Strafrecht
Strafrecht Mr. P.J. Baauw
Kroniek Strafrechtspraak 1988 Hieronder volgt een overzicht van de belangrijkste strafrechtelijke jurisprudentie over 1988, aansluitend op de Kroniek Strafrechtspraak 1987 in Katern 26 (AA maart 1988, p. 1061 v.). 1 Poging Bij beantwoording van de vraag wanneer sprake is van een begin van uitvoering speelt sinds het Cito-arrest (NJ 79,52) de zogenaamde uiterlijke verschijningsvorm een belangrijke rol. Er is geen begin van uitvoering van een voorgenomen overval op een grenswisselkantoor indien men zich met de auto naar de bank begeeft, de auto niet verlaat en in of vanuit de auto geen gedraging verricht welke naar haar uiterlijke verschijningsvorm moet worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van dat voorgenomen misdrijf (NJ 88, 612). Daarentegen moet het verzenden van dreigbrieven ('bij niet betaling zal ik de haarverzorgingsproducten van het bedrijf bewerken met een vrijwel niet te verwijderen kleurstof) wèl naar zijn uiterlijke verschijningsvorm worden beschouwd als te zijn gericht op voltooiing van het delict afpersing (NJ 88, 896). Deze problematiek heeft inmiddels geleid tot instelling van de Werkgroep strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, die binnen enkele maanden rapport uitbracht (Rapport Cie-Van Veen dd 31 oktober 1988). Zie voor kritiek op de voorstellen D.H. de Jong, DD 89, p. 1 v.; M. Rutgers, DD 89, p. 103 v. en Th. de Roos, NJB 89, p. 845 v. 2 Deelneming Dit jaar een aantal uitspraken rond de medeplichtigheid. Wanneer iemand door met een ketting te slaan te hulp snellende personen op een afstand houdt nadat het slachtoffer reeds door de hoofddader met een mes is gestoken, is sprake van medeplichtigheid; de eis dat de medeplichtige 'een adequate causale bijdrage' moet hebben geleverd voor de totstandkoming van het grondfeit, vindt geen steun in het recht (NJ 88, 6). Eveneens is er medeplichtigheid, 1356 KATERN 32
wanneer iemand volgens tevoren gemaakte afspraak met een auto in de nabijheid van de plaats van het misdrijf wacht teneinde de hoofddader te helpen vluchten (NJ 88, 835). In het kader van deelneming aan deelneming is ook medeplegen van medeplichtigheid strafbaar (NJ 88, 154). Bij bewezenverklaring en kwalificatie moet ten aanzien van de medeplichtige worden uitgegaan van de door de dader verrichte handelingen, ook al was het opzet van de medeplichtige slechts op een deel daarvan gericht; daarentegen dient de op te leggen straf 1/3 onder het maximum te blijven van het misdrijf dat de medeplichtige voor ogen stond (NJ 88, 492). 3 Rechtspersoon De in de Slavenburg-jurisprudentie ontwikkelde 'eis van wetenschap' (NJ 87, 321, 322; AA 87, p. 167 v.) wordt nog eens herhaald in NJ 88, 45. Bovendien kan niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven, indien de gebezigde bewijsmiddelen geen aanwijzingen bevatten dat verdachte wist van de verboden gedragingen (NJ 88, 44). Zie over De rechtspersoon als dader, R.A. Torringa, 2e druk 1988 en A.L.J. van Strien, NJB 89, p. 41 v. Overigens kan een universiteit als dader van een (door een functionaris begaan) strafbaar feit worden aangemerkt ook al heeft een van haar hoogste organen (CvB en U-raad) over het begaan daarvan géén zeggenschap gehad {NJ 88, 303); zie hierover J. Wortel, NJB 88, p. 1515 v. 4 Strafuitsluitingsgronden Wanneer een ervaren agent bij aanhouding een verdachte — die weigert uit zijn auto te stappen — met een doorgeladen dienstpistool op het hoofd slaat waarbij het wapen afgaat, gaan beroepen op ambtelijk bevel, noodweer (exces) en psychische overmacht niet op (NJ 88, 809). In geval van euthanasie kan ondanks nietconsulteren van een collega-arts toch sprake zijn van overmacht in de zin van rechtvaardigende noodtoestand (NJ 88, 157). Is na euthanasie een verklaring van 'natuurlijk overlijden' afgegeven, dan wordt beroep op noodtoestand verworpen, wanneer het nadeel dat de verdachte met de delictsbehandeling beoogde te voorkomen — onrust bij familie en in de kliniek — nauwelijks aanwezig was en bovendien door de delictshandelingen eerder is vergroot (NJ 88, 811).
Strafrecht Wordt de bloedproef geweigerd wegens geloofsredenen (i.c. resp. als zigeuner en als lid van de Halleluja Pinkstergemeente), dan faalt beroep op artikel 40 WvS wegens culpa in causa: het zichzelf vrijwillig en wel bewust in de situatie brengen (NJ 88, 7; NJ, 318). Van avas — i.c. rechtsdwaling — kan sprake zijn wanneer een verdachte (van overtreding van art. 3 Vuurw.wet) afgaat op handelingen en informatie van een hoofdagent van politie, speciaal belast met beheer van de wapenkamer en met schietinstructie (NJ 88, 60). 5 Dwangmiddelen Schaduwen (i.c. bij een auto post vatten en er gedurende enkele uren zicht op houden) is géén opsporing, dat wil zeggen geen strafvordering in de zin van artikel 1 WvSv, maar valt wèl binnen de algemene politietaak zoals omschreven in artikel 28 Pol.wet (NJ 88, 511); hierover ook P. Mevis, DD 88, p. 219 v. Controle bevoegdheden, welke de FIOD op grond van de AWR bezit, moge in geval van redelijke verdenking ook worden toegepast op de verdachte met het oog op strafrechtelijke af doening (AA 88, p. 772 v.). > De Opiumwet (art. 9) kent geen bevoegdheid om huiszoeking te verrichten; wordt binnentreden gevolgd door een 'stelselmatig en gericht onderzoek' dan is er sprake van onrechtmatige bewijsvergaring (NJ 88, 155). Wordt als verweer gevoerd dat — na binnentreden op artikel 9 Opiumwet — tóch huiszoeking heeft plaatsgevonden, dan dient de rechter te onderzoeken of er enig onderzoek in de woning is verricht, zo ja van welke aard en omvang, en of dit is aan te merken als een huiszoeking in de zin der wet (NJ 88, 1040); hierover J. Wöretshofer, DD 89, p. 19 v. Wanneer bij een dief voorwerpen in beslag zijn genomen en de bestolene een klaagschrift ex artikel 552 a WvSv indient, brengt een redelijke wetstoepassing mee, dat — indien teruggave aan een ander dan de beslagene redelijk lijkt — dan ook de beslagene moet worden gehoord (NJ 88, 43); hierover ook F. VellingaSchootstra, DD 88, p. 300 v. 6 Vervolging De beslissing van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de Öztürk-zaak, handelend over de vraag of bij administratieve afdoening van lichte overtredingen sprake is van strafvervolging in de zin van artikel 6 lid 1
EVRM (AA 85, p. 145 v.) is nu ook in de NJ gepubliceerd (NJ 88, 937); zie in dit verband over de Lex Mulder: D.H. de Jong in DD 88, p. 316 v. Bij navordering of naheffing van belasting dient het opleggen van een verhoging te worden aangemerkt als het instellen van een strafvervolging in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM; mocht buiten zijn schuld de termijn voor het indienen van bezwaar of beroep zijn overschreden, dan dient het recht van verdachte op toegang tot de rechter te zijn gewaarborgd (NJ 88, 955). Artikel 80 AWR legt de vervolgingsbeslissing inzake fiscale delicten bij het bestuur van 's Rijks belastingen, tenzij bijzondere dwangmiddelen zijn toegepast: inverzekeringstelling, voorlopige hechtenis dan wel binnentreden woning tegen de wil van de bewoner. Deze opsomming is echter niet limitatief; als het OM in een fiscale strafzaak een gerechtelijk vooronderzoek uitlokt, blijkt ook daaruit dat een vervolging wordt gewenst en is het OM ontvankelijk (NJ 88, 583). Eveneens is het OM ontvankelijk in geval dat een klacht terzake van artikel 245 WvS (vleselijke gemeenschap met vrouw beneden de 16 jaar) niet is ingediend door de klachtgerechtigde — i.c. een mededader — maar door de vader — ook al was die door scheiding geen wettelijk vertegenwoordiger (NJ 88, 140). Eveneens is het OM ontvankelijk als aan de verdachte niet de raadsman van zijn eigen keuze is toegevoegd (NJ 88,446). Overigens blijft de rechterlijke beoordeling van het vervolgingsbeleid uiterst marginaal. Zo is voortzetting van het opsporingsonderzoek tijdens het gerechtelijk vooronderzoek eerst dan in strijd met ondergeschreven regels van een behoorlijke procesvoering, indien de officier beoogde om de verdachte in zijn verdediging te schaden, bijvoorbeeld door de raadsman uit het onderzoek te weren (NJ 88, 748). En medewerking van het OM aan het scheppen van de mogelijkheid van verkapte uitlevering zou eerst dan tot niet-ontvankelijkheid wegens strijd met een behoorlijke procesorde kunnen leiden indien er een direct verband bestaat tussen de misslagen en de telastegelegde feiten (NJ 88, 1041). Ook een beroep op het gelijkheidsbeginsel is tot nu toe niet met succes bekroond. Wanneer het OM niet de hoofddader maar wel een meeloper vervolgt, verklaart het Hof het OM nietontvankelijk wegens handelen naar willekeur en deswege in strijd met beginselen van een beKATERN 32 1357
Strafrecht hoorlijke procesorde; de Hoge Raad casseert echter, nu niets is vastgesteld omtrent de gronden voor wèl-vervolging van deze verdachte (NJ 88, 1021); zie over Beginselen van een goede procesorde het Leidse proefschrift van C.P.M. Cleiren (1989). De berekening van de zogenaamde redelijke termijn wordt nader gespecificeerd. Zo dient voor de aanvangsdatum (dies a quo) de periode tussen het plegen van het strafbare feit en de aangifte buiten beschouwing te blijven (NJ 88, 266). Hetzelfde geldt voor de periode tussen einduitspraak bij verstek en het instellen van een rechtsmiddel (NJ 88, 298). Nog steeds blijft onvoorspelbaar wanneer er nu sprake is van schending van de redelijke termijn — leidend tot niet-ontvankelijkheid OM — of van een onwenselijk lange termijn — leidend tot nader aan te geven strafvermindering (onder andere NJ 88, 813, 814, 823, 967, 970). Tevens kunnen er omstandigheden zijn waarin de rechter ambtshalve niet alleen dient te onderzoeken of de redelijke termijn is overschreden, maar ook daarvan in zijn uitspraak moet laten blijken (NJ 88, 946). 7 Dagvaarding Ook in 1988 weer betekeningsperikelen te over (hierover A.J.A. van Dorst NJB 88, p. 1135 v.). Een Colombiaanse verdachte, bij de uitreiking van de dagvaarding door de parketwachter aangesproken in de Engelse taal, stemt in met een verkorte dagvaardingstermijn. Het verweer dat hij niet heeft begrepen wat hij ondertekende wordt weerlegd: in het algemeen is het de taak van de raadsman, niet van de parketwacht om verdachte over de juridische gevolgen van een afstandsverklaring voor te lichten (NJ 88, 634). Is een niet te verwaarlozen mogelijkheid open gebleven dat in het geheel géén bericht van aankomst van een gerechtelijk schrijven is achtergelaten (art. 588 lid 2 WvSv), dient zulks nader te worden onderzocht (NJ 88, 812). Wanneer de OvJ volstaat met rechtstreekse toezending van de dagvaarding aan de woon/ verblijfplaats van de verdachte in de BRD volgt nietigverklaring, nu artikel 6 van de Overeenkomst van Wittem (een tussen Nederland en de BRD gesloten aanvulling op het Europees Verdrag aangaande wederzijdse rechtshulp in strafzaken) zulks uitdrukkelijk verbiedt (NJSS, 707). Wordt te vroeg betekend — i.c. is de kennisgeving van verdere vervolging al betekend 1358 KATERN 32
voordat de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek voor de verdachte onherroepelijk is geworden — wordt in de bezwaarschriftprocedure de OvJ niet-ontvankelijk verklaard; dit brengt echter niet mee dat de verdachte dan ook buiten vervolging moet worden gesteld: na sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek zal de OvJ immers alsnog tot verdere vervolging kunnen overgaan (NJ 88, 784). Van een innerlijk tegenstrijdige telastelegging is sprake, wanneer bij vervolging van steunfraude in de telastelegging van de meeprofiterende man het door misdrijf verkregen geld wordt vereenzelvigd met de opbrengst van dat geld: hiermee worden artikel 416 lid 1 en lid 2 door elkaar gehaald (NJ 88, 539). Een variant op het Brasserskade-arrest (NJ 62, 157): door van het telastegelegde ' in een voor hem naar rechts lopende flauwe bocht' slechts bewezen te verklaren 'in een flauwe bocht' is de grondslag van de telastelegging (t.z.v. art. 36 lid 2 WVW) niet verlaten (NJ 88, 787). 8 Verstek Het Colozza-arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (NJ 86, 685; AA 1986, p. 309 v.) werkt nog steeds door in de nationale jurisprudentie. Zelfs wanneer zowel in eerste als in tweede instantie de dagvaarding niet aan de verdachte in persoon is uitgereikt en in beide instanties behandeling bij verstek heeft plaatsgevonden, is volgens de Hoge Raad geen sprake van schending van verdragsrecht: wettelijke regeling met betrekking tot de betekening van gerechtelijke stukken strekken er immers toe te verzekeren dat de verdachte tijdig op de hoogte komt; daarbij dient de gehele procesgang te worden betrokken (NJ 88, 317). Behandeling bij verstek is daarentegen nietig indien de raadsman niet conform artikel 51 WvSv een afschrift van de dagvaarding is toegezonden (NJ 88, 838). Is de raadsman wél, maar de verdachte niet verschenen, dan dient de raadsman zélf te verzoeken of hij als zodanig mag optreden (NJ 88, 704). Maatstaf voor zo'n optreden is niet de vraag of er klemmende redenen zijn om de raadsman het woord te laten voeren, maar of er klemmende redenen zijn die de verdachte beletten ter zitting te verschijnen (NJ 88, 356). Enkele arrestatiedreiging geldt niet als zodanig (NJ 88, 638). Van klemmende reden is wél sprake, indien van de verdachte (die i.c. zijn beroep op
Strafrecht zee uitoefende) in redelijkheid niet kan worden gevergd te verschijnen (NJ 88, 794). Overigens mag de eenmaal verleende bevoegdheid van de raadsman om bij verstek op te treden niet worden beperkt tot bijvoorbeeld slechts het woord voeren over persoonlijke omstandigheden van de verdachte (NJ 88, 217). Getuigen Worden — in het kader van de wederzijdse rechtshulp in strafzaken — getuigen buiten aanwezigheid van de raadsman in het buitenland verhoord (i.c. door resp. een Franse R.C. en een Duitse douaneambtenaar — dan kunnen die verklaringen wèl meewerken tot bewijs (7V7 88, 216, W/88, 301). In de Kostovski-zaak (betr. een mededader van het anonieme getuige-arrest NJ 85, 426), waarin was veroordeeld uitsluitend op verklaringen van anonieme getuigen, wordt in het Rapport van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens unaniem geconcludeerd tot schending van artikel 6 lid 1 en lid 3 sub d (AA 88, p. 855 v.); zie over deze zaak, die op 20 juni 1989 voor het voltallige Europese Hof wordt behandeld: G. Mols en T. Sponken in JV/5 88, p. 1331 v. 10 Bewijs (-verweren) Verdachte en zijn raadsman worden geacht een gevoerd bewijsverweer te hebben laten varen wanneer zij op een nadere terechtzitting — bedoeld om dit verweer te onderzoeken — niet persisteren (NJ 88, 562). Verworpen wordt een verweer omtrent onrechtmatige bewijsvergaring wanneer optreden van Nederlandse opsporingsambtenaren op vreemd grondgebied achteraf door de bevoegde buitenlandse autoriteiten is gebillijkt (NJ 88, 987). Ook bloedproef-jurisprudentie blijkt niet te stelpen. Bij een niet verzegeld bloedmonster is geen sprake meer van onderzoek in de zin van artikel 26 lid 2 WVW; aangezien het verzuim onherstelbaar is, spreekt de Hoge Raad om doelmatigheidsredenen zélf vrij (NJ 88, 321). Daarentegen is mededeling van het geschatte aandeel van alcoholgebruik na het besturen in het bloedalcoholgehalte niet een van de waarborgen waarmee de bloedproef is omgeven (NJ 88, 97). 11 Rechtsmiddelen Net als een verzoek ex artikel 591a WvSv (ver-
goeding kosten raadsman) mag ook een verzoek ex artikel 89 WvSv (schadevergoeding voorlopige hechtenis) niet door een gemachtigde advocaat worden ingediend: de gewezen verdachte dient zélf te ondertekenen (NJ 88, 194). 12 Straftoemeting Steeds vaker spelen bij de straftoemeting feiten een rol die niet zijn telastegelegd. Worden ad informandum gevoegde zaken niet op de zitting ter sprake gebracht, dan mag niet als vaststaand worden aangenomen dat verdachte ze heeft begaan, ook al zou hij ze elders wèl hebben bekend (NJ 88, 791). Ook het enkele gegeven dat inmiddels opnieuwe processen-verbaal tegen de verdachte zijn opgemaakt, mag bij de strafoplegging niet meespelen (NJ 88, 396). Daarentegen mogen wèl in aanmerking worden genomen feiten waarvan de bekennende verdachte is vrijgesproken (niet was bewezen dat hij als medepleger fungeerde: hij had ze alleen gepleegd) dit nu hij op grond van artikel 68 WvS (ne bis in idem) terzake niet andermaal kan worden vervolgd (NJ 88, 761). 13 Detentie Wanneer een preventief gedetineerde niet wordt gehoord terzake van een bevel tot bewaring respectievelijk een bevel tot verlenging gevangenhouding wordt de eis tot onmiddellijke invrijheidstelling in kort geding afgewezen (NJ 88, 948; NJ 88, 827). Het al jarenlang aangevoerde beroep op overmacht bij structureel cellenterkort c.q. plaatsgebrek vindt bij de rechterlijke macht weinig weerklank. Zo wordt het verworpen bij heenzending van voorlopig gehechten zonder rechterlijke tussenkomst (NJ 88, 880) en bij het een veroordeelde ter uitvoering van vervangende hechtenis tegen diens wil in afzondering opsluiten in een politiecel (NJ 88, 211). Eerdere toezeggingen aan het parlement betreffende een termijn van maximaal 12 weken voor verblijf als passant in het HvB, dienen — gezien het vertrouwensbeginsel — ook bij een strafrechtelijke veroordeling tot kz-plaatsing door de overheid te worden nageleefd (NJ 88, 999). 14 Zedendelicten Tenslotte nog twee geruchtmakende uitspraken in sexualibus. De eerste betreft het element 'dwang' in artikel 242 WvS (verkrachting). Wanneer het Hof vrijspreekt omdat het er niet eenstemmig van overtuigd is dat de verdachte KATERN 32 1359
Vreemdelingenrecht heeft kunnen doorzien dat het slachtoffer definitief de relatie wilde verbreken en mitsdien geen vleselijke gemeenschap meer wilde hebben, wordt dit door de Hoge Raad aangemerkt als een zuivere vrijspraak (JVZ88, 156; AA 88, p. 575 v.); hierover onder andere H. van Maarseveen in NJB 88, p. 819 v. en de daarna volgende discussies. Is het echtscheidingsvonnis uitgesproken maar nog niet ingeschreven, dan vindt verkrachting nog plaats binnen echt; artikel 246 WvS (aanranding), komt niet in aanmerking, omdat ten opzichte daarvan artikel 242 WvS (verkrachting) een bijzondere bepaling conform artikel 55 lid 2 WvS vormt (NJ 88, 613); hierover ook J.L. van der Neut/W. Wedzinga in DD 88, p. 529 en de reacties hierop van J.F. Nijboer en van G.J.M. Corstens in DD 89, p. 160 v. en 166 v.; een wetsontwerp, er toe strekkend om het element 'buiten echt' in artikel 242 te schrappen, is inmiddels ingediend.
1360 KATERN 32