Právnická fakulta Masarykovy univerzity. Katedra obchodního práva

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva

Diplomová práce Druhy obchodních závazkových vztahů Petr Večeřa 2009/2010

Čestné prohlášení Prohlašuji, ţe jsem diplomovou práci na téma: Druhy obchodních závazkových vztahů zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem pouţil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu pouţitých pramenů a literatury.

2

Obsah 1. ÚVOD

5

2. ZÁKLADNÍ VÝKLAD K POJMU OBCHODNÍ ZÁVAZKOVÉ VZTAHY

7

2.1 Závazkové obchodní právo

7

2.2 Pojmy

8

3. HISTORIE PRÁVNÍ ÚPRAVY NA ÚZEMÍ ČESKÉ REPUBLIKY

11

3.1 Období do roku 1950

11

3.2 Období mezi lety 1950-1989

13

3.3. Období po roce 1989

14

4. SOUČASNÁ PRÁVNÍ ÚPRAVA OBCHODNÍCH ZÁVAZKOVÝCH VZTAHŮ

16

4.1 Relativní obchody

16

4.1.1 Relativní obchody první skupiny 4.1.2 Podnikatel 4.1.3 Podnikatelská činnost 4.1.4 Zřejmost 4.1.5 Relativní obchody druhé skupiny

16 17 18 20 20

4.2 Typové obchody

23

4.2.1 Pojem 4.2.2 Druhy a rozdělení

23 24

4.3 Obchody kombinované

25

4.3.1 Pojem 4.3.2 Absolutní neobchody

25 27

4.4 Fakultativní obchody

28

4.4.1 Pojem 4.4.2 Vyuţití 4.4.3 Nabytí od neoprávněného

28 31 33

4.5 Ochrana spotřebitele

35

4.5.1 Vymezení 4.5.2 Ochrana státu, samosprávných územních celků, státních organizací 4.6 Připravovaná úprava obchodních závazkových vztahů

3

35 40 43

5. PRÁVNÍ ÚPRAVA SPOLKOVÉ REPUBLIKY NĚMECKO

47

5.1 Systematika německého obchodního zákoníku a úvodní výklady

47

5.2 K pojmu obchodník

49

5.3 K pojmu obchod

50

5.4 Nabytí od neoprávněného

53

6. ZÁVĚR

54

7. RESUMÉ

57

8. SEZNAM POUŢITÉ LITERATURY

59

4

1. Úvod Tato diplomová práce se zabývá druhy obchodních závazkových vztahů tak, jak jsou obsaţeny v současné právní úpravě, a jak je také rozděluje právní věda. Určení správného právního reţimu vzniklého závazkového vztahu můţe být vzhledem ke sloţitosti a nepřesnostem formulace ustanovení § 261 a § 262 zákona č. 513/1991 Sb., Obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ObchZ“), poměrně těţkou otázkou. Nemusí totiţ být vţdy zcela zřejmé, zda se na vzniklý obchodněprávní závazkový vztah pouţije pouze ObchZ, nebo zda je na některého části závazku třeba pouţít také zákon č. 40/1964 Sb., Občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ObZ“), popřípadě vyloučit pouţití ObchZ na závazek vůbec. Stěţejní část práce zabývající se současnou úpravou je obsaţena v 4. kapitole. Popsány budou relativní obchody, které budou rozděleny do dvou skupin a budou definovány jejich pojmové znaky, dále obchody typové a obchody kombinované. Budou popsány obchody fakultativní i s důvody jejich existence, jejich moţným vyuţitím a zneuţitím, které představuje především ochrana nabyvatele při nabývání movitých věcí od neoprávněného převodce, i absolutní neobchody. Sporné momenty budou označeny, a s ohledem na judikaturu či názory obsaţené v literatuře uvedené v seznamu pouţité literatury bude navrhnuto jejich správné řešení. Důleţitou částí práce je zamyšlení se nad ochranou slabší strany, nepodnikatele, nikoliv tedy jen spotřebitele, v obchodněprávních vztazích, a to především s ohledem na ochranu státu, samosprávných územních celků a státních nepodnikatelských organizací. Budou uvedeny důvody, proč je vhodnější tuto ochranu poskytovat i přes její nekoncepčnost. V souvislosti s připravovanou rekodifikací soukromého práva bude provedeno zhodnocení, zda a které připravované změny týkající se závazkové části obchodního práva by mohly být zlepšením současného stavu, a které naopak takové zlepšení představovat nemusí. Značný důraz je kladen v celé práci na rozhodování soudů ve věcech obchodních závazkových vztahů a také problémů souvisejících. Odkazované účinné právní předpisy v práci byly pouţity s účinností k 28.2.2010. V 3. kapitole bude pojednáno i o historickém vývoji závazkové části obchodního práva na území Česka, a to od rozmachu obchodního práva přijetím ucelené kodifikace, obchodního zákoníku z roku 1863, přes krátkodobou faktickou neexistenci obchodního práva jako celku v době komunismu, aţ k současné platné a účinné právní úpravě.

5

Krátké ale nezbytné definování některých pojmů pouţívaných v práci, které je vhodné od sebe odlišovat, respektive při zaměňování kterých je třeba si být vědom určitých nepřesností, bude provedeno v 2. kapitole. Stejně tak vymezení místa obchodního práva v systému práva soukromého. V 5. kapitole je pak obsaţena úprava závazkové části obchodního práva v Spolkové republice Německo. Ke srovnání s českou úpravou bylo vybráno německé právo, neboť Německo je zemí se značnou právní tradicí, která je taktéţ pravděpodobně hospodářsky nejvyspělejší v Evropě, coţ k právněteoretickým základům přidává ještě nutnost zákonnou úpravu podřídit obchodní praxi. Německé obchodní právo v minulosti také významnou měrou ovlivňovalo jak obchodní právo předlitavské části Rakouska-Uherska, které je tak německému obchodnímu právo velmi blízké, tak po vzniku samostatného českého státu i právo české. V Rakousku je stále platný a účinný na německých základech stojící obchodní zákoník z roku 1863, samozřejmě mnohokrát novelizovaný, který byl platný a účinný i na našem území. O tomto zákoníku je v krátkosti pojednáno v kapitole věnující se historickému vývoji na území Česka. Citované znění pouţité německé literatury je vlastním překladem originálního německého vydání.

6

2. Základní výklad k pojmu obchodní závazkové vztahy 2.1 Závazkové obchodní právo Obchodní právo je součástí práva soukromého, tvoří jeho samostatnou část, která je nerozdělitelně spjata s jinou samostatnou částí práva soukromého, právem občanským. „Obchodní právo je právem zvláštním ve vztahu k právu občanskému. Občanské právo je obecným základem, na němž je postaveno obchodní právo jako soubor speciálních norem nestanovících vlastně nic jiného než odlišnosti od obecných ustanovení občanského práva.“1 Obchodní právo jiţ od svého rozmachu v počátcích 19. století upravovalo jako svou část speciální typ vztahů mezi obchodníky, které si vyţádaly odlišný přístup neţli obecná úprava vztahů občanskoprávních. Východiskem pro úpravu obchodních vztahů je společenská realita, která potřebuje, aby ekonomické, a v tomto významu obchodní vztahy, byly co nejsnadněji právně realizovatelné a v případě jejich nedodrţení mohla nastat rychlá náprava, a to i soudní cestou, a jejich realizace byla spojena s dostatečnou mírou bezpečnosti a předvídatelnosti. Tyto potřeby se pak promítají jako základní východiska i do právní úpravy upravující tuto oblast společenských vztahů. I proto obecně vychází celé obchodní závazkové právo také z těchto principů: rovnosti subjektů, autonomie vůle, zákazu zneuţití práva a principu pacta sunt servanda. Výsledkem jsou vztahy charakterizované svou nízkou formálností, co nejširší autonomií vůle, širokou dispozitivností a bezdůvodností ochranářských opatření, neboť obchodník má být profesionál. „Efektivnosti má napomáhat i právní úprava, která by měla být prosta brzdících mechanismů a podnikatelskou činnost podporovat, napomáhat k uplatňování vůle podnikatelů při uzavírání a realizaci smluv.“2 Omezení směrem k ochraně spotřebitele, o kterém bude průřezově také pojednáno, znamená omezení těchto předpokladů, avšak omezení odůvodnitelné, neboť zájem na transparentnosti těchto vztahů, ochraně slabší strany a právní jistoty převaţuje nad principem neomezené smluvní volnosti jednotlivce. A to především ve chvíli, kdy obchodnímu právu jsou podrobeny bez dalšího některé vztahy, jejichţ subjekty jsou i neobchodníci. Obchodní závazkové právo můţe být pojato dvěma způsoby. Buďto jako právo obchodníků profesionálů, a pak závazky, do kterých tito vstupují, jsou podřízeny obchodněprávní

regulaci.

Vybudovat

tedy

rozdělení

mezi

občanskoprávními

a obchodněprávními závazky na subjektivním principu. Nebo rozdělení budovat na základě

1 2

PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. I.díl, Praha: ASPI, 2005, s. 24 MAREK K., K obchodním závazkovým vztahům, Časopis pro právní vědu a praxi, 2004, č. 4, s. 288 7

předmětu závazku, který chceme obchodněprávně regulovat, bez ohledu na subjekty, které do vztahu vstoupí, tedy pouţít objektivní princip. V současném ObchZ se tyto dva principy prolínají, neboť rozlišujeme jednak obchodní závazkové vztahy, které mohou vzniknout pouze mezi podnikateli – subjektivní kriterium, a obchodní závazkové vztahy, které naopak mohou vzniknout mezi libovolnými subjekty, avšak rozhodující je jejich předmět – objektivní kriterium. 2.2 Pojmy Dále bude vyuţíváno některých pojmů, jejichţ význam je vhodné ozřejmit, aby nedocházelo k neţádoucímu míšení jejich významu a setření někdy pro výklad rozhodujících rozdílů. Tyto pojmy jsou závazek, závazkový vztah, obchodní závazkový vztah, obchodní smlouva a obchod. „Závazkem neboli obligací je možno rozumět v užším smyslu subjektivní povinnost, která je obsahem závazkového vztahu (tedy obligace v širším smyslu), a která zatěžuje subjekt tohoto vztahu, jejž nazýváme povinným nebo dlužníkem.“3 Závazkové vztahy jsou vztahy relativními, přičemţ „Relativitou závazku rozumíme jednak skutečnost, že jde o vazbu mezi individuálně určenými subjekty, jednak také z toho vyplývající omezenou právní relevanci závazků jenom vůči jeho subjektům.“4 Závazkový vztah je vztah mezi dvěma či více osobami, které mají určitá práva a povinnosti k určitému plnění. Vzhledem k tomu, ţe obchodní zákoník zákonnou definici závazkového vztahu neobsahuje, je třeba sáhnout k definici obsaţené v § 488 ObZ, tedy ţe závazkovým vztahem je právní vztah, ze kterého věřiteli vzniká právo na plnění (pohledávka) od dluţníka a dluţníkovi vzniká povinnost splnit závazek. Na rozdíl od právní úpravy řady evropských zemí se v České republice při obnovení obchodního práva objevují pojmy podnikatel a obchodní závazkový vztah namísto tradičních pojmů obchod a obchodník. „Obchodní zákoník se v této vyhraněné poloze nepohybuje – používá přesnější a hybridní označení „obchodní závazkové vztahy“, neboť nejde ani jen o úpravu obchodů (dle předmětu), ani jen vztahů mezi obchodníky (podnikateli).“5 Výše uvedené je moţno brát za jeden z důvodů, proč český ObchZ pouţívá pojem obchodní závazkový vztah a nikoli tradiční pojem obchod. Pravděpodobnějším se však zdá navázání na terminologii předcházejícího zákona č. 109/1964 Sb., Hospodářského zákoníku, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „HZ“). Problematika obchodních závazkových vztahů je

3

PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. Obligační právo – komparativní rozbor. 4. díl, Praha: ASPI, 2009, s. 11 PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. Obligační právo – komparativní rozbor. 4. díl, Praha: ASPI, 2009, s. 12 5 BEJČEK J.,ELIÁŠ K., RABAN P., a kol., Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vyd., Praha: C.H. Beck, 2000, s. 25 4

8

upravena v části třetí ObchZ. Mimo základních ustanovení § 261 a 262, které jsou předmětem této práce, obsahuje třetí část ObchZ ustanovení realizující zásady obchodněprávního styku, některá ustanovení o právních úkonech, některá ustanovení o uzavírání smluv, některá ustanovení o zajištění závazků, některá ustanovení týkající se zániku závazků, ustanovení o následcích porušení smluvních povinností, promlčení a zvláštní ustanovení o některých obchodních závazkových vztazích, tedy některé smluví typy. Z výše uvedeného je jasně patrná specialita ObchZ vůči ObZ, neboť neobsahuje ucelenou úpravu obecné části závazkového práva, ale toliko ustanovení od občanskoprávní úpravy odchylné. Zbývá určit, které vztahy je moţné povaţovat za obchodní závazkové vztahy. Odlišností od jiných závazkových vztahů je u obchodních závazkových vztahů buďto specialita na straně subjektu – musí jím být podnikatel, případně stát nebo obec či státní nepodnikatelská organizace (relativní obchody), nebo specialita co do předmětu závazku (absolutní obchody). Průlomem jsou v tomto případě fakultativní obchody podle § 262 ObchZ. „Obecně lze obchodní závazkové vztahy charakterizovat jako ty závazkové vztahy, o nichž je stanoveno, že se řídí obchodním zákoníkem.“6 Jednodušší by samozřejmě bylo je definovat jako závazkové vztahy související s podnikáním, ale zde naráţíme na problém fakultativních obchodů podle § 262 ObchZ. Jiná definice obchodního závazkového vztahu by mohla být taková, ţe alespoň jednou stranou závazku je podnikatel. Ale zde nastává problém se zařazením typových obchodů dle § 261 odst. 3 ObchZ a opět problém s fakultativními obchody podle § 262 ObchZ. Bude tudíţ nutno vystačit pouze s definicí výše uvedenou jako první. V německé současné úpravě, jak bude dále ukázáno, jsou stěţejními pojmy stále dva pojmy obchod a obchodník, které jsou vnímány jako tradiční uţ od dob klasických prvních kodifikací obchodního práva Francie a Německa. Je však otázkou, na kolik se tyto pojmy kryjí, a nakolik jsou rozdílné, kdy v případě dvojice podnikatel – obchodník je moţné najít výrazně větší shodu neţli v dvojici obchod - obchodní závazkový vztah. „Obchodníkem se v kontinentálně evropském pojetí obecně rozumí ten, kdo uskutečňuje soustavně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost a nezávisle obchody za účelem získání trvalého zdroje příjmů (jinak řečeno po živnostensku nebo jako své obvyklé povolání).“7 Tedy teoretické vymezení srovnatelné se zněním § 2 odst. 1 ObchZ. Naproti tomu „Pojem obchody v obecné rovině není vymezením druhu závazkových vztahů (jak je tomu v naší platné právní úpravě), ale určitých

6

7

PLÍVA S., Obchodní závazkové vztahy. 2. Vyd., Praha: ASPI, 2009, s. 19 PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. I.díl, Praha: ASPI, 2005, s. 51 9

právních jednání, právních úkonů, popř. někdy také činností či profesí.“8 Koncepce obchodu jako právního jednání umoţňuje pouţití obchodního zákoníku jako práva obchodníků, a je pak nerozhodné, s kým do vztahu svým právním jednáním obchodník vstupuje. Jednostranné obchody však ObchZ nezná. V českém obchodním právu jsou za jednostranné obchody povaţovány vlastně pouze ty, na které dopadá ustanovení § 262 odst. 4 ObchZ, obsahující ochranu nepodnikatele v obchodních závazkových vztazích, tedy: „Jednostrannými obchody jsou jednání, v nichž jsou podmínky pro obchodní režim splněny jenom na jedné straně smlouvy, a oboustrannými jsou jednání, která jsou obchodními pro obě strany smlouvy, i když třeba pro každou z jiného důvodu.“9 Nicméně i toto označení není zcela přesné. Obchody je moţné tradičně rozdělovat na obchody absolutní a relativní, kdy absolutní obchody jsou reţimu obchodního zákoníku podřízeny bez ohledu na povahu subjektů závazku. Kdeţto relativní obchody vyţadují specialitu na straně subjektů, neboť vyţadují, aby subjekty byly obchodníky. Obchody se dále mohou dělit na jednostranné a oboustranné, kdy jednostranným obchodem je takový obchod, který zakládá závazek, kdy obchodník stojí pouze na jedné jeho straně. Posledním moţným dělením je dělení obchodů na hlavní a akcesorické, kdy hlavními jsou takové obchody, které vykonává obchodník jako hlavní cíl a předmět své ţivnosti. Akcesorické obchody jsou pak ostatní úkony s hlavními obchody související. S vědomím nepřesnosti označení bude však pojem obchod pouţíván i pro českou úpravu namísto přesného obchodní závazkové vztahy, důvodem je jiţ ustálené pouţívání pojmů typové, relativní či fakultativní obchody namísto pojmů typové, relativní nebo fakultativní obchodní závazkové vztahy. Posledním pojmem k vymezení je pojem obchodní smlouva. „Obecně a s určitým zjednodušením lze obchodní smlouvu charakterizovat jako smlouvu, na jejímž základě vzniká obchodní závazkový vztah.“10 Takováto smlouva je pak právním úkonem, a to úkonem oboustranným.

8

PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. I.díl, Praha: ASPI, 2005, s. 52 PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. Obligační právo – komparativní rozbor. 4. díl, Praha: ASPI, 2009, s. 35 10 PLÍVA S., Obchodní smlouvy, Právní fórum, příloha časopisu Právní fórum: Konference věnovaná kodifikaci soukromého práva, 2006, č. 3, s. 29 9

10

3. Historie právní úpravy na území České republiky 3.1 Období do roku 1950 Základním zlomem ve vývoji obchodního práva byly velké kodifikace 19. století, které musely co se závazkové části týče, především vyřešit otázku, čí a jaké společenské vztahy budou podléhat obchodněprávní úpravě – tedy definovat pojem obchod a stanovit, kdo bude obchodníkem a jakým způsobem bude posuzován vztah obchodník – neobchodník. Pojem obchodníka vymezuje, kdo vůbec můţe být podřízen reţimu obchodního práva, pojem obchod pak, v jakém případě. Je zde ale jasná provázanost těchto dvou pojmů. Uţ první kodifikace obchodního práva, francouzský obchodní zákoník z roku 1807, upravoval pojem obchodů jako jednání obchodníků, a to procesním vymezením jako okruh věcí spadající pod pravomoc obchodních soudů. Toto pro něj bylo nezbytností neboť byl budován důsledně na objektivním principu. Na českém území byl první takovou kodifikací – a do současného ObchZ i poslední zákon č. 1/1863 ř.z., Všeobecný obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „VOZ“), účinný na našem území od roku 1863 do roku 1950. Subsidiarita občanského práva byla ve VOZ dána dle čl. 1, avšak aţ po vyčerpání ustanovení tohoto zákona a také obchodních obyčejů. Tedy naopak neţ je tomu dnes, neboť dnešní úprava § 1 odst. 2 ObchZ předpokládá pouţití obchodních zvyklostí aţ po vyčerpání moţnosti odpověď na řešený problém nalézt v právu občanském. Obchodní právo je pojímáno jako právo obchodníků, kupců, avšak částečně také jako právo obchodů, u kterých je lhostejné, kým jsou činěny. Pojem kupec byl vymezen v čl. 4 VOZ, a to tak, ţe za kupce dle VOZ je pokládán ten, kdo za ţivnost provozuje obchody, přičemţ provozováním po ţivnostensku je třeba chápat opětovné a soustavné úmyslné směřování na získávání výdělku, a to vlastním jménem a na vlastní zodpovědnost. Kupcem můţe být osoba fyzická i osoba právnická. Obchodem musí být některý z obchodů základních uvedených v čl. 271 nebo čl. 272 VOZ. Za kupce byly také bez dalšího pokládány obchodní společnosti dle čl. 5 VOZ, tedy stávaly se kupci podle formy. Stejně tak jako později na základě zákona č. 58/1906 ř. z. měly takové postavení společnosti s ručením omezeným neupravené ve VOZ, které jsou podle § 61 zákona č. 58/1906 ř. z. vţdy kupcem, i pokud předmětem jejich činnosti není provádění obchodů, tedy pokud jsou fiktivním kupcem. Podle čl. 276 VOZ je pak také nerozhodné, zda jednající osoba byla z veřejnoprávního hlediska oprávněna ke konkrétnímu obchodnímu jednání, či nikoliv. Stejně jako je nerozhodné, kdyby osoba nebyla kupcem ve smyslu VOZ, avšak jako kupec ve vztahu k třetím osobám vystupovala.

11

VOZ stojí na kombinaci subjektivního a objektivního principu. Absolutními obchody jsou taková obchodní jednání, při kterých nezáleţí na jednajícím subjektu a je také nerozhodné, zda jsou absolutní obchody provozovány po ţivnostensku či nikoli. Tyto obchody byly uvedeny v čl. 271 VOZ, jednalo se především o spekulační úplatnou koupi s úmyslem následného prodeje věcí movitých, spekulační prodej věcí movitých a přepravu po moři. „Zákon prohlašuje za absolutní obchody určité smlouvy, při nichž je základní rys obchodu, spekulace, tak výrazně vyvinut, že musejí být pokládány za obchody, i když byly uzavřeny jen jednotlivě a nekupcem.“11 Absolutními obchody byly také burzovní obchody podle § 14 zákona č. 67/1875 ř.z. Relativní obchody byly vymezeny v čl. 272 VOZ, jednalo se o vypočtená obchodní jednání, jako upravení nebo zpracování věci, jednání bankéřů, speditérů a povozníků, nebo jednání nakladatelská, která však musela být provozována po ţivnostensku, a to i v případě, ţe by se mělo jednat vzhledem k ţivnosti kupce o obchody ojedinělé. Relativními obchody pak jsou také akcesorické obchody náleţející k provozování obchodní ţivnosti kupce a skladní smlouva provozovatelů veřejných skladišť podle § 6 zákona č. 64/1889 ř.z. Základní obchody byly tedy obchody relativní uvedené v čl. 272 VOZ, za akcesorické obchody byla pak povaţována dle čl. 273 VOZ všechna jednání, která náleţí k provozování obchodní ţivnosti, s poměrně širokým demonstrativním výčtem takových jednání, jako jsou obchody pomocné, v čl. 273 odst. 2 VOZ. Akcesorickým obchodem nemůţe být absolutní neobchod dle čl. 275 VOZ. „Kdežto obchody základní zakládají kupeckou povahu subjektu je provozujícího, obchody akcesorické ji předpokládají.“12 Stačí opravdu vzdálená souvislost s provozováním ţivnosti, která je doplněna ještě domněnkami v čl. 274 VOZ. A to tak, ţe smlouvy uzavřené kupcem se v případě pochybnosti povaţují za uzavřené při provozování ţivnosti obchodní, pro její vyvrácení je třeba prokázat jednak nesouvislost s provozováním obchodní ţivnosti a dále také skutečnost, ţe toto muselo býti druhé straně známo. V případě dluţních úpisů se tyto povaţovaly za podepsané v ţivnosti obchodní, s výjimkou, ţe by opak vyplýval přímo z úpisu. Obchodem ale nikdy nemůţe být deliktní jednání. Stejně tak pokud je jednání obchodem, není rozhodné, ţe kupci v jeho učinění bránila veřejnoprávní překáţka. Oproti obchodům oboustranným pak jednostranné obchody vymezoval čl. 277 VOZ, přičemţ bylo stanoveno, ţe ustanovení VOZ se pouţijí na obě strany závazku i v případě, ţe jednání je obchodním jednáním jen pro jednu ze stran, s výjimkou, ţe z konkrétních ustanovení vyplývá, ţe mají být pouţity toliko na stranu, pro niţ je jednání jednáním 11 12

MALOVSKÝ-WENIG A., Příručka obchodního práva, Praha: Československý kompas, 1947, s. 22 MALOVSKÝ-WENIG A., Příručka obchodního práva, Praha: Československý kompas, 1947, s. 32 12

obchodním. VOZ zná i neobchody, kterými jsou dispozice nemovitými věcmi dle čl. 275 a zcizování prováděné řemeslníky dle čl. 273 odst. 2 VOZ. 3.2 Období mezi lety 1950-1989 VOZ byl nahrazen zákonem č. 141/1950 Sb., Občanským zákoníkem, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „ObZ50“), čímţ jakýkoli vývoj obchodního práva ustal a i jeho samotná existence byla na 40 let zrušena. V budoucnu nebudou obchodní vztahy a není tedy třeba ani obchodního práva, a ObZ50, který zrušil VOZ, má být zákonem určeným pouze občanům a socialistickým organizacím. Ustanovení § 212 ObZ50 uţ předpokládalo uloţení závazku podle potřeb hospodářského plánování, coţ popírá základní zásadu celého soukromého práva, a to zásadu smluvní volnosti. I tak obsahoval ještě ObZ50 ustanovení o prokuře, typickém obchodněprávním institutu v § 73 a násl., nebo ustanovení o smlouvě zasilatelské v § 462 a násl. Ucelené úpravě v HZ předcházelo mnoho předpisů regulujících oblast tehdy jiţ hospodářského práva, jako byl zákon č. 69/1958 Sb., o hospodářských vztazích mezi socialistickými organizacemi, který byl sice k ObZ50 zákonem speciálním, ale jen v některých otázkách, které nebyly § 195 tohoto zákona vyloučeny zcela z působnosti ObZ50. Vysoká právní tradice a pojem obchodů a obchodníků, respektive obchodních jednání a kupců, je nahrazena socialistickými organizacemi a hospodářskými smlouvami, pojem obchodní právo právem hospodářským. Následovalo zcela jasné oddělení od práva občanského. Odmítnutí subsidiarity ObZ pro vztahy hospodářské, které byly vymezené v § 1 HZ, představoval právě aţ HZ, který vybudoval naprosté oddělení nového práva hospodářského od práva občanského. V dobových učebnicích je vymezení hospodářského práva zcela jasné. „Čs. hospodářským právem ve smyslu právního odvětví nazýváme souhrn právních norem, které upravují – nejobecněji řečeno – společenské vztahy vznikající při řízení a hospodářské činnosti socialistických organizací.“13 Nebo dále: „Předmět úpravy hospodářského práva tvoří zejména okruh plánovitě řízených zbožních vztahů mezi socialistickými organizacemi.“14 Hospodářské vztahy byly chápány jako vztahy při plánovitém řízení národního hospodářství a socialistického společenského vlastnictví, vztahy při organizaci hospodářské činnosti, vztahy související s postavením socialistických organizací a jejich hospodařením, vztahy při spolupráci socialistických organizací a jejich majetkové odpovědnosti za porušení stanovených povinností, a platební a úvěrové vztahy socialistických organizací.

13 14

STUNA S. et al., Hospodářské právo, Praha: Orbis, 1966, s. 7 STUNA S. et al., Hospodářské právo, Praha: Orbis, 1966, s. 8 13

Hospodářské právo se navíc stalo naprosto právem veřejným – převáţilo plánování oproti smluvní svobodě, neboť se mělo jednat jen o vztahy mezi socialistickými organizacemi navzájem, a všechny tyto vztahy musely být v souladu se státním plánem rozvoje národního hospodářství, jak bylo stanoveno v čl. II HZ. Následně bylo upraveno v § 113 HZ, ţe hospodářský závazek je chápán jako pouhý nástroj hospodářského plánování, a plány pouze konkretizuje. Dle § 114 HZ sice vzniká hospodářský závazek nejčastěji z hospodářských smluv, ale s ohledem na mnohá ustanovení HZ, která smluvní volnost limitovala aţ zcela rušila, nebylo moţno tyto hospodářské smlouvy povaţovat za smlouvy dle tradičního vnímání. Vzhledem k tomu, ţe socialistické právo setřelo rozdíly mezi soukromým a veřejným právem, není nijak nepochopitelné, ţe obchodní právo jako takové přestalo existovat, jak bylo výše uvedeno. Také není bez zajímavosti, ţe i nyní je moţno často slyšet o probíhající dekodifikaci a publicizaci některých tradičních částí práva obchodního, a o potřebě nazývat obchodní právo spíše právem hospodářským. Centrálně řízené hospodářství vyţaduje naprosto jiný způsob úpravy vztahů, coţ HZ také vytvořil. Svobodu vůle nahrazují akty hospodářského řízení, rozhodnutí, která jsou právně závazná. Právní úprava nahrazující tak obchodní právo po dobu komunistického reţimu tedy nemá nic společného se základními principy práva soukromého ani obchodního, a po skončení komunistického reţimu došlo k jejímu zrušení jako celku. Jiná byla situace v zákoně č. 101/1963 Sb., Zákoníku mezinárodního obchodu, (dále jen „ZMO“). Tento předpis vzhledem k nemoţnosti pouţití HZ na moţné závazky s cizinou byl koncipován jako samostatný předpis, takţe obsahoval jak vlastní obecnou tak zvláštní závazkovou část. Byly v něm však ponechány některé typicky soukromoprávní zásady jako zásada rovnosti subjektů v § 1 ZMO nebo dispozitivnosti v § 5 ZMO. Stejně tak úprava smluvních typů ve zvláštní části se snaţila být zcela bez závislosti na panujícím reţimu. Pokud by bylo moţné uvaţovat o nepřerušeném vývoji obchodního práva na českém území, tak jen díky ZMO. 3.3. Období po roce 1989 Prvním krokem po pádu komunismu byla provizorní novelizace HZ, kterou došlo k nahrazení pojmu socialistická organizace pojmem organizace, který zahrnoval i podnikající fyzické osoby a obchodní společnosti (znění § 1 HZ). Novelizace proběhla zákonem č. 103/1990 Sb. Uţ zde se objevuje poprvé pojem podnikatel v našem právním řádu, ale jen pro označení podnikajících fyzických osob. Označení podnikatel, jak jej známe dnes, se velmi podobalo aţ rovnalo pojmu organizace. Oproštění se od autoritativních zásahů do hospodaření

14

organizací pak měl zajistit § 3 novelizovaného HZ. I přes tyto důleţité avšak jen dílčí novely bylo nezbytné přijetí nového obchodního zákoníku. Poměrně rychlé přijetí nového kodexu obchodního práva bylo zvoleno jako nejlepší varianta před postupnou novelizací HZ, nebo případně novelizací kombinovanou s následným vypracování teoretickyprávně dokonalé kodifikace. Byly vytvořeny stejné podmínky pro všechny účastníky obchodněprávních vztahů, odstraněny preference některých druhů subjektů, důsledné zavedení principu smluvní svobody, zakotvena velká dispozitivnost většiny ustanovení části třetí zákona týkající se závazků s taxativně vyjmenovanými kogentními ustanoveními v § 263 ObchZ, obnoven princip bezformálnosti, opět bylo obchodnímu právu přiznáno postavení práva speciálního k právu občanskému. Znění Obchodního zákoníku z roku 1991 bylo výraznou měrou inspirováno ZMO a Úmluvou OSN o mezinárodní koupi zboţí z roku 1980, Vídeňskou úmluvou. V ZMO totiţ s ohledem na nutnost rozdílné úpravy závazků pro mezinárodní obchodní styk zůstaly upraveny některé části obchodního závazkového práva v méně deformované podobě. Ze zřejmých důvodů ale ani jeden z těchto zdrojů neobsahoval pojednání o obchodech či jejich druzích, nebylo navázáno na tradiční koncepce velkých zákoníků 19. století, které platily a platí dodnes, a tak je výsledkem netypická koncepce obchodních závazkových vztahů. ObchZ byl přijat s účinností od 1.1.1992 pod číslem 513/1991 Sb. Následné novelizace ObchZ pro tuto práci stěţejních § 261 a 262 ObchZ byly ve znamení rozšiřování výčtu typových obchodů a zpřesňování některých formulací s tím souvisejících v § 261 odst. 3 ObchZ. Důleţitá byla novelizace zákonem č. 370/2000 Sb., především pro jasnější vymezení kombinovaných obchodů, o čemţ pojednává podkapitola 4.4, a také zakotvení ochranářského ustanovení § 262 odst. 4 ObchZ, o kterém bude pojednáno v podkapitole 4.5. Dále pak za zmínku stojí novela zákonem č. 501/2001 Sb., která přinesla vynětí pojistných smluv z reţimu § 261 odst. 6 ObchZ a znamenala vznik jediného absolutního neobchodu.

15

4. Současná právní úprava obchodních závazkových vztahů 4.1 Relativní obchody 4.1.1 Relativní obchody první skupiny Relativní obchody jsou vymezeny v § 261 odst. 1 ObchZ jako závazkové vztahy mezi podnikateli, jestliţe při jejich vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, ţe se týkají jejich podnikatelské činnosti. „Za relativní jsou považovány proto, že jde o vztahy, které mají obchodní povahu jenom v závislosti na povaze subjektů a v souvislosti právního vztahu s jejich podnikáním.“15 Třemi pojmovými znaky relativního obchodu jsou tedy podnikatel na obou stranách závazkového vztahu, souvislost s podnikáním obou stran a objektivní zřejmost této souvislosti. Obchody relativní dle § 261 odst.1 ObchZ tedy neznají jednání jednostranná, ale toliko oboustranná – vztahy mezi podnikateli při podnikání, na obou stranách totiţ musejí stát podnikatelé. Přičemţ postačuje, aby tuto vlastnost měli účastníci toliko při vzniku závazkového vztahu. Následnou změnou způsobenou například ukončením podnikání se na obchodněprávní regulaci závazkového vztahu nic nemění. Je zřejmé, ţe řešení ObchZ týkající se relativních obchodů přináší následně pro jednotlivé podnikatele problém dualizace různého právního reţimu obsahově stejných závazků podle toho, zda zákazníkem tohoto podnikatele je podnikatel, či nepodnikatel. Podle § 261 odst. 1 ObchZ by tak měl být posouzen závazek, vzniklý na základě například nakladatelské smlouvy, nebo jiné smlouvy dle zákona č. 121/2000 Sb., autorského zákona, ve znění pozdějších předpisů, nebo smlouvy o nájmu a podnájmu nebytových prostor podle zákona č. 116/1990 Sb., o nájmu a podnájmu nebytových prostor, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „NebPr“), pokud závazek jinak vyhovuje podmínkám § 261 odst. 1 ObchZ. Neboť tento stav neodpovídá dikci § 261 odst. 6 ObchZ, a vzhledem k tomu, ţe takovýto smluvní typ není ani v ObchZ ani ObZ bude namístě jej posoudit podobně jako inominát dle § 269 odst. 2 ObchZ, který samozřejmě taktéţ není smluvním typem, coţ nebrání pouţití závazkové části ObchZ. Při vzniku relativního obchodu není rozhodné, zda smlouva na jejímţ základě vztah vznikl je smluvní typ dle ObchZ, nebo ţe je smlouvou inominátní. Ve výše uvedeném případě bude třeba dodrţet poţadavky smluvního typu ve zvláštním zákoně a následně posuzovat obsah závazku dle ObchZ. Je otázkou, zda by nebylo vhodnější šetřit smysl ustanovení § 261 odst. 6 ObchZ a slova „občanského zákoníku“ nevykládat jako „občanskoprávního předpisu“. Jsem však přesvědčen, ţe nikoli, neboť ani 15

PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. Obligační právo – komparativní rozbor. 4. díl, Praha: ASPI, 2009, s. 41 16

nadstandardní metody výkladu by neměly nahrazovat zjevnou vůli zákonodárce, i kdyţ mohou existovat pochybnosti o její správnosti. 4.1.2 Podnikatel Vymezení osob, jeţ jsou podnikatelem, obsahuje § 2 odst. 2 ObchZ. Podnikatelem tak je osoba zapsaná v obchodním rejstříku, dále osoba, která podniká na základě ţivnostenského oprávnění, osoba, která podniká na základě jiného neţ ţivnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů, a osoba, která provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštního předpisu. Osobou je třeba chápat jak osoby fyzické, tak právnické. Okruh osob zapisovaných do obchodního rejstříku pak najdeme v § 34 ObchZ, a jsou jimi především obchodní společnosti a druţstva, fyzické osoby, které jsou podnikateli a mají bydliště v České republice, pokud o zápis poţádají, a další osoby, stanoví-li povinnost jejich zápisu zvláštní právní předpis, coţ jsou příkladmo státní podniky. V případě fyzické osoby, která je podnikatelem však stanoví § 34 odst. 2 ObchZ pravidlo pro obligatorní zápis takových fyzických osob v případě, jestliţe výše jejích výnosů nebo příjmů sníţených o daň z přidané hodnoty, je-li součástí výnosů nebo příjmů, dosáhla nebo přesáhla za dvě po sobě bezprostředně následující účetní období v průměru částku sto dvacet milionů korun českých. V českém obchodním právu se tak, co se zápisu do obchodního rejstříku týče, vyuţívá kombinace deklaratorního (dobrovolný zápis fyzických osob podnikatelů) a konstitutivního (obchodní společnosti a druţstva) principu. Osoby podnikající na základě jiného neţ ţivnostenského oprávnění jsou pak osoby podnikající v tzv. svobodných povoláních, jako jsou advokáti nebo daňoví poradci. Dále jsou podnikatelem ve smyslu ObchZ dle § 23 ObchZ také zahraniční osoby, které mají právo podnikat v zahraničí. Subjekty na obou stranách relativního obchodu musí být podnikatelé. Navíc pokud není splněna tato podmínka byť i pro jednu stranu, nemůţe vzniknout relativní obchodní závazkový vztah, neboť česká právní úprava zanedbává z důvodů odlišné koncepce od například německého práva moţnost vzniku jednostranného obchodu, jak uvedeno v kapitole 1. Zajímavé by mohlo být posouzení, jestli můţe být stranou relativního závazkového vztahu tzv. fiktivní podnikatel – tedy společnost s ručením omezeným nebo akciová společnost zaloţená za jiným účelem, neţ je podnikání, v souladu s § 56 odst. 1 ObchZ, nebo druţstvo dle ustanovení § 221 odst. 1 ObchZ. Je pak otázkou, zda je moţné takové vztahy podřadit pod relativní obchody, neboť není a ani nemůţe být u takového fiktivního podnikatele splněna podmínka souvislosti s podnikatelskou činností, neboť uţ při zaloţení takové společnosti je jasně deklarován její nepodnikatelský charakter. O tom, ţe je

17

splněna podmínka, ţe i takovýto fiktivní podnikatel je podnikatelem, však není sporu. Pokud by došlo k pouze jazykovému výkladu § 261 odst. 1 ObchZ, nemohl by fiktivní podnikatel nikdy být stranou obchodu, který by bylo moţné označit za relativní. Nicméně pouţitím nadstandardní metody interpretace, především výkladu teleologického, je moţné dospět k tomu, ţe smyslem a účelem je v tomto případě podřídit obchodněprávní regulaci ty vztahy, které běţně vznikají při činnosti podnikatelů, a to i v případě, ţe sledují jiný cíl neţ podnikání, jak je tomu u podnikatelů fiktivních. Jinou moţnost se stejným výsledkem nabízí rozlišení pojmů podnikání a podnikatelská činnost: „Tato neobratnost formulace textu zákona se dá překonat snad jen tak, že se rozliší „podnikání“ jako činnost se zákonem (§2 odst. 1) danými parametry a „podnikatelská činnost“ jako jakákoli aktivita vyvíjená podnikatelem (podle formy).“16 Stejné účinky jako by závazek uzavíral sám podnikatel má také jeho uzavření zástupcem podnikatele, neboť tento jedná jménem podnikatele a práva a povinnosti vznikají přímo tomuto podnikateli. Naopak za podnikatele není dle judikatury povaţován správce konkursní podstaty: „Při zpeněžování majetku konkursní podstaty nelze na správce konkursní podstaty jakožto prodávajícího nahlížet jako na podnikatele, ani nelze usuzovat, že závazkové vztahy, do nichž v této souvislosti vstupuje, se týkají jeho podnikatelské činnosti.“17 Není důvodu, proč by toto rozhodnutí nemohlo být pouţito i při existenci současné právní úpravy, zákona č. 182/2006 Sb., Insolvenčního zákona, ve znění pozdějších předpisů. 4.1.3 Podnikatelská činnost I pokud je splněno kriterium podnikatele, neznamená to, ţe všechny tyto jeho vztahy budou mít automaticky obchodněprávní povahu, neboť současně musí být splněna podmínka, ţe vztah souvisí s podnikatelskou činností obou subjektů. Takto to mohou být vztahy, které vznikají při uskutečňování předmětu podnikání, ale i při zajišťování podmínek pro realizaci podnikatelské činnosti subjektů. „Skutečnost, že se nejedná pouze o vztahy, které slouží k realizaci samostatného předmětu podnikání, ale i ostatní akcesorické závazky svědčí volba formulace „týkající se“.18 Tuto myšlenku převzala bez dalšího i judikatura Nejvyššího soudu, například: „Podmiňuje-li ustanovení § 261 odst. 1 obch. zák. podřazení závazkového vztahu

16

BEJČEK J., Nad traumatizující záhadou působnosti § 261 a § 262 obchodního zákoníku, Právní rozhledy, 1999, č. 10, s. 507 17 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28.3.2007 sp. zn. 33 Odo 249/2005 18 ŠTENGLOVÁ I., PLÍVA S., TOMSA M., a kol., Obchodní zákoník. Komentář. 9. vyd., Praha: C.H.Beck, 2004, s. 932 18

režimu obchodního zákoníku skutečností, že se týká podnikatelské činnosti jeho subjektů, neznamená

to,

že

podstatou

vztahu

musí

být

výhradně

podnikatelská

činnost

vymezená předmětem podnikání jeho subjektů podle obchodního rejstříku, jak nesprávně dovodil odvolací soud. Z formulace "týkající se“ vyplývá, že nejde jen o závazky, jimiž se bezprostředně realizuje zapsaný předmět podnikání podnikatelů, kteří jsou účastníky tohoto vztahu, ale i o závazky, které s jejich podnikáním souvisejí, tedy které jsou uzavírány ve vazbě na podnikání těch podnikatelů, kteří dané smlouvy uzavírají.19 V judikatuře Nejvyššího soudu se však bohuţel objevují i poněkud restriktivnější výklady k šíři souvislosti s podnikatelskou činností, jako je tomu v rozsudku ze dne 31.1.2007 sp. zn. 28 Cdo 253/2006, kdyţ však opět v jiném pozdějším rozsudku ze dne 11.11.2008 sp. zn. 28 Cdo 3442/2008 se judikatura navrací k původnímu širšímu, a dle mého názoru vhodnějšímu výkladu, neboť vzhledem ke koncepci obchodního práva jako práva profesionálů je vhodné, aby co největší počet jednání podnikatele byl podřízen obchodněprávnímu reţimu. Jedinou jistotou však v moţných sporných případech zůstává volba obchodněprávního reţimu pro konkrétní závazek dle § 262 ObchZ. Podobně široké vymezení toho, které vztahy se týkají podnikatelské činnosti pouţívá například i německé obchodní právo, počítající do tohoto vymezení i všechny akcesorické obchody jako jsou tzv. obchody přípravné, tedy úkony, které se týkají podnikatelské činnosti, která teprve bude realizována. Takovým akcesorickým závazkem můţe být ve výše uvedeném smyslu i inzerce vyrobeného zboţí či sluţeb. Přitom tedy nemůţe být podstatné, zda se předmět závazku kryje s předmětem podnikání uvedeném v některém z veřejných rejstříků. Posoudit je třeba i některé vznikající mezní situace. Tak i závazky vzniklé při neoprávněném podnikání mají obchodněprávní povahu, veřejnoprávní normy nemají v tomto případě uţití, neboť je chráněna právní jistota a dobrá víra ostatních s porušitelem kontrahujících subjektů. Stejně tak jsou hodnocena jednání před vznikem společnosti. „Za obchodní závazkové vztahy je nutné považovat také závazkové vztahy vzniklé na základě jednání jménem obchodní společnosti nebo družstva před zápisem do obchodního rejstříku.“20 Stejně tak bude mít závazek obchodněprávní charakter v případě, ţe nedojde ke schválení tohoto jednání vzniklou společností a bude tedy z něj zavázán ten kdo úkon učinil. A to s ohledem na § 261 odst. 5 ObchZ, neboť pokud posoudíme výše uvedený úkon jako spadající do relativních obchodů, následná změna povahy účastníka nemůţe toto posouzení změnit.

19 20

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22.6.2004, sp. zn. 32 Odo 1196/2003 PLÍVA S., Obchodní závazkové vztahy. 2. vyd., Praha: ASPI, 2009, s. 22 19

4.1.4 Zřejmost Další nutností pro vznik relativního obchodního závazkového vztahu je kumulativní splnění podmínky, ţe souvislost s podnikatelskou činností je s přihlédnutím ke všem okolnostem zřejmá. Tato zřejmost bude mít objektivní a nikoli subjektivní charakter. Objektivizující skutečností pro zjištění, zda je dána souvislost s podnikáním, bude především jednání subjektů navenek, které však vzhledem k judikatuře Nejvyššího soudu bude nutné posuzovat zvlášť v kaţdém případě. „Označení účastníků včetně jejich identifikačního čísla ve smlouvě nedává bez dalšího odpověď na otázku, zda při vzniku závazkového vztahu bylo mezi účastníky zřejmé, že se týká jejich podnikatelské činnosti.“21 I kdyţ můţe tento závěr Nejvyššího soudu vypadat překvapivě, je moţné si totiţ představit situace, kdy přestoţe strana závazkového vztahu jedná jako podnikatel, nemusí předmět závazku souviset s jeho podnikatelskou činností, nebo minimálně toto nemusí být objektivně zřejmé. Avšak poněkud opačný názor je moţné nalézt v jiném rozhodnutí Nejvyššího soudu: „Pokud podnikatelé při uzavírání kupní smlouvy, jejímž předmětem byl automobil, uvedli své obchodní jméno a smlouvu opatřili razítkem, které používali při podnikání, dali tím ve smyslu § 261 odst. 1 OBZ najevo, že smlouva se týká jejich podnikatelské činnost.“22 Výsledkem tedy opravdu je, ţe bude nutné podmínky zřejmosti posuzovat zvlášť případ od případu podle chování obou stran. Vhodnější by pravděpodobně bylo posuzovat v pochybnostech závazek mezi podnikateli jako obchodněprávní, neboť tito podnikatelé mají být profesionály a není je třeba nadbytečně chránit. 4.1.5 Relativní obchody druhé skupiny Druhá skupina relativních závazkových vztahů jsou vztahy uvedené v § 261 odst. 2 ObchZ, závazkové vztahy mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliţe se týkají zabezpečování veřejných potřeb. K tomuto účelu se při uzavírání smluv z jejichţ obsahu vyplývá, ţe jejich obsahem je uspokojování veřejných potřeb za stát povaţují i státní organizace, jeţ nejsou podnikateli. Finančně náročné realizace byly pravděpodobně důvodem pro zařazení státu a samosprávných celků na roveň podnikatelů, spolu s technickou a informační vybaveností těchto subjektů. „Důvodem podřazení těchto smluv obchodnímu zákoníku je skutečnost, že jak z hlediska obsahu závazku, tak i z hlediska techniky realizace jde o vztahy obdobné těm, jež se týkají podnikání.“23 21

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22.6.2004 sp. zn. 32 Odo 1196/2003 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.9.2004, sp. zn 32 Odo 671/2003 23 POKORNÁ J., KOVAŘÍK Z., Čáp Z., et al., Obchodní zákoník komentář, II. Díl, Praha: Wolters Kluwer ČR a.s., 2009, s. 1263 22

20

Pro relativní obchody druhé skupiny se opět vyţaduje, aby se vztah týkal podnikatelské činnosti podnikatele, nicméně jiţ vypadává kriterium zřejmosti. Dále je třeba mít na zřeteli stanovení různé intenzity souvislosti se zabezpečováním veřejných potřeb. Tak v případě státu a samosprávné územní jednotky postačí, pokud se vztah bude týkat zabezpečování veřejných potřeb, přičemţ co do výkladu slova „týkat se“ je moţno plně odkázat na oddíl 4.1.3. Ale v případě státních organizací uţ je kriterium přísnější, neboť poţaduje, aby obsahem závazkového vztahu bylo přímo uspokojování veřejných potřeb. Opačným vysvětlením můţe být jen nekoncepčnost a nekonzistentnost pouţitých pojmů zákonodárcem. Při pouţití nadstandardních metod interpretace je pak moţné překonání těchto nepřesností a přiznání oběma formulacím stejný rozsah intenzity. Neboť pro různý rozsah těchto pojmů pravděpodobně nic nesvědčí, přiklonil bych se k druhé variantě. K této skupině relativních obchodů se také váţe následující rozhodnutí Nejvyššího soudu týkající se právního reţimu závazků vzniklého z bezdůvodného obohacení, i kdyţ je nepochybné, ţe má dopad pro kterýkoli typ obchodních závazkových vztahů: „Je-li (v daném případě) závazkový vztah založený mezi účastníky smlouvou z 1. února 1994 (vztah mezi samosprávnou územní jednotkou a podnikatelem při jeho podnikatelské činnosti, týkající se zabezpečování veřejných potřeb – srov. § 261 odst. 2 věta první obchodního zákoníku) vztahem obchodním, má nepochybně obchodní povahu i závazkový vztah vzniklý z bezdůvodného obohacení, k němuž došlo proto, že původní právní důvod plnění (obchodní smlouva) odpadl.“24 Definován pojem veřejných potřeb v ObchZ není ani nikdy nebyl, takţe je třeba vystačit s vymezením obchodněprávní nauky a příslušnou judikaturou. Tak je moţné pojem veřejných potřeb vnímat jak z hlediska finančního, kdy „Spolehlivým indikátorem může být financování předmětu plnění z veřejných prostředků.“25, nebo hlediska procesního, kdy „Typicky půjde o akce zajišťované veřejnými zakázkami, např. stavby nemocnic, škol, komunikací, a to i místních, ale dále podle převažujících názorů např. i o provádění správy domů ve vlastnictví obce.“26, nebo z hlediska rozsahu „Postupně se ustálil názor, že jde jak o zajištění potřeb v celostátním měřítku, tak potřeb místních i potřeb jen v určitých oblastech života, na kterých je obecný zájem.“27 Judikatura Nejvyššího soudu pak obsahuje poměrně široký výklad pojmu veřejných potřeb. „Podmínka aplikace obchodního zákoníku na 24

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 18.6.2003, sp. zn. 35 Odo 619/2002 BEJČEK J.,ELIÁŠ K., RABAN P., a kol., Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vyd., Praha: C.H. Beck, 2007, s. 27 26 ŠTENGLOVÁ I., PLÍVA S., TOMSA M., a kol., Obchodní zákoník. Komentář. 9. vyd., Praha: C.H.Beck, 2004, s. 933 27 TOMSA M., Vztahy podnikatelů se státem, státními příspěvkovými organizacemi a samosprávnými územními jednotkami, Obchodní právo, 2009 č. 4, s. 2 25

21

závazkové vztahy ve smyslu ustanovení §261 odst. 2 obch. zák., vztahující se k vymezení předmětu vztahu, tj. že musí jít o vztahy týkající se zabezpečování veřejných potřeb, je splněna i v případě širší souvislosti. Nákup bezpečnostního zařízení pro potřeby státní školy lze proto zahrnout do takto vymezeného předmětu vztahů.“28 Pokud vůbec připustíme, ţe je vhodné podřídit výše uvedené závazkové vztahy obchodněprávnímu reţimu, nebylo by následně také vhodné jejich okruh judikaturně zuţovat, uvedené rozhodnutí Nejvyššího soudu pokládám proto za správné. Nicméně tradičně zůstává obtíţ zařazení pod obchodněprávní reţim vztahů vznikajících při zabezpečování interních potřeb státu nebo samosprávné územní jednotky či státní organizace, jeţ není podnikatelem. Dále také judikatura Nejvyššího soudu poměrně jednoznačně přispívá k přesnějšímu vymezení pojmu veřejných potřeb, a to následovně: „Smlouva o dílo, která zajišťuje nezbytné služby umožňující provoz nemocnice, je uzavřena za účelem zabezpečování veřejných potřeb.“29, nebo dále: „Týká-li se závazkový vztah věci, která slouží k plnění účelů policie, pak takový vztah souvisí se zajišťováním veřejných potřeb.“30 Nebo podobně: „V daném případě žalovaný jako fyzická osoba je subjektem, který odpovídá charakteristice podnikatele. Jeho závazek ze smlouvy ve vztahu k žalobci - výstavba a vybavení školy (hlava II. rozpočtových nákladů), tj. vybavení speciálních učeben základní školy v L. n. C., na něž mu byly žalobcem zálohově poskytnuty finanční prostředky, má přímou souvislost se zajištěním veřejných potřeb v oblasti školství.“31 Naopak je nutné dodat, ţe nic nevylučuje, aby stát nebo samosprávný územní celek, nebo státní organizace, jeţ není podnikatelem, byly stranou absolutního obchodu. Stejně tak není vyloučeno, aby vztah, který na první pohled vypadá jako relativní obchod druhé skupiny, nebyl ve skutečnosti vztahem zaloţeným smlouvou veřejnoprávní např. dle § 161 zák. č. 500/2004 Sb., Správního řádu, ve znění pozdějších předpisů. A to v případě, kdy daný vztah nebude vztahem s rovným postavením stran, ale vztahem vrchnostenským, i kdyţ by jinak vyhovoval definici § 261 odst. 2 ObchZ. Neboť tyto znaky vykazuje i případně veřejnoprávní smlouva. Není proto překvapením rozhodnutí zvláštního senátu zřízeného podle zákona č. 131/2002 Sb., o rozhodování některých kompetenčních sporů, ve znění pozdějších předpisů, ve věci posouzení, zda smlouva o závazku veřejné sluţby v linkové dopravě, která byla uzavřena dokonce s odkazem na obchodněprávní úpravu je, či není obchodněprávním závazkem: „Smlouva o závazku veřejné služby ve veřejné linkové dopravě 28

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 14.1.1999, sp. zn. 29 Cdo 2115/98 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.10.2008, sp. zn. 32 Odo 873/2006 30 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27.4.2006 sp. zn. 33 Odo 478/2004 31 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 17.1.2001 sp. zn. 33 Cdo 2633/98 29

22

(§ 19 zákona č. 111/1994 Sb., o silniční dopravě) je veřejnoprávní smlouvou, neboť zakládá práva a povinnosti v oblasti veřejného práva (§ 159 odst. 1 správního řádu z roku 2004); jde přitom o smlouvu subordinační (§ 161 odst. 1 správního řádu z roku 2004), a vztahy jí spravované tak mohou být upraveny i autoritativním rozhodnutím správního orgánu [čl. 1 odst. 5 nařízení Rady (EHS) č. 1191/69 o postupu členských států ohledně závazků vyplývajících z pojmu veřejné služby v dopravě po železnici, silnici a vnitrozemských vodních cestách]. Spory z této smlouvy přísluší rozhodovat správnímu orgánu [§ 169 odst. 1 písm. d) správního řádu z roku 2004].32 4.2 Typové obchody 4.2.1 Pojem Závazkové vztahy taxativně vymezené v § 261 odst. 3 ObchZ bývaly tradičně nazývány absolutními závazkovými vztahy. Absolutní závazkové vztahy podléhají obchodnímu zákoníku bez ohledu na své subjekty, představují tedy realizaci principu objektivního v určení, které okruhy společenských vztahů mají být regulovány obchodním právem. Pojem absolutní obchody však vzhledem k ustanovení § 262 odst. 4 ObchZ ztratil na své absolutnosti a je vhodnější nazývat tuto skupinu obchody typovými. Bylo by moţné pro podskupinu dřívějších absolutních obchodů, a to ty vztahy týkající se obchodních společností a druţstev, toto původní označení ponechat v platnosti. Je totiţ logické, ţe v případě těchto vztahů nelze uvaţovat o jejich propojení s ochranou slabší strany a spotřebitelským právem tak jak jej předvídá § 262 odst. 4 ObchZ. O interpretaci tohoto ustanovení pojednává blíţe podkapitola 4.5. Ale z důvodů podání přehledného výkladu a prozatím s přihlédnutím k jazykovému výkladu ustanovení § 262 odst. 4 ObchZ bývá i tato podskupina označována jako obchody typové. Poslední úvahou nad správným, alespoň pro potřeby právní nauky, označením této skupiny závazkových vztahů, je jistá nepřesnost v označení jakýchkoli obchodních závazkových vztahů jako absolutních, tedy řídících se striktně obchodněprávní úpravou, která trvala i před novelizací § 262 ObchZ, aniţ by vyvolávala vetší problémy. Neboť „dosud používaný pojem absolutní obchody nemohl snad vyjadřovat, že by se zde vyjmenované vztahy řídily jen obchodním zákoníkem . To by odporovalo mj. ustanovení § 1 odst. 2 obchodního zákoníku.“33 Nicméně domnívám se, ţe označení typové závazky je i přes výše uvedené v současné době vhodnější. 32 33

Usnesení zvláštního senátu zřízeného dle zákona č. 131/2002 Sb., ze dne 21.5.2008, sp. zn. Konf 31/2007 MAREK K.,Smluvní obchodní právo. Kontrakty. 4. vyd., Brno: Masarykova univerzita, 2008, s. 22 23

4.2.2 Druhy a rozdělení V ObchZ uvedený výčet těchto typových obchodních závazkových vztahů je taxativní. „Mezi vypočtenými absolutními obchodními závazky můžeme rozlišit především dvě základní skupiny vztahů – vztahy týkající se obchodních společností a družstev a dále vztahy z vyjmenovaných právních úkonů.“34 Jedná se tedy v případě první skupiny podle § 261 odst. 3 ObchZ o tyto závazky: vztahy mezi zakladateli obchodních společností, mezi společníkem a obchodní společností, jakoţ i mezi společníky navzájem, pokud jde o vztahy týkající se účasti na společnosti, jakoţ i vztahy ze smluv, jimiţ se převádí podíl společníka, dále mezi zakladateli druţstva a mezi členem a druţstvem, jakoţ i mezi členy druţstva navzájem, pokud vyplývají z členského vztahu v druţstvu, jakoţ i ze smluv o převodu členských práv a povinností, mezi společností nebo druţstvem a osobou, která je statutárním orgánem nebo jiným orgánem nebo jeho členem a mezi zakladateli a správcem vkladu. Rozhodnutí, zda je či není závazek závazkem typovým, nebývá sloţité, a proto v tomto směru judikatura spíše opakuje zákonnou dikci, jako například: „Ustanovení § 379 obch. zák. se použije i na vztah mezi akcionářem a akciovou společností, týká-li se účasti na společnosti.“35 Je také zřejmé, ţe vztahy mezi společností a jejími členy, které by bylo moţné podřadit pod typové obchody, musí být toliko vztahy související právě s účastí na společnosti, a nikoli obecně jakékoli vztahy mezi těmito osobami a společností, viz například rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16.2.2000 sp. zn. 25 Cdo 2251/99. A v případě druhé skupiny se jedná dle § 261 odst. 3 ObchZ o tyto závazkové vztahy: z úplatných smluv týkajících se cenných papírů a jejich zprostředkování (§ 642), ze smlouvy o prodeji podniku nebo jeho částí (§ 476), smlouvy o nájmu podniku (§488b), zástavní právo k obchodnímu podílu (§ 117a), smlouvy o úvěru (§ 497), smlouvy o kontrolní činnosti (§ 591), smlouvy zasílatelské (§ 601), smlouvy o provozu dopravního prostředku (§ 638), smlouvy o tichém společenství (§ 673), smlouvy o otevření akreditivu (§ 682), smlouvy o inkasu (§ 692), smlouvy o bankovním uloţení věci (§ 700), smlouvy o běţném účtu (§ 708) a smlouvy o vkladovém účtu (§ 716), z bankovní záruky (§313), z cestovního šeku (§ 720) a slibu odškodnění (§ 725), z finančního zajištění (§ 323a) .Tuto druhou skupiny by bylo moţné ještě rozdělit na tři podskupiny, a to úplatné vztahy týkající se cenných papírů (§261 odst. 3 písm. c)), závazkové vztahy z taxativně vyjmenovaných smluv (§261 odst. 3 písm. d)), a pak bankovní záruku, cestovní šek a slib odškodnění (§261 odst. 3 písm. e)). K podskupině obsahující závazkové vztahy z taxativně vyjmenovaných smluv je zajímavým rozhodnutím 34 35

PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. Obligační právo – komparativní rozbor. 4. díl, Praha: ASPI, 2009, s. 43 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22.5.2008, sp. zn. 29 Odo 1488/2006 24

následující rozhodnutí Nejvyššího soudu: „Řídí-li se částí třetí obchodního zákoníku, a to bez ohledu na povahu účastníků, závazkové vztahy ze smlouvy o prodeji podniku nebo jeho části [§ 261 odst. 1 písm. d) obchodního zákoníku], je nutné – podle přesvědčení Nejvyššího soudu – stejnou právní úpravu analogicky aplikovat i na smlouvu o bezúplatném předání (převodu) podniku.”36 Dochází zde tedy k judikatornímu rozšíření zákonem vyjmenovaných vztahů vymezených jako typových obchodů, a je nutno dodat, ţe toto rozšíření je na samé hranici moţnosti výkladu právních norem soudy. Zajištění typových obchodů jako vztahů k nim akcesorickým podléhá také zcela reţimu ObchZ, a to na základě ustanovení § 261 odst. 4 ObchZ. Navíc „Pro režim zajišťovacího závazku dle § 261/4 je nerozhodné, zda je ručitel podnikatelem, či nikoli.“37 4.3 Obchody kombinované 4.3.1 Pojem Třetím typem obchodních závazkových vztahů jsou obchody označované jako kombinované či smíšené. Jedná se o závazkové vztahy vymezené v § 261 odst. 6 ObchZ jako smlouvy mezi osobami uvedenými v § 261 odst.1 a 2, které nejsou upraveny v druhé hlavě části třetí ObchZ a jsou upraveny jako smluvní typ v ObZ. Tyto se řídí příslušnými ustanoveními o tomto smluvním typu v ObZ a ObchZ. Směnná smlouva související s podnikáním stran se však řídí ObchZ a pouţijí se na ni přiměřeně ustanovení ObchZ o kupní smlouvě. Vzniklý závazek se tedy řídí ustanoveními konkrétního smluvního typu v ObZ, avšak jako celek dále úpravou ObchZ, respektive všechny části vzniklého vztahu, které jsou řešitelná ustanoveními ObchZ, neboť je nutno stále míti na zřeteli odkaz ustanovení § 1 odst. 2 ObchZ. Jedinou výjimku tak tvoří závazky ze smlouvy směnné, která je sice upravena jako smluvní typ v ObZ, avšak na kterou se pouţijí přiměřeně ustanovení ObchZ o kupní smlouvě. Moţnou nejasnost pramenící z vzhledem k ostatním částem § 261 ObchZ nekoncepčního zaměnění pojmu „závazkové vztahy“ pojmem „smlouva“ v § 261 odst. 6 je nutné překonat výkladem a rozumět jím závazkové vztahy z těchto smluv v něm uvedených vznikající, a pojem smlouva vztáhnout jen k ustanovením konkrétního smluvního typu v ObZ, neboť „Při nejasném textu zákona je nutno vyjít ze zásady či předpokladu rozumného zákonodárce a ptát se po účelu a smyslu úpravy. Parafrázoval bych to slovy „in dubio pro ratione“. Myslel

36 37

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27.7.2005, sp. zn. 29 Odo 1058/2003 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 23.11.1998, sp. zn. 5 Cmo 625/97 25

zákonodárce otázkami v § 1 odst. 2 spíše „instituty“? Myslel pod „smlouvami“ v § 261 odst. 6 spíše „vztahy“ ?“38 Nutnost nebo potřebnost změny označování této další skupiny obchodních závazkových vztahů je podobná jako u obchodů absolutních, nyní typových. Dříve byly tyto závazky označované jako absolutní neobchody, avšak novelizací § 261 odst. 6 ObchZ přestaly být absolutními neobchody a staly se spíše obchody smíšenými či kombinovanými. Úprava ObchZ před novelizací zák. č. 370/2000 Sb. totiţ stanovila, ţe smlouvy mezi osobami uvedenými v odstavcích 1 a 2 § 261, které nejsou upraveny v hlavě druhé části třetí zákona a jsou upraveny jako smluvní typ v ObZ, se řídí pouze ustanoveními ObZ. Coţ umoţňovalo dvojí výklad, a to jak výklad svědčící pojmu absolutních neobchodů, a tedy nemoţnosti vyuţití obchodněprávních ustanovení na tyto závazkové vztahy, tak svědčící pouţití pouze ObZ co do ustanovení smluvního typu, avšak ObchZ na všechny ostatní části závazkového vztahu. Aţ jiţ zmíněná novela dala přednost druhému způsobu výkladu tohoto ustanovení, jak je ostatně seznatelné i z důvodové zprávy k ní: „Úprava odstraňuje dosavadní pochybnosti o tom, zda se v případě smluv upravených pouze v občanském zákoníku uzavíraných mezi subjekty podle odstavce 1 a 2 použije obecné úpravy obchodních závazkových vztahů podle občanského zákoníku.“39 Úprava nevyvolává ani judikatorní problémy.40 § 261 odst. 6 ObchZ platí pak i pro nároky ze způsobené škody ze závazkového vztahu do jeho rámce spadající. Nejčastějšími smluvními typy pro účely § 262 odst. 6 ObchZ budou kupní smlouva podle § 588 a násl. ObZ, pokud bude jejím předmětem nemovitost, darovací smlouva podle § 628 násl. ObZ, smlouva o půjčce podle §657 a násl. ObZ, smlouva o výpůjčce podle §659 a násl. ObZ. Prodej nemovitosti je kombinovaným obchodem především z toho důvodu, ţe v české úpravě se mezi absolutními obchody neobjevuje spekulační koupě, jejímţ předmětem by mohla být i nemovitost. Tento zdánlivý nedostatek však vylučuje problém s určením, jakému reţimu má být takový vztah, jehoţ předmětem je nákup a prodej nemovitosti podroben, a vzhledem k současnému znění § 261 odst. 6 a podřízení závazku mimo ustanovení smluvního typu z ObZ zpět cele ObchZ, není tento bod problematický.

38

BEJČEK J., Existují tzv. „komplexní právní úpravy“ v obchodním a v občanském zákoníku?, Právní rozhledy, 2000, č. 11, s.497 39 Tisk č. 476 Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky 1998-2002, Vládní návrh zákona Novela obchodního zákoníku – EU [online], Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR [cit. 24.2.2010] Dostupné z < http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=3&CT=476&CT1=0> 40 srovnej rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29.8.2006 sp. zn. 30 Cdo 595/2006 26

4.3.2 Absolutní neobchody Výsledkem současné právní úpravy tedy je, ţe jediným absolutním neobchodem zůstávají závazky vzniklé z pojistné smlouvy, a to v souladu s ustanovením § 261 odst. 7 ObchZ, který stanoví, ţe pojistná smlouva se řídí ObZ a zvláštními zákony. Vzhledem k tomu, ţe byly tyto vztahy vyňaty z novelizovaného § 261 odst. 6, úmysl zákonodárce, aby se na tyto vztahy vůbec neuplatnil ObchZ, ale toliko ObZ a zákon č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě, ve znění pozdějších předpisů, se zdá býti zřejmým. Tento zákon navíc případné nejasnosti řeší v § 1 odst. 2 způsobem, ţe nejsou-li některá práva a povinnosti účastníků soukromého pojištění upravena tímto zákonem nebo zvláštním právním předpisem, řídí se ObZ. Vzhledem k tomu, ţe ObchZ je k ObZ zákonem speciálním, je tímto ustanovením jeho pouţití vyloučeno. Obecně je sice moţné uvaţovat o situaci, kdy normy obsaţené v ObchZ je moţné povaţovat za obecné k předpisům práva občanského, například likvidaci právnických osob, ale směrem k závazku vzniklému z pojistné smlouvy nelze takovou výjimku nalézt a je moţno tyto závazky bez dalšího označovat jako absolutní neobchody. Názory, ţe kromě zákona č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě, ve znění pozdějších předpisů, se tyto vztahy řídí zvláštními zákony a následně ObchZ domnívám se neobstojí, neboť zvláštními zákony se řídí veškeré vztahy před zákonem obecným bez nutnosti legislativního zakotvení, a systematický výklad spočívající ve vynětí pojistných smluv z § 261 odst. 6 ObchZ bude dostatečným argumentem. Důvod vynětí typického obchodněprávního vztahu, jako je pojistná smlouva z regulace právem obchodním, je moţné snad spatřovat v tom, ţe „Statisíce a snad miliony pojistných smluv byly uzavřeny a v pojistných podmínkách konkretizovány právě podle občanského zákoníku.“41. Sedmý odstavec § 261 ObchZ je výsledkem pozměňovacích návrhů – jmenovitě Hospodářského výboru Poslanecké sněmovny - k poslaneckému návrhu novelizace ObchZ. Odůvodnění, proč by měly být vztahy zaloţené pojistnou smlouvou vyloučeny z reţimu § 261 odst. 6 ObchZ usnesení Hospodářského výboru ze dne 8.10.2001, tisk 824/2, na rozdíl od návrhu na vynětí vztahů zaloţených pojistnou smlouvou, však jiţ neobsahuje. Nicméně bylo by vhodnější, kdyby závazkový vztah z pojistné smlouvy byl zákonodárcem označen jako typový obchod neţli absolutní neobchod, koneckonců se jedná o vztah spíše obchodní povahy.

41

BEJČEK J.,ELIÁŠ K., RABAN P., a kol., Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vyd., Praha: C.H. Beck, 2007, s. 32-33 27

To, ţe vztah zaloţený pojistnou smlouvou není vztahem obchodněprávním ani v případě, ţe obě jeho strany by byly podnikateli, předmět závazku by souvisel s jejich podnikatelskou činností, a toto bylo objektivně zřejmé, musí pak mít vliv i na určení věcné příslušnosti soudu při řešení sporů z tohoto vztahu. Takto by v prvním stupni musel být rozhodován soudem okresním, neboť zde není důvod v § 9 odst. 2, 3, nebo 4, aby byla dána příslušnost soudu krajského. V § 261 nejsou uvedeny ani vztahy ze směnek, které nejsou tradičně součástí obchodněprávních kodifikací a které vyuţívají ObZ jako lex generalis, tedy pokud zákon č. 191/1950 Sb., zákon směnečný a šekový, ve znění pozdějších předpisů, neobsahuje úpravu odchylnou. Nelze ani argumentovat, ţe by v některých směnečných vztazích, kde by směnečné subjekty byly podnikatelé, mohl být předpisem obecným ObchZ na základě § 261 odst. 4 ObchZ. ObZ je zde tak obecným předpisem, a to přesto, ţe směnky jsou svou povahou bezpochyby plně obchodním nástrojem, jak judikoval i Vrchní soud v Praze ze dne 3.8.1999, sp. zn. 5 Cmo 189/99. 4.4 Fakultativní obchody 4.4.1 Pojem Moţnost dohody o podřazení konkrétního závazkového vztahu obchodněprávnímu reţimu je umoţněna ustanovením § 262 odst. 1 ObchZ, který stanoví, ţe strany si mohou dohodnout, ţe jejich závazkový vztah, který nespadá pod vztahy uvedené v § 261, se řídí tímto zákonem. Jestliţe taková dohoda směřuje ke zhoršení právního postavení účastníka smlouvy, který není podnikatelem, je neplatná. Tyto vztahy bývají pak tradičně označovány jako fakultativní obchody. „Obchodní zákoník obsahuje v § 262 z komparatistického hlediska velice netypickou úpravu, která umožňuje, aby si osoby, na jejichž závazkové vztahy se podle § 261 obchodní zákoník nevztahuje, mohly dohodnout, že se jejich závazkový vztah řídí obchodním zákoníkem (tzv. fakultativní obchod).“42 Dohoda podle § 262 odst. 1 pak musí být uzavřena písemně. Takováto dohoda umoţňuje pouze podřízení závazku obchodněprávnímu reţimu, a nikoli však vyloučení tohoto reţimu. Takové jednání by muselo být pokládáno za absolutně neplatné pro rozpor se zákonem v souladu s § 39 ObZ. S ohledem na znění § 262 odst. 1 není ani moţné podřídit vznikající závazek obchodněprávnímu reţimu pouze částečně. Pro moţné změny reţimu závazku, pro který jiţ byl zvolen reţim obchodněprávní tak platí:

42

MELZER F., Volba obchodního zákoníku a nabytí vlastnického práva od neoprávněného, Právní rozhledy, 2006, č. 7, s. 261 28

„Jedinou právně schůdnou cestou, jak právní režim daného závazkového vztahu změnit, je privátní novace takového závazku podle § 570 odst. 1 obč. zák.“43 Na otázku, proč byla tato opravdu netradiční cesta zvolena, neodpovídá ani důvodová zpráva k ObchZ, ve které se můţeme jen dočíst, ţe: „V souladu s moderními a zejména mezinárodně unifikovanými úpravami obchodních vztahů stanoví navrhovaný zákon širokou smluvní volnost.“44 To je vše, co je moţné z důvodové zprávy vztáhnout k § 262 ObchZ. Nicméně toto odůvodnění je bez problémů přijímáno, i kdyţ názory na existenci takové právní úpravy nejsou jednotné. A koneckonců i na její dopad, který je v některých případech jistě kladný, v jiných však spíše záporný. „Ustanovení § 262 obch. zák. umožňuje smluvní korekci zákonných kritérií ve prospěch obchodního režimu. To může situaci posunout k určitému rozšíření obchodního režimu i na jednostranné obchody, avšak na druhé straně uvedená možnost vytváří dojem ještě větší bezkoncepčnosti a voluntarismu při vedení dělící čáry.“45 Nicméně v případě pochybností, jsem přesvědčen, ţe je třeba volit maximální smluvní svobodu pro kohokoli, kdo chce volnější a svým způsobem v obecné rovině přísnější a méně ochranné normy dopadající na svůj závazek. I s vědomím, ţe můţe a také dochází k zneuţívání tohoto ustanovení, jak uvedeno níţe. I kdyţ je pravdou, ţe označení obchodněprávního reţimu za přísnější, je přinejmenším sporné. Ale nemusí to být jen vůle volby flexibilnějšího a tím i někdy přísnějšího reţimu, ale také prostá skutečnost, ţe například smluvní typy obsaţené v ObchZ předpokládají automaticky některé situace a také hned jejich řešení, které občanskoprávní úprava neobsahuje, a volba reţimu obchodněprávního umoţňuje jednodušší kontraktaci s tím, ţe tyto nahodilé součásti smlouvy nebudou sjednávány a budou ponechány zákonné úpravě. Ustanovení § 262 odst. 1 ObchZ můţe vyuţít kdokoli, nejen ten, komu je ObchZ především určen, tedy podnikatel. Ojedinělé opačné názory, ţe § 262 mohou vyuţít pouze podnikatelé, byly záhy opuštěny a také judikatorně vyvráceny: „Stranami fakultativního obchodního závazkového vztahu podle § 262 ObchZ mohou být jak podnikatelé, tak i nepodnikatelé. V případě podnikatelů se závazkový vztah nemusí týkat jejich podnikatelské činnosti.“46 Fakultativní obchod tak umoţňuje vyhnout se mnohdy přísnější občanskoprávní úpravě, a následně také jakémukoli smluvními typu dle ObchZ a některým jeho kogentním 43

POKORNÁ J., KOVAŘÍK Z., ČÁP Z., et al., Obchodní zákoník komentář, II. Díl, Praha: Wolters Kluwer ČR a.s., 2009, s. 1265 44 Tisk č. 684 Federální shromáždění České a Slovenské Federativní republiky 1990 – 1992, Vládní návrh Zákona OBCHODNÍ ZÁKONÍK [online], Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR [cit. 24.2.2010] Dostupné z < http://www.psp.cz/eknih/1990fs/tisky/t0684_01.htm> 45 PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. Obligační právo – komparativní rozbor. 4. díl, Praha: ASPI, 2009, s. 42 46 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.6.2003, sp. zn. 32 Odo 964/2003 29

ustanovením, například uzavřeném inominátu dle § 269 odst. 2 ObchZ. Z textu ustanovení hovořícího o stranách je pak také moţné dovodit, ţe: „Režim obchodního zákoníku tedy nejde automaticky aplikovat na jednostranné právní úkony. Například nelze prohlásit, že uznání závazku je uznáním závazku podle obchodního zákoníku a nikoli podle zákoníku občanského, jestliže ten, kdo uznává závazek není podnikatel a nejde o závazek vzniklý na základě obchodního zákoníku.“47 Také je třeba zauvaţovat nad neplatností dohody o volbě práva a pozastavit se nad formulací „směřuje ke zhoršení právního postavení“, a z tohoto znění dovodit, ţe tedy postačuje směřování jakoţto pouhé ohroţení, nikoli jako přímý či nepřímý důsledek. Tuto případnou neplatnost takového ujednání bude nutno posoudit jako neplatnost relativní s ohledem na ustanovení § 267 odst. 1 ObchZ. Neplatnost se samozřejmě bude vztahovat na dohodu o volbě obchodněprávního reţimu, nikoli smlouvu hlavní. Navíc není pravdou, ţe by samotná dohoda o podřízení závazku obchodněprávnímu reţimu bez dalšího byla pro nepodnikatele nevýhodná a zhoršila jeho smluvní postavení. Pokud by tomu tak bylo, celé ustanovení § 262 ObchZ by nedávalo ţádný smysl. Právní postavení a jeho moţné zhoršení je proto třeba posuzovat jednak v kaţdé konkrétní situaci zvlášť, především směrem k okolnostem kontraktace, a jednak komplexně v celku, neboť je myslitelná situace, kdy byť by některé ustanovení mohlo být pro nepodnikatele nevýhodným, celkově by jeho právní postavení zhoršeno nebylo. A dále v případě pochybností by bylo, domnívám se, vhodné nejdříve rozhodnout o neplatnosti jednotlivých smluvních ujednání, a ta nahradit zákonnou dikcí v případě potřeby, neţli rozhodovat o neplatnosti dohody o volbě obchodněprávního reţimu jako celku. Autoritativní zásahy do smluvní volnosti subjektů, i kdyţ je jim poskytována zvláštní ochrana, by měly býti co nejmenší. Je jistě nebezpečím, ţe neplatnost bude namítána nepodnikatelem z důvodů, ţe uzavřená smlouva jiţ nebude vyhovovat jeho potřebám, a v situacích, kdy bude protistrana poţadovat dohodnutá sankční plnění, jejichţ platnost by z hlediska práva občanského nebyla dána. Navíc ihned po novelizaci ustanovení § 262 odst. 1 zákonem č. 370/2000 Sb. a doplnění ustanovení o směřování ke zhoršení právního postavení, se objevily i názory, ţe: „Ustanovení je vedeno bohulibou myšlenkou, nicméně se jeví jako zbytečné, protože již § 3 odst. 1 obč. z. s platností pro celé soukromé právo zakázal zneužití práva, což nutně platilo a platí i zde bez ohledu na kasuistické postavení.“48

47

POHL T., Zamyšlení nad ustanovením § 262 obchodního zákoníku, Obchodní právo, 2005, č. 6, s. 11 ELIÁŠ K., Fakultativní obchody. Poznámky k § 262 obchodního zákoníku, Podnikateľ a právo, 2001, č. 10, s. 23 48

30

4.4.2 Vyuţití Není tedy moţné pokusit se tímto postupem podřídit zcela ObchZ závazek, jehoţ předmětem by byla koupě a prodej nemovitosti, nebo kterýkoli jiný kombinovaný obchod, či absolutní neobchod. „Využití volby práva podle § 262 nepřichází v úvahu v případech, kdy podle § 261 odst. 6 ObchZ je smlouva podřízena režimu zákonu občanského a obchodního.“49 K výše uvedenému je však třeba dojít opět interpretací ustanovení § 261 odst. 6, a pojem smlouva chápat jako pojem závazkový vztah, neboť jinak by výše naznačený postup moţný byl. Odlišný byl stav před novelou § 261 odst. 6 ObchZ, kdy se vztahy určené v tomto ustanovení řídily pouze ObZ. Vznikala tak otázka, jestli dohodou podle § 262 ObchZ šlo docílit stavu, jaký je dán nyní, tedy ţe úprava smluvního typu se řídí ObZ a závazkový vztah se řídí ObchZ. Pravděpodobně by to bylo moţné, neboť § 262 ObchZ ţádné omezení neobsahoval, nicméně je otázkou, zda by tato jazyková interpretace nešla proti smyslu zákona a nemusela by proto být jako taková opuštěna. Navíc uzavření dohody o podřízení obchodněprávnímu reţimu stačí jakýkoli odkaz na ustanovení § 262 ObchZ, není nutná zvláštní samostatná dohoda, kdyţ dřívější opačná judikatura50 jiţ byla překonána mladšími rozhodnutími. „K uzavření dohody, že daný závazkový vztah se řídí obchodním zákoníkem ve smyslu § 262 ObchZ, dojde i tím, že smluvní strany v záhlaví formulářové smlouvy uvedou, podle kterých ustanovení obchodního zákoníku se tato smlouva uzavírá.“51 Bohuţel i přes toto rozhodnutí Nejvyššího soudu je nutno mít stále na paměti, ţe: „Jakkoli tedy pouhý odkaz na obchodní zákoník u označení smluvního typu v záhlaví smlouvy nevylučuje, že soudy vzniklý vztah posoudí jako obchodní, právní jistotu si strany zajistí jedině tehdy, učiní-li úplné prohlášení o volbě obchodního zákoníku výslovnou součástí „normativní části“ smluvního textu.“52 Pro určení reţimu zajišťovacích vztahů k vztahům dle § 262 odst. 1 ObchZ je rozhodný souhlas osoby poskytující zajištění, nebo její vědomost o dohodě podle § 262 odst. 1 v okamţik vzniku zajišťovacího závazku. Pokud je souhlas poskytnut, nebo dána vědomost osoby poskytující zajištění, zajištění má taktéţ obchodněprávní reţim. Podle § 262 odst. 3 avšak není nutná písemná forma pro vyjádření vědomosti či souhlasu osoby poskytující zajištění.

49

BEJČEK J.,ELIÁŠ K., RABAN P., a kol., Kurs obchodního práva. Obchodní závazky. 4. vyd., Praha: C.H. Beck, 2007, s. 34 50 například rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29.6.2000, sp. zn. 33 Cdo 1962/98 51 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21.5.2001 sp. zn. 33 Cdo 15/2001 52 ČECH P., Kdy pouţít obchodní zákoník a kdy jen občanský zákoník II, Právní rádce, 2008, č. 1, s. 25 31

Zajímavým momentem můţe být vyuţití ustanovení § 49 ObZ, tedy ustanovení přiznávající právo na odstoupení od smlouvy při jejím uzavření v tísni za nápadně nevýhodných podmínek, při uzavírání dohody dle § 262 ObchZ. Existují názory, ţe v okamţiku uzavírání této dohody o vyuţití obchodněprávního reţimu ji lze posoudit jako občanskoprávní, a tak toto právo podle § 49 ObZ oběma stranám přiznat. Vyuţití tohoto práva by dávalo moţnost odstoupení od dohody o volbě obchodněprávního reţimu závazku hlavního. Domnívám se však, ţe i pro uzavírání dohody o podřízení závazku obchodněprávnímu reţimu je nutné pouţít na kontraktaci jiţ ustanovení ObchZ, a tak i § 267 odst. 2 ObchZ a moţnost vyuţití § 49 ObZ stranám odepřít. Stejně tak pokud bychom uvaţovali uzavření tzv. rámcové smlouvy, jeţ by byla dohodou podle § 262 ObchZ uzavřena jako obchodněprávní, i jednotlivé smlouvy uzavřené na jejím základě by měly pak tento obchodněprávní reţim, a vyuţití § 49 ObZ by jiţ také nebylo moţné. „Využít ustanovení § 262 lze i při eventuálních pochybnostech, zda je subjektem vztahů podnikatel, či zda se o podnikatele nejedná, a též tehdy, kdy jsou při vzniku vztahů pochybnosti,

zda

se

týkají

podnikatelské

činnosti

subjektů.“53

Moţnost

volby

obchodněprávního reţimu závazku tak můţe mít pozitivní vliv na míru právní jistoty subjektů vztahu, neboť po uzavření platné dohody dle § 262 odst. 1 ObchZ bude reţim smlouvy nepochybný. Dalším moţným vyuţitím je podřízení obchodněprávnímu reţimu smlouvy o dílo ve stavebnictví, neboť všechna ustanovení obsaţená v ObchZ o smlouvě o dílo jsou dispozitivní, tedy aţ na ustanovení § 536 jako ustanovení základní, které má kogentní povahu na základě § 263 odst. 2 ObchZ, coţ umoţňuje odchylnou úpravu týkající se například vad díla. Volba obchodněprávního reţimu na vznikající závazek mohla mít dříve, coţ není na první pohled zcela zřejmé, značný vliv na stanovení věcné příslušnosti soudu v případě vzniku sporu ze závazku. Dle zákona č. 99/1963 Sb., Občanského soudního řádu, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „OSŘ“), je podle § 9 odst. 3 písm. r) ve sporech mezi podnikateli při jejich podnikatelské činnosti z dalších obchodních závazkových vztahů, včetně sporů o náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení, s výjimkou vyjmenovaných sporů příslušný krajský soud. Judikatura řešící otázku, zda dohoda o obchodněprávním reţimu dle § 262 ObchZ zakládá i věcnou příslušnost krajského soudu se vyvíjela spolu s touto právní úpravou. Tak nejdříve byla judikatura pro kladné posouzení: „Závazkový vztah mezi stranami, které uzavřely dohodu podle ustanovení § 262 odst. 1 obch. zák., že jejich vztah se řídí 53

MAREK K., Tzv. fakultativní obchody ve vztahu k tzv. absolutním neobchodům, Právní zpravodaj, 2000, č. 12, s. 5 32

obchodním zákoníkem, je závazkovým vztahem obchodním a spor mezi těmito stranami je z procesního hlediska věcí obchodní.“54 Avšak následně došlo ke změně a ustálení judikatury ve smyslu, ţe: „Má-li být založena věcná příslušnost krajského soudu v dalších obchodních závazkových vztazích [§ 9 odst. 3 písm. r) bod 6 o.s.ř] je třeba, aby se jednalo o vztah mezi podnikateli při jejich podnikatelské činnosti. V obchodních závazkových vztazích založených dohodou stran (§ 262 obch. zák.) se proto touto dohodou nezakládá věcná příslušnost krajského soudu pro řešení sporů vyplývajících z tohoto vztahu.“55 Toto rozhodnutí vychází plně z platného a účinného textu OSŘ a zaloţení příslušnosti krajského soudu dohodou nepřipouští. 4.4.3 Nabytí od neoprávněného Častá oblast pouţití dohody podle § 262 odst. 1 ObchZ jsou situace, kdy vznikající závazek není podřízen obchodněprávnímu reţimu, avšak pro některou, nebo obě strany, je výhodnější vzhledem k typu závazku a jeho předmětu vyuţití úpravy obchodněprávní. Pro podnikatele je jistě jednodušší, pokud většina nebo nejlépe všechny jeho závazky budou podřízeny stejnému reţimu, reţimu který zná, a je si vědom jeho fungování. Dalším případem je koupě a prodej movitých věcí, které jsou vyšší hodnoty, a není zde stoprocentní jistota, zda strana s věcí disponující je jejím vlastníkem. Pokud by osoba vlastníkem nebyla, a reţim závazku by byl občanskoprávní, nemohlo by nikdy dojít k převodu vlastnictví k věci, neboť není moţné, aby tato osoba převedla na jinou osobu více práv, neţli sama ve chvíli vzniku závazku měla. Občanskoprávní úprava stojí striktně, s výjimkou nabytí od neoprávněného dědice, na římskoprávních zásadách. Vlastníkem by tak stále byl vlastník původní, kterému by příslušelo právo na ochranu proti těm, kdo do jeho vlastnického práva zasahují, coţ znamená například právo na vydání věci. Obchodněprávní reţim však umoţňuje dle § 446 ObchZ, aby kupující nabyl vlastnické právo i v případě, kdy prodávající není vlastníkem prodávaného zboţí, ledaţe v době, kdy kupující měl vlastnické právo nabýt, věděl nebo vědět měl a mohl, ţe prodávající není vlastníkem ,a ţe není ani oprávněn zboţím nakládat za účelem jeho prodeje. Jedná se o přístup diametrálně jiný neţli v právu občanském. Dochází tedy k ochraně dobré víry, a to i na úkor tak zásadního práva, jako je právo vlastnické. Proto bývá toto na jedné straně zdůraznění ochrany vlastnických vztahů a na druhé zas jen dobré víry kritizováno jako nekonzistentní a nejasné, dokonce s názory, ţe by mohlo být protiústavní. „Čl. 11 Listiny 54 55

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15.12.1998, sp. zn. 33 Cdo 2272/98 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26.6.2007, sp. zn. 32 Odo 622/2006 33

základních práv a svobod deklaruje, že vlastnické právo všech vlastníků má stejný zákonný obsah a ochranu. Ochrana vlastníků je však v tomto případě evidentně nerovná.“56 Vzhledem k tomu však, ţe jiţ v této věci bylo rozhodováno Ústavním soudem s výsledkem, ţe ustanovení § 446 ObchZ není protiústavním57, bude třeba na vyřešení problému vyčkat aţ na připravovanou novou kodifikaci soukromého práva. Řešení, které bude tato kodifikace obsahovat, a které se zdá být velice vhodným, bude vyloţeno v podkapitole 4.6. Ať tak či onak, je nepochybné, ţe tato současná právní úprava není jednoznačně přijímána jako správná a také opodstatněná, a vyţaduje soudní výklad. „Ustanovení § 446 obchodního zákoníku významným způsobem zasahuje do ústavně zaručeného práva vlastnit majetek a upřednostňuje před ním dobrou víru a jistotu účastníků obchodně právních vztahů. Lze jej proto aplikovat pouze za přísného respektování ustanovení čl. 4 odst. 4 Listiny, neboť představuje zákonnou mez jednoho z nejdůležitějších základních práv, a je tedy při jeho aplikaci nezbytné striktně vyloučit jakékoli jeho zneužití k jiným účelům, než pro které byl stanoven. Z tohoto důvodu je obzvláště nutné velmi přísně posuzovat otázku dobré víry nabyvatele, zvláště v případech, kdy dochází k aplikaci ustanovení obchodního zákoníku na základě dohody smluvních stran podle jeho § 262. Již samotná existence takové dohody může v určitých jednotlivých případech vyvolávat pochybnosti o jejím účelu a důvodech jejího uzavření. Taková dohoda nikdy nesmí sloužit k jakémusi "jištění" kupujícího pro případ, že by prodávající nebyl oprávněn vlastnické právo k předmětné věci převést, neboť již tato skutečnost sama o sobě by vylučovala existenci dobré víry na straně kupujícího a tím i aplikaci ustanovení § 446 obchodního zákoníku.“58 Pojmem zboţí je pak nutno rozumět veškeré věci movité, kterými je obchodováno za jakýmkoli účelem. Není náhodné, ţe právě volba obchodněprávního reţimu za účelem získání této výhody je často zneuţívána a byla následně i předmětem soudních sporů. „V případech, kdy aplikace obchodního zákoníku vyplývá z dohody stran podle ustanovení § 262 odst. 1 obchodního zákoníku, je nepochybné, že vzhledem k postavení stran nebo charakteru závazkového vztahu nelze pojem „zboží“ (ve smyslu § 446 obch. zák.) omezit pouze na věci, které kupující nabývá od jiného podnikatele, aby je mohl dále prodávat, když takový výklad by, zejména ve vztahu mezi nepodnikateli, popř. mezi podnikateli, ale mimo rámec jejich podnikatelské činnosti, eliminoval možnost dohody předvídané tímto ustanovením. Ostatně

56

FALDYNA F., et al., Obchodní zákoník s komentářem, II. díl, Praha: CODEX Bohemia, 2000, s. 332 srovnej nález Ústavního soudu ze dne 13.6.2006 sp. zn. Pl.ÚS 75/04 58 Usnesení Ústavního soudu ze dne 20.08.2001, sp. zn. IV. ÚS 112/01 57

34

rovněž obchodní zákoník v ustanovení § 409 odst. 1 rozumí pod pojmem „zboží“ movitou věc, tedy i tu, kterou kupující dále neprodává.“59 Vzhledem k tomu, ţe výše uvedená aplikace § 262 odst. 1 a následně § 446 ObchZ nevede ani při bliţším zkoumání ke spravedlivému výsledku, objevují se i názory, ţe dohoda o volbě obchodněprávního reţimu se můţe vztahovat pouze na závazkový vztah mezi osobami, které tuto dohodu uzavřou, avšak nikoli na věcněprávní účinky dohody hlavní, jako je nabytí vlastnického práva. Argumentačně stojí tyto názory na myšlence nepřípustnosti dohody v neprospěch třetí osoby, coţ vyloučení práv skutečného vlastníka převáděného zboţí podřízením tohoto závazku obchodněprávnímu reţimu je, a také nutnosti ústavně konformního výkladu obecného práva. „Dohodnou-li se strany závazkového vztahu, že se tento vztah má řídit obchodním zákoníkem ve smyslu § 262, lze aplikovat jen ty normy obsažené v obchodním zákoníku, které upravují závazkové vztahy. Normy, které upravují nabývání práv věcných, naopak nelze aplikovat namísto kogentní úpravy občanského zákoníku, a to ani tehdy, jsou-li systematicky upraveny v části třetí obchodního zákoníku upravující obchodní závazkové vztahy.“60 Nicméně je to názor spíše ojedinělý. 4.5 Ochrana spotřebitele 4.5.1 Vymezení Přiznání ochrany spotřebiteli i v obchodněprávních závazkových vztazích obsahuje §262 odst. 4 ObchZ. Je vlastně realizací zásady rovnosti stran, a to její rovnosti nikoli po stránce pouze formální, ale materiální. Tedy rovnosti tak, jak je ji třeba v kontextu soukromého práva chápat. „Rovnoprávnost nelze chápat zjednodušeně jako stejnost. Princip rovnosti vyžaduje shodné zacházení jenom za stejných podmínek, tedy také naopak nestejné zacházení za rozdílných podmínek.“61 Nicméně politicky a právně je právní rovnost nutná. „Princip rovnosti je vlastně zakotvením evidentní fikce. Rovnost stran neodpovídá realitě. Soukromé právo vychází z fikce rovnosti subjektů a na tomto základě staví smluvní svobodu.“62 Rozpor této rovnosti s realitou se pak snaţí napravit ustanovení o ochraně slabší strany. Ochrana spotřebitele znamená omezení smluvní svobody, a oslabení volnosti kaţdého kontrahenta, a omezení odvrácené strany svobody, tedy povinnosti nést následky svého, byť 59

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.7.2003, sp. zn. 32 Odo 964/2002 MELZER F., Volba obchodního zákoníku a nabytí vlastnického práva od neoprávněného, Právní rozhledy, 2006, č. 7, s. 264 61 PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. Obligační právo – komparativní rozbor. 4. díl, Praha: ASPI, 2009, s. 22 62 BEJČEK J., Princip rovnosti a ochrana slabšího. In Sborník vědecké konference Princip rovnosti a princip ochrany slabšího, 18. Prosince 2003, Právnická fakulta MU v Brně, Katedra obchodního práva, Brno: Právnická fakulta MU, 2003, s. 3 60

35

i špatného rozhodování. Na straně druhé při faktické sloţitosti, a přesto běţnosti společenských vztahů regulovaných obchodním právem, přináší bezpečí spotřebiteli, běţnému jedinci, ţe vztahy, do kterých vstoupí, nebudou mít alespoň zcela fatální následky i při značné úrovni jejich právní i jiné nevědomosti. Spotřebitelské právo má regulovat bipolární vztah, kdy na jedné straně vystupuje profesionální obchodník a na druhé neznalý spotřebitel. Avšak: „I na ochranu slabší strany se musí vztahovat princip zákazu zneužití subjektivních práv.“63 Obecně se jedná o realizaci ochrany slabší strany závazku, jakkoli sloţité můţe teoretické vymezení pojmu slabší strana být. „Nabízí se řešení, podle něhož by rozhodující bylo postavení smluvní strany v právním vztahu, a to tak, že by jí byla strana, která má méně možností.“64 Dikce ustanovení § 262 odst. 4 ObchZ je jistým důsledkem toho, ţe ObZ je ve věci spotřebitelského práva speciálním vůči ObchZ, coţ je proti ustanovení § 1 odst. 2 ObchZ, a proto je třeba v tomto případě provést výslovný odkaz přímo v § 262 odst. 4, ţe se ustanovení ObZ pouţijí před ustanoveními ObchZ. V § 262 odst. 4 je stanoveno, ţe ve vztazích podle § 261 ObchZ nebo podřízených ObchZ dohodou podle § 262 odst. 1 se pouţijí, nevyplývá-li z ObchZ nebo ze zvláštních právních předpisů něco jiného, ustanovení části třetí ObchZ na obě strany; ustanovení ObZ nebo zvláštních právních předpisů o spotřebitelských smlouvách, adhezních smlouvách, zneuţívajících klauzulích a jiná ustanovení směřující k ochraně spotřebitele je však třeba pouţít vţdy, je-li to ve prospěch smluvní strany, která není podnikatelem. Smluvní strana, která není podnikatelem, nese odpovědnost za porušení povinností z těchto vztahů podle ObZ a na její společné závazky se pouţijí ustanovení ObZ. Návaznost pojmů adhezní smlouvy nebo zneuţívající klauzule náš právní řád zatím neobsahuje, do ObchZ byly zavedeny s ohledem na novelizaci ObZ, která se však nerealizovala. Nicméně význam pojmů je teoreticky poměrně dobře pochopitelný a vymezitelný. Adhezní smlouvy jsou takové smlouvy, jejichţ obsah je jiţ předem určen a připraven silnější smluvní stranou a spotřebitel jiţ na textu smlouvy nemůţe nic měnit. Ač je tedy uzavřena zcela individuálně, přesto bez spoluúčasti slabší strany a obvyklého vyjednávání obou stran a hledání oboustranně vhodného a výhodného výsledku. Adhezní smlouvy je třeba odlišit od běţných formulářových smluv plnících spíše roli smluvních vzorů nebo smluvních podmínek, pro které je charakteristické, ţe jakékoli ujednání v individuální smlouvě má před nimi přednost. Adhezní smlouva se také pojmově nemůţe ztotoţňovat 63

BEJČEK J., Princip rovnosti a ochrana slabšího. In Sborník vědecké konference Princip rovnosti a princip ochrany slabšího, 18. Prosince 2003, Právnická fakulta MU v Brně, Katedra obchodního práva, Brno: Právnická fakulta MU, 2003, s. 4 64 ZOULÍK F., Soukromoprávní ochrana slabší smluvní strany, Právní rozhledy, 2002, č. 3, s. 110 36

s daleko širším pojmem spotřebitelské smlouvy. Zneuţívající klauzule jsou demonstrativně uvedeny, aniţ by byly tímto pojmem výslovně označeny, v § 56 odst. 3 ObZ. Ustanovení § 262 odst. 4 ObchZ má také vliv na hodnocení „směřování ke zhoršení právního postavení“, pokud by dohoda podle § 262 odst. 1 ObchZ byla uzavřena mezi podnikatelem a nepodnikatelem. Nutno podotknout, ţe ne vţdy je moţno povaţovat reţim obchodněprávní za nevýhodnější pro nepodnikatele – to by samo o sobě zakládalo důvod neplatnosti kaţdé takové dohody a zakládalo nesmyslnost ustanovení § 262 odst. 1 ObchZ. Jistě je třeba také přihlédnout k § 264 odst. 4 ObchZ, protoţe i při zhoršení postavení je zde uţ pro nepodnikatele ochrana, která jeho postavení vylepšuje a zabraňuje vzniku evidentních nespravedlností a tvrdostí. Domnívám se, ţe pro konstatování neplatnosti dohody podle § 262 odst. 1 ObchZ by muselo jít o velmi zjevné a intenzivní zhoršení postavení nepodnikatele, neboť drobné nedostatky řeší § 262 odst. 4 ObchZ. Jednotlivá ujednání bude nutné posuzovat zvlášť a dovozovat částečnou absolutní neplatnost konkrétních ujednání pro jejich rozpor se zákonem. Ustanovení § 262 odst. 4 se nepouţije, pokud se jedná o relativní obchod podle § 261 odst. 1 ObchZ, popřípadě typový obchod podle § 261 odst. 3 ObchZ, nebo kombinovaný obchod podle § 261 odst. 6 ObchZ, jehoţ subjekty jsou pouze podnikatelé, nebo pokud dohodu podle § 262 odst. 1 ObchZ uzavřeli podnikatelé, neboť jejich vznikající závazkový vztah se netýkal jejich podnikatelské činnosti. V ostatních případech je nutné počítat s dopady tohoto ochranářského ustanovení, coţ má za následek rozštěpení právního reţimu jednotlivých závazků pro jednotlivé strany závazku a vlastně jedinou situaci, kdy je moţno v českém obchodním právu moţno hovořit o jednostranných obchodech. Obsah práv a povinností jednotlivých subjektů závazků označovaných jako typové obchody tak pak bude velmi různý v závislosti na tom, zda se bude jednat o podnikatele, či nepodnikatele. Zůstává však otázka, jaký je rozdíl co do profesionality, vědomostí či zkušeností podnikatele, který ze své strany realizuje vedlejší obchod, tedy týká se jeho podnikatelské činnosti, avšak není v oblasti jeho podnikání, jako můţe být nákup nátěru na střechu skladu jeho zboţí, a spotřebitele, který kupuje nátěr na střechu své dílny. Pravděpodobně ţádný, a přesto je povaha takového závazku v obou případech diametrálně odlišná a má, nebo alespoň můţe mít, dosti závaţné následky. Není vlastně i podnikatel ve výše uvedené modelové situaci v pozici takového spotřebitele hodného ochrany? Nebo naopak, jistě je moţné si představit situaci, kdy je osoba v právním postavení spotřebitele, ač fakticky je jak právně tak věcně znalejší neţ podnikatel na druhé straně závazku. Poněkud jiná moţnost výkladu naopak svědčí pro nepřiznání této ochrany podnikatelům vůbec, a to i pokud by se 37

jednalo o fakultativní obchod, tedy situaci kdy osoba, ač by byla podnikatelem dle ObchZ, uzavřela tuto dohodu dle § 262 odst. 1 ObchZ s nepodnikatelem a předmět závazku ze vůbec netýkal jeho podnikatelské činnosti, tedy vystupoval jako soukromá osoba. Jedná se o nastolení situace, kdy podnikatel není hodem ochrany, a to i v případech, kdy vystupuje v obchodněprávních závazcích zcela mimo sféru svého podnikání. Tento výklad ale povaţuji jiţ za zcela jdoucí proti smyslu zákona a tudíţ nepřípustný. Základní ustanovení soukromoprávní ochrany spotřebitele tvoří v českém právu ustanovení § 51a-65 ObZ. Dále jsou to zákony soukromoprávního charakteru, zákon č. 321/20009 Sb., O některých praktikách sjednávání spotřebitelského úvěru, ve znění pozdějších předpisů nebo zákon č. 59/1998 Sb. O odpovědnosti za škodu způsobenou vadou výrobku, ve znění pozdějších předpisů. Tyto předpisy je třeba vzít v potaz při odkazu § 262 odst. 4 ObchZ. Základním veřejnoprávním předpisem je pak zákon č. 634/1992 Sb., O ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. Co se týče úpravy v ObZ obecná ustanovení jsou v § 52, 55, a 56 ObZ, coţ uţ samo o sobě svědčí o poněkud nesystematickém a zmatečném uspořádání spotřebitelského práva v rámci ObZ. Spotřebitelem je podle § 52 odst. 3 ObZ osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti. Podle dikce zákona by spotřebitel měla být i osoba právnická, coţ však neodpovídá zapracované směrnici Evropských společenství (dále jen „ES“). Ţe i podnikatel můţe být slabší stranou, nebo dokonce spotřebitelem, pokud se nejedná o obchodní závazkové vztahy, je domnívám se nesporné – bude pak vyhovovat občanskoprávní definici spotřebitele. Vymezení dodavatele v § 53 odst. 2 ObZ jako osoby, která při uzavírání a plnění smlouvy jedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti není jiţ takto zjevně problematické. Stejně taková je situace při vymezení spotřebitelských smluv v § 53 odst. 1 ObZ. Základním bodem úpravy je pak ustanovení § 55 odst. 1, které stanoví, ţe smluvní ujednání spotřebitelských smluv se nemohou odchýlit od zákona v neprospěch spotřebitele. Spotřebitel se zejména nemůţe vzdát práv, které mu zákon poskytuje, nebo jinak zhoršit své smluvní postavení. Směrem k obchodněprávní úpravě to znamená významné jednostranné omezení velké dispozitivnosti celé závazkové části ObchZ. Dále § 55 odst. 3 ObZ stanoví, ţe v pochybnostech o významu spotřebitelských smluv platí výklad pro spotřebitele příznivější, coţ znamená značný posun významu některých ustanovení obecné části závazkového obchodního práva, jako je ustanovení o výkladu projevu vůle v § 266 ObchZ, které je tímto poţadavkem víceméně negováno, i kdyţ obsahuje spíše způsob výkladu, neţli jeho cíl. Zakázány spotřebitelským právem jsou pak podle § 56 odst. 1 ObZ obecně ujednání, která 38

znamenají k újmě spotřebitele značnou nerovnováhu v právech a povinnostech stran, zejména pak ujednání obsaţená v § 56 odst. 3 ObZ, jako je omezení práva spotřebitele při odpovědnosti za vady, coţ nejčastěji představuje zkrácení zákonné záruční lhůty, vázání plnění dodavatele na podmínky, které závisí výlučně na jeho vůli oproti bezpodmínečné závaznosti pro spotřebitele, nebo právo dodavatele jednostranně měnit závazek. Sankcí je neplatnost těchto ujednání, avšak pouze relativní, coţ přináší například problém při promlčování práva na vznesení námitky neplatnosti. Toto spotřebitelské právo se tak aplikuje i v případě kaţdého nepodnikatele, tedy nejen spotřebitele, a jeho působnost je tak normou obchodního práva významně rozšiřována. Pro doplnění moţno uzavřít tím, ţe slovenská právní úprava obsaţená ve slovenském obchodním zákoníku, zákoně č. 513/1991 Z.z., Obchodný zákonník, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „SobchZ“), která je velmi podobná české, neobsahuje ustanovení podobná § 262 odst. 4 ObchZ. Postupovala cestou jinou, a to ustanovením § 3 odst. 3 zákona č. 250/2007 Z.z., O ochrane spotrebiteľa, ve znění pozdějších předpisů, tedy zakotvením soukromoprávní ochrany spotřebitele v ryze veřejnoprávním předpise. Tento s účinností do 31.10.2008 stanovil, ţe ochrana byla poskytována spotřebitelům na základě tohoto zákona, a zákona č. 40/1964 Z. z., Občianského zákonníka, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „SobZ“), obsahujícím ustanovení o ochraně spotřebitele, která se pouţijí na všechny spotřebitelské smlouvy, kterými se rozumí jak smlouvy uzavřené podle SobZ tak SobchZ – čímţ zahrnuje fakultativní obchody a také obchody typové, a také všechny smlouvy, jejichţ obsah spotřebitel podstatným způsobem neovlivňuje, ať jsou uzavřeny v jakémkoli reţimu. Touto úpravou vyjmutou ze SobchZ je jasně vymezeno, ţe ochranu slabší strany poţívá pouze spotřebitel, a ne kaţdý nepodnikatel, jako je tomu v české úpravě. Slovenská úprava tak pak nevede k poněkud rozporuplnému přiznávání ochrany i státu nebo samosprávným územním celkům, a přesto v souladu s poţadavky evropského práva poskytuje řádnou ochranu spotřebitelům, kteří jsou jí hodni. Novelizace zákona č. 250/2007 Z.z. O ochrane spotřebiteľa, ve znění pozdějších předpisů, avšak toto vymezení vypustila a ponechala v § 3 odst. 3 pouze ustanovení, ţe kaţdý spotřebitel má právo na ochranu před nepřijatelnými podmínkami ve spotřebitelských smlouvách. To vše s odkazem pod čarou obsaţeným u tohoto ustanovení zákona na vymezení ochrany spotřebitele v SobZ, coţ vzbuzuje otázku, zda v případě obchodněprávních závazkových vztahů je namístě automaticky pouţívat i tato ustanovení SobZ, či nikoli. Je dostatečné jeho pouţití na základě odkazu provedeného poznámkou pod čarou na předpis práva občanského, který alespoň dle české judikatury, nemá normativní účinky? 39

Pravděpodobně je třeba se přiklonit k výkladu, ţe je tato ustanovení i směrem k obchodním závazkovým vztahům pouţít, a to pravděpodobně přímo na základě § 1 odst. 2 SobchZ, protoţe opačný výklad by upřel zcela ochranu spotřebitelům v rámci obchodněprávních závazků, coţ není domnívám se smyslem úpravy. Stejný výsledek je tak v slovenské i české úpravě zajištěný jinými přístupy. Výsledkem je alespoň částečné rozlišení právního reţimu závazku pro obě strany. Tedy stoprocentně obchodní pro stranu, která je podnikatelem, a částečně obchodní a částečně občanskoprávní pro nepodnikatele. Občanskoprávní částí je právo spotřebitelské a pak také právo odpovědnostní. „Je přeci zcela přirozené, jestliže např. banka bude odpovídat vůči svému klientovi podle přísnější právní úpravy než klient, který je nepodnikatelskou fyzickou osobou, bance. Jednotný režim odpovědnosti je ve vztazích mezi podnikatelem a spotřebitelem nemožný.“65 4.5.2 Ochrana státu, samosprávných územních celků, státních organizací Zajímavá je moţnost aplikace § 262 odst. 4 ObchZ i na stát, popřípadě státní organizace jeţ nejsou podnikateli, nebo územní samosprávné celky, neboť tito zjevně nejsou podnikateli ve smyslu § 2 odst. 2 ObchZ a tedy vyhovují rozsahu § 262 odst. 4 ObchZ. Přitom je však nutné přihlédnout k tomu, ţe do kategorie relativních obchodů druhé skupiny se ale dostali právě proto, ţe nejsou podnikateli, s cílem, aby jejich vztahy s podnikateli byly podřízeny bez dalšího obchodněprávní úpravě, a s přihlédnutím k tomu, ţe dosahují značného stupně organizačních i finančních schopností a tím i profesionality. Navíc věcně je postavení těchto subjektů ve vztahu s podnikateli silné, protoţe se povětšinou bude jednat o rozsáhlejší dodávky. Stejně tak bude jejich pozice fakticky výhodnější, pokud bude stranou závazku menší podnikatel. Nicméně § 262 odst. 4 ObchZ těmto subjektům jako nepodnikatelům zcela zjevně přiznává ochranu poskytovanou spotřebitelům, coţ je na první pohled zaráţející. „Užší interpretace vede k závěru, že toto ustanovení se uplatní jen v případech, kdy jednou ze stran je spotřebitel.“66 Spotřebitelem by byl ten, kdo vyhovuje definici v § 52 odst. 3 ObZ. I kdyţ je úmysl zákonodárce pravděpodobně zřejmý – chránit spotřebitele jako stranu slabší, neprofesionální a s předpokladem velmi nízké právní informovanosti speciálně v typových obchodech nebo ve fakultativních obchodech, text ustanovení nedává moţnost upřít tuto získanou ochranu i ostatním nepodnikatelům. „Širší interpretace nás může tedy přivést 65 66

PELIKÁNOVÁ I., Obchodní zákoník drcený novelami novel, Právní zpravodaj, 2001, č. 3, s. 4 BEJČEK J., Změny v typologii obchodních závazků, Obchodní právo, 2003, č. 3, s. 3 40

k plošnější aplikaci oněch „změkčujících ustanovení“ podle § 262 odst. 4 obch. zák. i na kterýkoliv subjekt, který není podnikatelem.“67 Dostáváme se tedy zpět do prazvláštní situace, kdy tato ochrana je poskytnuta i státu a samosprávným územním jednotkám, které pravděpodobně tyto vlastnosti předpokládané u běţného spotřebitele hodného ochrany mít nebudou. Opačným argumentem můţe být snad fakt, ţe například malé obce s počtem obyvatel do 999 obyvatel, kterých je v České republice 79%68, nemají pravděpodobně o mnoho jiné postavení neţ spotřebitel, co se právní i jiné informovanosti týče. To ale jiţ evidentně neplatí o státu a případně státních nepodnikatelských organizacích. Moţná by bylo vhodné posuzovat stát a uzemní samosprávné celky jako nepodnikatele - spotřebitele kaţdého jednotlivě, a moţná ponechat tuto moţnost jen malým obcím. Nejvhodnější se ale jeví omezit ochranu jen na fyzické osoby a situace kdy její jednání je mimo její podnikatelskou činnost, tedy způsobem navrţeným pro novou kodifikaci občanského práva. Judikatura navíc příliš vyuţití uţšího způsobu výkladu nepomáhá. Nabízela by se totiţ moţnost zkoumat, zda například je taková státní organizace drţitelem ţivnostenského oprávnění. Bohuţel toto nemá mít ţádný vliv na posouzení jejího postavení jako nepodnikatele v konkrétním závazkovém vztahu, jak judikoval Nejvyšší soud ve svém rozhodnutí: „Skutečnost, že nemocnice byla v rozhodné době držitelkou několika živnostenských oprávnění, nemá na její postavení „nepodnikatele“ v tomto konkrétním závazkovém vztahu žádný vliv. Je samozřejmě možné, že v jiných závazkových vztazích vystupovala nemocnice v téže době jako podnikatel a uzavírala z této pozice obchodněprávní smlouvy podle § 261 odst. 1 ObchZ, ve spojení s § 2 odst. 2 písm. b) ObchZ. Závěr, zda právní subjekt vystupuje v určitém závazkovém vztahu jako podnikatel nebo nepodnikatel, je ovšem potřeba činit vždy s ohledem na konkrétní situaci, konkrétní předmět smlouvy a vzájemné postavení smluvních stran.“69 Toto posouzení, ţe se jedná o nepodnikatele, pak má za následek automaticky aplikaci § 262 odst. 4 ObchZ. Ale je zřejmé, ţe stát, obec nebo státní organizace není v pozici slabší strany, avšak jedna z posledních moţností jak zúţit dopady § 262 odst. 4 ObchZ pouze na spotřebitele, popřípadě vést vţdy v jednotlivostech debatu o tom, zda v konkrétním případě je stát či územní samosprávný celek v pozici slabší strany a hoden ochrany, byla tímto rozhodnutím poněkud omezena. A tak je moţné se jen domýšlet,

67

BEJČEK J., Změny v typologii obchodních závazků, Obchodní právo, 2003, č. 3, s. 4 Velikostní skupiny obcí podle krajů [online], Praha: Český statistický úřad [cit. 14.2.2010] Dostupné z 69 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.10.2008, sp. zn. 32 Odo 873/2006 68

41

jestli tato současná situace nepovede naopak k zneuţívání fakticky silné vyjednávací pozice státu a územních samosprávných celků a následnému zneplatňování některých pro tyto subjekty jiţ nepříjemných ujednání v soudních sporech z jejich strany s odkazem na ochranářské ustanovení § 262 odst 4 ObchZ. Nicméně je taktéţ moţno postavit protiotázku, zda by bylo přípustné, aby soudy nepřiznávaly ochranu podle § 262 odst. 4 ObchZ těmto subjektům a takto drastickým výkladem § 262 odst. 4 ObchZ nahrazovaly zákonodárce, respektive nahrazovaly jeho, ať jiţ pouze domnělé, chyby. Pravděpodobně jediné, co by se dalo namítat Nejvyššímu soudu je potřeba hledat za slovy právní normy především její smysl, a přidrţet se římskoprávní myšlenky „scire leges non est verba eorum tenere sed vim ac potestatem“. V tomto smyslu existují některá plenární rozhodnutí Ústavního soudu, která by mohla být pouţitelná. Výchozí tezí v této souvislosti by mohlo být: „Dalším naprosto neudržitelným momentem používání práva je jeho aplikace, vycházející pouze z jeho jazykového výkladu. Jazykový výklad představuje pouze prvotní přiblížení se k aplikované právní normě. Je pouze východiskem pro objasnění a ujasnění si jejího smyslu a účelu (k čemuž slouží i řada dalších postupů, jako logický a systematický výklad, výklad e ratione legis atd.). Mechanická aplikace abstrahující, resp. neuvědomující si, a to buď úmyslně nebo v důsledku nevzdělanosti, smysl a účel právní normy, činí z práva nástroj odcizení a absurdity.“70 A doplňující myšlenkou: „Soud přitom není absolutně vázán doslovným zněním zákonného ustanovení, nýbrž se od něj smí a musí odchýlit v případě, kdy to vyžaduje ze závažných důvodů účel zákona, historie jeho vzniku, systematická souvislost nebo některý z principů, jenž mají svůj základ v ústavně konformním právním řádu jako významovém celku. Je nutno se přitom vyvarovat libovůle; rozhodnutí soudu se musí zakládat na racionální argumentaci.“71 Jedná se o výběr lepší moţnosti ze dvou špatných moţností. Jako vhodnější moţnost se mi jeví drţet se textu zákona a poskytnout ochranu všem nepodnikatelům, i kdyţ je zde pochybnost o smysluplnosti poskytování spotřebitelské ochrany. Avšak vzhledem k tomu, o jak rozdílný výsledek výkladu ustanovení § 262 odst. 4 ObchZ by se jednalo v porovnání se standardním jazykovým výkladem, nejsem si jistý, ţe by takový výklad nezakládal pochybnosti o existenci právní jistoty v českém právu. Soudy mají právo vykládat a nikoliv je tvořit. Tvorba práva je plně věcí zákonodárce, a i jeho moţné chyby je nutno respektovat.

70 71

Nález Ústavní ho soudu ze dne 17.12.1997, sp. zn. Pl.ÚS 33/97 Nález Ústavní ho soudu ze dne 4.2.1997, sp. zn. Pl.ÚS 21/96 42

4.6 Připravovaná úprava obchodních závazkových vztahů Nová kodifikace soukromého práva předpokládá přesunutí celého závazkového práva do občanského zákoníku a upuštění od speciální úpravy obchodněprávních závazků v obchodním zákoníku. Dojde tedy k ukončení stavu neţádoucí duplicity závazkového práva. „Ustanovení upravující obchodní závazkové vztahy jsou přesunuta do občanského zákoníku, a to včetně dalších institutů, které na obligační právo navazují (prokura, zastavení podílu apod.).“72 Nebude tedy nutné a ani moţné definovat pojmy obchodní závazkový vztah nebo obchodní závazek, neboť úprava bude pro všechny soukromoprávní závazky jednotná, i kdyţ s některými výjimkami pro podnikatele. Moţnost, ţe některé smluvní typy zůstanou v obchodním zákoníku, a to tichá společnost nebo obchodní zastoupení nebo smlouvy váţící se k podniku, stejně jako některá ustanovení obecné části závazkových vztahů, která se objevila ve věcném záměru nového obchodního zákoníku, byla opuštěna. Nový obchodní zákoník bude upravovat jen postavení obchodních společností. I úprava obchodního rejstříku bude ponechána zvláštnímu zákonu. Naopak ustanovení týkající se obchodní firmy, obchodního tajemství, nebo podniku – respektive závodu podle nové terminologie - budou obsaţeny v občanském zákoníku. Soukromé právo spotřebitelů je vlastně ve své podstatě také zvláštním soukromým právem stejně jako obchodní právo. Je pro něj ale vytvořen zvláštní kodex? Nikoliv. Na druhé straně například německá úprava neobsahuje také neţádoucí duplicity a z toho vznikající občas poměrně sloţité konstrukce k určení právního reţimu závazku, ale ustanovení týkající se výlučně obchodních závazků jsou pojmuta do zákoníku obchodního. Samozřejmě, ţe i tato úprava má své odpůrce. „Pravidla obchodního zákoníku o obligačním věcném právu obchodníků by mohly být bez problémů zčásti převzaty do BGB73. Zčásti do zvláštních zákonů (např. do dopravního zákoníku) a úplně z obchodního zákoníku vypuštěny.“74 Je pravdou, coţ ostatně dokazuje i vládní návrh občanského zákoníku (dále jen „Návrh“), ţe takovéto řešení moţné je. „Jestliže zákonodárce chce ulehčit uzavírání smluv podnikatelům (§362 HGB75), opustit předepsanou formu u ručení (§350 HGB), omezit práva z odpovědnosti za vady kupujícího (§ 377HGB), anebo rozšířit působnost nabývání v dobré

72

Důvodová zpráva k vládními návrhu zákona o obchodních korporacích [online], Praha: Ministerstvo spravedlnosti ČR [cit. 14.2.2010] Dostupné z 73 německý zákon ze dne 18.8.1896, Bürgerliches Gesetzbuch, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1.1.1900 74 SCHMIDT K., Struktury smluvního práva v soukromoprávních kodifikacích, Právní fórum, příloha časopisu Právní fórum: Konference věnovaná kodifikaci soukromého práva, 2006, č. 3, s. 26 75 německý zákon ze dne 10.5.1897, Handelsgesetzbuch, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1.1.1900 43

víře (§ 366HGB), pak to může zařadit do BGB, aniž by došlo k systémové vadě.“76 Je však správné se vydat extrémní cestou, jak to plánuje budoucí nový obchodní zákoník, tedy pouze úpravou obchodních společností? Přičemţ tato úprava je rozdílná od tradičních západoevropských zemí. Domnívám se, ţe by bylo vhodnější budovat nový obchodní zákoník tak, aby odlišnosti pro obchodní závazky byly upraveny v něm, a nikoli pouze v nové občanskoprávní kodifikaci. Pojem podnikatele bude zachován, ale nově umístěno jeho vymezení v § 394 Návrhu, coţ je sice vzhledem k výsledné koncepci obchodního zákoníku jako zákona o obchodních společnostech nutností, avšak vzhledem k západoevropským úpravám netradičním řešením. Definice pojmu podnikatel však dozná určitých změn. „Nově se navrhuje stanovit jako základní kritérium, že podnikatelem je ten, kdo provozuje podnikatelskou činnost, přičemž se vymezují charakteristické znaky této činnosti.“77 Stejně tak je v Návrhu definován pojem spotřebitele v § 393 jako protipól k podnikateli. Nevznikne zde pochybnost pro neposkytování ochrany v závazkových vztazích státu nebo samosprávným územním jednotkám a státním nepodnikatelským

organizacím

pokud

budou

oprávněnými

nebo

povinnými

ze soukromoprávních závazků. Nebude tedy zachována současná úprava, která poskytuje těmto subjektům jednak zvláštní postavení v obchodněprávních závazcích, a jednak jim nebude napříště přiznána spotřebitelská ochrana poskytovaná nyní kaţdému nepodnikateli. Toto řešení povaţuji za správné a jediné moţné. Zcela

zrušeno

pak

bude

pojmutí

některých

závazkových

vztahů

jako

obchodněprávních, pro vyuţívání typových, kombinovaných, fakultativních obchodů nebude koneckonců důvod, neboť celá úprava závazků bude obsaţena jednotně v občanském zákoníku a podřízena jeho reţimu. Výrazné odlišnosti charakterizující obchodněprávní závazky nyní budou upraveny ve svých jednotlivostech v rámci obecné úpravy, jako například uţívání obchodních zvyklostí v obchodním styku mezi podnikateli, upravené v § 506 odst. 2 Návrhu, nebo úpravy obchodních podmínek v § 1610 odst. 3 Návrhu, popřípadě u některých smluvních typů jako je podnikatelský pronájem věcí movitých upravený v § 2155 a následujících Návrhu nebo obecná ustanovení o nemoţnosti ţádat zrušení smlouvy uzavřené při podnikání z důvodů lichvy nebo neúměrného zkrácení podle § 1655 Návrhu. Stejně tak bude změněno postavení obchodních zvyklostí oprati současné právní úpravě, dojde k jejich 76

SCHMIDT K., Struktury smluvního práva v soukromoprávních kodifikacích, Právní fórum, příloha časopisu Právní fórum: Konference věnovaná kodifikaci soukromého práva, 2006, č. 3, s. 26 77 Důvodová zpráva k vládními návrhu občanského zákoníku [online], Praha: Ministerstvo spravedlnosti ČR [cit. 14.2.2010] Dostupné z 44

přeřazení. „Druhé „podnikatelské“ výkladové pravidlo je obsaženo v § 375 odst. 2 Návrhu a míří na tzv. oboustranné obchody. Stanoví, že zvyklosti obchodního styku (paralela zvyklostí občanského života podle § 365 Návrhu) ať už obecné nebo odvětvové, mají podpůrně přednost před dispozitivními ustanoveními zákona.“78 Nyní je zmiňované ustanovení obsaţeno jak výše uvedeno v § 506 Návrhu. Změny také dozná problematika nabytí vlastnictví od neoprávněného. Návrh se přiklání spíše k ochraně nabyvatele neţli vlastníka. Nové ustanovení § 1041 Návrhu předpokládá rozdělení situace do dvou skupin. „V první skupině se předpokládá dobrá víra nabyvatele, který věc získal na základě řádného titulu, v oprávnění druhé strany vlastnické právo převést, pokud se tak stalo ve standardních situacích.“79 Jedním tímto privilegovaným taxativně vymezeným způsobem nabytí je právě nabytí od podnikatele při jeho podnikatelské činnosti v rámci běţného obchodního styku. „Do druhé skupiny jsou zahrnuty ostatní případy (např. koupě movité věci od podnikatele mimo běžný obchodní styk), u kterých se naopak dobrá víra nabyvatele nepředpokládá, a je na něm, aby svou dobrou víru prokázal.“80 Na druhé straně je poţadavek dobré víry objektivizován, a otázka existence dobré víry bude moci být dobře posouzena, neboť „Soud bude moci vzít v úvahu způsob a charakter obchodu, místo jeho uzavření a způsob plnění (u prodeje cenné věci na ulici lze jen ztěží hovořit o dostatečné bdělosti), obvyklé postupy v praxi, majetkové poměry obou stran smlouvy, legitimaci převodce a v neposlední řadě sociální postavení účastníků“.81 Pokryté jsou i případy, kdy vlastník o svou věc přijde ztrátou nebo činem povahy úmyslného trestného činu, neboť v těchto situacích se výše uvedené nepouţije. Je však na vlastníkovi, aby toto prokázal, coţ v případě činu povahy úmyslného trestního činu bude vyţadovat rozhodnutí trestního soudu, coţ bude vyţadovat i v poměrně skutkově jednoduchých věcech delší dobu, neţ bude moci své právo realizovat. Do Návrhu je pojata i úprava soukromoprávní části spotřebitelského práva, tedy úprava spotřebitelských smluv. Je součástí obecných ustanovení o závazcích, coţ se jeví systematicky vhodnějším začleněním neţli je tomu v současné právní úpravě. „Tato úprava tzv. spotřebitelských smluv v návrhu nového občanského zákoníku si klade za cíl jednak

78

BEJČEK J., Pět poznámek k návrhu obecné části občanského zákoníku, Justiční praxe, 2003, č. 1, s. 23 Důvodová zpráva k vládními návrhu občanského zákoníku [online], Praha: Ministerstvo spravedlnosti ČR [cit. 14.2.2010] Dostupné z 80 tamtéţ 81 KOTÁSEK J., K nabytí od nevlastníka, Časopis pro právní vědu a praxi, 2005, č.2, s. 134 79

45

zpřesnit právní úpravu, dále vyřešit zásadní problémy, které se díky dnešní nedokonalé úpravě vyskytují v praxi, a zahrnout do nové úpravy nejnovější právní úpravy směrnic a judikátů, které mohou mít na právní regulaci ochrany spotřebitele vliv.“82 Kromě zlepšení stavu, jak uvedeno výše, také dojde k vyřešení problému pravděpodobně nedůvodné ochrany kaţdého nepodnikatele, a pojem spotřebitele je dále zúţen v souladu s právem ES na fyzickou osobu. Úroveň ochrany spotřebitele ve vztahu k podnikateli tedy bude ponechána v rozměrech dnešní úpravy ObchZ a ObZ, jen bude zpřesněna a aktualizována, naproti tomu ochrana státu či samosprávným územních celků zachována nebude, tedy z výjimkou obecných ustanovení na ochranu slabší strany. Právnickým osobám, a tedy i státu, jako případné slabší straně, pak přísluší jen ochrana obecná, jako je tomu v § 407 Návrhu, který povaţuje za slabší stranu vţdy toho, kdo vůči podnikateli v hospodářském styku vystupuje mimo souvislost s vlastním podnikáním, a stanoví podnikateli zákaz zneuţití své dominantní pozice k získání neodůvodněné nerovnováhy ve vzájemných právech a povinnostech. Tuto obecnou ochranu můţeme chápat jako dílčí vyjádření zásady zákazu zneuţití práva, kdyţ: „Pojem zneužívání práva je možno vymezit tak, že subjekt oprávnění se chová jenom zdánlivě v souladu s jeho obsahem, avšak v rozporu se skutečným smyslem právní úpravy a zpravidla záměrně ke škodě jiného.“83

82

TOMANČÁKOVÁ B., Smlouvy uzavírané se spotřebitelem v návrhu občanského zákoníku, Právní fórum, 2009, č. 9, s. 368 83 PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. Obligační právo – komparativní rozbor. 4. díl, Praha: ASPI, 2009, s. 26 46

5. Právní úprava Spolkové republiky Německo 5.1 Systematika německého obchodního zákoníku a úvodní výklady Úpravu obchodních závazků obsahuje současný německý obchodní zákoník, zákon ze dne 10.5.1897, Handelsgesetzbuch, ve znění pozdějších předpisů, účinný od 1.1.1900, (dále jen „HGB“). Podstatná pro problematiku obchodních závazků je jeho čtvrtá část. Předchůdcem HGB byl Všeobecný německý obchodní zákoník, zákon ze dne 31.5.1861, Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch, (dále jen „ADHGB“). Tento jiţ rozlišuje důsledně absolutní a relativní obchody a stojí na nyní jiţ tradiční koncepci speciality vůči předpisům práva občanského a také obchodním zvyklostem. Obsahuje také rozdělení obchodů na obchody hlavní a vedlejší, přičemţ hlavní se dále dělily na absolutní, většinou spekulativní obchody, a relativní obchody, jimiţ byly taxativně vyjmenované obchody realizované při ţivnostenské činnosti. Vedlejšími obchody byla pak všechna ta ostatní jednání obchodníka, která náleţela k provozování podnikatelské činnosti, avšak nebyla hlavními obchody. I HGB je zákonem speciálním k německému občanskému zákoníku, zákonu ze dne 18.8.1896, Bürgerliches Gesetzbuch, účinnému od 1.1.1900, (dále jen „BGB“), coţ vyplývá z čl. 2 odst. 1 uváděcího zákona k HGB, zákona ze dne 10.5.1897, Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch. V obchodních věcech budou tedy pouţity normy práva občanského jen v tom případě, ţe neexistuje regulace v rámci předpisů práva obchodního. Stejně tak platí i v HGB vztah speciality k obchodním zvyklostem, které jsou však pouţitelné jen na oboustranné obchody. Poměr mezi zákoníkem obchodním a občanským je tedy stejný jako v Česku, avšak rozdílný je poměr mezi obchodními zvyklostmi a právem občanským. Neboť v české úpravě je nutné pouţít nejdříve občanskoprávní úpravu, aţ po jejím vyčerpání obchodní zvyklosti. V Německu je tomu naopak. Obchodní právo je pojímáno jako zvláštní právo obchodníků. Tím však není řečeno, ţe se ustanoveními obchodního zákoníku řídí výlučně, neboť v potaz je třeba brát i ustanovení BGB, neboť HGB nereguluje vztahy mezi obchodníky zcela a plně. Poměr mezi obchodním a občanským zákoníkem je však v Německu poněkud rozdílný od situace v Česku, neboť v Německu jsou smluvní typy zařazeny do BGB i pro pouţití obchodněprávní, HGB neobsahuje speciální úpravu smluvních typů, jako je tomu v případě ObchZ v Česku. Nedochází tedy k neţádoucímu dublování úpravy smluvních typů, a HGB obsahuje jen ustanovení odlišná jak pro obecnou závazkovou část, tak pro některé smluvní typy. Tato ustanovení mají přednost před obecnou úpravou BGB a jsou uzpůsobena pro výkon podnikání. Odlišně od práva občanského je v HGB například upraven postup pro výklad

47

smluv s ohledem na jednací zvyklosti nebo některé odlišnosti pro přijetí návrhu smlouvy, které se však vztahují jen na obchodníky, jejichţ ţivnost zahrnuje obstarávání obchodů pro jiné osoby, jako jsou obchodní zástupce nebo zasílatel. V těchto případech můţe být i mlčení na obdrţenou nabídku povaţováno za souhlas. Dále je to například volnost formy úkonu v § 350 HGB, který modifikuje klasická ustanovení z BGB. „HGB je založen na subjektivním systému obchodního práva. Subjektivní systém nevychází z charakteru jednání typických pro obchodní styk, ale vychází z osoby obchodníka.“84 Existuje zde ale rozdíl v obsahu pojmu obchodník, tak jak jej vnímáme v Česku, pravděpodobně jako podnikající fyzickou osobu. V německém právním prostředí má však zcela jiný význam, který je moţno přirovnat k zákonnému pojmu podnikatel dle ObchZ. Opačným přístupem k subjektivnímu pojetí je objektivní princip pro určení obchodu, tedy vymezení obchodu bez ohledu na subjekt. Princip objektivní je pak odvíjen od konkrétního úkonu, na který by měly být pouţity předpisy práva obchodního. Tento princip vyuţívá francouzský obchodní zákoník. I kdyţ nelze ignorovat, ţe ten, kdo se zabývá neustále některou specifickou činností, bude zpravidla taktéţ specifický subjekt. HGB je zcela subjektivní, obchodní ţivnost je vymezena ve stejném ustanovení jako obchodník. „Obchodní právo tak jako celek platí pouze pro předem přesně ohraničenou skupinu subjektů.“

85

Tedy

určitá vlastnost subjektu jej dělá subjektem práva obchodního. Ustanovení IV. části HGB se pouţijí na obchody, které jsou definované právě v § 343 HGB a částečně také v domněnkách v § 344 HGB. Podstatným rozlišovacím znakem je fakt, ţe subjekt je obchodníkem a úkon souvisí s provozováním jeho obchodní ţivnosti. Bude tedy proto nezbytné alespoň částečně téţ pojednat o tom, kdo je obchodníkem. Neboť německé obchodní právo je zkrátka právem nejen obchodů, ale i obchodníků. Naproti tomu české právo není koncipováno ani čistě na objektivním, ani čistě na subjektivním principu, ale oba principy se prolínají. Nelze si také nepovšimnout, ţe německý HGB kategorizuje na základě obchodů – tedy konkrétního jednání, kdeţto český obchodní zákoník pouţívá pojmu vztah. Coţ má za následek, ţe český ObchZ rozřeší ihned podřízení celého závazkového vztahu určitému reţimu, z něhoţ je moţno učinit výjimky pro některou ze stran, jako je například ochrana spotřebitele poskytovaná v § 262 odst. 4 ObchZ. V německém HGB se rozdílný právní reţim závazku pro kaţdý jeho subjekt předpokládá, i kdyţ fakticky můţe být nejčastější stejný reţim obchodněprávní pro oba subjekty. Je otázkou, zdali je pro praxi tento teoretický postřeh

84

ŠVARC Z., DĚDIČ J., KOTOUČOVÁ J., Srovnávací obchodní právo I., Praha: Nakladatelství VŠE, 2004, s. 32 85 WÖRLEN R., Handelsrecht mit Gesellshaftsrecht, 7. Auflage, Köln: Carl Heymanns Verlag KG, 2005, s. 1 48

důleţitý, neboť pro finální posouzení práv a povinností je nezbytné posoudit právní vztah a práva a povinnosti jeho stran ve chvíli, kdy je lhostejno, z čeho byl odvozen jeho vznik. 5.2 K pojmu obchodník Německé právo operuje jak s pojmem obchodník, tak pojmem podnikatel, přičemţ není moţné tyto dva pojmy směšovat. Označení podnikatel a obchodník jsou naprosto odlišné právní kvality, neboť pojem podnikatel slouţí pouze pro vymezení smluvní strany spotřebitelské smlouvy, a je vymezen v § 14 BGB. Pojem obchodník, který svým vymezením snad můţe alespoň částečně odpovídat českému pojmu podnikatel, je pak upraven v HGB a je rozhodný pro pouţití ustanovení HGB na jednání osob, které dosáhnou kvality obchodníka. Německému podnikateli tak odpovídá český pojem dodavatel definovaný v § 52 ObZ taktéţ jako protipól k spotřebiteli. Novela HGB zákonem ze dne 22.6.1998., O reformě obchodního práva, přinesla zásadní změnu v § 1 HGB, kdy odst. 2 byl vypuštěn a nahrazen ustanovením, podle kterého je obchodník plně vázán na provozování obchodní ţivnosti, přičemţ jak uvedeno níţe zápisem do obchodního rejstříku můţe kvality obchodníka nabýt i osoba, která definici nevyhovuje. Německý HGB do reformy z roku 1998 neobsahoval kategorii neobchodů, neboť rozhodující pro určení osoby jako obchodníka bylo nutné, aby uskutečňovaný obchod patřil do některé z kategorií vyjmenovaných v §1 odst. 2 HGB. Tyto pak tvoří kategorii obchodů základních, obchody podle § 343 odst. 1 pak byly povaţovány za obchody akcesorické. Rozdělení druhů obchodníků dle HGB je následující. Jednak jsou to obchodníci na základě §1 HGB, tedy obchodníci, kteří provozují obchodní ţivnost, a to lhostejno, zda jsou, či nejsou zapsáni v obchodním rejstříku, ač mají případně tuto povinnost. Obchodní ţivnost je kaţdá ţivnost, ledaţe rozsah nebo způsob provozu této ţivnosti nevyţaduje obchodní způsob jejího vedení. Obchodník dle § 1 HGB tak musí splňovat kriteria výkonu obchodní ţivnosti, tj. vykonávat ji profesionálně, soustavně, s cílem dosaţení zisku, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost – poslední dvě vlastnosti obchodní ţivnost odlišují od závislých pracovněprávních vztahů. Obchodníkem pak není člen osobní obchodní společnosti, neboť tuto vlastnost má jen s ostatními společníky, nikoli sám jako jedinec, ledaţe jedná za společnost, a nikoli pokud jeho úkon pouze směřuje společnosti nebo ostatním společníkům. Dále jsou to osoby podle § 2 HGB, které kvality obchodníka dle HGB dosáhnou právě svým zápisem do obchodního rejstříku, ke kterému jsou oprávněni, avšak nikoli povinni. Jedná se především o osoby, které nespadají pod §1 HBG, avšak z různých důvodů pro ně můţe být výhodnější zápis do obchodního rejstříku a následně jejich posuzování jako obchodníků dle

49

HGB, a pak jejich úkonů taktéţ dle HGB. Podobné postavení mají osoby provozující lesní hospodářství či zemědělství podle § 3 HGB. Tedy je moţné pozorovat rozdíl mezi konstitutivním významem zápisu do obchodního rejstříku a pouze deklaratorním zápisem. Třetí skupinou obchodníků jsou obchodníci dle formy podle § 6 HGB, coţ jsou obchodní společnosti. Tito jsou obchodníky bez ohledu na to, zda provozují obchodní ţivnost, či nikoli. Jejich zápis do obchodního rejstříku je tak konstitutivní z hlediska vzniku společnosti, avšak vzhledem k nabytí vlastnosti obchodníka pouze deklaratorní. Z důvodů právní jistoty a ochrany víry v správnost zápisů v obchodním rejstříku je také obchodníkem kaţdý, kdo je v obchodním rejstříku zapsán, ať jiţ oprávněně, či neoprávněně, z povinnosti či na vlastní návrh, a to dle § 5 HGB. Poslední skupinou pak je zdánlivý obchodník, který jako obchodník vystupuje, aniţ by měl zákonem předepsané vlastnosti, nebo byl zapsán v obchodním rejstříku. § 7 HGB pak upravuje situace, kdy předpisy práva veřejného upravující vedení obchodní ţivnosti nejsou splněny, přičemţ toto nemá vliv na posouzení obchodníka dle HGB. Pokud je zde překáţka spočívající v předpisech práva veřejného, podobně jako v Česku neoprávněné podnikání, bude tedy HGB aplikován jako by takové překáţky nebylo. 5.3 K pojmu obchod „Obchody vymezují okruh právních jednání a dalších právních skutečností, které podléhají režimu obchodních zákoníků.“86 Vymezujeme tedy předmět závazkových částí obchodněprávních kodexů. Obchody jsou podle § 343 HGB všechny úkony obchodníka, které slouţí k provozování obchodní ţivnosti obchodníka. Celkové německé pojetí obchodů je tak srovnatelné s relativními obchody v české právní úpravě. Tím, ţe slouţí k provozování ţivnosti, je myšlena celá vlastní podnikatelská činnost obchodníka a jednání tak musí být v přímé, i kdyţ postačí i vzdálené, souvislosti s tímto provozováním ţivnosti. „Úkonem se ve smyslu § 343 myslí jak jednostranné tak dvoustranné úkony, ale i jednaní podobná úkonům, a to dokonce i smíšení věcí nebo jejich vyrobení dle BGB 946-950“.87 Takovým úkonem nemůţe ale být protiprávní jednání, a proto: „Držení a jízda motorovým vozidlem neznamená právně podstatné jednání. A tak i odpovědnostní vztah z dopravní nehody nepodléhá obchodnímu právu, neboť zde chybí volní složka“.88 Opakem obchodů je jednání soukromé, coţ je takový úkon, který sice obchodník činí, avšak ţádnou měrou nesouvisí s provozováním ţivnosti. Naproti tomu obchodní společnosti

86

PELIKÁNOVÁ I., Úvod do srovnávacího práva obchodního, Praha: C.H.Beck, 2000, s. 54 RÖHRICHT V., GRAF VON WESTPHALEN F., et al., Handelsgesetzbuch, Kommnetar, 2.Auflage, Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt KG, 2001, s. 1754 88 tamtéţ, s. 1754 87

50

z povahy věci nemohou mít ţádnou osobní sféru, jejich úkony jsou vţdy obchody, a to i v případě darování, kdy nelze na obchodní společnosti pouţít ani vyvratitelné domněnky § 344 HGB. Pokud není zřejmé, zda se jedná o obchod či nikoli, nastupuje vyvratitelná domněnka, ţe se jedná o úkon směřující k provozování ţivnosti – ten, kdo tvrdí opak, tedy musí toto prokázat podle §344 odst. 1 HGB. Odstavec druhý pak stanoví, ţe v případě písemného závazku plnit můţe být k vyvrácení této domněnky pouţito pouze textu písemného závazku, nikoli jinak. Písemným závazkem plnit je třeba rozumět především cenné papíry, směnky nebo zápůjční list. Podpis pouze občanským jménem nemá vliv na to, zda posoudit úkon jako osobní, či nikoli. K tíţi obchodníka jde i podepisování listin jako jsou směnky, nebo jiné listiny osvědčující existenci závazku, neboť nesouvislost s ţivností musí vyplývat uţ ze samotné listiny. Bylo li třetí osobě známo, ţe úkon je činěn jako privátní, není moţno se z jeho strany dovolávat ustanovení § 344 odst. 2, neboť by se jednalo o nepřípustný výkon práva. Jednostranný obchod je takový, kdy pouze jedna strana závazku je obchodník, a druhá nikoli, nebo druhá strana je také obchodník, ale v jeho případě se jedná o soukromý úkon nesouvisející s provozováním ţivnosti. I přesto se ale předpisy práva obchodního pouţijí na obě strany závazku dle § 345 HGB. „Avšak je nutno podotknout, že ne všechna ustanovení HGB platí pro jednostranné obchody. Tak neplatí například: §346 obchodní zvyklosti, § 352, § 369 a násl, §377.“89 Oboustranný obchod je takový obchod, kde obě strany závazku jsou obchodníci a úkony z pohledu obou slouţí k provozování jejich ţivnosti. To, ţe se pouţijí předpisy práva obchodního na obě strany, má význam hlavně u výpočtu úroků (§352 HGB), způsobu a času plnění (§358, § 359 HGB) a ochranu dobré víry (§366, §367 HBG). Na druhé straně se některá ustanovení HGB spokojí pro své pouţití s tím, ţe jen jedna strana závazku je obchodníkem, dochází k uplatnění obchodního práva i na neobchodníky – a to i spotřebitele, coţ znamená průlom do základní systémové myšlenky, ţe obchodní právo je zvláštní právo obchodníků. Stejně tak zasahuje spotřebitelské právo do obchodněprávního reţimu závazků v Česku. Jednostranné obchody tak zvětšují rozsah uţití obchodního práva i na neobchodníky, a to zcela k jejich tíţi. Úprava ochrany spotřebitele je obsaţena vzhledem k systematice německého obchodního a občanského práva v BGB, přičemţ podnikatel je definován v § 14 BGB a spotřebitel § 13 BGB. Spotřebitelem můţe být jen fyzická osoba. „Z tohoto vyplývá, že tato definice zahrnuje i osoby vykonávající tzv. svobodná povolání, zemědělce, veřejnou 89

WÖRLEN R., Handelsrecht mit Gesellshaftsrecht, 7. Auflage, Köln: Carl Heymanns Verlag KG, 2005, s. 142143 51

obchodní a komanditní společnost, společnost partnerů a společnost občanského práva. Podnikatelem jsou rovněž veřejná zařízení, která své služby nabízí pro veřejné účely.“90 Problematická však můţe být situace, kdy fyzická osoba vyhovuje definici obchodníka avšak předmět závazku slouţí jak jejím obchodním účelům, tak osobním účelům, tedy vyhovuje i definici spotřebitele. Je pak moţné přiznat takovéto osobě spotřebitelskou ochranu? Dle judikatury ano, ale jen v případě, kdy „Osobní užívání věci užívané k oběma účelům převáží nad užíváním této věci k podnikatelským účelům. Pak je tak možné vycházet z toho, že při nákupu byla osoba v postavení spotřebitele, a nikoli podnikatele.“91 Normy na ochranu spotřebitele jsou jak v zvláštní části závazkového práva – např. koupě spotřebního zboţí (§ 474-479 BGB), tak v obecné části závazkového práva, jako je ochrana spotřebitele při pouţití všeobecných obchodních podmínek (§ 305-310 BGB) nebo ochrana před podomními obchody (§312, 312a BGB). „Obchody musí být ve funkčním vztahu s provozováním živnosti, postačí však vzdálená či přenesená souvislost.“

92

Je nasnadě, ţe ne kaţdý úkon, který obchodník učiní, spadá pod

vymezení § 343 HGB. Musí splňovat důleţitou podmínku přináleţení k provozování obchodní ţivnosti. „Úkon je učiněn v souvislosti s provozem obchodní živnosti, když je na základě objektivních kriterií zřejmě, že má sloužit zájmu živnosti, udržování jejího smyslu stejně tak jako k dosažení zisku.“93 Takţe je moţné pro vznik obchodu připustit i poměrně vzdálenou souvislost s provozováním ţivnosti, coţ znamená veškeré pomocné a vedlejší obchody, nebo obchody pro provozování ţivnosti přípravné, coţ jsou například smlouvy se zaměstnanci nebo nájem. Za obchody je nutno také povaţovat některé neobvyklé úkony jako je prodej podniku. Samozřejmě nic nemění na charakteru úkonu, pokud později po jeho učinění jednající ztratí status obchodníka. Tento status je třeba mít v době jednání – u obchodníků podle § 1 HBG je takovým prvním úkonem vlastně uţ i úkon přípravný. Pojem ţivnosti není v ţádném právním předpise definován, proto musíme vystačit s právní teorií. „Dle převládajícího názoru je třeba pod pojmem živnost chápat každou činnost, zaměřenou navenek, prováděnou samostatně (a ne jako svobodné povolání), plánovitě a trvale s úmyslem dosáhnout zisku.“94 Pod znakem zaměření navenek je pak nutno 90

TAUCHEN J., DÁVID R., Několik poznámek k ochraně spotřebitele ve Spolkové republice Německo, In Současné aktuální otázky spotřebitelského práva, sborník příspěvků z konference konané na PrF Mu dne 18.1.2008, Brno: Masarykova univerzita, 2008. s. 83 91 Rozsudek Landgericht Trier, ze dne 8.6.2004, sp. zn. 1 S 87/03 92 KOLLER I., ROTH W., MORCK W., Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage, München: C.H.Beck´sche Verlagssbuchhandlung Oscar Beck oHG, 1999, s. 862 93 RÖHRICHT V., GRAF VON WESTPHALEN F., et al., Handelsgesetzbuch, Kommnetar, 2.Auflage, Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt KG, 2001, s. 1756 94 WÖRLEN R., Handelsrecht mit Gesellshaftsrecht, 7. Auflage, Köln: Carl Heymanns Verlag KG, 2005, s. 8 52

chápat sdělení třetím osobám, takţe nestačí ani pouhý úmysl, nebo také ne tiché společenství. Samostatným prováděním se rozumí právní, avšak nikoli hospodářská nezávislost. Plánovitě a trvale vyţaduje soustavnost provádění, a nikoli jen jednorázový výkon. Pro posouzení, zda je provozovaná činnost ţivností je dále podstatné, aby osoba tuto činnost provozovala svým vlastním jménem na svůj vlastní účet. Aby bylo moţno činnost povaţovat za ţivnost, způsob a rozsah vedení podniku musí vyţadovat obchodní způsob vedení této ţivnosti, a to platí kumulativně jak pro rozsah tak pro způsob činnosti. 5.4 Nabytí od neoprávněného Základní pravidlo, které chrání dobrou víru nabyvatele i v případě, ţe dojde k převodu od nevlastníka obsahuje přímo BGB v § 932, ve kterém je stanoveno, ţe nabyvatel věci se stane vlastníkem, i pokud věc převodci nenáleţí, ledaţe v okamţiku převodu vlastnictví nebyl nabyvatel v dobré víře. V dobré víře nabyvatel není, pokud mu bylo známo, nebo nebylo kvůli hrubé nedbalosti známo, ţe věc převodci nenáleţí. Není tedy potřeba podřizovat závazek obchodněprávnímu reţimu jako v Česku, aby byla dobrá víra chráněna. §446 ObchZ však chrání jak dobrou víru směrem k převáděné věci, tak dobrou víru směrem k oprávnění disponovat převáděnou věci. Německý BGB chrání pouze dobrou víru k převáděné věci, kdeţto HGB navíc ve svém § 366 dále také dobrou víru směrem k oprávnění obchodníka k dispozicím s převáděnou věci. Pro § 366 HGB pak tedy stačí dobrá víra v to, ţe převodce můţe vlastním jménem převádět věc cizího. Zakotveno je omezení pouze na věci movité, coţ je stejný přístup jako v Česku, kdy pod pojmem zboţí je moţno uvaţovat pouze věci movité. Navíc i pro § 366 HGB pak platí § 932 odst. 2 BGB, tedy „Nabyvatel není v dobré víře, pokud je mu známo, nebo na základě hrubé nedbalosti neznámo, že věc převodci nepatří.“95 Hrubá nedbalost je například situace, kdy převod věci není běţným pro ţivnost převodce.

95

WÖRLEN R., Handelsrecht mit Gesellshaftsrecht, 7. Auflage, Köln: Carl Heymanns Verlag KG, 2005, s. 166 53

6. Závěr K jednotlivým druhům obchodů tak, jak o nich bylo pojednáno, je moţné uzavřít následující. Ze tří pojmových znaků relativních obchodů první skupiny nevykazuje ţádné větší problémy vymezení toho, kdo je podnikatelem. Vývojem prošlo vymezení, které jednání se ještě týká podnikatelské činnosti, a které je jiţ mimo tento rámec. Judikatura Nejvyššího soudu je ve většině pro co nejširší pojetí podnikatelské činnosti a snaţí se většinu jednání podnikatele pod souvislost s podnikatelskou činností podřadit, i pokud je souvislost jiţ značně vzdálená. Tuto tendenci povaţuji za správnou. Nesloţitější otázkou je pak vymezení objektivní zřejmosti pro obě strany závazku, ţe uskutečněné jednání je v souvislosti s podnikatelskou činností. V tomto případě nedává ani judikatura, ani odborná literatura jasnou odpověď, kde je hranice pro určení, zda stranám při vzniku závazku bylo zřejmé, ţe se jednání týká jejich podnikatelské činnosti. Vzhledem také k obtíţné prokazatelnosti by se jevilo nejvhodnějším tento pojmový znak relativních obchodů z ustanovení § 261 odst. 1 ObchZ vypustit, a toto kriterium pro vymezení relativních obchodů nepouţívat, jako je tomu v případě relativních obchodů druhé skupiny. Koneckonců i německá úprava v § 343 HGB vystačí pouze s tím, ţe za obchody povaţuje ta jednání obchodníka, která slouţí k provozování jeho ţivnosti. V případě ustanovení § 261 odst. 2 ObchZ by bylo vhodné sjednotit pouţitá opisná vyjádření „jestliţe se týkají zabezpečování veřejných potřeb“ a „při uzavírání smluv, z jejichţ obsahu vyplývá, ţe jejich obsahem je uspokojování veřejných potřeb“, aby nevyvstávala pochybnost o různé intenzitě souvislosti předmětu závazku s veřejnými potřebami. Pokud by naopak bylo vhodné takovou rozdílnost ponechat, bylo by nezbytné znění přeformulovat, aby text nevzbuzoval pochybnosti svou nízkou legislativně technickou kvalitou. Pojem veřejných potřeb, ač není v ObchZ vymezen, jiţ literatura a judikatura dokázala v průběhu účinnosti ObchZ dobře vymezit. Nicméně řešením ihned při přijetí ObchZ měl pravděpodobně být demonstrativní zákonný výčet toho, co je nutno především povaţovat za veřejnou potřebu. Výčet typových obchodů uvedených v § 261 odst. 3 ObchZ povaţuji za dostatečný, během účinnosti ObchZ byl také mnohokrát doplněn a precizován. S vyuţíváním tohoto ustanovení se neobjevují zásadnější potíţe. Zajímavější je druh obchodů kombinovaných, neboť zde dochází i v obchodněprávních závazcích k vyuţití zvláštní části občanského závazkového práva. Co se textu § 261 odst. 6 ObchZ týká, bylo by vhodné slovo „smlouva“ v jeho úvodu nahradit souslovím „závazkový vztah“, stejně jako je pouţíváno v § 261 odst. 1 a odst. 2 ObchZ, protoţe ze smyslu ustanovení o kombinovaných obchodech je zřejmé,

54

ţe pojem „smlouva“ je nutné chápat jako pojem „závazkový vztah“. Dalším doporučením pro text tohoto ustanovení je zváţení, zda by jako kombinované obchody neměly být vnímány i vztahy zaloţené na jiných občanskoprávních typových smlouvách, neţli jsou uvedeny v ObZ, tedy například smlouvy o nájmu a podnájmu nebytových prostor dle NebPr. Muselo by však dojít ke změně formulace „tohoto smluvního typu v občanském zákoníku a obchodním zákoníkem“ pravděpodobně na „tohoto smluvního typu v předpisech práva občanského a obchodním zákoníkem“. Jediným absolutním neobchodem zůstává závazkový vztah z pojistné smlouvy. K zákonnému textu, který opět pouţívá pojem smlouva namísto pojmu závazkový vztah, platí vše výše uvedené. Za zváţení by jistě stálo zařazení závazkového vztahu z pojistné smlouvy do typových obchodů, a její úpravu v ObchZ, coţ by vzhledem k jejímu obchodnímu charakteru bylo vhodnější. Jakkoli je zařazení fakultativních obchodů do naší úpravy řešením netradičním, vyuţití této moţnosti podřízení jinak občanskoprávního závazku obchodněprávnímu reţimu je hojně vyuţívána, a s ohledem na § 446 ObchZ i zneuţívána. Přínosem je jistě vyuţití při pochybnostech, zda závazek mezi dvěma podnikateli vyhovuje poţadavkům § 261 odst. 1 ObchZ, a je na něj tedy moţno hledět jako na obchodněprávní nebo v případě uzavírání smlouvy o dílo, která umoţňuje vzhledem k své dispozitivnosti v rámci ObchZ široké pole působnosti pro kontraktaci stran. Rozporuplnější je zneuţívání dohody dle § 262 odst. 1 ObchZ v případě nabývání věcí od neoprávněného, kdy dochází k poměrně zásadním nespravedlnostem. Připravovaná rekodifikace soukromého práva však tento problém uspokojivě řeší, na dobu přechodnou by bylo vhodné zváţit novelizaci § 446 ObchZ v duchu budoucí připravované úpravy. Jiţ při vzniku dohody podle § 262 odst. 1 ObchZ je problematickým, jak výslovně je třeba projevit vůli stran, aby bylo moţné dovozovat vznik dohody o podřízení obchodněprávnímu reţimu. Ani judikatura bohuţel není zcela jednoznačná. Vhodné by bylo rozhodovat i v pochybnostech ve prospěch uzavření dohody, samozřejmě s ohledem na zákaz zneuţití práva uvedený v § 3 odst. 1 ObZ. Ochrana spotřebitele je v obchodněprávních vztazích dostatečně zaručena, respektive je zaručena ve stejné míře jako pro vztahy občanskoprávní. Nutno dodat, ţe celková úprava spotřebitelského práva není zdaleka ideální, a vykazuje závaţné nedostatky, jako je například nevhodná definice spotřebitele jako jakékoli osoby, tedy i osoby právnické. Problematickým jsou pak dva momenty. Prvním je poskytování ochrany nejen spotřebiteli, ale v souladu s dikcí § 262 odst. 4 ObchZ všem nepodnikatelům. Takto je pak ochrana poskytována i státu, samosprávným územním jednotkám a nepodnikatelským státním organizacím. S ohledem na to, ţe opačný zuţující výklad ustanovení § 262 odst. 4 ObchZ je dle mého názoru 55

neudrţitelný, a ani judikatura tomuto výkladu nenapomáhá, neboť text ustanovení je zcela nedvojsmyslný, nezbývá neţ tuto ochranu poskytovat i výše uvedeným subjektům. Jedná se však o nesmyslné a špatné řešení, neboť poskytuje ochranu subjektům nikoli slabším, ale silnějším, a současný stav by zaslouţil co nedřívější novelizaci tak, aby byla ochrana poskytována pouze spotřebitelům, a v souladu s poţadavky práva ES pouze osobám fyzickým. Druhým sporným momentem je pak naopak neposkytování této spotřebitelské ochrany pro vedlejší či akcesorické obchody podnikatelů, kteří jsou fakticky ve stejném postavení jako spotřebitel. Nicméně je pravdou, ţe na podnikatele – profesionála je moţné klást vyšší nároky na právní i věcnou informovanost i mimo předmět jeho podnikání, a proto není nutné na současné úpravě nic v tomto směru měnit. Nově připravovaná úprava, pokud bude přijata, provede zásadní změny v obchodním závazkovém právu. Jako kladné lze hodnotit například odstranění dvojí úpravy zvláštní části závazkového práva, stejně jako vyřešení nevhodné situace ochrany nabývání od nevlastníka ve prospěch ochrany dobré víry. Nevýhody navrhované úpravy však spatřuji v tom, ţe i speciální ustanovení pro podnikatele a samotné vymezení podnikatele bude obsaţeno v občanském zákoníku. Domnívám se, ţe by bylo vhodnější sledovat osvědčený německý model obchodního závazkového práva, a úpravu oproti dnešku zmenšit, avšak ponechat v obchodním zákonu. Pokud jde o srovnání české právní úpravy obchodněprávních závazků a úpravy německé, je vidno, ţe obě úpravy stojí na jiných základech, neboť v Německu je to pojetí postavené na subjektivním principu, a v česku jsou pojetí subjektivní i objektivní vzájemně kombinovaná. Společné je pro obě úpravy postavení občanského a obchodního zákoníku s tím, ţe česká úprava závazků v ObchZ je nepoměrně rozsáhlejší, neţli ta německá. Německá úprava totiţ obsahuje jen odlišnosti od občanskoprávní úpravy, kdeţto česká duplicitně upravuje i jednotlivé smluvní typy. Německá úprava je postavena na principu obchodů jako jednostranných jednání obchodníka, kdeţto česká úprava jiţ kategorizuje celý vzniklý závazkový vztah. Domnívám se, ţe německé řešení je vhodnější a přehlednější, nicméně vzhledem k tomu, ţe aţ na výjimky i pro druhou stranu závazku, která není obchodníkem, se pouţije HGB, výsledek je velmi podobný jako v české úpravě. Německé obchodní závazkové právo řeší některé stejné problémy jako české, například souvislost učiněného jednání s provozováním ţivnosti, respektive podnikatelskou činností. Je velmi dobré, ţe závěry české judikatury a literatury jsou v podstatě shodné se závěry německými. Stejně tak připravovaná úprava nabývání od neoprávněného bude podobná současné německé úpravě a dosáhne tak západoevropských standardů. 56

7. Resumé Meine

Diplomarbeit

befasst

sich

mit

den

Arten

der

handelsrechtliche

Vertragsbeziehungen in der tschechischen rechtlichen Ausgestaltung. Die Regelung der handelsrechtliche Vertragsbeziehungen ist im dritten Buch des Handelsgesetzbuches festgelegt, der Gegenstand der Regelung in § 261 und 262. Die Begriffe, die wichtig für die ganze

Diplomarbeit

sind,

unter

anderem

Handelsgeschäft,

Handelsrechtliche

Vertragsbeziehung, Vertrag und Schuldverhältnis werden im zweiten Kapitel definiert, die Verhältnis zwischen tschechischen Handelsgesetzbuch und Zivilgesetzbuch wird auch beschrieben. Im dritten Kapitel handelt es sich um die Geschichte des tschechischen Handelsrechts seit die erste Kodifikation in 1863, durch die sozialistische Wirtschaftsrecht, bis zu der geltenden Regelung. Im

vierten

Kapitel

widmete

ich

mich

der

geltenden

Regelung,

die Vertragsbeziehungen werden in fünf Gruppen gegliedert. Die vorgeschlagene Lösung der streitigen Teilen der tschechischen Ausgestaltung wird unterstützt mit Judikatur des Oberersten Gerichts und des Verfassungsgerichts. Die Erste Gruppe sind die relativen Vertragsbeziehungen, die entweder nur zwischen Unternehmer,

oder

zwischen

Unternehmer

und

dem

Staat,

selbstverwaltenden

Gebietskörperschaften oder staatlichen Organisationen, die keine Unternehmer sind, abgeschlossen werden können. Der Begriff wird definiert, als auch zusammenhängende Begriffe Unternehmer, unternehmerische Tätigkeit und öffentliche Bedürfnisse. Die zweite Gruppe sind die so genannte nominalen Vertragsbeziehungen, die unabhängig davon, ob die Vertragsparteien Unternehmer sind, sich nur nach den Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs richten. Die Ausnahmen werden auch beschrieben. Es Handelt sich um Vertragsbeziehungen, die vor allem durch ausgezählten Vertragstypen

begründet

werden

und

Verhältnisse

zwischen

Gesellschaften

und

Handelsgesellschaft. Die dritte Gruppe sind die kombinierten Vertragsbeziehungen, die sich nach dem Handelsgesetzbuch und auch dem Zivilgesetzbuch richten. Das Zivilgesetzbuch ist dann nur an Vertragstypen, die nicht im Handelsgesetzbuch geregelt sind, anzuwenden. Die

vierte

enthält

Vertragsbeziehungen,

die

nach

der

Vereinbarung

der Vertragsparteien nach Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs zu beurteilen sind, obwohl diese Rechtsverhältnisse normalerweise als zivilrechtliche anzusehen sind. Die Anwendung und auch der Missbrauch dieser Vereinbarung wird auch behandelt. Die letzte Gruppe enthält die

kein

Vertragsbeziehungen,

die

nach

dem Versicherungsvertrag begründet sein können. 57

tschechische

Regelung

nur

mit

Ein wichtiger Teil dieser Diplomarbeit ist auch der Verbraucherschutz in handelsrechtlichen Vertragsbeziehungen, der nach dem Handelsgesetzbuch nicht nur dem Verbraucher, sondern jedem, der kein Unternehmer ist, gewährt ist. Auch die Vorteile und Nachteile dieses Schutzes werden diskutiert, weil durch die Bestimmung § 261 Abs. 4 Handelsgesetzbuchs auch der Staat oder die selbstverwaltende Gebietskörperschaften diesen Verbraucherschutz genießen. Die lang geplante Neukodifizierung tschechischen Privatrecht wird auch behandelt, die schwache und starke Prinzipen und auch manche Bestimmungen dieses Kodifikation werden bezeichnet, vor allem die geplante Verschmälerung der Handelsgesetzbuches auf das Gesetz, das nur die Regelung der Handelsgesellschaften enthalten wird. Das letzte Kapitel enthält die Vergleichung des tschechischen und deutschen Handelsschuldrechts. Diese Kapitel befasst sich mit Unterschieden, die es zwischen beiden Regelungen gibt. Diese sind zum Beispiel Prinzipen, an denen die Handelsgeschäfte – oder Vertragsbeziehungen definiert sind, die Konzeption des Handelsgeschäfts, die als einseitige Handlungen

angesehen

sind,

oder

der

Umfang

des

besonderen

Teiles

des Handelsschuldrechts. Auch manche Ähnlichkeiten, die beispielsweise die Verhältnis zwischen beiden privatrechtlichen Kodifikationen oder die Abgrenzung, welche Handlungen, die der Kaufmann – Unternehmer getan hat, noch im Zusammenhang mit dem Betrieb ihrem Handelsgewerbe

–

unternehmerischen

Tätigkeit

stehen,

werden

erwähnt.

Die handelsrechtliche Regelung wird auch mit Rücksicht zum Verbraucherschutzrecht und Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten beschrieben.

58

8. Seznam použité literatury Kniţní díla BEJČEK J.,ELIÁŠ K., RABAN P., et al., Kurs obchodního práva. Obchodní závazky, 4. vyd., Praha: C.H. Beck, 2007 BEJČEK J., Princip rovnosti a ochrana slabšího. In Sborník vědecké konference Princip rovnosti a princip ochrany slabšího, 18. Prosince 2003, Právnická fakulta MU v Brně, Katedra obchodního práva, Brno: Právnická fakulta MU, 2003, s. 3-6 FALDYNA F., et al., Obchodní zákoník s komentářem, II. díl, Praha: CODEX Bohemia, 2000 FESSL V., Abeceda německého obchodního práva, Praha: Linde, 1997 KOLLER I., ROTH W., MORCK W., Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2. Auflage, München: C.H.Beck´sche Verlagssbuchhandlung Oscar Beck oHG, 1999 MAREK K., Smluvní obchodní právo. Kontrakty, 4. vyd., Brno: Masarykova univerzita, 2008 MALOVSKÝ-WENIG A., Příručka obchodního práva, Praha: Československý kompas, 1947 PELIKÁNOVÁ I., Obchodní právo. I.díl, Praha: ASPI, 2005 PLÍVA S., Obchodní závazkové vztahy, 2. vyd, Praha: ASPI, 2009 POKORNÁ J., KOVAŘÍK Z., Čáp Z., et al., Obchodní zákoník komentář, II. Díl, Praha: Wolters Kluwer ČR, a.s., 2009 POTTSCHMIDT, G. Privatrecht für den Kaufmann, 7. Auflage, München: Verlag Franz Vahlen GmbH, 1988 RÖHRICHT V., GRAF VON WESTPHALEN F., et al., Handelsgesetzbuch, Kommentar, 2.Auflage, Köln: Verlag Dr. Otto Schmidt KG, 2001 STUNA S. et al., Hospodářské právo, Praha: Orbis, 1966 ŠTENGLOVÁ I., PLÍVA S., TOMSA M., et al., Obchodní zákoník. Komentář, 9. vyd., Praha: C.H.Beck, 2004 ŠTENGLOVÁ I., Přehled judikatury ve věcech obchodních závazkových vztahů, 2. vyd., Praha: ASPI, 2005 ŠVARC Z., DĚDIČ J., KOTOUČOVÁ J., Srovnávací obchodní právo I., Praha: Nakladatelství VŠE, 2004

59

TAUCHEN J., DÁVID R., Několik poznámek k ochraně spotřebitele ve Spolkové republice Německo, In Současné aktuální otázky spotřebitelského práva, sborník příspěvků z konference konané na PrF Mu dne 18.1.2008, Brno: Masarykova univerzita, 2008, s. 81-89 WÖRLEN R., Handelsrecht mit Gesellshaftsrecht, 7. Auflage, Köln: Carl Heymanns Verlag KG, 2005 Časopisy BEJČEK J., Nad traumatizující záhadou působnosti § 261 a § 262 obchodního zákoníku, Právní rozhledy, 1999, č. 10, s. 507 BEJČEK J., Existují tzv. „komplexní právní úpravy“ v obchodním a v občanském zákoníku?, Právní rozhledy, 2000, č. 11, s. 492-497 BEJČEK J., Změny v typologii obchodních závazků, Obchodní právo, 2003, č. 3, s. 2-15 BEJČEK J., Pět poznámek k návrhu obecné části občanského zákoníku, Justiční praxe, 2003, č. 1, s. 15-24 ČECH P., Kdy pouţít obchodní zákoník a kdy jen občanský zákoník II, Právní rádce, 2008, č. 1, s. 19-25 ELIÁŠ K., Fakultativní obchody. Poznámky k § 262 obchodního zákoníku, Podnikateľ a právo, 2001, č. 10, s. 19-26 KOTÁSEK J., K nabytí od nevlastníka, Časopis pro právní vědu a praxi, 2005, č.2, s. 132-136 LASÁK J., K relativním obchodním závazkovým vztahům, Právní fórum, 2009, č. 3, s. 124-127 MAREK K., Tzv. fakultativní obchody ve vztahu k tzv. absolutním neobchodům, Právní zpravodaj, 2000, č. 12, s. 5-6 MAREK K., K obchodním závazkovým vztahům, Časopis pro právní vědu a praxi, 2004, č. 4, s. 287-292 MAREK K, Obecná úprava obchodních závazkových vztahů, Právní fórum, 2009, č. 3, s. 85-94 MELZER F., Volba obchodního zákoníku a nabytí vlastnického práva od neoprávněného, Právní rozhledy, 2006, č. 7, s. 261-264 PELIKÁNOVÁ I., Obchodní zákoník drcený novelami novel, Právní zpravodaj, 2001, č. 3, s. 1-4 PLÍVA S., Obchodní smlouvy, Právní fórum, příloha časopisu Právní fórum: Konference věnovaná kodifikaci soukromého práva, 2006, č. 3, s. 29-31

60

POHL T., Zamyšlení nad ustanovením § 262 obchodního zákoníku, Obchodní právo, 2005, č. 6, s. 11-20 SCHMIDT K., Struktury smluvního práva v soukromoprávních kodifikacích, Právní fórum, příloha časopisu Právní fórum: Konference věnovaná kodifikaci soukromého práva, 2006, č. 3, s. 24-29 TOMSA M., Vztahy podnikatelů se státem, státními příspěvkovými organizacemi a samosprávnými územními jednotkami, Obchodní právo, 2009, č. 4, s. 2-8 TOMANČÁKOVÁ B., Smlouvy uzavírané se spotřebitelem v návrhu občanského zákoníku, Právní fórum, 2009, č. 9, s. 368-372 ZOULÍK F., Soukromoprávní ochrana slabší smluvní strany, Právní rozhledy, 2002, č. 3, s. 109-116 Elektronické prameny Důvodová zpráva k vládními návrhu občanského zákoníku [online], Praha: Ministerstvo spravedlnosti ČR [cit. 14.2.2010] Dostupné z Vládní návrh občanského zákoníku [online], Praha: Ministerstvo spravedlnosti ČR [cit. 14.2.2010] Dostupné z < http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymcestorage/files/Vladni_navrh_obcanskeho_zakoniku_LRV_090430_final_s%20obsahem.pdf > Velikostní skupiny obcí podle krajů [online], Praha: Český statistický úřad [cit. 14.2.2010] Dostupné z Důvodová zpráva k vládními návrhu zákona o obchodních korporacích [online], Praha: Ministerstvo spravedlnosti ČR [cit. 14.2.2010] Dostupné z < http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymcestorage/files/DZ_zakona_o_obchodnich_korporacich_komplet.pdf> Tisk č. 684 Federální shromáždění České a Slovenské Federativní republiky 1990 – 1992, Vládní návrh Zákona OBCHODNÍ ZÁKONÍK [online], Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR [cit. 24.2.2010] Dostupné z < http://www.psp.cz/eknih/1990fs/tisky/t0684_01.htm> Tisk č. 476 Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky 1998-2002, Vládní návrh zákona Novela obchodního zákoníku – EU [online], Praha: Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR [cit. 24.2.2010] Dostupné z < http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=3&CT=476&CT1=0>

61

Soudní rozhodnutí Nález Ústavní ho soudu ze dne 17.12.1997, sp. zn. Pl.ÚS 33/97 Nález Ústavní ho soudu ze dne 4.2.1997, sp. zn. Pl.ÚS 21/96 Usnesení Ústavního soudu ze dne 20.08.2001, sp. zn. IV. ÚS 112/01 Nález Ústavního soudu ze dne 13.6.2006 sp. zn. Pl.ÚS 75/04 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15.12.1998, sp. zn. 33 Cdo 2272/98 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 14.1.1999, sp. zn. 29 Cdo 2115/98 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29.6.2000, sp. zn. 33 Cdo 1962/98 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 17.1.2001, sp. zn. 33 Cdo 2633/98 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21.5.2001, sp. zn. 33 Cdo 15/2001 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.7.2003, sp. zn. 32 Odo 964/2002 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.6.2003, sp. zn. 32 Odo 964/2003 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 18.6.2003, sp. zn. 35 Odo 619/2002 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22.6.2004, sp. zn. 32 Odo 1196/2003 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.9.2004, sp. zn. 32 Odo 671/2003 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27.7.2005, sp. zn. 29 Odo 1058/2003 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29.8.2006, sp. zn. 30 Cdo 595/2006 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27.4.2006, sp. zn. 33 Odo 478/2004 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28.3.2007, sp. zn. 33 Odo 249/2005 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26.6.2007, sp. zn. 32 Odo 622/2006 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30.10.2008, sp. zn. 32 Odo 873/2006 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22.5.2008, sp. zn. 29 Odo 1488/2006 Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 23.11.1998, sp. zn. 5 Cmo 625/97 Usnesení zvláštního senátu zřízeného dle zákona č. 131/2002 Sb., ze dne 21.5.2008, sp. zn. Konf 31/2007 Rozsudek Landgericht Trier, ze dne 8.6.2004, sp. zn. 1 S 87/03

62