Beslissing van de Derde Beslisser
Startpagina BV / Take BVBA Zaak nr. DOM 44050: www.startpagina.be I.
Partijen Klager:
STARTPAGINA BV, met zetel te 1059 AT, Amsterdam, aan de Rijnburgstraat 11; vertegenwoordigd door: Mrs. Erik Valgaeren en Caroline Coesemens, advocaten bij de balie te Brussel, met kantoor te 1060 Brussel, Henri Wafelaertsstraat 47-51.
Titularis:
TAKE BVBA, met zetel te 3000 Leuven, Vanden Tymplestraat 4/301; vertegenwoordigd door: Mr. Tom Heremans, advocaat bij de balie te Brussel, met kantoor te 1050 Brussel, Louizalaan 200.
II.
Domeinnaam: www.startpagina.be geregistreerd op: 1 september 2003, hierna "de Domeinnaam".
III.
Procedurele voorgaanden
1.
Op 27 augustus 2004 heeft Klager de klacht ingediend (hierna: “de Klacht”), houdende vordering tot overdracht van de Domeinnaam door Titularis. Op 20 september 2004 diende Titularis haar antwoord in. Derde Beslisser werd op 23 september 2004 aangeduid.
2.
Klager verzocht op 29 september 2004 om de mogelijkheid tot het indienen van een wederantwoord. Bijkomende termijnen werden op 13 oktober 2004 door Derde Beslisser verleend. Klager diende een wederantwoord in op 29 oktober 2004.
3.
Partijen verklaren dat hun geschil niet aanhangig gemaakt werd bij de rechtbanken.
IV.
De feiten
1.
Klager biedt ondermeer diensten aan op het vlak van het internet en communicatie, het verlenen van toegang tot het internet, het hosten van internetinformatie alsmede het geven van adviezen op organisatorisch en communicatiegebied. Klager is thans titularis van de domeinnamen startpagina.nl en startpagina.com, waarbij de eraan verbonden webpagina’s bedoeld zijn als een ‘portaal’, met name een startpunt dat – via per categorie geordende hyperlinks – toegang tot diverse webpagina’s van derden verleent. Klager meldt dat zij over de volgende rechten en titels beschikt:
a.
“startpagina.be”: ‘woord- en beeldmerk’ ingeschreven voor de waren van klassen 35, 41 en 42 (conventioneel overgedragen door het bedrijf Gylstaff & Co N.V. op 15 december 2003 in een dadingsovereenkomst ter afsluiting van een gerechtelijke procedure);
b.
“startpagina”: ‘woordmerk’ ingeschreven voor de waren van klasse 25 (gedeponeerd op 16 februari 2000) dat Klager aanbrengt op promotiemateriaal in verband met de door haar geleverde diensten en voor de diensten van klassen 35, 41 en 42 (gedeponeerd op 30 maart 2000).
c.
Klager meldt tevens houder te zijn van de volgende Benelux beeldmerken: “startpagina wij zoeken voor jou”, beeldmerk, registratienummer 674969 d.d. 22 maart 2000; “startpagina wij zoeken voor jou”, beeldmerk, registratienummer 707888 d.d. 10 oktober 2001; “startpagina.be”, beeldmerk, registratienummer 708988 d.d. 31 juli 2000; “startpagina.nl”, woordmerk, registratienummer 729707 d.d. 24 januari 2003. Klager voert ook aan dat zij de benaming “startpagina” als handelsnaam jarenlang reeds in haar commerciële relaties alsook sinds 1999 op de in Nederland en België zeer bekende sites www.startpagina.nl en www.startpagina.com gebruikt. Tenslotte verwijst Klager naar haar gebruik van “Startpagina” als maatschappelijke benaming/vennootschapsnaam. Volgens Klager wordt de internetgebruiker die op zoek is naar Klagers webpagina’s en bij Titularis terechtkomt, in verwarring gebracht, temeer daar Klagers respectievelijke merken bekendheid hebben bij de Nederlandstalige internetgebruikers in Nederland én België voor de portaalsites www.startpagina.nl en www.startpagina.com en het door Titularis beoogde gebruik van de Domeinnaam voor identieke activiteiten de verwarring vergroot.
2
Klager meent bovendien dat de toevoeging van het suffix “.be” deze mogelijke verwarring niet wegneemt. 2.
Titularis zet uiteen dat zij een Belgische managementvennootschap is, verbonden met de onderneming Besite BVBA. Haar eigen activiteiten omvatten ook een aantal IT en management consulting diensten die zij naar eigen zeggen aan belangrijke klanten aanbiedt, waaronder klanten uit de bankwereld. Titularis heeft op 1 september 2003 de Domeinnaam als eerste geregistreerd via de bij DNS BE geregistreerde agent Besite BVBA, blijkbaar onmiddellijk na de vrijgave ervan door DNS BE. Na de registratie van de Domeinnaam door Titularis, zo vermeldt Titularis, heeft zij de exploitatie ervan toevertrouwd aan Besite BVBA.
3.
Partijen melden dat begin september 2003 een telefonisch contact plaatsvond tussen hen, waarbij Klager aangedrongen zou hebben op de overdracht van de Domeinnaam door Titularis. Over de inhoud van deze bespreking lopen de stellingen van partijen uiteen. Volgens Klager heeft “Titularis aan Klager toen aangegeven dat hij geïnteresseerd was om de verkoop van de litigieuze domeinnaam te bespreken” waarbij het niet duidelijk is of er al dan niet een aanbod of verzoek tot betaling van een vergoeding werd gedaan. Volgens Titularis bood Klager daarbij “tot 24.000 Euro”, een aanbod waarop Titularis niet is ingegaan. Nog volgens Titularis liet deze daarbij duidelijk aan Klager verstaan dat zij eigen plannen had om een Belgische startpagina op te bouwen die “geen loutere kopie” zou zijn van de startpagina van Klager (zoals beschikbaar onder de domeinnaam ‘startpagina.nl’).
4.
Indien men op het ogenblik van de neerlegging van de Klacht, d.w.z. op 27 augustus 2004, de Domeinnaam aanklikte, verscheen er op de webpagina van Titularis de volgende boodschap: “Startpagina.be is druk bezig met het verzamelen van de betere Belgische websites. Ken je Belgische sites die zeker niet mogen ontbreken op Startpagina.be, stuur ze ons zeker door via onderstaand formulier.” De homepage van de webpagina van Titularis liet aldus reeds aan geïnteresseerde internetbezoekers toe om interessante hyperlinks van Belgische websites op te sturen naar Titularis. Op basis van haar stukkenbundel die ondermeer een beschrijvende nota inzake het opzet en de operationeel-technische werking van de beoogde webpagina bevat, blijkt dat Titularis in de loop van 2003-2004 reeds een aantal voorbereidende werkzaamheden getroffen had om een eigen Belgische startportaalsite te exploiteren. Ook roept Titularis in november 2003 contacten in, tot samenwerking met Ebay Benelux. Bij de neerlegging van haar wederantwoord op 29 oktober 2004, verwees Titularis naar de aanpassing van haar webpagina die volgens haar sinds 19 3
oktober 2004 onder de vorm van een ‘beta versie’ wordt aangeboden en waarbij verschillende moderatoren zich reeds aangemeld zouden hebben. Titularis kondigt aldus aan dat zij de intentie heeft om vanaf 1 januari 2005 met een volledig functionele en operationele webpagina onder de Domeinnaam actief te zijn.
V.
Argumentatie en bewijsvoering door Partijen
1.
Wat Klager dient aan te tonen Overeenkomstig artikel 10, b, 1 van de Algemene Voorwaarden voor domeinnaamregistratie binnen het “.be”-domein beheerd door DNS BE moet Klager aantonen dat:
de domeinnaam van Titularis identiek is aan of overeenstemt zodanig dat hij verwarring kan scheppen met een merk, een handelsnaam, een maatschappelijke benaming of vennootschapsnaam, een geografische aanduiding, een benaming van oorsprong, een herkomstaanduiding, een persoonsnaam of een benaming van een geografische entiteit waarop Klager rechten kan doen gelden; en
Titularis geen rechten of legitieme belangen kan laten gelden voor de domeinnaam; en
de domeinnaam van Titularis te kwader trouw geregistreerd is of te kwader trouw gebruikt wordt.
2.
Argumentatie en bewijsvoering van Klager
2.1.
Volgens Klager schept het gebruik van de Domeinnaam door Titularis verwarring met haar merken, haar handelsnaam en haar maatschappelijke benaming. Klager voert bovendien aan dat haar woordmerk “startpagina.nl” een sterk merk is.
2.2.
Klager oordeelt dat Titularis geen rechten of legitieme belangen op de Domeinnaam laten gelden om volgende redenen:
Titularis heeft geen rechten op het gebruik van het merk/de benaming “startpagina” of “startpagina.be” en is niet gekend onder de Domeinnaam;
Titularis wist of moest op het ogenblik van de registratie weten dat Klagers voornoemde merken startpagina.be en startpagina of minstens haar websites www.startpagina.nl en www.startpagina.com reeds bestonden en dat dergelijke registratie verwarring zou scheppen;
4
2.3.
Titularis maakte 10 maanden na de registratiedatum en gelet op de op de webpagina vermelde aankondiging, nog geen gebruik van de Domeinnaam om te goeder trouw producten of diensten aan te bieden en zou niet aantonen dat zij voorbereidingen daartoe getroffen heeft; in dit verband oordeelt Klager dat Titularis niet bewijst dat een “anderhalve fulltime” medewerker gedurende 6 maanden aan de bewuste webpagina zou hebben gewerkt of dat er concrete contacten en besprekingen met derde partijen plaats hebben gevonden;
uit de vermelding op de webpagina die met de Domeinnaam verbonden is en de voorbereidende documenten van Titularis, blijkt volgens Klager dat deze de intentie heeft om er een portaalsite met een inhoud, structuur en lay-out uit te laten die sterk gelijkt op www.startpagina.nl en www.startpagina.com, waardoor zij een ongerechtvaardigd voordeel uit de reputatie en de merken van Klager zal trekken en eveneens deze naast haar merken ook haar handels- en vennootschapsnaam zou bekladden.
Titularis heeft volgens Klager de Domeinnaam te kwader trouw geregistreerd, en zou deze ook te kwader trouw gebruiken, namelijk hoofdzakelijk om cliënteel af te werven door bewust met het oog op commercieel voordeel de internetgebruikers naar haar eigen website met gelijke diensten te lokken, steunend op de gecreëerde verwarring met de gekende bestaande portaalsites van Klager. Klager leidt dit af uit de niet-afwerking van de door Titularis beoogde website onder de Domeinnaam binnen een periode van 1 jaar, uit de beweerde interesse van Titularis in een gesprek met Klager omtrent een verkoop van de Domeinnaam, uit de vermoede kennis door Titularis, actief in dezelfde sector, op het ogenblik van de registratie van het bestaan van de merken startpagina.be en startpagina of van de daaraan verbonden webpagina’s www.startpagina.nl en www.startpagina.com en uit het feit dat dergelijke registratie verwarring zou scheppen.
3.
Samenvatting van argumentatie vanwege Titularis
3.1.
Titularis voert aan dat het woordmerk ‘startpagina’ van Klager – identiek aan de Domeinnaam en enkel ingeschreven op 16 februari 2000 voor de waren van klasse 25 (kledingsstukken, schoeisel en hoofddeksels) – niet aansluit bij de internetdiensten van Klager en dat dit merkdepot enkel gebeurde omdat het depot van hetzelfde merk zou geweigerd worden wegens het generiek karakter voor die internetdiensten. Voor de overige ingeroepen merken beroept Klager zich volgens Titularis op onderscheidingstekens die naast het woord ‘startpagina’ allemaal uit een beeldelement bestaan, waarbij volgens Titularis enkel dit laatste element het onderscheidend vermogen aan het betrokken merk zou geven. Volgens Titularis is er wel enige overeenstemming van de Domeinnaam met deze complexe merken maar niet in de mate dat er verwarring kan ontstaan, daar de enige mogelijke verwarring slechts betrekking kan hebben op het generieke
5
bestanddeel “startpagina” dat op zich geen onderscheidend vermogen zou hebben. De handelsnaam van Klager bestaat volgens Titularis hoofdzakelijk uit het generieke bestanddeel “startpagina” en zou aldus weinig of geen onderscheidend vermogen hebben, waardoor verwarring met de Domeinnaam uitgesloten zou zijn. Bovendien zou het gebruik – en aldus ook de beschermingsomvang – van de handelsnaam duidelijk geconcentreerd zijn op Nederland en zou de activiteit van Titularis (gebaseerd op de Domeinnaam met “.be” extensie) tot België beperkt zijn, zodat ook daarom geen verwarring mogelijk zou zijn. Tot slot stemt de vennootschapsbenaming “Startpagina” inderdaad overeen met de Domeinnaam, doch volgens Titularis niet in de mate dat er verwarring met de Domeinnaam kan ontstaan gelet op het generieke karakter van het woord “startpagina”. 3.2.
Volgens Titularis kan Klager geen absolute of exclusieve rechten uit de naam “startpagina” putten aangezien deze louter beschrijvend is voor de activiteit van Klager, namelijk om een beginpagina uit te baten voor surfers op het Internet. Titularis is van oordeel dat eenieder het recht heeft om het woord “startpagina” te gebruiken aangezien het een algemeen erkend woord is dat de beginpagina voor internetgebruikers beschrijft (ondermeer in Prisma Woordenboek).
3.3.
Titularis verwijst naar de voorbereidingen die zij reeds genomen heeft voor de opbouw van de beoogde website www.startpagina.be, waarvan de lay-out volgens haar totaal verschillend zal zijn zodat er geen sprake van aanhaking aan de merken of domeinnamen van Klager kan bestaan. Evenmin trekt zij naar eigen zeggen op misleidende wijze uit winstbejag consumenten aan, of heeft zij de intentie om het merk van Klager te bekladden. Titularis meldt de Domeinnaam niet te kwader trouw te hebben geregistreerd noch te gebruiken, vermits zij naar eigen zeggen geen kennis had of diende te hebben van het merk van Klager (hierbij enkel verwijzend naar het woordmerk startpagina gedeponeerd voor kledingsstukken, schoeisel en hoofddeksels). Zij heeft evenmin naar eigen zeggen de Domeinnaam ooit aan derden te koop aangeboden, noch door de registratie ervan Klager belet om “startpagina” anderszins als domeinnaam te registreren.
6
VI.
Beoordeling
1
Algemeen Bij het onderzoek van het in huidige procedure voorgelegde dossier stelt zich vooral de vraag of Klager bewijst dat Titularis de Domeinnaam te kwader trouw geregistreerd heeft of te kwader trouw gebruikt (derde voorwaarde van artikel 10, b, 1 van de Algemene Voorwaarden van Domeinregistratie binnen het .be-domein beheerd door DNS BE). Of aan de eerste twee voorwaarden van voormeld artikel 10, b, 1 al dan niet is voldaan, zal dan ook slechts bondig worden onderzocht, en zonder afbreuk aan de rechten die partijen desgevallend kunnen laten gelden in andere procedures, daarin begrepen procedures met het oog op de bescherming van merknamen, handelsnamen en vennootschapsbenamingen. In deze procedure dient geen oordeel geveld aangaande de al dan niet terechte inschrijving door het Benelux Merkenbureau van een merk en de eventuele nietigheid van een bepaalde merkinschrijving. Hiervoor kunnen partijen beroep doen op andere procedures.
2.
Wat betreft de overeenstemmende tekens Uit het bundel van Klager blijkt dat niet zijzelf, doch de vennootschap Sanoma Magazines Belgium N.V. merkhouder is van het ingeroepen “startpagina.be” beeldmerk met registratienummer 708988 dd. 31 juli 2000, zodat Klager zich in het kader van huidige procedure hier niet op kan beroepen. Ondanks het feit dat Klager ook rechtmatig houder blijkt te zijn van een aantal andere beeldmerken met als woordelement “startpagina wij zoeken voor jou”, alsook van het woordmerk (“startpagina.nl”), steunt zij haar Klacht in wezen op de volgende Benelux merken: a) “startpagina.be” (reg.n° 659693): een beeldmerk gevolgd door de verwerking van het woordelement ‘startpagina.be’ in een specifiek lettertype; dit geniet alsdusdanig geen afzonderlijke bescherming als woordmerk. In dit verband roept Klager een onderhandse merkoverdracht door het bedrijf Gylstaff & Co N.V. in, die evenwel slechts aan derden tegenstelbaar wordt, van zodra de overschrijving van de overdracht in het register van het Benelux Merkenbureau is geakteerd en de daaraan verbonden taksen werden betaald (artikel 11 C Benelux Merkenwet); er wordt niet bewezen dat dit bij de indiening van de Klacht zo was. b) “startpagina” (reg.n° 662549): zoals Klager terecht aanvoert, betreft het een woordmerk dat op 16 februari 2000 werd ingeschreven, doch uitsluitend voor waren van klasse 25 (kledingstukken, schoeisel, hoofddeksels). Hoewel dit merk identiek is aan het hoofdelement van de Domeinnaam (zonder het “.be”-suffix), sluiten de erdoor beschermde waren inhoudelijk niet aan bij de internet-gerelateerde diensten. 7
Gelet op de beperkte beschermingsomvang van dit merk en de afwezigheid van enig logisch verband met de internet-gerelateerde diensten van Klager, blijkt de Domeinnaam er aldus niet op verwarringstichtende wijze mee overeen te stemmen. c) “startpagina” (reg.n° 674973): dit merk werd op 30 maart 2000 door Klager ingeschreven voor de relevante diensten van klassen 35, 41 en 42 die ondermeer een aantal internet-gerelateerde diensten omvatten. In wezen betreft het een beeldmerk met een waarheidsgetrouwe schermafdruk van de homepage van de www.startpagina.nl website waarin op minuscule wijze het woordelement ‘startpagina’ verwerkt wordt, dit naast andere woordelementen verwijzend naar de zoekingangen van de portaalsite. In het algemeen kan gelet op het beschrijvend karakter van het woordelement ‘startpagina’, aangenomen worden dat alleen het beeldelement het onderscheidend vermogen aan het merk verleent. Hoewel er wel overeenstemming met de Domeinnaam bestaat, zoals Titularis zelf toegeeft, zou een verwarring slechts betrekking kunnen hebben op het zeer beschrijvende bestanddeel “startpagina” dat als term thans tot het algemene Nederlandse taalgebruik behoort. Het samengesteld bestanddeel “startpagina” wordt zeer frequent en op talrijke plaatsen zoals internetbrowsers (Microsoft Internet Explorer) en verschillende derde webpagina’s zoals terecht aangehaald door Titularis, gebruikt. d) “startpagina.nl” (reg.n° 729707): de vraag rijst of dit woordmerk een sterk merk is voor het Belgisch grondgebied. Klager bewijst niet dat de betrokken merken bekendheid hebben bij de Nederlandstalige internetgebruikers in België op grond van hun gebruik op Klagers portaalsites www.startpagina.com en www.startpagina.nl. Achter de domeinnaam www.startpagina.com blijkt thans geen webpagina schuil te gaan. Indien men de webpagina www.startpagina.nl bezoekt, blijkt deze wel actief in gebruik, doch enkel in de Nederlandse taal zodat het Franstalig of Duitstalig publiek uit België niet tot de doelgroep blijkt te behoren. De bezoekerscijfers betreffende deze website wijzen volgens de website zelf eerder op weinig bekendheid in België. Hoewel een website wereldwijd toegankelijk is, lijkt de inhoudelijke nationale gerichtheid en bijgevolg ook de toevoeging van het suffix “.nl” of “.be” in de specifieke context van portaal websites in casu wel degelijk relevantie te hebben. Hoewel niet door Titularis betwist wordt dat Klager reeds jarenlang de benaming “startpagina” als handelsnaam alsook de vennootschapsnaam “Startpagina” in haar commerciële relaties en via haar websites www.startpagina.nl en www.startpagina.com gebruikt, blijkt ook dit gebruik hoofdzakelijk tot het Nederlandse grondgebied beperkt. Het risico op verwarring met het merkenrechtelijk gebruik door Klager, het gebruik als handelsnaam , en ook het gebruik als maatschappelijke benaming waarmee de Domeinnaam inderdaad overeenstemt, lijkt zo goed als uitgesloten.
8
3.
Inzake de legitieme belangen van Titularis Titularis roept als dusdanig geen eigen tegenstelbare beschermingsrechten in op grond van een merk, een handels- of vennootschapsnaam met betrekking tot de Domeinnaam. Dit betekent echter niet noodzakelijk dat Titularis geen rechten of legitieme belangen op de Domeinnaam kan laten gelden. Deze dienen niet beoordeeld in het licht van de rechten of belangen van Klager, doch wel in het licht van de feitelijke omstandigheden zoals het reëel gebruik dat Titularis van de Domeinnaam maakt en de activiteit van Titularis. Een gebrek aan enig verband tussen de Domeinnaam en de activiteit van Titularis zou op een afwezigheid van legitiem belang kunnen wijzen doch dit is in casu niet het geval. Uit de vermelding op de homepage van de onderliggende website die met de Domeinnaam verbonden is, blijkt dat Titularis reeds voor de neerlegging van de Klacht wel degelijk aantoonbare voorbereidingen had getroffen om via het gebruik van de Domeinnaam in de toekomst producten of diensten aan te bieden. Zo heeft Titularis ondanks de aanloopperiode van meer dan 1 jaar na de registratiedatum, blijk gegeven van de voorbereidingen die getuigen van een precies en eigenhandig uitgewerkt concept om er vervolgens een eigen portaalsite op te zetten. Daarbij doet zij een beroep op de medewerking van de websitebezoeker om haar eigen bestanden met hyperlinks te vervolledigen. Ook al is Titularis voorlopig nog maar weinig bekend onder de nieuwe Domeinnaam, dit betreft een interactieve voorbereidende activiteit die meer inhoudt dan de boodschap “website under construction” (cf. artikel 10, b), 3 van de Algemene Voorwaarden voor domeinnaam registratie binnen het .be-domein beheerd door DNS.be). Bovendien vonden er klaarblijkelijk ernstige commerciële contacten met potentiële partners zoals Ebay Benelux plaats, wat op legitieme belangen wijst.
9
4.
Wat betreft de derde voorwaarde: heeft de Titularis de Domeinnaam te kwader trouw geregistreerd of wordt de Domeinnaam te kwader trouw gebruikt? Klager dient te bewijzen dat de Titularis de aangevochten domeinnaam te kwader trouw heeft registreerd of gebruikt. De bewijslast hiervan ligt bij Klager. Wat de registratie van de Domeinnaam betreft, meldt Titularis dat zij ervan uitging dat de ingevolge de aangekondigde vrijgave door DNS BE van de Domeinnaam volledig vrij tot de registratie ervan kon overgaan op grond van het “first come, first served”-principe. Het in huidige procedure door Klager voorgelegde dossier houdt geen bewijs in dat Titularis de Domeinnaam heeft geregistreerd:
noch hoofdzakelijk om hem ooit aan Klager, dan wel aan een concurrent van Klager voor verkoop, verhuur of overdracht aan te bieden voor een prijs die de kosten verbonden aan de verwerving van de Domeinnaam overschrijdt; de beweerdelijk geuite interesse van Titularis in een gesprek met Klager omtrent een verkoop van de Domeinnaam wordt niet hardgemaakt aan de hand van concrete stukken;
noch om Klager te beletten de Domeinnaam te gebruiken;
noch om de handelsactiviteiten van Klager op enerlei wijze te verstoren. Zelfs als Klager aannemelijk maakt dat Titularis een potentiële concurrent van Klager zou kunnen worden voor diensten via portaalsites in het algemeen, bewijst zij daarom nog niet dat Titularis haar handelsactiviteiten met de registratie wenste te bemoeilijken.
Voor zover Titularis op de hoogte was van het merkenrechtelijk gebruik door Klager, of van de andere door Klager ingeroepen titels, wat mogelijk is, blijkt niet dat Titularis bij de registratie van de Domeinnaam enige verwarringschepping met Klagers tekens of activiteit zou hebben beoogd. Gezien de inhoudelijk niet identieke activiteiten van partijen en het thans voor hen verschillend doelpubliek (vooral wat het geografische aspect betreft), is het inderdaad aannemelijk dat de registratie door Titularis te goede trouw plaatsvond. Zelfs indien Klager de reële of vermoede voorkennis door Titularis van de bestaande websites www.startpagina.nl en www.startpagina.com van Klager zou kunnen aantonen (bijvoorbeeld door haar eigen aanwezigheid in de ICTsector), is dit onvoldoende voor het aantonen van de kwade trouw bij de registratie.
10
Wat het gebruik van de Domeinnaam betreft, meldt Titularis dat zij de vaste intentie heeft om een commerciële activiteit via de aan de Domeinnaam verbonden webpagina te ontwikkelen. Klager legt geen bewijs voor dat Titularis de Domeinnaam gebruikt om de internetgebruikers naar een webpagina van Titularis of elders online te lokken steunend op de verwarring die omtrent een titel (merk, handelsnaam, vennootschapsnaam, etc) waarvan Klager houder is, kan ontstaan nopens de oorsprong, sponsoring, verbondenheid of goedkeuring van dergelijke website of van de producten of diensten daarop. Uit het dossier blijkt niet dat Titularis door het gebruik van de Domeinnaam Klagers cliënteel zou afwerven. Klager toont ook niet aan dat zij thans over een vast en trouw cliënteel in België beschikt (mede gelet op het lage en toevallige bezoekersaantal uit België van de website www.startpagina.nl), zodat de kans op afwerving gering lijkt. Het lijkt dan ook niet aannemelijk dat Titularis te kwader trouw de Domeinnaam voor dergelijke afwerving zou gebruiken. In tegenstelling tot de bestaande portaalsites van Klager, zou de beoogde portaalsite van Titularis inhoudelijk een grotere interactie moeten toelaten met haar bezoekers, die de mogelijkheid zouden krijgen om zelf links toe te voegen aan de portaalsite, waarbij deze links moeten worden goedgekeurd door de beheerder van de specifieke pagina’s (“de moderator”). Eveneens verschillend van de bestaande portaalsites van Klager, kan bij de portaalsite van Titularis iedereen zich kandidaat stellen om als moderator erkend te worden en aldus vrijwillig mee te werken. Het gaat dus om een “collaboratief model” zoals ook gehanteerd op de door Titularis aangehaalde portaalsites www.start.be of www.2link.be. Een erkende moderator kan links naar andere startpagina’s invoegen, de statistieken van bezoekers en dergelijke raadplegen, zijn persoonlijke gegevens aanpassen en binnen bepaalde grenzen ook de lay-out bepalen van zijn startpagina met logo’s , titels, foto’s, etc. Titularis en Besite BVBA wensen inkomsten te verwerven door reclame of door het aanrekenen van commissies op de producten en diensten die worden aangekocht via de startpagina’s, eerder dan via het betalend afficheren van de hyperlinks zelf. Bovendien, gelet op de in casu klaarblijkelijk relevante landengrens tussen Nederland en België, kan Titularis ook niet echt verwarring op grond van de in België nauwelijks gebruikte portaalsites van Klager in hoofde van het Belgisch publiek op redelijke wijze beogen. Tot slot kan uit de niet-afgewerkte ontwikkeling van de door Titularis beoogde website onder de Domeinnaam binnen de periode van 1 jaar, evenmin het bestaan van kwade trouw aan de zijde van Titularis worden afgeleid, aangezien deze laatste aantoonbare voorbereidingen heeft getroffen en het opzetten van een dergelijke website logischerwijze een grote investering van tijd en middelen vraagt. 11
Ook het gebruik op de betrokken website onder de Domeinnaam van links die doorverwijzen naar andere websites (ondermeer reclame banners die verwijzen naar de websites computers.be en besite.be) is normaal geoorloofd commercieel gebruik van de website en is niet van aard om Klagers belangen aan te tasten. Uit de stukken van Titularis voor de opbouw en de lay-out van de beoogde website alsook uit de beta-versie die sinds enige weken op de website figureert, blijkt dat deze prima facie niet identiek of zeer gelijkend zal zijn met de websites van Klager zodat er vooralsnog geen sprake van aanhaking aan de merken of domeinnamen van Klager is. In tegenstelling tot hetgeen voor de websites van Klager geldt, zal Titularis, zoals aangehaald, niet zelf doch derden (moderators) vragen om de door het publiek aangebrachte hyperlink te beheren. Er zullen als dusdanig meerdere onderliggende startpagina’s per thema naast elkaar bestaan. Evenmin is bewezen dat Titularis op misleidende wijze uit winstbejag consumenten aantrekt, dat zij Klagers merken, handels- of vennootschapsnaam bekladt of dit zal doen, laat staan dat zij een ongerechtvaardigd voordeel uit de reputatie en merken van Klager trekt. Los van de Domeinnaam komen de merken van Klager nergens op de portaalsite van Titularis voor. De kwade trouw van Titularis wordt aldus niet bewezen, noch wat betreft de registratie van de Domeinnaam, noch wat betreft het gebruik ervan. Vermits aan de voorwaarden van artikel 10, b, 1 van de Algemene Voorwaarden voor domeinnaamregistratie binnen het .be-domein beheerd door DNS BE cumulatief moet worden voldaan om de gevorderde overdracht in huidige procedure toe te kennen, volstaat deze laatste vaststelling om tot de afwijzing van de vordering tot overdracht te beslissen.
12
VII.
Beslissing
Aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 10, b) 1) van de Algemene Voorwaarden voor domeinnaamregistratie binnen het ".be"-domein beheerd door DNS BE is niet voldaan.
Dienvolgens, beslist de Derde Beslisser, aangesteld volgens het Cepina-reglement, overeenkomstig artikel 10, e van de Algemene voorwaarden voor domeinnaamregistratie binnen het ".be"-domein beheerd door DNS BE dat de gevorderde overdracht van de domeinnaamregistratie voor de domeinnaam "www.startpagina.be" naar Klager wordt afgewezen.
Brussel, 17 november 2004.
Catherine ERKELENS Derde Beslisser
13
