunning, terecht, niet had verleend. Vaststaat dat ten tijde van de vergunningaanvraag van het trustkantoor tegen E een strafrechtelijk onderzoek liep ter zake van verdenking van (medeplegen van) witwassen (van afpersgelden). Een dergelijke verdenking is blijkens bijlage A1 van de Beleidsregel Betrouwbaarheidstoetsing aan te merken als een strafrechtelijk antecedent. Mede gelet op de aard en ernst van deze verdenking stelt DNB zich terecht op het standpunt dat de vereiste betrouwbaarheid van E als (mede)beleidsbepaler van een trustkantoor ten tijde van de vergunningaanvraag niet buiten twijfel stond, zodat zij destijds de vergunningaanvraag op grond van art. 4, aanhef en onder a Wtt had moeten afwijzen. De voorzieningenrechter betrekt bij dit oordeel ook de omstandigheid dat E met betrekking tot voormelde strafrechtelijke verdenking aan het OM in het kader van een transactie € 50.000 heeft betaald om verdere strafvervolging te voorkomen. Dit wijst niet in de richting dat de destijds op E rustende strafrechtelijke verdenking een redelijke grond ontbeerde. Gezien het voorgaande was DNB bevoegd de aan het trustkantoor verleende vergunning op grond van art. 6 lid 1, aanhef en onder e en f Wtt in te trekken. Het betoog dat het intrekkingsbesluit niet in verhouding staat tot de geconstateerde overtredingen en dat DNB met een aanwijzing of een ander, lichter middel van toezicht had moeten volstaan, treft geen doel. Het trustkantoor heeft vanaf haar vergunningaanvraag in 2006 bewust de indruk gewekt dat E geen (mede)beleidsbepalende rol binnen het trustkantoor had, terwijl hij feitelijk wel (mede)beleidsbepaler was. Daarnaast heeft het trustkantoor in de jaren daarna niet alsnog bij DNB melding gemaakt van de (mede)beleidsbepalende rol van E binnen het trustkantoor en zijn gekwali¿ceerde deelneming per 1 maart 2008. Dat sinds het aantreden van verzoeker 2 als bestuurder van het trustkantoor een


& COMPLIANCE


Toezichthouders

Actualiteiten

wezenlijk andere situatie is ontstaan, heeft het trustkantoor niet aannemelijk gemaakt. Gezien de aard en ernst van de handelwijze van het trustkantoor en het ontbreken van duidelijke aanwijzingen dat E sinds het aantreden van verzoeker 2 geen (beleidsbepalende) invloed meer heeft binnen het trustkantoor, was DNB volgens de voorzieningenrechter niet gehouden een lichter middel van toezicht aan te wenden. Het betoog van het trustkantoor dat de intrekking van de vergunning een punitieve sanctie is, faalt. Het intrekkingsbesluit is uitsluitend gericht op bescherming van de integriteit van het ¿nanciële stelsel door de situatie te herstellen in de toestand zoals deze zou zijn geweest indien het trustkantoor DNB op de hoogte had gesteld van de (mede)beleidsbepalende rol van E binnen het trustkantoor en zijn gekwali¿ceerde deelneming via D . De voorzieningenrechter wijst het verzoek van het trustkantoor om voorlopige voorziening in zoverre toe dat de termijn waarbinnen het trustkantoor aan het intrekkingsbesluit moet voldoen, wordt verlengd tot 29 augustus 2014.

Rb. Rotterdam (voorl. vzr.) 11 september 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:7544 %HVWXXUOLMNHERHWHVYDQZHJHRYHUWUHGLQJYDQKHWEDQNYHUERGDDQUHFKWVSHUVRRQHQIHLWHOLMNOHLGLQJJHYHQGHQ2SHQEDDUPDNLQJDUW:IW Op grond van art 2:11 lid 1 Wft is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe DNB verleende vergunning het bedrijf van bank uit te oefenen. Op 13 maart 2014 heeft DNB aan een rechtspersoon (verzoekster 1) een bestuurlijke boete opgelegd van € 200.000 wegens overtreding van art. 2:11 lid 1 Wft in de periode van 16 juni 2011 tot 16 februari 2013. Daarnaast heeft DNB bij drie afzonderlijke besluiten drie natuurlijke personen (verzoeksters 2, 3 en 4) een bestuurlijke boete opgelegd van € 100.000 wegens het feitelijk leiding geven aan de overtreding van art. 2:11 lid 1 Wft door deze verzoekers in de hiervoor vermelde periode. Voorts heeft DNB besloten tot vroegtijdige openbaarmaking van de vier besluiten als bedoeld in art. 1:97 Wft. Voor een uitgebreide weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank Rotterdam van 3 juli 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:5232; Sanctierecht & Compliance 2014, nr.4), waarin de rechtbank heeft beoordeeld of DNB de bevoegdheid toekwam aan de rechtspersoon een openbare waarschuwing ter zake van overtreding van het bankverbod op te leggen. Verzoekers 2, 3 en 4 betogen dat DNB zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat ieder van hen feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding door verzoekster 1 van het bankverbod. De voorzieningenrechter overweegt dat volgens vaste jurisprudentie van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen sprake kan zijn indien de desbetreffende functionaris hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat (beschikkingscriterium) en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen (aanvaardingscriterium). In deze situatie wordt de zojuist bedoelde functionaris geacht opzettelijk de verboden gedragingen te bevorderen. Onder verwijzing naar de uitspraak van de meervoudige kamer van de rechtbank Rotterdam van 24 juli 2014 Nr. 5/6 december 2014

(ECLI:NL:RBROT:2014:6326), stelt de voorzieningenrechter in dit verband voorop dat om als feitelijk leidinggever te kunnen worden aangesproken het (voorwaardelijk) opzet gericht moet zijn op de desbetreffende gedragingen (kleurloos opzet) en niet mede op de wederrechtelijkheid daarvan (boos opzet). Hier hoeft DNB dus, anders dan verzoekers 2, 3 en 4 menen, niet te bewijzen dat zij wisten dat een vergunning was vereist voor de activiteiten, maar alleen dat zij opzettelijk hun bijdragen aan de activiteiten hebben verricht, wetende dat daarvoor geen vergunning was verleend. Dat dit laatste het geval was, hebben verzoekers erkend, zodat DNB zich volgens de voorzieningenrechter op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat voldaan is aan het aanvaardingscriterium. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat DNB zich op goede gronden en terecht op het standpunt heeft gesteld dat ten aanzien van ieder van hen voldaan is aan het beschikkingscriterium. Vaststaat dat de activiteiten de kern vormen van de onderneming van verzoekster 1, die gezamenlijk wordt bestuurd door verzoekers 2, 3 en 4. Ieder voor zich, zo blijkt uit de door DNB zorgvuldig vastgestelde feiten, had een eigen, actieve inbreng in de ontwikkeling en uitvoering van de activiteiten, terwijl zij elkaar daarover informeerden en gezamenlijk besloten. Gelet daarop kunnen verzoekers, aldus de voorzieningenrechter, niet staande houden dat de bestaande taakverdeling tussen hen in de weg staat aan het oordeel dat ieder van hen feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van het bankverbod, en evenmin dat de bestreden besluiten omdat hun onderscheiden gedragingen toch tot dezelfde kwali¿catie leiden tegenstrijdig zijn. Verzoekers 2, 3 en 4 hebben volgens de voorzieningenrechter niet aannemelijk gemaakt dat zij de maximaal te vergen zorg in acht hebben genomen om te voorkomen dat zij feitelijk leiding zouden geven aan de overtreding van het bankverbod. Dat juridische specialisten zijn geraadpleegd bij de structurering van de activiteiten en het opstellen van diverse daarvoor benodigde documenten, maakt niet dat hen ter zake in het geheel geen verwijt treft, teminder omdat niet is gebleken dat zijn aan één van deze adviseurs de vraag hebben voorgelegd of de gehele ¿nancieringsconstructie ten behoeve van de ontwikkeling van vastgoed in het buitenland voldeed aan de toepasselijke wetgeving hier te lande, meer in het bijzonder of die op grond van de Wft zonder meer was toegelaten. Met betrekking tot de boeteoplegging merkt de voorzieningenrechter op dat in de gestelde opeenstapeling van maatregelen met betrekking tot de overtreding van het bankverbod door verzoekster 1 hij geen grond ziet voor het oordeel dat DNB daartoe niet in redelijkheid kon overgaan. Terecht benadrukt DNB in dit verband dat de herstelsancties dienen te worden onderscheiden van de hier aan de orde zijnde bestraffende sancties. In aanmerking genomen de vergaande matiging van de bestuurlijke boetes door DNB wordt door de voorzieningenrechter, ook zonder toetsing van de deugdelijkheid van de redengeving daarvoor, geoordeeld dat de hoogtes van de opgelegde boetes niet in een wanverhouding staan tot de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid van verzoekers. In al hetgeen verzoekers hebben aangevoerd over de motivering van de bestreden besluiten op het punt van de hoogtes van de opgelegde boetes ziet de voorzieningenrechter dan ook geen aanknopingspunten voor het treffen


& COMPLIANCE

253

Toezichthouders

Actualiteiten

van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter ziet in hetgeen verzoekers in verband met openbaarmaking van de boetes nog naar voren hebben gebracht verder evenmin grond voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.

fonds heeft in hoger beroep niet aannemelijk gemaakt dat de hoogte van de opgelegde dwangsom in haar geval disproportioneel dan wel onredelijk is. Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.

CBB 16 september 2014, ECLI:NL:CBB:2014:360

Rb. Rotterdam (voorl. vzr.) 1 oktober 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:8018 en ECLI:NL:RBROT: 2014:8023

/DVWRQGHUGZDQJVRPWHU]DNHQLHWQDNRPHQYHUSOLFKWLQJ jaarstaten te verstrekken Een pensioenfonds heeft de jaarstaten over het boekjaar 2011 niet uiterlijk 30 juni 2012 ingediend, waarmee het pensioenfonds art. 147 lid 2 Pensioenwet (Pw) heeft overtreden. Het verzoek van het pensioenfonds om onthef¿ng van de verplichting tot het indienen van de jaarstaten tot ná (de wettelijke datum van) 30 juni 2012 was eerder al door DNB afgewezen. Bij primair besluit van 26 juli 2012 heeft DNB het pensioenfonds gelast om binnen twee weken na dagtekening van dit besluit enkele daarin nader genoemde stukken aangaande het boekjaar 2011 (de jaarstaten) in te dienen op straffe van een dwangsom van € 1.500 voor iedere week dat niet aan de last wordt voldaan tot een maximum van € 15.000 (last onder dwangsom). Bij beslissing op bezwaar heeft DNB het bezwaar van het pensioenfonds ongegrond verklaard. De rechtbank heeft het hiertegen ingestelde beroep ongegrond verklaard en daartoe samengevat overwogen dat het pensioenfonds de jaarstaten niet uiterlijk 30 juni 2012 heeft ingediend, waarmee het art. 147 lid 2 Pw heeft overtreden, zodat DNB op grond van art. 175 lid 1 Pw bevoegd was aan het pensioenfonds een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank is voorts niet gebleken dat DNB van deze bevoegdheid in redelijkheid geen gebruik heeft kunnen maken. Dat een last onder dwangsom een antecedent oplevert voor de bestuurders betekent niet dat de last onder dwangsom niet kan worden opgelegd. Voorts acht de rechtbank van belang dat de begunstigingstermijn liep tot 9 augustus 2012, waarmee het pensioenfonds voldoende gelegenheid is geboden de jaarstaten alsnog in te dienen zonder een dwangsom te verbeuren. Het College overweegt in hoger beroep dat vaststaat dat DNB het pensioenfonds op goede gronden geen onthef¿ng heeft verleend van de verplichting de jaarstaten vóór 30 juni 2012 aan haar te verstrekken. Nu het pensioenfonds voorts niet betwist dat de jaarstaten niet vóór die datum aan DNB zijn verstrekt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat DNB de bevoegdheid toekwam het pensioenfonds ter zake een last onder dwangsom op te leggen. Het College is met de rechtbank, en op dezelfde gronden, van oordeel dat niet is gebleken dat DNB in het geval van het pensioenfonds niet in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van deze bevoegdheid door de onderhavige last onder dwangsom op te leggen en onderschrijft de overwegingen van de rechtbank dienaangaande. Daar voegt het College nog aan toe dat de verplichting om de jaarstaten vóór 30 juni 2012 in te dienen voor het pensioenfonds duidelijk was of had dienen te zijn. Zolang het geen positieve beslissing had ontvangen op haar verzoek om onthef¿ng, diende het uit te gaan van deze indieningsdatum. Het pensioenfonds had rekening moeten houden met de mogelijkheid van een afwijzende beslissing. Voorts heeft het pensioenfonds feitelijk tot 9 augustus 2012 de tijd gehad om de jaarstaten in te dienen zonder dat hij een dwangsom zou verbeuren. Het pensioen-

/DVW RQGHUGZDQJVRPWHU]DNHQLHWQDNRPHQYHUSOLFKWLQJWRW YHUVWUHNNHQLQOLFKWLQJHQ=ZLMJUHFKW Nadat bij DNB het vermoeden was ontstaan dat vanuit de vestiging van D in strijd wordt gehandeld met het in art. 2:3a lid 1Wft neergelegde verbod om zonder een daartoe door DNB verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener, hebben toezichthouders van DNB op 26 november 2013 een onaangekondigd onderzoek ter plaatse uitgevoerd, waarbij de aanwezige (mede)bestuurder van C de cautie is gegeven. Uit de daarbij aangetroffen informatie betreffende de periode van 24 augustus 2013 tot en met 26 november 2013 heeft DNB opgemaakt dat vanuit de vestiging van D en een viertal nevenvestigingen van verzoekster bedragen zijn uitbetaald aan begunstigden in Nederland voor opdrachtgevers in Suriname en vice versa, hetgeen voor de toezichthouders aanleiding is geweest om een vervolgonderzoek te verrichten naar de vermoedelijke overtreding van art. 2:3a lid 1 Wft door D en verzoekster. In het kader van dit onderzoek zijn twee (mede)bestuurders van C uitgenodigd voor een gesprek met DNB, waarbij te kennen is gegeven dat de cautie zal worden gegeven, aangezien de toezichthouder niet kan uitsluiten dat DNB in het kader van een mogelijk punitief vervolgtraject gebruik zal maken van verklaringen die worden afgelegd tijdens de gesprekken. Onder verwijzing naar het zwijgrecht hebben beide bestuurders op 16 april 2014 laten weten af te zien van een gesprek met DNB. Bij brief van 28 april 2014 heeft DNB verzoekster gevorderd uiterlijk op 16 mei 2014 inlichtingen te verstrekken. Nadat namens verzoekster was bericht dat zij zich beroept op het zwijgrecht, heeft DNB bij brief van 16 juni 2014, onder aanvulling van de verzochte inlichtingen, gerappelleerd om alsnog uiterlijk 23 juni 2014 aan de vordering te voldoen. In reactie hierop heeft verzoekster haar beroep op het zwijgrecht herhaald, waarna DNB heeft geconcludeerd dat art. 5:20 lid 1 Awb door verzoekster wordt overtreden. Ter zake van deze overtreding heeft DNB verzoekster bij het bestreden last onder dwangsom-besluit gelast binnen twee weken na dagtekening van dit besluit alsnog de gevorderde inlichtingen te verstrekken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 15.000 ineens. De voorzieningenrechter stelt voorop dat verzoekster op grond van art. 5:20 lid 1 Awb, gelezen in samenhang met art. 1:74 lid 1 en art. 2 Wft, verplicht is DNB ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels inlichtingen te verstrekken. Ten aanzien van het vervolgtraject heeft DNB slechts te kennen gegeven dat niet kan worden uitgesloten dat bij een eventuele vaststelling van een overtreding van art. 2:3a lid 1Wft zal worden overgegaan tot het opleggen van een boete aan verzoekster. De voorzieningenrechter overweegt voorts dat aangezien het bestreden besluit is gegrond op het niet nakomen van voormelde wettelijke verplichting door verzoekster, het uitgangspunt is dat dit besluit rechtmatig is. Daaraan staat art. 6 EVRM, waarin het zwijgrecht impliciet wordt ge-

254


& COMPLIANCE


Toezichthouders

Actualiteiten

waarborgd, niet in de weg. Dat niet kan worden uitgesloten dat de door verzoekster te verstrekken inlichtingen zullen worden gebruikt voor het opleggen van een boete aan haar vormt geen grond voor afwijking van dit uitgangspunt. Uit de arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640) en 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144) volgt volgens de voorzieningenrechter dat de vordering van wilsonafhankelijk materiaal op grond van een wettelijke informatieverplichting en het opleggen van een last onder dwangsom ter zake daarvan geen schending van art. 6 EVRM opleveren en dat dit materiaal later mede mag worden gebruikt voor een eventuele boeteoplegging of strafvervolging. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal volgt volgens de voorzieningenrechter uit voormelde arresten dat de verkrijging van zodanig materiaal eveneens mag worden afgedwongen, evenwel onder de restrictie dat dit materiaal uitsluitend wordt gebruikt voor toezichtsdoeleinden en niet voor sanctiedoeleinden. Nu een dergelijke restrictie reeds uit het EVRM voortvloeit, noopt het ontbreken daarvan in het bestreden besluit niet zonder meer tot het treffen van een voorlopige voorziening, te minder nu DNB terecht opmerkt dat verzoekster niet heeft geconcretiseerd wat volgens haar het verschil is tussen de op 15 september 2014 verstrekte informatie en de informatie die verzoekster niet wil verstrekken in termen van wils(on)afhankelijkheid. Zou het gevraagde materiaal mede worden gebruikt voor boeteoplegging of strafvervolging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van deze uit het EVRM voortvloeiende restrictie toe aan de rechter die over de beboeting of bestraf¿ng beslist. Gezien het voorgaande faalt het betoog van verzoekster dat zij, met uitzondering van de verzochte loonstaten en loonstroken die zogenoemd wilsonafhankelijk materiaal betreffen en door haar op 15 september 2014 aan DNB zijn overgelegd, niet verplicht is de gevorderde inlichtingen te verstrekken. Of ten aanzien van verzoekster sprake is van een ‘criminal charge’ behoeft gelet op het voorgaande geen bespreking. Het betoog van verzoekster dat de dwangsom te hoog is, faalt eveneens. De voorzieningenrechter overweegt dat volgens vaste jurisprudentie (onder meer de uitspraak van het CBb van 27 oktober 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BK1424) het opleggen van een last onder dwangsom een handhavingsmaatregel is die geen verdergaande strekking heeft dan het bewerkstelligen van hetgeen uit de juiste toepassing van bij of krachtens de wet gestelde voorschriften voortvloeit en bestaat er geen aanleiding voor een indringende toetsing aan de in art. 3:4 lid 2 Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit art. 5:32b lid 3 Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Gelet op het vermoeden dat verzoekster zich schuldig maakt aan overtreding van een centrale verbodsbepaling van de Wft en van de dwangsom een voldoende prikkel tot naleving van de last dient uit te gaan, is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet kan worden gezegd dat de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Nr. 5/6 december 2014


& COMPLIANCE

255

BETERE GEZONDHEID IN AFRIKA GIRO 8829

» www.amref.nl

Voorwoord. mr. F. Elderson *

Recommend Documents