patiënten bij schending schending van de informatieplicht vrmatieplicht

Schadevergoeding r patiënten voor bij patiëntenschending bij schending van de informatieplicht vrmatieplicht Mirjam Hofstee - 5676827

Universiteit van Amsterdam

Master Publiekrecht

Mirjam Hofstee 5676827

Master Publiekrecht: Gezondheidsrecht Begeleider: mr. dr. R.P. Wijne

INHOUDSOPGAVE

Hoofdstuk 1 Inleiding................................................................................................................................................... …4

Hoofdstuk 2 Medische aansprakelijkheid................................................................................................................ 6 2.1. Inleiding ................................................................................................................................................................... 6 2.2. Rechtsverhouding ................................................................................................................................................ 6 2.2.1. Contractuele rechtsverhouding............................................................................................................. 6

2.2.2. Niet-contractuele rechtsverhouding…………………………..………………………………..………….7

2.3. Verplichtingen die voortvloeien uit de rechtsverhouding……………………………………………….7 2.3.0. Opmerkingen vooraf………………………………………………………………………………………………7

2.3.1. Verplichtingen bij de contractuele rechtsverhouding………………………………………………8

2.3.2. Verplichtingen bij niet-contractuele rechtsverhouding………………………………………….11

2.4. Grondslagen voor aansprakelijkheid……………………………………………………………………………12 2.4.0. Opmerkingen vooraf…………………………………………………………………………………………….12

2.4.1. Grondslagen voor aansprakelijkheid bij contractuele rechtsverhouding…………………12 2.4.2. Grondslagen voor aansprakelijkheid bij niet-contractuele rechtsverhouding………….13 2.4.3. Kwalitatieve aansprakelijkheid…………………………………………………………………………….14

2.4.4. Centrale aansprakelijkheid…………………………………………………………………………………...14

2.5. Schade………………………………………………………………………………………………………………………..15 2.5.0. Opmerkingen vooraf…………………………………………………………………………………………….15 2.5.1. Vermogensschade………………………………………………………………………………………………..15 2.5.2. Ander nadeel……………………………………………………………………………………………………….15

2.6. Causaal verband…………………………………………………………………………………………………………16 2.6.0. Opmerkingen vooraf…………………………………………………………………………………………….16

2.6.1. Condicio sine qua non-verband…………………………………...………………………………………..17

2.7. Samenvattend…………………………………………………………………………………………………………….17

Hoofdstuk 3 Stelplicht en bewijslastverdeling………………………………………………………………………..19 3.1. Inleiding…………………………………………………………………………………………………………………….19

3.2. Hoofdregel bewijslastverdeling…………………………………………………………………………………...19

3.3. Verzwaarde motiveringsplicht…………………………………………………………………………………….19

3.4. Huidige problematiek bij de bewijslastverdeling……………………………………………………….…20 3.5. Mogelijke oplossingen………………………………………………………………………………………………...21 2

3.6. Samenvattend…………………………………………………………………………………………………………….23

Hoofdstuk 4 Informed consent……………………………………………………………………………………………...24 4.1. Inleiding…………………………………………………………………………………………………………………….24 4.2. Informed consent……………………………………………………………………………………………………….24

4.3 Zelfbeschikkingsrecht / EHRM…..…………………………………………………………………………………26

4.4. Problematiek bij bewijslastverdeling schending informatieplicht…………………………………28

4.5. Mogelijke oplossingen………………………………………………………………………………………………...30

4.6. Samenvattend…………………………………………………………………………………………...………………..31

Hoofdstuk 5 Medische aansprakelijkheid in het buitenland……………….…………………………………...33 5.1. Inleiding……………………………………………... …………………………………………………………………….33 5.2. Medische aansprakelijkheid in Duitsland ……………………………………………………………………33 5.2.0. Grondslagen voor aansprakelijkheid…..……………………………………………………………...…33

5.2.1. Bewijslastverdeling ……………………………………………..………………………………………………33

5.2.2. Bewijslastverdeling bij schending informatieplicht……………………………………………….34

5.2.3. Verhaal van schade………………………………………………………………………………………………34

5.3. Medische aansprakelijkheid in Engeland……………………………………………………………………..35 5.3.0. Grondslagen voor aansprakelijkheid..……………………………………………………………………35 5.3.1. Bewijslastverdeling……………………………………………………………………………………………...36

5.3.2. Bewijslastverdeling bij schending informatieplicht………………………………………………..36

5.4. Samenvattend…………………………………………………………………………………………………………….37

Hoofdstuk 6 Conclusies en aanbevelingen……………………………………………………………………………...38 Literatuurlijst……………………………………………………………………………………………………………………….41

Boeken……………………………………………………………………………………………………………………………..41

Wetsartikelen……………………………………………………………………………………………………...…………….42 Jurisprudentie…………………………………………………………………………………………………..………………42

Kamerstukken………………………………………………………………………………………………………..…………43

Rechtswetenschappelijke artikelen in tijdschriften………..…..………………………………….……...........44 Overig……………………………………………………………………………………………………………………………....44

3

HOOFDSTUK 1 INLEIDING

Patiëntenrechten is een belangrijk thema binnen het gezondheidsrecht. Een van de belangrijkste uitgangspunten binnen het gezondheidsrecht is dat een patiënt altijd toestemming dient te verlenen voor een medische behandeling nadat hij hierover alle informatie heeft ontvangen van de hulpverlener. Deze informatieplicht en het toestemmingsvereiste worden samen ook wel het ‘informed consent’ genoemd.

De laatste jaren is een groot aantal rechtszaken geweest omtrent patiënten die klagen over schending van de informatieplicht. Patiënten stellen schade te hebben geleden omdat zij niet juist zijn geïnformeerd over (de risico’s van) een medische behandeling. Als zij juist en volledig waren geïnformeerd, hadden zij mogelijk een andere keuze gemaakt. Voor patiënten (en rechters) zijn dit problematische zaken. Als patiënten schade wensen te verhalen, dienen zij naast de normschending ook het causaal verband te bewijzen. Dit houdt in dat sprake moet zijn van een verband tussen schending van de informatieplicht en de geleden schade. De bewijslast hiervoor rust op de patiënt. Het is aan de patiënt om te bewijzen dat hij een andere keuze zou hebben gemaakt, als hij juist en volledig was geïnformeerd. Als de patiënt hier niet in slaagt, kan niet gesproken worden over causaal verband en volgt geen vergoeding van schade. Dit blijkt in de praktijk zeer lastig: een patiënt kan namelijk wel stellen dat hij een andere keuze had gemaakt indien geen schending van de informatieplicht had plaatsgevonden, dit is echter moeilijk te bewijzen. De Nederlandse wetgeving en jurisprudentie lijken vooralsnog onvoldoende mogelijkheden te bieden voor patiënten om gemakkelijker te bewijzen dat zij schade hebben geleden als gevolg van schending van de informatieplicht. Uit de praktijk blijkt dat hier wel behoefte aan bestaat. De vraag die centraal staat in deze scriptie luidt dan ook: “Hoe kunnen patiënten hun schade verhalen bij schending van de informatieplicht?”

Om een antwoord op deze onderzoeksvraag te kunnen formuleren, wordt allereerst in hoofdstuk 2 uiteengezet hoe het medische aansprakelijkheidsrecht in Nederland is geregeld. Beschreven wordt onder meer waar het handelen van een hulpverlener aan dient te voldoen en hoe patiënten schade kunnen verhalen bij normschending door een hulpverlener. In aansluiting hierop wordt in hoofdstuk 3 besproken hoe de Nederlandse bewijslastverdeling is geregeld. Daarnaast wordt behandeld welke problemen de huidige bewijslastverdeling kent en de hiervoor tot nu toe geboden oplossingen. In hoofdstuk 4 wordt het algemene deel verlaten en wordt specifiek ingegaan op het informed consent, op schending van de informatieplicht en de tot nu toe geboden mogelijke oplossingen voor de problematiek bij de bewijslastverdeling. Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 behandeld hoe de bewijslastverdeling in zowel Duitsland als Engeland is geregeld. Meer specifiek wordt onderzocht of de Duitse en Engelse regelgeving mogelijkheden biedt voor de Nederlandse problematiek bij informed consent-zaken. Hoofdstuk 6 bevat de conclusies van dit onderzoek en hierin wordt een antwoord geformuleerd op de onderzoeksvraag. Gekeken wordt of de buitenlandse systemen oplossingen bieden voor de Nederlandse problematiek. Ook worden hierin enkele aanbevelingen geformuleerd die er mogelijk voor kunnen zorgen dat patiënten in Nederland gemakkelijker een causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de door hen geleden schade kunnen aantonen. 4

Methodologie Dit onderzoek is hoofdzakelijk een literatuuronderzoek. Voor de hoofdstukken over medische aansprakelijkheid, stelplicht en bewijslastverdeling en het informed consent wordt zowel literatuur, jurisprudentie als wet- en regelgeving geraadpleegd. Het hoofdstuk waarin de bewijslastverdeling zoals die is geregeld in Duitsland en Engeland wordt beschreven, betreft een rechtsvergelijkend onderzoek. Hierin wordt een vergelijking gemaakt tussen de bewijslastverdeling in Nederland enerzijds en de bewijslastverdeling in Duitsland en Engeland anderzijds. De conclusies die in hoofdstuk 6 worden geformuleerd, komen dan ook tot stand op basis van zowel literatuur- als rechtsvergelijkend onderzoek.

5

2.1. INLEIDING

HOOFDSTUK 2 MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID

Om een antwoord te kunnen formuleren op de onderzoeksvraag, is het van belang eerst in kaart te brengen hoe medische aansprakelijkheid in Nederland is geregeld. De rechtsverhouding tussen patiënt, arts en ziekenhuis is bepalend voor de keuze van de grondslag waarop de patiënt zijn aansprakelijkstelling baseert. Daarom wordt eerst onderzocht welke rechtsverhoudingen tussen patiënt, arts en ziekenhuis bestaan (par. 2.2.) en welke verplichtingen hieruit voortvloeien (par. 2.3.). Vervolgens wordt gekeken welke grondslagen voor aansprakelijkheid het Nederlandse recht kent (par. 2.4.). Daarna wordt beschreven welke vorm van schade kan worden verhaald (par. 2.5.) en als laatste wordt het causaal verband besproken: het verband tussen de normschending en de daaruit voortvloeiende schade (par. 2.6.). Afsluitend bevat het hoofdstuk een korte samenvatting (par. 2.7.).

2.2. RECHTSVERHOUDING

2.2.1. CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDING

Er kan onderscheid worden gemaakt tussen een contractuele rechtsverhouding en een nietcontractuele rechtsverhouding. De rechtsverhouding tussen patiënt, arts en het ziekenhuis is veelal contractueel van aard. 1 Op enig moment ontstond behoefte aan een bijzondere regeling voor de contractuele rechtsverhouding: de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Dit leidde tot het ontstaan van Boek 7, titel 7, afdeling 5 van het Burgerlijk Wetboek (BW), welke titel in 1995 in werking is getreden. 2 Deze titel wordt ook wel Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO) genoemd. Hoewel uit de contractuele rechtsverhouding bij een geneeskundige behandelingsovereenkomst volgt dat het patiënt, arts en het ziekenhuis is toegestaan om afspraken te maken over de invulling van de verplichtingen die voortvloeien uit de contractuele rechtsverhouding, 3 bepaalt art. 7:468 BW dat hiervan niet ten nadele van de patiënt mag worden afgeweken. De bepalingen uit de WGBO zijn op grond van dit artikel dan ook (semi-) dwingendrechtelijk van aard. Naast de WGBO zijn ook andere wettelijke bepalingen van belang voor de contractuele rechtsverhouding. Te denken valt aan onder meer Boek 1, 3 en 6 van het BW, welke meer algemeen van aard zijn. 4 Daarnaast blijven gedragsregels en de redelijkheid en billijkheid onverminderd van belang. 5

Het onderwerp van de behandelingsovereenkomst wordt geregeld in art. 7:446 lid 1 BW, waarin staat vermeld: ”De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling - in deze afdeling verder aangeduid als de behandelingsovereenkomst - is de overeenkomst waarbij een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, de hulpverlener, zich in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf tegenover een ander, de opdrachtgever, verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst, rechtstreeks betrekking hebbende op de persoon van de opdrachtgever of van een bepaalde derde. Degene op wiens persoon de handelingen rechtstreeks betrekking hebben wordt verder aangeduid als de patiënt” en kan dus getypeerd worden als het verrichten van Wijne 2013, p. 92. Wijzigingswet Burgerlijk Wetboek, enz. (geneeskundige behandelingsovereenkomst), 1994. 3 Wijne 2013, p. 92. 4 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 98. 5 Wijne 2013, 92. 1 2

6

handelingen op het gebied van de geneeskunst. 6 Lid 2 van voornoemd artikel regelt wat onder handelingen op het gebied van de geneeskunst moet worden verstaan, 7 namelijk de artsenijbereidkunst alsmede aangrenzende handelingen, zo blijkt uit art. 7:446 lid 3 BW. 8 Uit art. 7:446 lid 1 BW volgt dat de hulpverlener zich tegenover zijn opdrachtgever verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst. Deze handelingen dienen rechtstreeks betrekking te hebben op de persoon van de opdrachtgever – de patiënt 9 – of van een bepaalde derde. 10 Doorgaans is de opdrachtgever de patiënt zelf, maar hierop zijn uitzonderingen mogelijk. Te denken valt bijvoorbeeld aan wilsonbekwame en/of handelingsonbekwame patiënten. 11 De hulpverlener over wie wordt gesproken in art. 7:446 lid 1 BW, kan zowel een natuurlijk persoon zijn als een rechtspersoon. Met rechtspersoon wordt in dit geval een zorginstelling (vaak een ziekenhuis) bedoeld. 12

2.2.2. NIET -CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDING

Naast de contractuele rechtsverhouding is het ook mogelijk dat sprake is van een nietcontractuele rechtsverhouding, bijvoorbeeld wanneer de wil van de patiënt om een geneeskundige behandelingsovereenkomst te sluiten ontbreekt, of wanneer de patiënt gedwongen wordt onderworpen aan medische behandeling. 13 Art. 7:464 lid 1 BW bevat een schakelbepaling waarin is opgenomen: “Indien in de uitoefening van een geneeskundig beroep of bedrijf anders dan krachtens een behandelingsovereenkomst handelingen op het gebied van de geneeskunst worden verricht, zijn deze afdeling alsmede de artikelen 404, 405 lid 2 en 406 van afdeling 1 van deze titel van overeenkomstige toepassing voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet”. Dit betekent dat de WGBO van overeenkomstige toepassing is op niet-contractuele rechtsverhoudingen voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Als geen contractuele rechtsverhouding bestaat, betekent dit niet dat geen mogelijkheden bestaan voor de patiënt om aanspraak te maken op vergoeding van schade. De grondslag voor het verhalen van schade betreft alleen een andere dan wanneer wel sprake is van een rechtsverhouding. 14

2.3. VERPLICHTINGEN DIE VOORTVLOEIEN UIT DE RECHTSVERHOUDING 2.3.0. OPMERKINGEN VOORAF

Ongeacht van wat voor rechtsverhouding sprake is, bestaan voor zowel de patiënt, arts als het ziekenhuis enkele verplichtingen. Welke verplichtingen al dan niet van toepassing zijn, is afhankelijk van wat voor rechtsverhouding aan de orde is. Veelal zijn de verplichtingen die voortvloeien uit de WGBO van toepassing. Van de bepalingen uit de WGBO mag niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken, om de patiënt als ‘zwakke partij’ te beschermen. 15 Ook als geen geneeskundige behandelingsovereenkomst bestaat, is de WGBO vaak onverminderd van toepassing en dus ook de verplichtingen die hieruit voortvloeien. In het navolgende worden de verscheidene verplichtingen besproken die de wet kent en wordt een onderscheid gemaakt H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 98. Wijne 2013, p. 95. 8 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 98 en 99. 9 Toelichting WGBO 2013, p. 3. 10 Wijne 2013, p. 98-99. 11 Wijne 2013, p. 99. 12 Wijne 2013, p. 108. 13 Wijne 2013, p. 129-130. 14 Wijne 2013, p. 129. 15 Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11. 6 7

7

tussen de verplichtingen bij een contractuele rechtsverhouding en de verplichtingen die voortvloeien uit een niet-contractuele rechtsverhouding.

2.3.1. VERPLICHTINGEN BIJ DE CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDING

Verplichtingen voor patiënten De WGBO vult de verplichtingen uit de behandelingsovereenkomst in. Zij regelt voornamelijk de verplichtingen van de hulpverlener. Dit komt door het dienstverlenende karakter van de behandelingsovereenkomst. 16 Toch kent zij ook een tweetal verplichtingen voor patiënten. Allereerst geeft de patiënt ingevolge art. 7:452 BW naar beste weten inlichtingen aan de hulpverlener en medewerking die de uitvoering van de overeenkomst redelijkerwijs 17 behoeft. 18 Voornoemde verplichtingen houden in dat de patiënt gehouden is vragen van de hulpverlener te beantwoorden die betrekking hebben op zijn klachten. Dit betekent ook het juist informeren van de hulpverlener omtrent bijvoorbeeld ziekte en zwangerschap, in verband met eventuele risico’s bij onderzoeken en/of het voorschrijven en gebruik van medicatie. 19 De tweede verplichting voor patiënten volgt uit art. 7:461 BW. Hierin is bepaald dat de opdrachtgever de hulpverlener loon verschuldigd is, 20 tenzij de hulpverlener loon ontvangt op grond van het bij of krachtens de wet bepaalde, of uit de overeenkomst anders voortvloeit. 21

Goed hulpverlenerschap en professionele standaard Alvorens de verplichtingen van hulpverleners te bespreken, is het van belang om weer te geven waar het handelen van hulpverleners aan dient te voldoen. Uit art. 7:453 BW volgt dat de hulpverlener bij de uitvoer van zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht hoort te nemen en tevens hoort te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, 22 die voortvloeit uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. 23 Dit betreft een eigen verantwoordelijkheid voor hulpverleners waar niet door de wensen van de patiënt aan voorbij kan worden gegaan. 24 Voor het beoordelen van eventuele aansprakelijkheid van de hulpverlener is voornoemd artikel van groot belang, nu dit artikel een zorgvuldigheidsnorm bevat en daarbij een maatstaf weergeeft waaraan het handelen van de hulpverlener dient te voldoen. 25 Hoewel deze eigen verantwoordelijkheid voor hulpverleners is neergelegd in de WGBO, bestaat deze ook zonder opgenomen te zijn in een regeling, bijvoorbeeld via tuchtrechtelijke aansprakelijkheid. 26 Het is volgens de wetgever dan ook de professionele standaard waaraan het handelen van de hulpverlener in kwestie wordt getoetst 27 en dit volgt evengoed uit de rechtspraak 28 van de Hoge Raad. 29 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 102 en 103. Met ‘redelijkerwijs’ wordt bedoeld dat de patiënt zich naar vermogen inspant, zie ook: Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 33. 18 Wijne 2013, p. 122. 19 Wijne 2013, p. 122. 20 Het feit dat deze kosten dikwijls door een zorgverzekeraar worden vergoed, doet hier niet aan af. Zie ook Rb. Amsterdam 12 september 2012, LJN BY1333. 21 Wijne 2013, p. 122. 22 Dit betreft een minimum vereiste: HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 (Seresta-arrest). 23 Wijne 2013, p. 124. 24 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 101. 25 Wijne 2013, p. 125. 26 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 101. 27 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 33 (MvT). 28 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649, (Protocol-I); HR 1 april 2005, NJ 2006, 377, (Protocol-II); HR 24 december 2002, NJ 2003, 167 en HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 (Seresta-arrest). 29 Wijne 2013, p. 201. 16 17

8

Wat onder de professionele standaard moet worden verstaan is het geheel van regels en normen waaraan hulpverleners zich dienen te houden. Hierbij kan voorts weer onderscheid worden gemaakt tussen de medisch-professionele standaard, die de medische aspecten volgens de inzichten van de medische wetenschap en ervaring betreft en de ‘gewone’ professionele standaard, waaronder het voldoen aan de patiëntenrechten en andere maatschappelijke normen (waaronder wettelijke regelingen) vallen. 30 Tenzij dit uitdrukkelijk geregeld is, kunnen de rechten van de patiënt door goed hulpverlenerschap niet worden aangetast. Dit zou immers strijdig zijn met het hiervoor besproken (semi-)dwingendrechtelijke karakter van de (rechten van patiënten in de) WGBO.

Klassieke verplichtingen uit de WGBO Ingevolge de WGBO rusten op hulpverleners verscheidene ‘klassieke’ verplichtingen. Hiermee worden verplichtingen bedoeld die van oudsher kenmerkend zijn voor de behandeling van de patiënt. Met klassieke verplichtingen worden de informatieplicht (art. 7:448 BW), de geheimhoudingsplicht (art. 7:457 BW) en de plicht tot eerbiediging van het recht op privéleven van de patiënt in de behandelkamer (art. 7:459 BW) bedoeld. 31 Nu voor onderhavig onderzoek alleen de informatieplicht van belang is, blijven de overige klassieke verplichtingen verder onbesproken.

Informatieplicht De hulpverlener heeft een informatieplicht, die geregeld is in art. 7:448 BW. Deze plicht houdt voor de hulpverlener in de patiënt op duidelijke wijze en desgevraagd schriftelijk 32 te informeren over voorgenomen onderzoek, voorgestelde behandeling, ontwikkelingen omtrent onderzoek, behandeling alsmede de gezondheidstoestand. 33 Deze verplichting voor de hulpverlener is tegelijkertijd voor de patiënt het recht op informatie. Het tweede lid 34 van dit artikel regelt dat de hulpverlener zich hierbij laat leiden door i) wat de patiënt redelijkerwijs 35 dient te weten met betrekking tot de aard en het doel van het onderzoek en/of de behandeling die de hulpverlener noodzakelijk acht en de uit te voeren verrichtingen, ii) de te verwachten risico’s en gevolgen daarvan voor de gezondheid van de patiënt, iii) eventuele andere methoden van onderzoek of behandeling die in aanmerking komen en iv) de staat van en de vooruitzichten met betrekking tot de gezondheid wat betreft het terrein van het onderzoek of de behandeling. 36 De mate en omvang van de gewenste informatie voor de patiënt hangen af van de aard van de verrichting en van de individuele omstandigheden van de patiënt. 37 Dit volgt eveneens uit de jurisprudentie van het Centraal Tuchtcollege. 38 Naast voornoemde algemene norm geldt het redelijkheidscriterium zoals neergelegd in art. 7:448 lid 2 BW. Dit criterium geldt ook ten aanzien van informatie over de te verwachten risico’s van de behandeling. 39 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 102. Wijne 2013, p. 124. 32 Hulpverleners mogen in dit verband een beroep doen op folders, websites en ander voorlichtingsmateriaal omdat van een arts niet kan worden verlangd dat hij een schriftelijk verslag aan de patiënt overlegt ten aanzien van het informatiegesprek. 33 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 106. 34 Kamerstukken II 1993/94, 21561, nr. 21 (Amendement van het lid Kohnstamm). 35 Kamerstukken II 1993/94, 21561, nr. 21 (Amendement van het lid Kohnstamm). 36 Toelichting WGBO 2013, p. 5. 37 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 107. 38 CTG 12 november 2009, 2008/189. 39 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 107. 30 31

9

‘Als uitgangspunt geldt dat op de arts de plicht rust voorafgaand aan de ingreep informatie te verstrekken over de redelijkerwijs te verwachten gevolgen van de behandeling, alsmede over de risico’s en complicaties die – gelet op de aard van het risico en de kans dat het risico zich verwezenlijkt – voor de patiënt van belang moeten worden geacht. Naarmate de verwezenlijking van het risico waarschijnlijker is en de verwezenlijking ervan voor de patiënt ingrijpender gevolgen heeft, zal de informatieplicht eerder moeten worden aangenomen.’ 40

Uit de jurisprudentie volgt dat de informatieplicht niet geldt voor informatie die algemeen bekend mag worden verondersteld, deze informatie hoeft dus niet expliciet genoemd te worden. 41 Hetzelfde geldt voor het noemen van informatie – bijvoorbeeld zeldzame 42 risico’s – die geen invloed heeft op de toestemming van de patiënt voor medische behandeling. 43 Daarnaast wordt een informatieplicht sneller aangenomen als de risico’s die aan een ingreep verbonden zijn verstrekkende gevolgen kunnen hebben. 44

De informatieplicht uit art. 7:448 BW vereist niet expliciet dat de patiënt de informatie begrepen heeft. 45 Uit de rechtspraak volgt echter dat de arts in bepaalde gevallen dient te controleren of de patiënt de informatie in voldoende mate heeft begrepen. 46 De informatie moet duidelijk (indien gewenst schriftelijk) worden verstrekt, aangepast op het vermogen van de patiënt (te denken valt aan minderjarigen en wilsonbekwamen). 47 Het recht op informatie over fouten, de uitzonderingen op het recht op informatie, het recht om niet te weten en het recht op keuzeinformatie worden verder niet besproken, omdat deze aspecten van de informatieplicht niet van belang zijn voor deze scriptie. Het doel van de informatieverstrekking die voortvloeit uit de informatieplicht is het voorkomen van een informatieachterstand 48 voor de patiënt en daarnaast het realiseren van een zodanig informatieniveau zodat de patiënt toestemming kan verlenen op basis van alle relevante informatie. 49 De informatieplicht vormt tezamen met het toestemmingsvereiste dat is geregeld in art. 7:450 lid 1 BW het informed consent (geïnformeerde toestemming). 50 Bij het toestemmingsvereiste dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de toestemming voor het aangaan van de geneeskundige behandelingsovereenkomst en anderzijds de toestemming voor de medische behandeling zelf. 51 Voor het geïnformeerd toestemming verlenen bestaat een grondwettelijke basis gelegen in het recht op eerbiediging van de Rb. Maastricht 15 augustus 2002, TvGR 2003/55. Rb. Arnhem, 25 juni 1992, TvGR 1993/12; Rb. Den Haag, 21 september 1994, TvGR 1995/12 en HR 23 april 2010, LJN BL4882. 42 Uit de jurisprudentie volgt dat met ‘zeldzaam’ een kans van minder dan 1% wordt bedoeld: Hof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2010, LJN BL4904. 43 Toelichting WGBO 2013, p. 6. 44 Hof Arnhem 27 juli 1999, VR 2001, 21; Rb. Haarlem 9 augustus 1994, TvGr 1996, nr. 28; RTG Zwolle 10 november 1984, TvGr 1985, nr. 28; Hof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2010, JA 2010, 60, m.nt R.W.M. Giard en D.A. Legemate en J. Legemaate, Het preoperatief informed consent, NTvG 2010; 154:A2492. 45 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 109. 46 MT Den Haag 23 oktober 1985, TvGR 1986/48; Hof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR 1998/19; Rb. Zwolle 10 juli 1996, TvGR 1997/30. 47 Toelichting Wet WGBO 2013, p. 6. 48 Giard 2005, p. 135; Legemaate 2007, p. 1-4; Legemate en Legemaate 2010; KNMG Implementatie WGBO 2004, p. 10. 49 Toelichting WGBO 2013, p. 5. 50 Wijne 2013, p. 141-142. 51 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 115. 40 41

10

persoonlijke levenssfeer (art. 10 Gw) en het recht op onaantastbaarheid van het menselijk lichaam (art. 11 Gw). 52

Het informed consent is van groot belang voor het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt. 53 Indien de patiënt namelijk onjuiste of onvolledige informatie voorgeschoteld krijgt, zou hij mogelijk toestemming voor een behandeling verlenen waar hij dit anders niet had gedaan, zo blijkt ook uit de zogeheten informed consent-arresten van de Hoge Raad. 54 Uit rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) 55 blijkt voorts dat een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zoals neergelegd in art. 8 EVRM betekent. 56

Omdat de informatieplicht en het toestemmingsvereiste nauw met elkaar verbonden zijn, wordt het informed consent als één geheel gezien. De toestemming van de patiënt kan in principe niet verder reiken dan de informatie zich heeft uitgestrekt. 57 Het handelen van de arts is namelijk beperkt tot hetgeen waarvoor de patiënt toestemming heeft verleend. Voluntas aegroti suprema lex: zelfs de hoogste deskundigheid van de arts kan niet in de plaats treden van de wil van de patiënt. 58 Hiermee wordt overigens niet bedoeld dat een arts gehouden is alles te doen waar de patiënt om vraagt. Zoals hiervoor genoemd zijn hulpverleners gebonden aan de professionele standaard en indien een patiënt tot iets verzoekt wat strijdig is met deze standaard, hoeft de hulpverlener dit verzoek niet in te willigen. Van belang hierbij is om op te merken dat artsen nog wel eens geneigd zijn om hun medisch oordeel gelijk te stellen aan het belang van de patiënt. Echter, de patiënt kan van andere waarden uitgaan dan de waarden zoals de arts die ziet. Het medisch oordeel van de arts vormt dan ook geen grond voor een (zelfstandig) beslissingsrecht van de arts. Hiervoor is altijd de toestemming van de patiënt vereist. De arts heeft geen eigen behandelingsrecht. Ook uit passiviteit van de patiënt kan geen toestemming worden afgeleid, de bereidheid van de patiënt om een behandeling te ondergaan is expliciet nodig. 59

2.3.2. VERPLICHTINGEN BIJ NIET-CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDING

In paragraaf 2.1.1. is reeds opgemerkt dat hoewel vaak tussen een hulpverlener en patiënt een contractuele rechtsverhouding bestaat, hierop uitzonderingen denkbaar zijn. Voorbeelden hiervan zijn dat niet aan de vereisten van totstandkoming van een behandelingsovereenkomst is voldaan en die gevallen waarin de wet uitdrukkelijk bepaalt dat geneeskundige zorg op een andere basis moet worden verleend dan de geneeskundige behandelingsovereenkomst. 60 Gebleken is dat indien sprake is van een niet-contractuele rechtsverhouding, dit niet betekent dat de hulpverlener en de patiënt jegens elkaar geen verplichtingen hebben. De schakelbepaling van art. 7:464 lid 1 BW bepaalt immers dat ook bij een niet-contractuele rechtsverhouding de bepalingen uit de WGBO alsmede de artikelen 7:404, 7:405 lid 2 en 7:406 BW van overeenkomstige toepassing zijn. 61 Patiënten maken bij een niet-contractuele rechtsverhouding ingevolge de wet dus evengoed aanspraak op het jegens hem in acht nemen van diverse Wijne 2013, p. 141. Zie ook KNMG Implementatie WGBO 2004, p. 27 e.v. 54 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387. 55 EHRM 26 mei 2011, EHRC 2011, 109 (RR/Polen). 56 Wijne 2013, p. 142. 57 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 115. 58 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 115. 59 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 115-116. 60 Wijne 2013, p. 128-129. 61 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 46 (MvT). 52 53

11

verplichtingen voor hulpverleners die uit de WGBO voortvloeien, zoals bijvoorbeeld de informatieplicht. 62 Nu ook in die gevallen behoefte bestaat aan bescherming van de patiënt, rechtvaardigt dit dat ook dan de WGBO van toepassing is, ook al is geen sprake van een geneeskundige behandelingsovereenkomst. 63

Van belang hierbij is om op te merken dat de WGBO niet altijd van toepassing is als geen sprake is van een contractuele rechtsverhouding, dat is alleen voor zover de rechtsbetrekking zich tegen overeenkomstige toepassing niet verzet. 64 Een voorbeeld waarbij de rechtsbetrekking zich mogelijk kan verzetten tegen overeenkomstige toepassing van bijvoorbeeld de informatieplicht uit 7:448 BW, is de situatie van de bewusteloze patiënt. Hetzelfde geldt voor het daaraan gekoppelde toestemmingsvereiste uit 7:450 BW. De patiënt is namelijk niet in staat de informatie tot zich te nemen en op basis daarvan al dan niet toestemming te verlenen. 65 Analoge toepassing van de WGBO bij niet-contractuele rechtsverhoudingen is dan ook vaak mogelijk, behoudens uitzonderingen. 66

2.4. GRONDSLAGEN VOOR AANSPRAKELIJKHEID 2.4.0. OPMERKINGEN VOORAF

De contractuele en niet-contractuele rechtsverhouding kennen beide verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid. Zo is voor aansprakelijkheid bij een contractuele grondslag sprake van schending van een contractsverplichting (tekortkoming ex 6:74 BW) en voor aansprakelijkheid bij een buitencontractuele grondslag sprake van een onrechtmatige daad (ex art. 6:162 BW). 67 In paragraaf 2.4.2. worden de grondslagen voor aansprakelijkheid bij een contractuele rechtsverhouding besproken en in paragraaf 2.4.3. worden de grondslagen voor aansprakelijkheid bij een niet-contractuele rechtsverhouding besproken. Daarnaast wordt de kwalitatieve aansprakelijkheid 68 alsmede de centrale aansprakelijkheid 69 besproken, welke beide een bijzondere plek innemen in het aansprakelijkheidsrecht.

2.4.1. GRONDSLAGEN VOOR AANSPRAKELIJKHEID BIJ CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDING

Om schade te kunnen verhalen dient sprake te zijn van een grond om de schade af te wentelen, de zogeheten grondslag voor aansprakelijkheid. Bij een behandelingsovereenkomst betekent dit verwijtbaar onjuist gedrag van de hulpverlener en/of het ziekenhuis, 70 waardoor schending van de contractsverplichting plaatsvindt. De tekortkoming uit art. 6:74 BW vormt in zulke gevallen de grondslag voor aansprakelijkheid. Uit dit artikel volgt: “Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend.” Enkele veel voorkomende tekortkomingen zijn het i) niet volledig of onjuist informeren van de patiënt, 71 ii) Zie ook Sluijters en Biesaart 2005, p. 140. Wijne 2013, p. 134. 64 Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3, p. 46 (MvT). De woorden ‘voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet’ zijn eerst opgenomen bij Nota van wijziging, Kamerstukken II 1990/91, 21561, nr. 7. 65 Zie ook Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009, nr. 415 en 460. 66 Wijne 2013, p. 137. 67 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 620. 68 Art. 6:170 BW e.v. 69 Art. 7:462 BW. 70 Wijne 2013, p. 193. 71 Wijne 2013, p. 216. 62 63

12

niet of te laat stellen van een juiste diagnose, 72 iii) op een onjuiste wijze behandelen 73 en iv) niet (goed) bijhouden van een medisch dossier, schenden van het beroepsgeheim of niet in acht nemen van de privacy van patiënt. 74

Als een hulpverlener tekortschiet bij hetgeen hij uit hoofde van de behandelingsovereenkomst jegens de patiënt verplicht is, kan gesproken worden van een tekortkoming. Als sprake is van een tekortkoming kan het zijn dat een verrichting van de hulpverlener geheel of gedeeltelijk is uitgebleven. Het volledig uitblijven van een verrichting is bijvoorbeeld het achterwege laten van een onderzoek. Bij het gedeeltelijk uitblijven van een verrichting kan gedacht worden aan het door de hulpverlener informeren van de patiënt over bijvoorbeeld de voordelen van een operatie, maar niet over de risico’s die hieraan verbonden zijn. 75 Ook kan over een tekortkoming worden gesproken als het handelen van de hulpverlener niet tijdig of onbehoorlijk plaatsvindt. 76 Zowel indien nakoming tijdelijk of blijvend onmogelijk is, kan worden gesproken over een tekortkoming. 77 Een tekortkoming kan niet worden aangenomen indien de hulpverlener een succesvol beroep doet op een rechtvaardigingsgrond. 78 Om te beoordelen of sprake is van een tekortkoming, is van belang wat de contractuele verplichtingen van de hulpverlener zijn. 79 De verplichtingen van de hulpverlener zijn grotendeels neergelegd in de WGBO. Hoe de hulpverlener invulling dient te geven aan zijn verplichtingen, is neergelegd in art. 7:453 BW waarin ligt besloten dat de hulpverlener bij de uitvoering van zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht dient te nemen. Hiermee wordt op zijn beurt weer bedoeld het in acht nemen van de zorg die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. 80 Uit het arrest Speeckaert/Gradener volgt dat hierbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen een hulpverlener werkzaam in een academisch ziekenhuis of een hulpverlener werkzaam in een perifeer ziekenhuis. 81 Daarnaast wordt geabstraheerd van ervaring, karakter en leeftijd van de hulpverlener. 82 Er is dan ook sprake van een objectief criterium. 83

2.4.2. GRONDSLAGEN VOOR AANSPRAKELIJKHEID BIJ NIET-CONTRACTUELE RECHTSVERHOUDING

Bij een niet-contractuele rechtsverhouding vormt verwijtbaar, onjuist gedrag een grond voor afwenteling van de schade. De onrechtmatige daad uit art. 6:162 lid 1 BW vormt in die gevallen voor de arts of het ziekenhuis een verplichting tot vergoeding van de schade van de patiënt. Uit de rechtspraak 84 volgt dat niet alleen een arts maar ook een ziekenhuis als rechtspersoon een onrechtmatige daad kan plegen. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan een beroep worden gedaan op een rechtvaardigingsgrond. Als een beroep hierop succesvol is, neemt dit het onrechtmatige karakter van het handelen weg. 85 De plicht tot schadevergoeding voor de Wijne 2013, p. 217. Wijne 2013, p. 220. 74 Wijne 2013, p. 224. 75 Wijne 2013, p. 194. 76 Wijne 2013, p. 194. 77 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012, nr. 317. 78 Wijne 2013, p. 194-195. 79 Wijne 2013, p. 194-197. 80 Wijne 2013, p. 198. 81 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26. 82 Rb. ’s-Gravenhage 13 januari 2010, LJN BL0676. 83 Wijne 2013, p. 198. 84 HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552, m.nt L.E.H. Rutten en HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, m.nt C.J.H. Brunner. 85 Wijne 2013, p. 281. 72 73

13

hulpverlener of het ziekenhuis ontstaat pas wanneer de onrechtmatige daad aan de hulpverlener of het ziekenhuis kan worden toegerekend. 86 Daarnaast volgt uit art. 6:163 BW dat de verplichting tot schadevergoeding alleen ontstaat indien de geschonden norm strekte tot bescherming tegen die schade zoals door patiënt geleden. Bij een onrechtmatige daad geldt wat betreft de vraag wat betamelijk en zorgvuldig is, dezelfde maatstaf als bij de tekortkoming, namelijk hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend hulpverlener in dezelfde omstandigheden had gedaan, waarbij de professionele standaard uitgangspunt is. 87 Van een onrechtmatige daad is sprake als i) de normschending onafhankelijk van de tekortkoming een onrechtmatige daad oplevert 88 (bijvoorbeeld seksueel misbruik 89), ii) een contractuele rechtsverhouding met de patiënt ontbreekt 90 en iii) een derde – niet zijnde contractspartij – schade lijdt. 91

2.4.3. KWALITATIEVE AANSPRAKELIJKHEID

Een derde buitencontractuele grondslag voor aansprakelijkheid is de kwalitatieve aansprakelijkheid zoals geregeld in de artikelen 6:170, 6:171, 6:173, 6:174 en 6:175 BW. Dit vormt zowel voor de patiënt als voor een derde een grondslag voor schadevergoeding. 92 Het kan gaan om kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen, roerende zaken, opstallen en gevaarlijke stoffen. 93 Nu kwalitatieve aansprakelijkheid voor dit onderzoek niet relevant is, blijft deze grondslag verder onbesproken.

2.4.4. CENTRALE AANSPRAKELIJKHEID

De vierde en laatste grondslag voor aansprakelijkheid betreft de centrale aansprakelijkheid zoals geregeld in art. 7:462 BW 94, waarin ligt besloten dat indien ter uitvoering van een behandelingsovereenkomst verrichtingen plaatsvinden in een ziekenhuis dat bij die overeenkomst geen partij is, het ziekenhuis voor een tekortkoming daarbij mede aansprakelijk is, als ware het zelf bij de overeenkomst partij. Centrale aansprakelijkheid heeft een bijzonder karakter, nu de grondslag om schade op het ziekenhuis af te wentelen zowel niet in een tekortkoming als in een onrechtmatige daad is gelegen. 95 Centrale aansprakelijkheid houdt in dat het ziekenhuis aansprakelijk is indien de arts met wie de patiënt een contractuele rechtsverhouding heeft, jegens de patiënt tekortschiet bij een geneeskundige behandeling die in het ziekenhuis wordt verricht. Eigenlijk wordt gedaan alsof het ziekenhuis ook partij is bij de behandelingsovereenkomst tussen de hulpverlener en de patiënt, hoewel tussen het ziekenhuis en de patiënt geen contractuele rechtsverhouding bestaat. De centrale aansprakelijkheid is hoofdzakelijk in het leven geroepen omdat voor de patiënt niet altijd duidelijk is wie hij aan kan spreken bij schade. Hiermee wordt dan gedoeld op het gegeven dat niet altijd duidelijk is voor de patiënt met wie hij een overeenkomst heeft gesloten, namelijk de arts (indien de arts op basis van een toelatingsovereenkomst werkt) of het ziekenhuis (indien de arts in dienst is van het Wijne 2013, p. 281. Wijne 2013, p. 282. 88 Wijne 2013, p. 283. 89 Hof Amsterdam 2 augustus 2011, LJN BR4200. 90 Wijne 2013, p. 284. 91 Wijne 2013, p. 286. 92 Wijne 2013, p. 295. 93 Wijne 2013, p. 295. 94 En tevens is bevestigd in jurisprudentie van het EHRM: EHRM 2 juni 2009, EHRC 2009, 96, m.nt E.H. Hulst (Codarcea/Roemenië). 95 Wijne 2013, p. 308. 86 87

14

ziekenhuis). Door middel van de centrale aansprakelijkheid wordt patiënten een centraal adres geboden om aan te spreken. 96

2.5. SCHADE

2.5.0. OPMERKINGEN VOORAF

Indien een patiënt erin slaagt de verplichting tot schadevergoeding af te wentelen op de hulpverlener of het ziekenhuis, is het van belang na te gaan welke schade hieronder valt. Dit wordt bepaald in art. 6:95 e.v. BW: de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. 97

2.5.1. VERMOGENSSCHADE

Bij het vaststellen van de omvang van de geleden schade moet als uitgangspunt worden genomen ‘volledig herstel’ en ‘zoveel als mogelijk terug in oude toestand’, zo volgt ook uit de rechtspraak. 98 De patiënt kan zich bij zijn vordering tot schadevergoeding beroepen op Boek 6, titel 1, afdeling 10, BW. 99 Uit art. 6:103 BW volgt dat het vergoeden van schade in beginsel gebeurt met geld. Het is – uitzonderingen daargelaten - aan de patiënt om het bestaan en de omvang van de schade te stellen en te bewijzen. 100 De rechter begroot de omvang van de schade, op een manier die in overeenstemming is met de aard van de schade. Bij vermogensschade gebeurt dit op basis van een nauwkeurige begroting. 101 Indien een nauwkeurige bepaling niet mogelijk is, dan volgt uit art. 6:97 BW dat de rechter de schade dient te schatten. Bij vermogensschade kan het ex art. 6:96 lid 1 BW zowel om geleden verlies als gederfde winst gaan. 102 Vermogensschade kan een gevolg zijn van lichamelijke gezondheidsschade en geestelijke gezondheidsschade. Gedacht daarbij kan worden aan verlies van arbeidsvermogen, kosten huishoudelijke hulp, kosten voor het aanpassen van de woning en ziektekosten. 103 Voorts bestaat een aparte categorie vermogensschade bij ‘wrongful birth’ en ‘wrongful life’, welke ziet op inkomensschade en opvoedkosten. Een andere schadepost wordt gevormd door de buitengerechtelijke kosten, hierbij valt te denken aan de kosten die een patiënt maakt voor juridisch advies en bijvoorbeeld het inschakelen van een medisch deskundige.

2.5.2. ANDER NADEEL

Naast vermogensschade kan voorts sprake zijn van ‘ander nadeel’ (nadeel dat niet in vermogensschade bestaat). 104 Een formulering van ander nadeel is neergelegd in art. 6:106 BW, waarin de aanspraak op immateriële schadevergoeding is opgenomen. 105 Het doel van de vergoeding van ander nadeel is het letsel dat niet hersteld kan worden te compenseren, het verzachten van een geschokt rechtsgevoel alsmede de handhaving van fundamentele rechten. 106 Bij het vaststellen van de omvang van de schade bij ander nadeel, moet rekening worden Wijne 2013, p. 309. H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 628-629. 98 HR 5 december 2008, NJ 2009, 387 (Rijnstate/R.). 99 Wijne 2013, p. 493. 100 HR 13 december 2002, NJ 2003, 212 (B./Olifiers). 101 Wijne 2013, p. 495. 102 Wijne 2013, p. 497. 103 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 630. 104 Wijne 2013, p. 507. 105 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 629. 106 Wijne 2013, p. 508. 96 97

15

gehouden met alle omstandigheden107 en met de redelijkheid en billijkheid. 108 Uit de rechtspraak volgt dat de factoren die betrekking hebben op de aard van de aansprakelijkheid, 109 de aard van het letsel, 110 de duur en de intensiteit van het geleden verdriet en de gederfde levensvreugde 111 en de ernst van de inbreuk op het rechtsgevoel van de patiënt 112 hierbij van belang zijn. 113 Bij ander nadeel kan het onder meer gaan om lichamelijk letsel, het geschaad zijn in eer/goede naam, of aantasting in de persoon. 114 Voor dit onderzoek is vooral van belang de aantasting in de persoon, waaronder wordt verstaan de aantasting van een fundamenteel persoonlijkheids-recht, 115 namelijk het zelfbeschikkingsrecht. 116 Indien het door het EHRM erkende zelfbeschikkingsrecht niet wordt gerespecteerd, kan dit mogelijk een schending zijn van art. 8 EVRM en zelfs onder omstandigheden van art. 3 EVRM. 117

Het geïnformeerd toestemming verlenen voor een bepaalde behandeling maakt deel uit van het zelfbeschikkingsrecht. Hieruit vloeit voort dat bij schending van de informatieplicht door de hulpverlener, de patiënt wordt aangetast in zijn zelfbeschikkingsrecht. 118 Niet elke inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht door middel van schending van de informatieplicht leidt tot een aantasting in de persoon zoals genoemd in art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW met de bijbehorende vergoeding van schade, die ook wel integriteitsschade wordt genoemd. Vooralsnog wordt schade alleen vergoed als het gaat om een ernstige inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht. 119 Voorts kan men bij de vraag of de patiënt recht heeft op schadevergoeding zich afvragen of de patiënt een andere keuze had gemaakt als hij niet zou zijn aangetast in zijn recht op zelfbeschikking. De gevallen waarin een patiënt onjuist of onvolledig is geïnformeerd met geestelijk letsel tot gevolg, vormen eveneens een recht voor de patiënt op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding. 120

2.6. CAUSAAL VERBAND

2.6.0. OPMERKINGEN VOORAF

Causaal verband houdt in dat voor vergoeding van schade naast een grondslag voor aansprakelijkheid 121 is vereist dat een verband bestaat tussen de normschending van de hulpverlener en de door de patiënt geleden schade. 122 Indien de patiënt een causaal verband tussen de normschending en de geleden schade niet kan aantonen, wordt een vordering tot schadevergoeding afgewezen. Van belang is dat een onderscheid bestaat tussen medische causaliteit en juridische causaliteit. Bij medische causaliteit gaat het om een hulpverlener die de (mogelijke) gevolgen van een incident voor de patiënt inschat, terwijl het bij juridische Lindenbergh 1998, p. 221-274. H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 629. 109 HR 9 augustus 2002, NJ 2010, 61 (Wrongful Birth II). 110 HR 17 november 2000, NJ 2001, 215. 111 Lindenbergh 2008, p. 70. 112 HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (Coma-arrest). 113 Wijne 2013, p. 496. 114 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 629. 115 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly). 116 Zie in dit verband: Lindenbergh, Smartengeld 1998, p. 112-115, EHRM 26 mei 2011, EHRC 2011, 109 (RR/Polen) en EHRM 29 april 2002, EJHL 2002, p. 263-279 (Pretty vs UK). 117 EHRM 8 november 2011, EHRC 2012, 18, m.nt A.C. Hendriks. 118 Wijne 2013, p. 513. 119 Wijne 2013, p. 513. 120 Wijne 2013, p. 511. 121 Wijne 2013, p. 389. 122 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 625. 107 108

16

causaliteit gaat om het gedrag dat leidde tot de grondslag voor aansprakelijkheid en de schade van de patiënt. 123 Voor het vaststellen van aansprakelijkheid is alleen de juridische causaliteit van belang.

2.6.1. CONDICIO SINE QUA NON-VERBAND

Zowel bij een tekortkoming ex 6:74 BW als bij een onrechtmatige daad ex art. 6:162 BW, dient sprake te zijn van causaal verband tussen het onzorgvuldig handelen en de geleden schade. 124 Wanneer de patiënt zijn geleden schade wil verhalen op de hulpverlener of het ziekenhuis, dan dient hij aan te tonen dat zijn schade is veroorzaakt door de tekortkoming dan wel onrechtmatige daad. 125 Uitgangspunt bij het condicio sine qua non-verband is de vraag of de schade ook zou zijn ingetreden als de betreffende normschending niet had plaatsgevonden. Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, is sprake van een condicio sine qua non-verband. Een belangrijk arrest waarin de Hoge Raad een dergelijke condicio sine qua non-test uitvoerde, is het Baby Kelly-arrest. 126 In dit arrest liet een verpleegkundige na prenatale diagnostiek te verrichten. Als zij dit wel had gedaan, dan was de chromosomale afwijking van de vrucht waarvan de moeder zwanger was aan het licht gekomen, naar aanleiding waarvan de moeder in overleg met haar partner tot afbreking van de zwangerschap had besloten. De verpleegkundige had weliswaar niets kunnen betekenen voor de vrucht en de afwijking daarvan, maar indien zij het betreffende onderzoek had verricht had de moeder een andere keuze gemaakt. Daarom is sprake van causaal verband tussen de fout van de verpleegkundige en de schade van de moeder.

Om het bestaan van een condicio sine qua non-verband aan te nemen, is geen absolute zekerheid vereist met betrekking tot de vraag of de schade is veroorzaakt door de normschending van de hulpverlener; een redelijke mate van waarschijnlijkheid 127 volstaat. 128

Tevens kan sprake zijn van meervoudige causaliteit. Dit is aan de orde indien sprake is van meerdere normschendingen, die tezamen de schade kunnen hebben veroorzaakt of als de normschendingen elk voor zich de oorzaak kunnen zijn voor de schade van de patiënt. 129 Bij meervoudige causaliteit slaagt de condicio sine qua non-test niet. Ingevolge art. 6:102 BW is bij meerdere normschendingen iedere hulpverlener afzonderlijk hoofdelijk aansprakelijk voor de door de patiënt geleden schade. 130 Uiteraard kan de door een patiënt geleden schade ook het gevolg zijn van een gedraging die binnen zijn eigen invloedssfeer ligt.

2.7. SAMENVATTEND

Dit hoofdstuk beschrijft in een vogelvlucht hoe medische aansprakelijkheid in Nederland is geregeld. Met name de voor dit onderzoek relevante aspecten zijn meer uitgebreid besproken, de overige delen zijn summier beschreven, soms zelfs alleen genoemd. Uit het voorgaande blijkt Wijne 2013, p. 389-390. H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 625. 125 Wijne 2013, p. 391. 126 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, m.nt J.B.M. Vranken (Baby Kelly). 127 Hof Amsterdam 22 juni 2010, JA 2011, 1, m.nt R.W.M. Giard en Rb. Rotterdam 14 maart 2012, LJN BV9542. 128 Wijne 2013, p. 393. 129 Wijne 2013, p. 395. 130 Wijne 2013, p. 397-398. 123 124

17

dat om na te gaan of een hulpverlener aansprakelijk is voor de door de patiënt geleden schade, eerst moet worden onderzocht wat de rechtsverhouding is tussen de patiënt en de hulpverlener. Daarna(ast) is van belang welke verplichtingen hieruit voortvloeien. Vervolgens kan worden nagegaan op welke grondslag de patiënt zijn aansprakelijkstelling kan baseren en welke soorten schade voor vergoeding in aanmerking komen. Voorts dient sprake te zijn van een causaal verband tussen de normschending van de hulpverlener en de schade van de patiënt. Indien causaal verband ontbreekt, maakt de patiënt geen aanspraak op vergoeding van de door hem geleden schade.

18

HOOFDSTUK 3 STELPLICHT EN BEWIJSLASTVERDELING

3.1. INLEIDING

In hoofdstuk 2 is besproken dat als een patiënt schade lijdt, hij voor het verhaal van deze schade het causaal verband tussen de normschending door de hulpverlener en zijn geleden schade moet aantonen. 131 Hiervoor moet de patiënt eveneens stellen en bewijzen dat sprake is van een normschending. Hoe hij dit hoort te doen en welke regels daarbij van toepassing zijn, wordt in dit hoofdstuk besproken. Allereerst wordt de hoofdregel besproken (par. 3.2.) en vervolgens wordt de verzwaarde motiveringsplicht besproken (par. 3.3.). Daarna wordt de huidige problematiek bij de bewijslastverdeling behandeld (par. 3.4.) en als laatste worden de mogelijke oplossingen in kaart gebracht (par. 3.5.). Het hoofdstuk wordt afgesloten met een korte samenvatting (par. 3.6.).

3.2. HOOFDREGEL BEWIJSLASTVERDELING

Als een patiënt schade lijdt en hij deze wenst te verhalen, is het in beginsel aan de patiënt om zowel de normschending door de hulpverlener, als de schade en het causaal verband tussen de normschending te stellen alsmede te bewijzen, althans voor zover de hulpverlener dit betwist. 132 Deze hoofdregel volgt uit art. 150 Rv waarin staat vermeld: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit”. Als zowel de patiënt en de hulpverlener hun standpunt voldoende onderbouwd hebben voorgelegd aan de rechter, maar dit nog niet tot vaststelling van een condicio sine qua nonverband heeft geleid, dan volgt uit art. 150 Rv dat het aan de patiënt is om te bewijzen dat de door hem geleden schade is veroorzaakt door de normschending van de hulpverlener. 133 Zo volgt ook uit toepassing van de hoofdregel in de praktijk. 134 Art. 152 Rv bepaalt dat: “bewijs kan worden geleverd door alle middelen, tenzij de wet anders bepaalt”. Een veel voorkomende manier van bewijslevering is een (medisch) deskundigenbericht. Als de patiënt geen causaal verband kan bewijzen tussen de gestelde normschending door de hulpverlener en de door hem geleden schade, dan heeft dit afwijzing van de vordering tot schadevergoeding tot gevolg. Hoewel niet snel een uitzondering wordt gemaakt op de hoofdregel ten aanzien van de bewijslastverdeling, bestaan in geval van een moeilijk aan te tonen condicio sine qua non-verband wel handvatten om de bewijslast voor de patiënt te verlichten.

3.3. VERZWAARDE MOTIVERINGSPLICHT

Uit de rechtspraak volgt dat voor de hulpverlener een verzwaarde motiveringsplicht geldt. 135 Dit houdt in dat een hulpverlener bij betwisting van de stellingen van patiënt voldoende feitelijke gegevens dient te overleggen (zoals het medisch dossier 136) ter motivering van zijn betwisting. Deze verplichting gaat niet zo ver dat de hulpverlener bewijs moet leveren voor de feiten die hij Par. 2.6. H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 638. 133 Wijne 2013, p. 417. 134 HR 7 december 2007, NJ 2007, 644 (foetale nood), en HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307, m.nt W.D.H. Asser (Serestaarrest). 135 HR 20 november 1987, NJ 1988, 500, m.nt W.L. Haardt (Timmer/Deutman). 136 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 638. 131 132

19

aanvoert. 137 De professionele standaard bevat de eisen waar het medisch dossier aan moet voldoen wanneer dit wordt overlegd in het kader van de verzwaarde motiveringsplicht. 138 Van belang om op te merken hierbij is dat als iets niet is opgenomen in het medisch dossier, dit niet automatisch betekent dat de betreffende gebeurtenis niet heeft plaatsgevonden. 139 Deze stelling vindt bevestiging in de rechtspraak. 140 Als de hulpverlener de stellingen van patiënt niet betwist dan volgt de rechter de patiënt in zijn stellingen, tenzij de rechter van mening is dat de stellingen ongegrond of onrechtmatig zijn. 141 De verzwaarde motiveringsplicht betekent dan ook een verlichting van de bewijslast voor de patiënt.

3.4. HUIDIGE PROBLEMATIEK BIJ DE BEWIJSLASTVERDELING

Bewijs schending informatieplicht Er zijn situaties denkbaar waarbij het erg moeilijk is een causaal verband aan te tonen tussen de normschending van de hulpverlener en de door de patiënt geleden schade. Een voorbeeld daarvan is schending van de informatieplicht die is neergelegd in art. 7:448 BW. Indien de patiënt niet juist of onvolledig wordt geïnformeerd kan dit tot gevolg hebben dat de patiënt een keuze maakt die hij niet had gemaakt als hij juist en volledig was geïnformeerd. Probleem hierbij is dat de patiënt moeilijk kan bewijzen dat hij daadwerkelijk een andere keuze zou hebben gemaakt indien hij juist en volledig was geïnformeerd. 142 Hetzelfde geldt voor schending van de informatieplicht met betrekking tot risico’s die aan een ingreep of behandeling vastzitten. Ook hiervoor geldt dat de patiënt weliswaar kan stellen dat hij niet voor behandeling had gekozen als hij wist welke risico’s daaraan verbonden zijn, maar het is lastig om na te gaan of de patiënt inderdaad een andere keuze had gemaakt. Alleen als de patiënt daadwerkelijk niet voor de betreffende behandeling of voor een andere behandeling had gekozen, kan aangenomen worden dat de door de patiënt geleden schade inderdaad voortkomt uit schending van de informatieplicht. 143 De patiënt dient in voorkomend geval om een condicio sine qua non-verband aan te tonen te stellen (en bij betwisting te bewijzen) dat hij van behandeling had afgezien, als zijnde een redelijk handelend patiënt 144 en/of om redenen van persoonlijke aard. 145 Wanneer het gaat om schending van de informatieplicht met betrekking tot risico’s die verbonden zijn aan een ingreep, volgt uit de rechtspraak 146 dat de omvang van het risico, het scenario hoe de situatie zich had ontwikkeld indien van behandeling was afgezien, de vraag of minder risicovolle behandelingen mogelijk waren en wat hierbij de kans op succes zou zijn van belang zijn. 147 Door het moeilijk aan te tonen causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de hierdoor geleden schade, slaagt een patiënt niet vaak erin hiervoor bewijs te leveren. 148 Nu de informatieplicht als één van de belangrijkste verplichtingen voor de hulpverlener wordt gezien, is dit een complex probleem binnen het medisch aansprakelijkheidsrecht, dat vraagt om een HR 20 april 2007, NJ 2007, 335. (Buitenbaarmoederlijke zwangerschap arrest). HR 15 juni 2007, NJ 2007/335. 139 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 638. 140 Hof Amsterdam 10 september 2013, GJ 2014/1. 141 Wijne 2013, p. 417. 142 Wijne 2013, p. 424. 143 Wijne 2013, p. 425. 144 Rb. Utrecht 25 juni 1997, TvGr 1999, p. 195. 145 Tavernier, de 2010, p. 140-141. 146 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 387, m.nt J.B.M. Vranken. 147 Wijne 2013, p. 425-426. 148 Wijne 2013, p. 430. 137 138

20

passende oplossing. De bewijslastverdeling bij schending van de informatieplicht en vooral de problemen hierbij en de tot nu toe geboden oplossingen hiervoor komen meer uitvoerig aan bod in hoofdstuk 4.

3.5. MOGELIJKE OPLOSSINGEN

Uit par. 3.2. volgt dat de bewijslast die op de patiënt rust bij het aantonen van een condicio sine qua non-verband vrij zwaar is. Voor de patiënt bestaan diverse handvatten om de bewijslast van het condicio sine qua non-verband te verlichten. Deze mogelijke oplossingen worden hierna afzonderlijk besproken.

Deskundigenbericht Nu de hoofdregel uit art. 150 Rv van de patiënt verlangt dat hij het causaal verband tussen de normschending en de schade stelt en bewijst, kan de patiënt daarbij een beroep doen op het gebruik van bewijsmiddelen. 149 Een bewijsmiddel waar de patiënt mogelijk gebruik van kan maken is het medisch deskundigenbericht. Bij een medisch deskundigenbericht geeft een medisch deskundige – vaak een beroepsgenoot – een oordeel over de gebeurtenissen vanuit zijn professionele opinie. De patiënt komt verschillende mogelijkheden toe om een medisch deskundige te verzoeken een dergelijk bericht te vervaardigen. 150 De patiënt gebruikt een deskundigenbericht om de rechter te overtuigen van het condicio sine qua non-verband tussen de door hem gestelde normschending van de hulpverlener en de geleden schade. De hulpverlener trekt op zijn beurt het deskundigenbericht in twijfel. Het uiteindelijke oordeel over het deskundigenbericht is voorbehouden aan de rechter, zo volgt uit art. 152 lid 2 Rv. Van belang hierbij om op te merken is dat de medisch deskundige zich vooral uitlaat over de medische causaliteit en het aan de rechter is om te oordelen over de juridische causaliteit. 151 Het deskundigenbericht lijkt echter geen oplossing voor informed consent-zaken. Bij schending van de informatieplicht is medische causaliteit namelijk niet aan de orde en de medisch deskundige kan zich moeilijk uitlaten over de vraag of de patiënt al dan niet een andere keuze had gemaakt indien hij juist en volledig was geïnformeerd. Omkeringsregel De omkeringsregel is ontwikkeld als uitzondering op de hoofdregel uit art. 150 Rv, om na te gaan of tussen de gestelde normschending door de hulpverlener en de door de patiënt geleden schade causaal verband bestaat. 152 Kort samengevat houdt de omkeringsregel in dat als een norm is geschonden door een hulpverlener en deze norm beoogde specifieke bescherming te bieden tegen de schade die in voorkomend geval optreedt, causaal verband wordt aangenomen. 153 Deze uitleg van de omkeringsregel is in de rechtspraak ook bij medische zaken bevestigd. 154 Hoewel de omkeringsregel niet voor gezondheidsrechtelijke zaken is ontwikkeld, kan zij wel van belang zijn bij medische zaken. 155 Dan dient wel sprake te zijn van een specifieke normschending; de Hoge Raad heeft namelijk bepaald 156 dat de norm van goed hulpverlenerschap uit art. 7:453 BW te algemeen van aard is. Wel kan de patiënt aanvoeren dat Art. 152 Rv. Wijne 2013, p. 434. 151 Wijne 2013, p. 435. 152 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 639. 153 Wijne 2013, p. 437. 154 HR 9 januari 1999, NJ 1999, 413; HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 m.nt W.D.H. Asser (Seresta-arrest) en HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78 (foetale nood). 155 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 639. 156 HR 19 maart 2004, NJ 2004/307. 149 150

21

de norm van goed hulpverlenerschap in het specifieke geval van de patiënt ertoe strekte de door hem geleden schade te voorkomen. 157 Indien de omkeringsregel wordt toegepast, wordt een uitzondering gemaakt op de bewijslast zoals neergelegd in art. 150 Rv, in die zin dat sprake is van een bewijsvermoeden en op basis daarvan het condicio sine qua non-verband wordt aangenomen. 158 Voornoemd verband wordt niet aangenomen als de hulpverlener aantoont dat de schade van de patiënt ook was ontstaan zonder de betreffende normschending. 159

De omkeringsregel is niet toepasbaar bij schending van de informatieplicht, zo volgt uit de informed consent-arresten 160. In voornoemde arresten werd gesteld dat een causaal verband tussen schending van de informatieplicht en het aan de medische behandeling verbonden risico moest worden aangenomen. De patiënten deden hierbij een beroep op de omkeringsregel en beredeneerden als volgt: i) door het onjuist/onvolledig informeren over de risico’s verbonden aan de medische behandeling zijn de hulpverleners toerekenbaar tekortgeschoten, ii) hierdoor hebben de artsen een risico voor het ontstaan van schade gecreëerd, namelijk het mislukken van de behandeling en het intreden van de risico’s, iii) nu dit risico is ingetreden (te weten het mislukken van de behandeling en het intreden van de risico’s) kan het causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de schade worden vastgesteld behoudens het leveren van tegenbewijs. De Hoge Raad was echter van mening dat met deze stelling de strekking van de informatieplicht miskend werd. Die norm strekt per slot van rekening niet om schade bij de patiënt te voorkomen, maar om de patiënt al dan niet toestemming te laten verlenen op basis van juiste en volledige informatie.

Schending van de betreffende norm heeft dus niet per direct schade tot gevolg, eerder kan worden afgeleid dat de patiënt geen geïnformeerde toestemming kan verlenen. De omkeringsregel biedt dan ook geen soelaas als het gaat om het aantonen van causaal verband bij schending van de informatieplicht.

Proportionele aansprakelijkheid Bij causaliteitsonzekerheid kan proportionele aansprakelijkheid mogelijk een uitkomst bieden. Als sprake is van causaliteitsonzekerheid dan is zowel het aannemen van een causaal verband tussen normschending en schade als de afwijzing daarvan onwenselijk. Indien een causaal verband wordt aangenomen terwijl hier onzekerheid over bestaat, wordt de hulpverlener mogelijk ten onrechte volledig aansprakelijk gesteld, terwijl als het causaal verband niet wordt aangenomen en wel een normschending heeft plaatsgevonden, dit ook geen bevredigende uitkomst is. 161 De proportionele aansprakelijkheid biedt een oplossing voor dit probleem. Als meegegaan wordt in de proportionele benadering kan de uitkomst zijn dat de hulpverlener slechts een deel van de schade hoeft te vergoeden, zo volgt ook uit de rechtspraak. 162 Een proportionele benadering biedt echter geen oplossing voor schending van de informatieplicht. Wijne 2013, p. 437. Wijne 2013, p. 436. 159 Wijne 2013, p. 436. 160 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en HR 23 november 2001, NJ 2002, 387, m.nt. J.B.M. Vranken. 161 Wijne 2013, p. 453. 162 Rb. Groningen 14 februari 2007, NJF 2007, 355. 157 158

22

Nu bij schending van de informatieplicht de kans aanwezig is dat de patiënt dezelfde keuze had gemaakt als hij juist en volledig was geïnformeerd, is dit niet in lijn met het uitgangspunt van de Hoge Raad ten aanzien van de proportionele benadering. Volgens dit uitgangspunt kan de proportionele benadering slechts worden toegepast als er niet een zeer kleine kans bestaat dat het condicio sine qua non-verband tussen de normschending en de schade aanwezig is. 163 Nu bij schending van de informatieplicht juist sterk aan dit condicio sine qua non-verband wordt getwijfeld, omdat de patiënt evenwel dezelfde keuze had kunnen maken als geen schending had plaatsgevonden, biedt de proportionele benadering hiervoor geen oplossing.

Benadering van de verloren kans Een andere theorie is de benadering van de verloren kans. Deze theorie is verwant aan de proportionele aansprakelijkheid. Waar het bij proportionele aansprakelijkheid gaat om causaliteitsonzekerheid omdat mogelijk sprake is van meerdere oorzaken van de schade en onbekend is welke oorzaak tot de schade heeft geleid, gaat het bij de benadering van de verloren kans erom dat niet bekend is of de betreffende tekortkoming tot schade heeft geleid en dat onduidelijk is of de schade zonder de tekortkoming niet ook was ingetreden. Dit is vaak aan de orde bij delayzaken. In de rechtspraak is dit onder meer tot uiting gebracht in de Baby Ruthzaak. 164 De theorie van de verloren kans kan dus alleen worden toegepast als sprake is van meerdere gebeurtenissen die elk afzonderlijk tot schade hebben kunnen leiden. Deze theorie is dan ook niet toepasbaar bij schending van de informatieplicht. Weliswaar kan hierbij geen causaal verband worden aangetoond tussen schending van de informatieplicht en de schade, dit komt niet omdat sprake is van meerdere oorzaken die tot de schade hebben kunnen leiden. Bij schending van de informatieplicht gaat het erom dat de patiënt niet kan aantonen dat hij een andere keuze had gemaakt als geen schending had plaatsgevonden. Dit kan niet worden gekwalificeerd als een oorzaak die mogelijk tot schade heeft geleid.

3.6. SAMENVATTEND

In dit hoofdstuk is besproken wat de hoofdregels zijn met betrekking tot de stelplicht en bewijslastverdeling. Ook zijn de mogelijke uitzonderingen hierop aan bod gekomen alsmede de problemen onder de huidige wettelijke regeling. Daarnaast zijn enkele mogelijke oplossingen genoemd die de bewijslast voor de patiënt kunnen verlichten. Na in hoofdstuk 2 en 3 voornamelijk een algemeen beeld te hebben geschetst van het medische aansprakelijkheidsrecht en de bewijslastverdeling, wordt in de volgende hoofdstukken specifiek ingegaan op het onderwerp van deze scriptie. Allereerst wordt in hoofdstuk 4 dieper op het informed consent ingegaan, waarna in hoofdstuk 5 wordt onderzocht hoe patiënten in Duitsland en Engeland schade kunnen verhalen bij schending van de informatieplicht.

163 164

Wijne 2013, p. 457. Hof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213.

23

4.1. INLEIDING

HOOFDSTUK 4 INFORMED CONSENT

In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op het informed consent en de problematiek bij bewijslastverdeling in geval van schending van de informatieplicht. Ook worden mogelijke oplossingen hiervoor besproken. Allereerst wordt teruggeblikt op het informed consent en wordt dit meer uitgebreid uiteengezet (par. 4.2.), hierna wordt de problematiek bij bewijslastverdeling als het gaat om het aantonen van schending van de informatieplicht besproken (par. 4.3.). Vervolgens worden de tot nu geboden oplossingen voor voornoemd probleem besproken (par 4.4.), waarna als laatste kort wordt weergegeven wat in dit hoofdstuk naar voren is gekomen (par. 4.5.).

4.2. INFORMED CONSENT

Binnen de patiëntenrechten neemt de informatieplicht een centrale rol in. 165 Het doel van deze informatieplicht is het creëren van een informatieniveau voor de patiënt, op basis waarvan de patiënt al dan niet toestemming kan verlenen voor een medische behandeling. 166 Als de patiënt onjuist of niet volledig wordt geïnformeerd kan niet gesproken worden over informed consent, omdat de patiënt geen toestemming kan verlenen op basis van alle relevante juiste informatie. De rol van de informatieplicht binnen de patiëntenrechten en de koppeling tussen het informed consent en het zelfbeschikkingsrecht volgt uit de informed consent-arresten van de Hoge Raad: ‘[De] op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de risico’s verbonden aan de voorgestelde behandeling strekt [ertoe] (…) de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de voorgestelde behandeling zal geven. Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was.’ en

‘[De informatieplicht] strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor deze behandeling zal geven. Deze verplichting vindt zijn grondslag in de door art. 10 van de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer en door art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Deze informatieplicht en het daarmee nauw verband houdende vereiste van toestemming door de patiënt hebben in de op 1 april 1995 in werking getreden regeling van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling een wettelijke basis gekregen in de art. 7:448 en 450 BW.’ 167

Het gevolg van het onvoldoende informeren van de patiënt ex art. 7:448 BW is dat de patiënt geen weloverwogen keuze kan maken met betrekking tot het ondergaan van een medische Legemaate 1997, p. 202-207. Wijne 2013, p. 141. 167 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en HR 23 november 2001, NJ 2002, p. 387. 165 166

24

behandeling. 168 Het onjuist of onvolledig informeren van de patiënt kan eveneens tot gevolg hebben dat de patiënt onvoldoende inzicht heeft in zijn eigen gezondheidstoestand. Dit kan de keuze van de patiënt beïnvloeden. 169 Een goed voorbeeld hiervan is de zaak Jansen Steur, waar de Rechtbank Overijssel oordeelde dat het handelen van de neuroloog – onder meer het stellen van foutieve diagnoses – heeft geleid tot zwaar lichamelijk letsel bij patiënten en bij één patiënt zelfs heeft geleid tot overlijden. 170

Voor patiënten die schade wensen te verhalen na schending van de informatieplicht door de hulpverlener, zijn twee onderwerpen van belang. Het eerste onderwerp heeft een processueel karakter en kan worden afgeleid uit de informed consent-arresten. 171 Beide zaken hebben betrekking op een patiënt die stelt onvoldoende te zijn geïnformeerd over de risico’s die verbonden waren aan een ingreep en dat als hij hier juist over was geïnformeerd, hij niet had ingestemd met de ingreep. Volgens de Hoge Raad dient de informatieplicht ertoe de patiënt goed geïnformeerd in staat te stellen al dan niet toestemming voor medische behandeling te verlenen. Uit de informatieplicht kan volgens de Hoge Raad niet worden afgeleid dat deze ertoe strekt de patiënt te beschermen tegen risico’s bij een behandeling waarover de patiënt geïnformeerd hoort te worden. Als een hulpverlener de informatieplicht schendt, heeft dit tot gevolg dat de patiënt mogelijk wordt aangetast in zijn zelfbeschikkingsrecht. De schade die hierdoor ontstaat is volgens de Hoge Raad geen verwezenlijking van hetgeen informed consent tracht te beschermen. Dit is dan ook de reden waarom volgens de Hoge Raad de omkeringsregel geen mogelijkheden biedt voor patiënten bij het verhaal van schade als sprake is van schending van de informatieplicht. 172 Uit de hoofdregel van art. 150 Rv 173 volgt dat de patiënt bij schending van de informatieplicht dient te stellen en bewijzen dat indien hij juist en volledig was geïnformeerd over de (risico’s van de) behandeling, hij een andere keuze had gemaakt. 174 Van belang hierbij zijn volgens de Hoge Raad de volgende factoren: - Hoe groot was het risico van de inmiddels opgetreden complicatie? - Hoe zou de situatie zich ontwikkeld hebben wanneer van behandeling was afgezien? - Kwamen redelijkerwijs minder risicovolle behandelmethoden voor toepassing in aanmerking? 175 - Wat was de kans op succes bij een dergelijke behandelmethode? Het tweede onderwerp dat volgens de Hoge Raad van belang is, is de vraag of schending van de informatieplicht überhaupt kan leiden tot een schadevergoedingsplicht, ook als geen sprake is van materiële schade of schade die is veroorzaakt door geestelijk letsel. 176

Als sprake is van een groot risico en de situatie van de patiënt draaglijk is zonder behandeling, dan wordt de patiënt eerder gevolgd in zijn stelling dat hij van behandeling had afgezien, 177 dan H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 634. Rb. Utrecht 15 juni 2011, GJ 2011/108. 170 Rb. Overijssel 11 februari 2014, GJ 2014/52. 171 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 634. 172 Zie ook par. 3.5. 173 Zie ook par. 3.2. 174 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 635. 175 Zie voor medische noodzaak van de behandeling ook: Hof Arnhem 10 juli 1990, TvGr 1991, 78; Rb. Zwolle 14 juli 2010, LJN BO4400; Rb. Rotterdam 15 juli 2009, LJN BJ3702 en Rb. Rotterdam 24 november 2010, LJN BO7879. 176 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014, p. 635. 168 169

25

wanneer aan andere medische behandelingen dezelfde risico’s verbonden zouden zijn. De kans is dan namelijk klein dat een redelijk handelend patiënt voor een andere medische behandeling had gekozen. De patiënt dient in voorkomend geval zijn stelling ten aanzien van het condicio sine qua non-verband tussen de schending van de informatieplicht en de door hem geleden schade nader te onderbouwen. 178 Een zaak waar het condicio sine qua non-verband tussen schending van de informatieplicht en de geleden schade werd aangenomen is de volgende. Een gynaecoloog verstrekte onjuiste informatie aan zijn patiënt met betrekking tot zijn bevoegdheid om chirurgische borstoperaties te verrichten. De Rechtbank Rotterdam oordeelde dat als patiënten ervan op de hoogte waren geweest dat de arts in kwestie geen chirurg was, zij er niet voor hadden gekozen de ingreep door hem uit te laten voeren. De rechtbank hield de gynaecoloog dan ook aansprakelijk voor de door de patiënten geleden schade. 179

Een ander voorbeeld van een zaak waarin de patiënt erin slaagde een condicio sine qua non-verband aan te tonen tussen schending van de informatieplicht en de door hem geleden schade, is een zaak die is voorgelegd aan de Rechtbank Maastricht. De patiënt leed aan het Melkersson-Rosenthalsyndroom – een ziekte van het zenuwstelsel – in de genitale streek. Het Academisch Ziekenhuis Maastricht weigerde de patiënt te opereren. Een plastisch chirurg die werkzaam was in een kliniek gaf echter aan de ingreep uit te kunnen voeren. De chirurg liet echter na de patiënt te informeren over het feit dat hij geen ervaring had met het syndroom van de patiënt alsmede geen ervaring had met ingrepen in de genitale streek. Volgens de rechtbank leverde deze schending van de informatieplicht een tekortkoming van de arts op en was het aannemelijk dat de patiënt de ingreep niet had laten uitvoeren door deze arts als hij op de hoogte was geweest van deze omstandigheden. 180

4.3. ZELFBESCHIKKINGSRECHT / EHRM

Het zelfbeschikkingsrecht is een door het EHRM erkend recht. Volgens het EHRM betekent zelfs een minor interference 181 op dat recht een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zoals neergelegd in art. 8 EVRM. 182 Bij zaken waar sprake is van schending van de informatieplicht, hanteert het EHRM een andere methode voor verhaal van schade. Bij voorzienbare risico’s die aan een ingreep verbonden zijn (en vervolgens intreden) en waar de patiënt niet over is geïnformeerd gaat het EHRM uit van schending van het in art. 8 EVRM beschermde zelfbeschikkingsrecht. Hof Arnhem 10 juli 1990, TvGr 1993, nr. 65; Rb. Zwolle 23 april 1997, TvGr 1998, nr. 20 en Hof Leeuwarden 17 oktober 2001, NP 2001, 11. 178 Wijne 2013, p. 425. 179 Rb. Rotterdam 24 november 2010, LJN BO7879. 180 Rb. Maastricht 13 december 2010, LJN BO7650. 181 EHRM 16 juni 2005, EHRC 2005, 82 (Storck/Duitsland). 182 Zie in dit verband: EHRM 29 april 2002, NJ 2004, 543 (Pretty/Verenigd Koninkrijk); EHRM 9 maart 2004, EHRC 2004, 38 (Glass/Verenigd Koninkrijk); EHRM 26 mei 2011, EHRC 2011, 109 (R.R./Polen); EHRM 5 oktober 2006, EHRC 2007, 23 (Trocellier/Frankrijk); EHRM 2 juni 2009, EHRC 2009, 96 (Codarcea/Roemenië) en EHRM 15 januari 2013, EHRC 2013, 81 (Csoma/Roemenië). 177

26

De zaak R.R./Polen is een voorbeeld van een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht dat een schending van art. 8 EVRM opleverde. Een Poolse patiënte wenste genetisch onderzoek met betrekking tot de vrucht waarvan zij zwanger was, om samen met haar echtgenoot te beslissen al dan niet de zwangerschap af te breken. Deze wens kwam voort uit het ernstige vermoeden dat het kind een (ernstige) afwijking had. Het EHRM overwoog in deze zaak als volgt: ‘196. (...) It was not access to abortion as such which was primarily in issue, but essentially timely access to a medical diagnostic service that would, in turn, make it possible to determine whether the conditions for lawful abortion obtained in the applicant’s situation or not. Hence, the starting point for the Court’s analysis is the question of an individual’s access to information about her or his health. 197. The right of access to such information falling within the ambit of the notion of private life can be said to comprise, in the Court’s view, on the one hand, a right to obtain available information on one’s condition. The Court further considers that during pregnancy the foetus’ condition and health constitute an element of the pregnant woman’s health (...). The effective exercise of this right is often decisive for the possibility of exercising personal autonomy, also covered by Article 8 of the Convention (...) by deciding, on the basis of such information, on the future course of events relevant for the individual’s quality of life (e.g. by refusing consent to medical treatment or by requesting a given form of treatment). (...) In the same vein, in the context of pregnancy, the effective access to relevant information on the mother’s and foetus’ health, where legislation allows for abortion in certain situations, is directly relevant for the exercise of personal autonomy.’183

Naast schending van art. 8 EVRM kan onder omstandigheden ook sprake zijn van schending van art. 3 EVRM (inhoudende het folterverbod). 184

183 184

Een zaak waarin een inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht een schending van art. 3 EVRM betekende, betreft een zaak waarin een vrouw ongewenst werd gesteriliseerd. Het betreft een patiënte met een Roma-achtergrond die op 20jarige leeftijd na van haar tweede kind te zijn bevallen, tegen haar wil werd gesteriliseerd. Het EHRM overwoog hiertoe: ‘2. The Court notes that the sterilisation procedure grossly interfered with the applicant’s physical integrity as she was thereby deprived of her reproductive capability. At the time of her sterilisation the applicant was twenty years old and therefore at an early stage in her reproductive life. 3. The procedure was not an imminent necessity from a medical point of view. The applicant did not give her informed consent to it. Instead, she was asked to sign the typed words ‘Patient requests sterilisation’ while she was in a supine position and in pain resulting from several hours’ labour. She was prompted to sign the document after being told by medical staff that she or her baby would die in the event of a further pregnancy. 4. Thus, the sterilisation procedure, including the manner in which the applicant was requested to agree to it, was liable to arouse in her feelings of fear, anguish and inferiority and to entail lasting suffering. As to the lastmentioned point in

EHRM 26 mei 2011, EHRC 2011, 109, m.nt A.C. Hendriks (R.R./Polen). Wijne 2013, p. 143.

27

particular, the applicant experienced difficulties in her relationship with her partner and, later, husband as a result of her infertility. She cited her infertility as one of the reasons for her divorce in 2009. The applicant suffered serious medical and psychological after-effects from the sterilisation procedure, which included the symptoms of a false pregnancy and required treatment by a psychiatrist. Owing to her inability to have more children the applicant has been ostracised by the Roma community. 5. Although there is no indication that the medical staff acted with the intention of ill-treating the applicant, they nevertheless displayed gross disregard for her right to autonomy and choice as a patient. In the Court’s view, the treatment to which she was subjected as described above attained the threshold of severity required to bring it within the scope of Article 3. 6. There has therefore been a violation of Article 3 of the Convention on account of the applicant’s sterilisation.’ 185

Het EHRM heeft geen verdere aanknopingspunten nodig voor aansprakelijkstelling van de hulpverlener. Daarmee gaat het EHRM voorbij aan het causaal verband, namelijk de keuze die de patiënt had gemaakt indien hij juist en volledig was geïnformeerd. 186 Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat al snel aansprakelijkheid wordt aangenomen als sprake is van schade ten gevolge van een medische behandeling waar de patiënt niet mee heeft ingestemd. 187 Nu het EHRM zo volledig voorbij gaat aan het causaal verband, ligt de vraag voor of dit een wenselijke ontwikkeling is. Mijns inziens is dit niet het geval, nu de juridische motivatie voor de aansprakelijkstelling (het causaal verband) ontbreekt.

4.4. PROBLEMATIEK BIJ BEWIJSLASTVERDELING SCHENDING INFORMATIEPLICHT

Uit de rechtspraak volgt dat patiënten lang niet altijd slagen in het aantonen van causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de geleden schade. Dit is moeilijk te verkroppen, nu de informatieplicht als een van de belangrijkste plichten voor hulpverleners wordt gezien, omdat de patiënt op basis van die verstrekte informatie toestemming verleent. 188 Probleem bij schending van de informatieplicht is dat het voor de patiënt zeer moeilijk is aan te tonen dat hij een andere keuze had gemaakt als hij juist en volledig was geïnformeerd. 189 Als hij geen andere keuze had gemaakt bij het voldoen aan de informatieplicht door de hulpverlener, kan niet langer worden gesteld dat de door de patiënt geleden schade gevolg is van schending van de informatieplicht. 190 Een voorbeeld waar een patiënt het condicio sine qua non-verband tussen schending van de informatieplicht en schade niet kon aantonen is de Falopezaak. Een vrouw heeft zich middels Falope-ringen laten steriliseren. Patiënte is voorafgaand aan de ingreep niet geïnformeerd over het risico zwanger te raken na de ingreep. Nadat zij zwanger raakt, stelt zij haar hulpverlener aansprakelijk onder andere vanwege het gebrek aan informatie over een eventuele

EHRM 8 november 2011, EHRC 2012, 18, m.nt A.C. Hendriks (V.C./Slowakije). Zie onder meer: EHRM 5 oktober 2006, EHRC 2007, 23 (Trocellier/Frankrijk); EHRM 2 juni 2009, EHRC 2009, 96 (Codarcea/Roemenië); EHRM 15 januari 2013, EHRC 2013, 81 (Csoma/Roemenië) en EHRM 18 december 2012, EHRC 2013, 78 (G.B. en R.B./Moldavië). 187 Zie ook: Hendriks 2013 188 Wijne 2013, p. 430. 189 Wijne 2013, p. 424. 190 Wijne 2013, p. 425. 185 186

28

mislukking. Hoewel schending van de informatieplicht door de hulpverlener vaststaat, kan toch geen condicio sine qua non-verband worden aangenomen tussen de schending en de zwangerschap (schade). Dit omdat het volgens het hof niet aannemelijk was dat patiënte – indien zij juist en volledig was geïnformeerd – had gekozen voor een andere methode waar soortgelijke risico’s aan verbonden zijn. De Hoge Raad heeft dit oordeel van het hof bekrachtigd. 191

In een zaak waarin de hulpverlener de patiënt niet had geïnformeerd over het risico van incontinentie, stelde de patiënte nooit toestemming te hebben verleend als zij hierover was geïnformeerd. De rechtbank dacht hier anders over. Zij overwoog dat een redelijk handelend patiënt niet van de betreffende behandeling had afgezien. Dit oordeel is gebaseerd op een deskundigenrapport, waarin stond vermeld dat de gekozen behandeling adequaat en onontkoombaar was. Patiënt had niet gesteld dat andere behandelingen bestonden die minder risico’s met zich mee brachten. De rechtbank oordeelde dat de schending van de informatieplicht met betrekking tot het risico van incontinentie niet als oorzaak heeft te gelden voor de lichamelijke kwalen die patiënte als gevolg van de behandeling heeft ondervonden. 192

Een ander voorbeeld van een zaak waarbij geen condicio sine qua non-verband tussen schending van de informatieplicht en schade werd aangenomen, is een zaak waarin bij een patiënt een zenuwbeschadiging optrad na een operatie aan haar pols. Patiënte was voorafgaand aan de behandeling niet over de complicatie geïnformeerd. De patiënt stelde het ziekenhuis aansprakelijk voor de door haar geleden schade en overwoog hiertoe dat de ingreep niet lege artis was uitgevoerd en dat niemand haar had geïnformeerd over de risico’s van de ingreep. Als zij juist en volledig was geïnformeerd, had zij naar eigen zeggen mogelijk een andere keuze gemaakt. Hoewel schending van de informatieplicht door de rechtbank in eerste aanleg werd aangenomen, werd de vordering tot schadevergoeding afgewezen wegens ontbrekend causaal verband. Patiënte ging in beroep, maar zonder succes. Het hof overwoog hiertoe dat patiënte ten onrechte ervan uitgaat dat zij de keuze had tussen een operatie met zenuwbeschadiging tot gevolg of pijn bij niet-opereren. Patiënte heeft deze keuze echter niet gehad, gezien het feit dat de zenuwbeschadiging op dat moment nog niet was ingetreden. Daarnaast heeft patiënte onvoldoende gemotiveerd waarom zij van behandeling zou hebben afgezien. Patiënte heeft eveneens geen bewijsaanbod gedaan met betrekking tot het causaal verband, terwijl volgens het hof de bewijslast wel op patiënte rust. Nu patiënte eerder aan haar andere pols succesvol is geopereerd, is dit een reden om aan te nemen dat patiënte – ook indien zij juist en volledig was geïnformeerd – niet van behandeling had afgezien. 193

HR 1 december 2000, TvGr 2001, nr. 47. Rb. ’s-Gravenhage 22 december 1999, LJN AA5735. 193 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386. Zie ook HR 23 november 2001, NJ 2002, 387, m.nt J.B.M. Vranken; HR 29 september 2006, VR 2007, 37; Hof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2010, JA 2010, 60, m.nt R.W.M. Giard; Rb. Zwolle-Lelystad 10 maart 2010, LJN BM3359 en Rb. 7 december 2011, JA 2012, 54. 191 192

29

Het is voor patiënten dan ook lang niet altijd mogelijk een condicio sine qua non-verband aan te tonen tussen schending van de informatieplicht en de door hen geleden schade.

4.5. MOGELIJKE OPLOSSINGEN

Vergoeding van integriteitsschade Een mogelijke oplossing voor schadevergoeding bij schending van de informatieplicht lijkt vergoeding van integriteitsschade Deze vorm van vergoeding komt tegemoet aan de causaliteitsproblemen die een rol spelen bij schending van de informatieplicht. Bij vergoeding van integriteitsschade is het onbekend welke keuze de patiënt had gemaakt indien geen schending van de informatieplicht had plaatsgevonden. Nu dit het grootste probleem bij verhaal van schade na schending van de informatieplicht betreft, biedt deze vorm van vergoeding een mogelijke oplossing voor het causaliteitsprobleem. Bij vergoeding van integriteitsschade gaat het puur om de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht. De inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht is op haar beurt een schending van een fundamenteel recht, waardoor de patiënt in zijn persoon is aangetast. Uit art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW volgt in dat geval dat de patiënt recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat (en hiervoor is geen geestelijk letsel vereist). Het Gerechtshof Arnhem oordeelde dat een patiënt recht had op schadevergoeding wegens een inbreuk op haar zelfbeschikkingsrecht en integriteit. Dit omdat zij voorafgaand aan een ingreep onvoldoende was geïnformeerd over de gevolgen van de ingreep, waaronder enig beenlengteverschil. Waar vergoeding van integriteitsschade door het Gerechtshof Arnhem in deze zaak werd toegekend 194, werd dit door de Hoge Raad van tafel geveegd wegens een motiveringsgebrek zijdens het hof. 195

De vraag ligt voor of elke schending van de informatieplicht tot vergoeding van integriteitsschade moet leiden. Vooralsnog komt in Nederland alleen integriteitsschade voor vergoeding in aanmerking bij een ernstige aantasting in de persoon. 196 Uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat hiervan al sprake is bij een minor interference met betrekking tot het zelfbeschikkingsrecht. 197 Tussen de Nederlandse rechtspraak en de rechtspraak van het EHRM lijkt dus enige discrepantie te bestaan. Wel volgt uit de rechtspraak van het EHRM dat het aannemelijk is dat de patiënt geen toestemming heeft verleend waardoor een schending van art. 8 EVRM kan worden aangenomen. 198 Dit betekent dat de inbreuk op art. 8 EVRM niet legitiem en/of noodzakelijk is, waardoor sprake is van schending van voornoemd artikel. Daarnaast gaat het in deze zaken om ernstige gevolgen, zoals bijvoorbeeld onvruchtbaarheid of verlamming. 199 Een voorbeeld van een betreffende zaak is de zaak Waltraud Storck tegen Duitsland. Het gaat hier om een patiënte die vanaf jonge leeftijd herhaaldelijk is

Hof Arnhem 25 april 2006, L&S 2010, 182, m.nt H. van Ommen. HR 23 april 2010, JA 2010/97. 196 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, m.nt J.B.M. Vranken (Baby Kelly) en HR 8 september 2000, NJ 2000, 734, m.nt A.R. Bloembergen (Baby Joost). 197 EHRM 16 juni 2005, EHRC 2005, 82 (Storck/Duitsland). 198 Wijne 2013, p. 433. 199 EHRM 5 oktober 2006, EHRC 2007, 23, m.nt AC. Hendriks (Trocellier/Frankrijk); EHRM 2 juni 2009, EHRC 2009, 96, m.nt E.H. Hulst (Codarcea/Roemenië); EHRM 18 december 2012, EHRC 2013, 78, m.nt J.M. Emaus (G.B. en R.B./Moldavië) en EHRM 15 januari 2013, EHRC 2013, 81, m.nt A.C. Hendriks (Csoma/Roemenië). 194 195

30

opgenomen in psychiatrische inrichtingen en in verschillende ziekenhuizen. Zij onderging daar psychische behandelingen. Elke keer ontbrak het aan een geldige titel voor deze behandelingen. Storck betoogde onder meer dat sprake was van een schending van artikel 8 EVRM, door inbreuk te maken op haar zelfbeschikkingsrecht. Het EHRM overwoog daartoe als volgt: ‘In so far as the applicant argued that she had been medically treated against her will while detained, the Court reiterates that even a minor interference with the physical integrity of an individual must be regarded as an interference with the right to respect for private life under Article 8 if it is carried out against the individual’s will (see, inter alia, X v. Austria, no. 8278/78, Commission decision of 13 december 1979, DR 18, p. 156; A.B. v. Switzerland, no. 20872/92, Commission decision of 22 February 1995, DR 80-B, p. 70; and, mutatis mutandis, Herczegfalvy v. Austria, judgment of 24 september 1992, Series A no. 244, p. 26, § 86).’ 200

De vraag ligt voor of integriteitsschade onder elke omstandigheid een oplossing biedt voor een door schending van de informatieplicht gemaakte inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht. Om de vraag of aantasting in de persoon (inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht) recht geeft op schadevergoeding te beantwoorden, moet rekening worden gehouden met diverse aspecten. 201 Te denken valt aan de aard van het geschonden belang, de wijze van schending van de informatieplicht, de gevolgen hiervan alsmede de vraag of de schade nog hersteld kan worden. 202 De Hoge Raad 203 lijkt vooralsnog alleen een ernstige aantasting van het zelfbeschikkingsrecht als aantasting in de persoon ex art. 6:106 lid 1, sub b BW te kwalificeren. Daarmee komt alleen een ernstige aantasting in de persoon voor vergoeding van ander nadeel in aanmerking zonder dat hiervoor geestelijk letsel is vereist. 204

De patiënt lijkt dus in aanmerking te komen voor integriteitsschade als hij kan aantonen dat hij – als hij juist en volledig was geïnformeerd – een andere keuze had gemaakt. De hoogte van een al dan niet toe te kennen schadevergoeding dient hier in elk geval van af te hangen. 205 Gevolg hiervan is dat integriteitsschade geen oplossing biedt voor patiënten die niet kunnen aantonen dat zij een andere keuze hadden gemaakt als geen schending van de informatieplicht had plaatsgevonden en patiënten die geen schade hebben geleden ondanks een eventuele schending van de informatieplicht. De vraag ligt voor of op deze manier geen afbreuk wordt gedaan aan een dermate fundamenteel recht. Betoogd kan worden dat het gaat om een fundamenteel recht dat zo belangrijk is dat bij een inbreuk hierop makkelijker schade moet kunnen worden verhaald, waar dit nu zeer moeilijk is.

4.6. SAMENVATTEND

Het informed consent is meer uitvoerig besproken, zo ook de problematiek bij het aantonen van causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de al dan niet geleden schade. Hoewel het leerstuk van integriteitsschade is geïntroduceerd om hier bij voornoemde problematiek aan tegemoet te komen, lijkt dit vooralsnog geen waterdichte oplossing. Wel is het EHRM 16 juni 2005, EHRC 2005, 82, m.nt .J. van der Velde (Storck/Duitsland), rov. 143. Wijne 2013, p. 432. 202 Verheij 2002, p. 40, 512-513. 203 HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 (Baby Kelly); HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 (Baby Joost). 204 Wijne 2013, p. 432. 205 Wijne 2013, p. 433. 200 201

31

een stap in de goede richting voor patiënten die hun schade willen verhalen bij schending van de informatieplicht. Het probleem bij het verhalen van schade bij schending van de informatieplicht betreft een causaliteitsprobleem. Ook bij vergoeding van integriteitsschade is het aan de patiënt om een condicio sine qua-non verband aan te tonen tussen de normschending en de geleden schade. Vergoeding van integriteitsschade is dan ook geen oplossing voor patiënten die hun schade wensen te verhalen bij schending van de informatieplicht. Voorlopig kan worden volstaan met de conclusie dat het Nederlandse recht geen goede oplossing biedt voor verhaal van schade bij schending van de informatieplicht. Daarom wordt in het volgende hoofdstuk onderzocht hoe het verhaal van schade bij schending van de informatieplicht in Duitsland en Engeland is geregeld en of dit mogelijk oplossingen biedt voor de Nederlandse problematiek.

32

HOOFDSTUK 5 MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID IN HET BUITENLAND

5.1. INLEIDING

In dit hoofdstuk staat de bewijslastverdeling zoals die is geregeld in het buitenland centraal. Gekozen is om onderzoek te doen naar zowel het Duitse als Engelse systeem met betrekking tot bewijslastverdeling. Gekeken wordt of de buitenlandse systemen mogelijk een oplossing bieden voor de Nederlandse problematiek bij schending van de informatieplicht en daaruit voortvloeiende schade. Daartoe wordt allereerst besproken welke grondslagen het Duitse aansprakelijkheidsrecht kent en hoe in Duitsland de bewijslast is geregeld. Meer specifiek hoe daar wordt omgegaan met het toekennen van schadevergoeding bij schending van de informatieplicht (par. 5.2.). Vervolgens wordt hetzelfde onderzoek uitgevoerd bij het Engelse systeem (5.3.), waarna afsluitend de belangrijkste punten van dit hoofdstuk worden samengevat (par. 5.4.).

5.2. MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID IN DUITSLAND 5.2.0. GRONDSLAGEN VOOR AANSPRAKELIJKHEID

In Duitsland wordt schadevergoeding ten gevolge van medische behandeling middels civiele aansprakelijkheid geregeld en dit is neergelegd in het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Patiënten kunnen voor het verhaal van schade een keuze maken tussen een tekortkoming in de behandelingsovereenkomst dan wel onrechtmatige daad. 206 In de meeste gevallen wordt ervan uitgegaan dat tussen de patiënt en de hulpverlener een contractuele rechtsverhouding bestaat. 207 Deze verhouding tussen patiënt en hulpverlener werd vroeger aangeduid als een overeenkomst van opdracht (Dienstvertrag). 208 Op 20 februari 2013 is Boek 2, hoofdstuk 8, titel 8, ondertitel 2, BGB in werking getreden, waarin de contractuele rechtsverhouding als uitgangspunt wordt genomen, zijnde de behandelingsovereenkomst (Behandlungsvertrag). Voornoemde titel kent net als het Nederlandse recht enkele klassieke verplichtingen voor hulpverleners, waaronder de informatieplicht zoals neergelegd in § 630e BGB en het toestemmingsvereiste dat volgt uit § 630d BGB. 209 Nu in Duitsland veelal een behandelingsovereenkomst wordt gesloten, baseert de patiënt zijn aansprakelijkstelling voor het verhaal van schade meestal op een contractuele grondslag. De wettelijke bepalingen met betrekking tot schadevergoeding bij een tekortkoming volgen eveneens uit het BGB, namelijk uit § 276 en § 280. Uit § 276 BGB volgt dat als sprake is van opzettelijk of nalatig handelen de hulpverlener aansprakelijk is. Daarnaast kan een hulpverlener aansprakelijk worden gesteld indien hij onzorgvuldig handelt. § 280 bepaalt dat de patiënt een recht op schadevergoeding toekomt als de patiënt schade lijdt ten gevolge van het niet-nakomen van een contractuele verplichting door de hulpverlener. Als sprake is van een tekortkoming maar deze niet aan schuld te wijten is, dan komt de patiënt geen recht op schadevergoeding toe. 210

5.2.1. BEWIJSLASTVERDELING

Ook in Duitsland is een condicio sine qua non-verband vereist tussen de tekortkoming en de schade van de patiënt. Voor wat betreft de bewijslast voor zowel de tekortkoming als het causaal Stauch 2011, p. 1143. Wijne 2013, p. 726. 208 Stauch 2011, p. 1144-1145. 209 Wijne 2013, p. 726. 210 Stauch 2011, p. 1144. 206 207

33

verband tussen de tekortkoming en de door de patiënt geleden schade, rust deze op de patiënt. 211 Als de hulpverlener van mening is dat geen sprake is van schuld, dan rust de bewijslast hiertoe op hem. 212 Met de wijzigingen van het BGB in 2013 heeft Duitsland ervoor gekozen bewijsvermoedens bij behandelfouten (Behandlungsfehler) in de wet neer te leggen. Eerder waren deze bewijsvermoedens al erkend in de Duitse jurisprudentie. 213 De hulpverlener komt bij een bewijsvermoeden de mogelijkheid toe tegenbewijs te leveren. 214

5.2.2. BEWIJSLASTVERDELING BIJ SCHENDING INFORMATIEPLICHT

Voor wat betreft schending van de informatieplicht in Duitsland is geen sprake van een bewijsvermoeden, wel ligt de bewijslast bij de hulpverlener. Zo dient een arts als niet is voldaan aan de informatieplicht zoals neergelegd in § 630e BGB, te bewijzen dat de patiënt ook voor de betreffende behandeling had gekozen indien hij wel overeenkomstig § 630e BGB was geïnformeerd (hypothetische Einwilligung). De bewijslast met betrekking tot het toestemmingsvereiste ligt eveneens bij de hulpverlener, zo volgt uit § 630h BGB. Uit de Duitse rechtspraak volgt dat waar het gaat om de risico’s van een medische behandeling, in veel gevallen wordt aangenomen dat de hulpverlener ten aanzien van die risico’s een informatieplicht heeft. 215 Als blijkt dat de informatieplicht is geschonden en de hulpverlener geen bewijs voor toestemming kan leveren, wordt een causaal verband met de schade aangenomen. Op deze manier kunnen veel medische zaken met betrekking tot schade als gevolg van schending van de informatieplicht worden afgewikkeld. 216 Als de arts zich verweert door te stellen dat de geleden schade niet binnen de grenzen van de informatieplicht valt, dan wordt geen causaal verband aangenomen. 217

5.2.3. VERHAAL VAN SCHADE

Uit § 249 BGB volgt dat de patiënt recht heeft op herstel in de oude situatie, als een condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming en de door de patiënt geleden schade wordt aangenomen. 218 Als blijkt dat herstel onmogelijk is, dan komt de patiënt een recht op schadevergoeding toe ex § 251 BGB. Net als in Nederland komt zowel vermogensschade als immateriële schade voor vergoeding in aanmerking, zo volgt uit § 253 BGB. 219 Schade kan in Duitsland zowel in als buiten rechte worden verhaald. Voor het verhaal van schade buiten rechte spelen de ‘Gutachterkommissionen’ en ‘Schlichtungsstellen’ een belangrijke rol. Beide organen bestaan uit zowel artsen als juristen. 220 De Gutachterkommissionen heeft tot taak het beantwoorden van de vraag of al dan niet sprake is van een tekortkoming door de hulpverlener middels een deskundigenrapportage. In voorkomend geval kunnen zij ook een bemiddelende rol Petry 2011, p. 249-250. Wijne 2013, p. 727. 213 Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten, Drucksache 312/12, p. 39. 214 Wijne 2013, p. 727. 215 BGH 15 februari 2000, NJW 2000, 1784. 216 Wijne 2013, p. 728. 217 Stauch 2011, p. 1158. 218 Wijne 2013, p. 729. 219 Petry 2011, p. 266-272. 220 Wijne 2013, p. 729. 211 212

34

op zich nemen. De Schlichtungsstellen brengen advies uit gebaseerd op het deskundigenrapport van de Gutachterkommissionen. 221

5.3. MEDISCHE AANSPRAKELIJKHEID IN ENGELAND 5.3.0. GRONDSLAGEN VOOR AANSPRAKELIJKHEID

Waar volgens het Nederlandse en Duitse recht een patiënt kan kiezen tussen een tekortkoming of onrechtmatige daad voor het verhaal van schade, is dat bij het Engelse recht een tort of negligence. 222 Engeland hanteert een common law systeem (in tegenstelling tot het civil law systeem in Nederland en Duitsland), waardoor het recht grotendeels wordt gevormd door rechtspraak en dus situatievergelijking. Het Engelse recht kent diverse regels (torts) op basis waarvan een aansprakelijkstelling kan worden gebaseerd. Hoewel het Engelse recht geen algemene regel(s) kent voor foutaansprakelijkheid, komt de tort of negligence hier het dichtste bij in de buurt. Bij het (medische) aansprakelijkheidsrecht dient de tort of negligence als uitgangspunt te worden genomen. 223 Wil een patiënt een succesvol beroep doen op een tort of negligence, zijn hiervoor drie zaken van belang. Allereerst moet worden nagegaan of tussen de patiënt en hulpverlener sprake is van duty of care. 224 Om deze vraag te beantwoorden zijn drie criteria van belang. De eerste vraag die voorligt is of het redelijkerwijs voorzienbaar was dat de patiënt schade zou lijden. Dit kan worden afgeleid uit het ‘Atkinian neighbour principle’. Hiermee wordt bedoeld dat tegenover iedereen die als gevolg van onvoorzichtig handelen voorzienbaar schade kan lijden, een duty of care bestaat. 225 Ten tweede dient sprake te zijn van een zekere relatie (proximity) 226 tussen de patiënt en hulpverlener. 227 Als laatste dient het just, fair and reasonable (juist, eerlijk en redelijk) te zijn dat de hulpverlener de duty of care toebedeeld krijgt. 228 Waar in Nederland een hulpverlener zich conform de professionele standaard dient te gedragen, 229 kent Engeland iets soortgelijks: bij duty of care wordt uitgegaan van the ordinairy skilled man exercising and professing to have that special skill. 230 Het is in Engeland aan medisch deskundigen om te oordelen of een hulpverlener zich als zodanig heeft gedragen. 231 Ten tweede dient de hulpverlener onzorgvuldig te hebben gehandeld, de zogeheten breach of duty. 232 Hiermee wordt bedoeld dat de hulpverlener niet heeft voldaan aan de duty of care. Bij breach of duty wordt uitgegaan van het handelen zoals dat van een reasonable man 233 verwacht mag worden. 234 Als laatste dient sprake te zijn van consequential damage (causaal verband).

Causaliteit Het Engelse recht kent twee vormen van causaliteit als het gaat om medische aansprakelijkheid. Als sprake is van een tekortkoming die bestaat uit een handelen of nalaten gedurende de medische behandeling, dan dient de material contribution to the damage te worden bewezen. 235 Ein Wegweiser Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen bei den Ärztekammern, augustus 2011 Giesen 1999, p. 8. 223 Van Dam 2003, p. 105-107. 224 Giesen 1999, p. 9. 225 Zie ook: Donoghue v. Stvenson (1932) AC 562, 580. 226 Zie ook: Bourhill v. Young (1943) AC 92. 227 Van Dam 2003, p. 111-112. 228 Giesen 1999, p. 9-10. 229 Zo volgt uit het eerder genoemde Speeckaers-Gradener arrest (HR 9 november 1990, LJN AC1103). 230 Zie ook: Bolam v. Fiern Hospital Governors (1985) 1 All ER 118. 231 Giesen 1999, p. 15-16. 232 Van Dam 2003, p. 110. 233 Blyth v. Birmingham Waterworks Company (1856) 11 Ex Ch 781. 234 Van Dam 2003, p. 114. 235 Zie ook: Bonnington Castings Ltd. v. Wardlaw (1956) 1 All ER 615. 221 222

35

Om hierbij aanspraak te maken op schadevergoeding dient voornoemd handelen of nalaten in belangrijke mate een bijdrage te hebben geleverd aan de schade van patiënt. De tweede vorm van causaliteit ziet toe op het onjuist of onvolledig informeren van de patiënt voorafgaand aan medische behandeling. Als dit een real and substantive part 236 heeft gespeeld bij de toestemming van een patiënt voor medische behandeling, leidt dit tot het aannemen van reliance waarmee het causaal verband tussen het onjuist of onvolledig informeren van de patiënt en diens schade wordt aangenomen. 237

5.3.1. BEWIJSLASTVERDELING

De bewijslastverdeling in Engeland is grotendeels vergelijkbaar met de Nederlandse bewijslastverdeling. Ook hier is de hoofdregel dat de bewijslast op de patiënt rust. Dit geldt zowel voor het bewijzen van duty of care, breach of duty als causaal verband. De Engelse rechter is niet snel geneigd de bewijslast van de patiënt te verlichten. 238 De norm waaraan het handelen van de hulpverlener dient te voldoen wordt ook wel de Bolam-test genoemd. Het oordeel van medisch deskundigen is hierbij veelal doorslaggevend. 239 Het is aan de rechter om te beoordelen of andere hulpverleners van gelijke rang, onder dezelfde omstandigheden, hetzelfde zouden hebben gehandeld en of de hulpverlener conform de general and approved practice (algemeen aanvaarde praktijk) heeft gehandeld. Als vast komt te staan dat de hulpverlener overeenkomstig de algemeen aanvaarde praktijk heeft gehandeld, kan volgens het Engels recht geen aansprakelijkheid volgen. 240 Het onwenselijke gevolg hiervan is dat als de algemeen aanvaarde praktijk ver beneden pijl ligt, de arts te gemakkelijk aansprakelijkheid kan ontlopen.

5.3.2. BEWIJSLASTVERDELING BIJ SCHENDING INFORMATIEPLICHT

Het Engelse recht kent geen informed consent. Wel leidt medische behandeling zonder voorafgaande toestemming van de patiënt tot een breach of duty. De hulpverlener kan hierdoor aansprakelijk worden gesteld op grond van de tort of battery (lichamelijke geweldpleging). Hierdoor kunnen de zware vereisten die gelden bij een tort of negligence omzeild worden. Als de patiënt echter begrijpt wat de medische behandeling inhoudt en hij op basis daarvan met de behandeling instemt, is sprake van geldige toestemming die de behandeling rechtvaardigt. 241 Uit de rechtspraak volgt dat het nalaten door de hulpverlener om de patiënt over de risico’s verbonden aan de ingreep te informeren, hier niet aan af doet. 242 Het al dan niet nagaan of de hulpverlener aan zijn informatieplicht heeft voldaan, wordt beoordeeld aan de hand van nalatigheid. 243 Als niet kan worden aangenomen dat de hulpverlener is afgeweken van the general approved practise of the profession, volgt geen aansprakelijkheid.

De hulpverlener mag echter geen onjuiste informatie verstrekken. De patiënt hoeft in dat geval dan ook niet aan te tonen dat hij een andere beslissing had genomen als hij juist was geïnformeerd zoals in Nederland en Duitsland het geval is, maar wel dat hij anders had gehandeld als hij niet onjuist was geïnformeerd. 244 Als het schending van de informatieplicht

JEB Fasteners v. Marks Bloom & Co (1983) 1 All ER 583. Giesen 1999, p. 52. 238 Giesen 1999, p. 25. 239 Bolitho v. City and Hackney Health Authority (1997) 4 All ER 771. & Giesen 1999, p. 15-16. 240 Giesen 1999, p. 16. 241 Giesen 1999, p. 25, 35-36. 242 Chatterson v. Gerson (1981) 1 AII ER 257. 243 Sidaway v. Governors of Bethlem Royal Hospital (1985) 1 All ER 643, Chatterson en Hills v. Potter (1983) 3 All ER 716. 244 Giesen 1999, p. 51-52. 236 237

36

betreft, rust een nog zwaardere bewijslast op de patiënt. 245 Uit de Engelse rechtspraak volgt namelijk dat nagenoeg altijd ervan uit wordt gegaan dat de hulpverlener aan zijn informatieplicht heeft voldaan. 246

Een omkering van de bewijslast, zoals de Nederlandse omkeringsregel, kent het Engelse recht niet. Wel lijkt de Engelse rechter op een andere manier de patiënt tegemoet te willen komen. Wanneer de patiënt namelijk bewijst dat sprake is van negligence zijdens de hulpverlener, is het aan de hulpverlener om te bewijzen dat hij heeft gehandeld overeenkomstig de general practice. 247

5.4. SAMENVATTEND

Zowel het Duitse als Engelse aansprakelijkheidsrecht is in dit hoofdstuk besproken, meer uitvoerig de gronden voor aansprakelijkheid en de bewijslastverdeling, specifiek bij schending van de informatieplicht. Hoewel zowel het Duitse als het Engelse systeem vergelijkingen vertoont met het Nederlandse systeem, kent zij ook vele verschillen. Voorlopig kan worden geconcludeerd dat het Duitse recht meer handvatten biedt voor patiënten om schade te verhalen bij schending van de informatieplicht, dan het Engelse recht, waar de bewijslast juist nog zwaarder drukt op de patiënt dan in Nederland al het geval is. Dit omdat volgens het Duitse recht de patiënt alleen de bewijslast voor schending van de informatieplicht draagt, maar de bewijslast ter zake het causaal verband tussen de normschending en de schade op de hulpverlener rust. In hoofdstuk 6 worden de bevindingen van zowel de voorgaande hoofdstukken als dit hoofdstuk uitvoerig besproken en wordt bezien of de buitenlandse systemen mogelijkheden bieden voor patiënten om schade te verhalen bij schending van de informatieplicht.

Giesen 1999, p. 25. Zie ook: Chatterton v. Gerson (1981) 1 All ER 257. en Hills v. Potter (1983) 3 All ER 716. 247 Zie voor rechtspraak: Bolam v. Friern Hospital Commitee (1957) 2 AII ER 118 en verder Giesen 1999, p. 26. 245 246

37

HOOFDSTUK 6 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN

Aan de hand van het verrichte literatuuronderzoek alsmede het rechtsvergelijkend onderzoek kan nu een antwoord worden geformuleerd op de onderzoeksvraag: hoe kunnen patiënten hun schade verhalen bij schending van de informatieplicht? In hoofdstuk 1 is naar voren gekomen dat de informatieplicht als doel heeft om patiënten goed geïnformeerd toestemming te laten verlenen voor het al dan niet ondergaan van medische behandeling. De informatieplicht beschermt de patiënt tegen een inbreuk op zijn zelfbeschikkingsrecht. Als de patiënt namelijk onjuist of onvolledig wordt geïnformeerd, kan hij hierdoor geen goede keuze maken en betreft dit een aantasting in de persoon. Als sprake is van schending van de informatieplicht, ziet dit veelal op het nalaten van de hulpverlener de patiënt te informeren over risico’s die verbonden zijn aan medische behandeling. Niet gesteld kan worden dat de norm – de informatieplicht – strekt tot bescherming van de patiënt tegen deze risico’s. Wil een patiënt in Nederland schade verhalen bij schending van de informatieplicht, dan dient sprake te zijn van causaal verband tussen voornoemde schending en de door de patiënt geleden schade. De hoofdregel ten aanzien van de bewijslastverdeling bepaalt namelijk ‘wie stelt, bewijst’. Dat betekent dat de patiënt een condicio sine qua non-verband tussen de geschonden informatieplicht en zijn schade dient te bewijzen. Dit komt erop neer dat de patiënt moet aantonen dat hij een andere keuze had gemaakt met betrekking tot het ondergaan van medische behandeling, als hij juist en volledig was geïnformeerd. In de praktijk blijkt dit lastig. De patiënt kan namelijk wel stellen dat hij dan een andere keuze had gemaakt, maar dit lijkt bijna onmogelijk om te bewijzen.

Vergoeding van integriteitsschade leek hiervoor een oplossing te zijn. Hierbij wordt gekeken naar de inbreuk op het zelfbeschikkingsrecht van de patiënt. Het recht op schadevergoeding wordt dus gebaseerd op het feit dat de patiënt is aangetast in zijn persoon. Als niet kan worden vastgesteld dat de patiënt een andere keuze had gemaakt zonder schending van de informatieplicht, dan komt een patiënt echter niet voor vergoeding van integriteitsschade in aanmerking. Vergoeding van integriteitsschade kan dan ook niet worden gezien als alternatief voor patiënten die geen condicio sine qua non-verband kunnen aantonen tussen schending van de informatieplicht en de door hen geleden schade. Nu dit het voornaamste probleem betreft, biedt integriteitsschade mijns inziens geen passende oplossing voor patiënten om schade te verhalen bij schending van de informatieplicht.

Nu op basis van het literatuuronderzoek geconcludeerd kan worden dat het Nederlandse recht geen (goede) oplossing biedt voor het verhaal van schade bij schending van de informatieplicht, is het tijd om over de grens te kijken. In dat kader heeft rechtsvergelijkend onderzoek plaatsgevonden en is onderzocht hoe het Duitse en Engelse aansprakelijkheidsrecht met betrekking tot voornoemd probleem is geregeld.

In Duitsland ligt de bewijslast ten aanzien van causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de hierdoor geleden schade bij de hulpverlener. Als schending van de informatieplicht wordt aangenomen is het aan de hulpverlener om aan te tonen dat de patiënt dezelfde keuze had gemaakt als de betreffende schending niet had plaatsgevonden. Ook de bewijslast voor het toestemmingsvereiste rust op de hulpverlener. Als de hulpverlener geen 38

bewijs voor toestemming kan leveren bij schending van de informatieplicht, wordt causaal verband aangenomen. Het Duitse recht lijkt dus meer mogelijkheden te bieden voor verhaal van schade bij schending van de informatieplicht. Waar dit in Nederland zeer moeilijk is, lijkt dit in Duitsland niet het geval te zijn.

Volgens het Engelse recht, rust de bewijslast hoofdzakelijk op de patiënt. Uit de rechtspraak volgt zelfs dat over het algemeen wordt aangenomen dat de hulpverlener aan zijn informatieplicht heeft voldaan. Dit maakt het verhaal van schade voor patiënten nog lastiger. Hoewel het Engelse recht geen informed consent kent, leidt behandeling zonder voorafgaande toestemming van de patiënt wel tot een ‘breach of duty’. Als sprake is van onjuiste informatieverstrekking, is het aan de patiënt om aan te tonen dat hij een andere keuze had gemaakt als hij niet onjuist was geïnformeerd. Het Engelse recht lijkt de patiënt tegemoet te willen komen door als ‘negligence’ aangenomen wordt, het aan de hulpverlener over te laten om te bewijzen dat hij heeft gehandeld conform ‘general practice’. Het Engelse recht maakt het naar mijn mening nog lastiger voor patiënten om schade te verhalen bij schending van de informatieplicht. Dit onder meer omdat in de rechtspraak ervan uit wordt gegaan dat de hulpverlener aan zijn informatieplicht heeft voldaan, waardoor de bewijslast nog zwaarder op de patiënt drukt.

Het voorgaande in ogenschouw genomen leidt tot de conclusie dat het Duitse rechtssysteem de beste methode hanteert voor patiënten om hun schade te verhalen bij schending van de informatieplicht. De vraag ligt voor of deze manier ook in Nederland toepasbaar is. Mijns inziens is de patiënt in relatie tot de hulpverlener de zwakkere partij. Daarnaast denk ik dat het voor een hulpverlener gemakkelijker is om aan te tonen dat de patiënt dezelfde keuze had gemaakt indien geen schending van de informatieplicht had plaatsgevonden, dan voor de patiënt om aan te tonen dat hij een andere keuze had gemaakt als voornoemde schending niet had plaatsgevonden. Dit omdat de hulpverlener als expert over meer middelen (namelijk kennis/medisch dossier) beschikt om zijn stellingen te onderbouwen. Nu de patiënt als zwakkere partij moet worden gekwalificeerd, lijkt het mij dan ook schappelijk dat de bewijslast in Nederland ten aanzien van dit punt gedeeltelijk van de patiënt naar de hulpverlener verschuift.

Wel dient ervoor te worden gewaakt dat de patiënt niet zomaar schade kan verhalen. Vast moet komen te staan dat de hulpverlener daadwerkelijk een norm heeft geschonden. Nu in Duitsland de bewijslast pas voor rekening van de hulpverlener komt nadat schending van de informatieplicht is vastgesteld, lijkt dit voldoende gewaarborgd. De patiënt dient namelijk eerst schending van de informatieplicht te bewijzen. Deze matiging van de bewijslast (in vergelijking met het Nederlandse systeem), is wat mij betreft een goede oplossing voor het verhaal van schade bij schending van de informatieplicht in Nederland. Niet alleen wordt verhaal van schade gemakkelijker voor patiënten daar waar dit nu zeer moeilijk is, ook voorkomt deze methode dat patiënten ‘zomaar’ schade kunnen verhalen, zonder dat daarvoor een juridische grondslag bestaat. Het lijkt me dan ook wenselijk om deze vorm van bewijslastverdeling, specifiek voor het geval van schending van de informatieplicht, in de Nederlandse wet op te nemen. De bewijslast ten aanzien van schending van de informatieplicht blijf in dat geval net zoals nu op de patiënt rusten. Dit behoeft dan ook geen aanpassing in de wet. Met betrekking tot de bewijslast van causaal verband – namelijk de vraag of de patiënt een andere keuze had gemaakt als geen schending had plaatsgevonden – verschuift deze van de patiënt naar de hulpverlener. 39

Gedacht kan worden aan het opnemen van een wettelijke bepaling die luidt: ‘Indien komt vast te staan dat de hulpverlener zijn informatieplicht heeft geschonden, wordt de bewijslast met betrekking tot het causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de door de patiënt geleden schade omgedraaid’ of ‘Indien een patiënt erin slaagt te bewijzen dat de hulpverlener zijn informatieplicht heeft geschonden, is het aan de hulpverlener om te bewijzen dat causaal verband tussen schending van de informatieplicht en de door de patiënt geleden schade ontbreekt’. Nu de hulpverlener reeds op grond van de wet gehouden is een medisch dossier te onderhouden, beschikt hij over voldoende middelen naast zijn expertise om aan te kunnen tonen dat de patiënt dezelfde keuze had gemaakt indien geen schending had plaatsgevonden. Deze manier lijkt op basis van dit onderzoek de beste oplossing voor patiënten om schade te verhalen bij schending van de informatieplicht. Niet alleen worden zij zo ontlast door de verschuiving van de bewijslast, ook wordt het causaal verband gewaarborgd zodat er een juridische grondslag voor het verhaal van schade bij schending van de informatieplicht blijft bestaan.

40

BOEKEN

LITERATUUR

Asser 2004 W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling, Deventer: Kluwer 2004

Van Dam 2003 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, een grensoverschrijdend handboek, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2003

Giard 2005 R.W.M. Giard, Aansprakelijkheid van artsen (diss. Leiden), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005

Giesen 1999 I. Giesen, Bewijslastverdeling bij beroepsaansprakelijkheid, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2012 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2012

H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong 2014 H.J.J. Leenen, J.C.J. Dute, J.K.M. Gevers, J. Legemaate, G.R.J. de Groot, M.E. Gelpke en E.J.C. de Jong, Handboek Gezondheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2014 Lindenbergh 1998 S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998 Lindenbergh 2008 S.D. Lindenbergh, Smartengeld 10 jaar later, Deventer: Kluwer 2008

Petry 2011 F.M. Petry, ‘Medical Liability in Germany’ in: B.A. Koch e.a., Medical Liability in Europe, Berlijn: De Gruyter 2011

Sluijters en Biesaart 2005 B. Sluijters en M.C.I.H. Biesaart, De geneeskundige behandelingsovereenkomst, Deventer: Kluwer, tweede druk, 2005

Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV. Opdracht, inclusief geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009. Verheij 2002 A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. VU Amsterdam), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002 41

Wijne 2013 R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade: een onderzoek naar obstakels in het civiele aansprakelijkheidrecht en alternatieven voor verhaal van zorggerelateerde schade, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013

WETSARTIKELEN

Artikel 2:5, 6:74, 6:95, 6:96, 6:97, 6:102, 6:103, 6:106, 6:162, 6:170, 6:171, 6:173, 6:174, 6:175, 6:248, 7:404, 7:405, 7:406, 7:446, 7:448, 7:450, 7:452, 7:453, 7:457, 7:459, 7:461, 7:462, 7:464, 7:468 BW Artikel 3, 8 EVRM Artikel 10, 11 Gw Artikel 150, 152 Rv

JURISPRUDENTIE

Rechtbank Arnhem, 25 juni 1992, TvGR 1993/12 Rechtbank Haarlem 9 augustus 1994, TvGR 1996, nr. 28 Rechtbank Den Haag, 21 september 1994, TvGR 1995/12 Rechtbank Zwolle 10 juli 1996, TvGR 1997/30 Rechtbank Zwolle 23 april 1997, TvGR 1998, nr. 20 Rechtbank Utrecht 25 juni 1997, TvGR 1999, p. 195 Rechtbank ’s-Gravenhage 22 december 1999, LJN AA5735 Rechtbank Maastricht 15 augustus 2002, TvGR 2003/55 Rechtbank Groningen 14 februari 2007, NJF 2007, 355 Rechtbank Rotterdam 15 juli 2009, LJN BJ3702 Rechtbank ’s-Gravenhage 13 januari 2010, LJN BL0676 Rechtbank Zwolle-Lelystad 10 maart 2010, LJN BM3359 Rechtbank Zwolle 14 juli 2010, LJN BO4400 Rechtbank Rotterdam 24 november 2010, LJN BO7879 Rechtbank Maastricht 13 december 2010, LJN BO7650 Rechtbank Utrecht 15 juni 2011, GJ 2011/108 Rechtbank 7 december 2011, JA 2012, 54 Rechtbank Rotterdam 14 maart 2012, LJN BV9542 Rechtbank Amsterdam 12 september 2012, LJN BY1333 Rechtbank Overijssel 11 februari 2014, GJ 2014/52

Gerechtshof Arnhem 10 juli 1990, TvGR 1991, 78 Gerechtshof Arnhem 10 juli 1990, TvGR 1993, nr. 65 Gerechtshof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213 Gerechtshof Amsterdam 18 juli 1996, TvGR 1998/19 Gerechtshof Arnhem 27 juli 1999, VR 2001, 21 Gerechtshof Leeuwarden 17 oktober 2001, NP 2001, 11 Gerechtshof Arnhem 25 april 2006, L&S 2010, 182 (Beenlengteverschil) Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 9 februari 2010, LJN BL4904 Gerechtshof Amsterdam 22 juni 2010, JA 2011, 1, m.nt R.W.M. Giard Gerechtshof Amsterdam 2 augustus 2011, LJN BR4200 Gerechtshof Amsterdam 10 september 2013, GJ 2014/1

HR 10 juni 1955, NJ 1955, 552, m.nt. L.E.H. Rutten HR 6 april 1979, NJ 1980, 34, m.nt C.J.H. Brunner HR 20 november 1987, NJ 1988, 500, m.nt W.L. Haardt (Timmer/Deutman) HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368 (Schepers/De Bruijn) HR 9 januari 1999, NJ 1999, 413

42

HR 8 september 2000, NJ 2000, 734 m.nt A.R. Bloembergen (Baby Joost) HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 HR 1 december 2000, TvGR 2001, nr. 47 HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649, (Protocol-I) HR 7 september 2001, NJ 2001, 615 HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 HR 9 augustus 2002, NJ 2010, 61 (Wrongful Birth II) HR 20 september 2002, NJ 2004, 112 (Coma-arrest) HR 13 december 2002, NJ 2003, 212 (B./Olifiers) HR 24 december 2002, NJ 2003, 167 HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 m.nt W.D.H. Asser (Seresta-arrest) HR 9 juli 2004, NJ 2005, 78 (foetale nood) HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, m.nt J.B.M. Vranken (Baby Kelly) HR 1 april 2005, NJ 2006, 377, (Protocol-II) HR 29 september 2006, VR 2007, 37 HR 20 april 2007, NJ 2007, 335 (Buitenbaarmoederlijke zwangerschap arrest) HR 20 april 2007, LJN BA1093 HR 15 juni 2007, NJ 2007/335 HR 7 december 2007, NJ 2007, 644 (foetale nood) HR 5 december 2008, NJ 2009, 387 (Rijnstate/R.) HR 23 april 2010, LJN BL4882 (Beenlengteverschil)

Bundesgerichtshof 15 februari 2000, NJW 2000, 1784 Blyth v. Birmingham Waterworks Company (1856) 11 Ex Ch 781 Donoghue v. Stvenson (1932) AC 562, 580 Bourhill v. Young (1943) AC 92 Bonnington Castings Ltd. v. Wardlaw (1956) 1 All ER 615 Bolam v. Friern Hospital Commitee (1957) 2 AII ER 118 Chatterson v. Gerson (1981) 1 AII ER 257 JEB Fasteners v. Marks Bloom & Co (1983) 1 All ER 583 Hills v. Potter (1983) 3 All ER 716 Bolam v. Fiern Hospital Governors (1985) 1 All ER 118 Sidaway v. Governors of Bethlem Royal Hospital (1985) 1 All ER 643 Bolitho v. City and Hackney Health Authority (1997) 4 All ER 771

EHRM 29 april 2002, EJHL 2002, p. 263-279 (Pretty vs UK) EHRM 9 maart 2004, EHRC 2004, 38 (Glass/Verenigd Koninkrijk) EHRM 16 juni 2005, EHRC 2005, 82 m.nt J. van der Velde (Storck/Duitsland) EHRM 5 oktober 2006, EHRC 2007, 23 (Trocellier/Frankrijk) EHRM 2 juni 2009, EHRC 2009, 96, m.nt E.H. Hulst (Codarcea/Roemenië) EHRM 26 mei 2011, EHRC 2011, 109, m.nt A.C. Hendriks (RR/Polen) EHRM 8 november 2011, EHRC 2012, 18, m.nt A.C. Hendriks (V.C./Slowakije) EHRM 18 december 2012, EHRC 2013, 78 (G.B. en R.B./Moldavië) EHRM 15 januari 2013, EHRC 2013, 81 (Csoma/Roemenië)

Medisch Tuchtcollege Den Haag 23 oktober 1985, TvGR 1986/48 Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Zwolle 10 november 1984, TvGR 1985, nr. 28 Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg 12 november 2009, zaaknr. 2008/189.

KAMERSTUKKEN

Kamerstukken II 1989/90, 21561, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 1990/91, 21561, nr. 7 Kamerstukken II 1991/92, 21561, nr. 11 Kamerstukken II 1993/94, 21561, nr. 21 (Amendement van het lid Kohnstamm)

43

RECHTSWETENSCHAPPELIJKE ARTIKELEN IN TIJDSCHRIFTEN Asser 1991 W.D.H. Asser, ‘Stelplicht en bewijslastverdeling en medische aansprakelijkheid in het Nederlands recht’, TvGR 1991/2

Giesen 1996 I. Giesen, ‘Bewijslastverdeling, de informatieplicht van de arts en het recht op zelfbeschikking’, Ars Aequi 1996, 9 Legemaate 2007 J. Legemaate, ‘Recht op informatie over fouten van artsen’, TVP 2007, nr. 1

Legemaate 1997 J. Legemaate, ‘Het recht van de patiënt op informatie, mede in de relatie tot de dossierplicht van de arts’, Advocatenblad 1997 Legemate en Legemaate 2010 D.A. Legemate en J. Legemaate, ‘Het preoperatief informed consent’, NTvG 2010; 154:A2492

Stauch 2011 Stauch, ‘Medical malpractice in Germany’, Chicago-Kent Law Review vol. 86, no. 3, 2011

Tavernier, de 2010 P.C.J. de Tavernier, ‘Over het bewijs van causaal verband met betrekking tot de geïnformeerde toestemming bij medische behandelingen’, MvV 2010, nr. 5

OVERIG

Hendriks 2013 A.C. Hendriks, ‘Europeesrechtelijke ontwikkelingen rond medische aansprakelijkheid’, Jaarrede Vereniging voor Gezondheidsrecht 2013

KNMG Implementatie WGBO 2004 KNMG, Implementatie van de WGBO van wet naar praktijk – Deel 2, Informatie en toestemming, Utrecht: KNMG 2004

Toelichting WGBO 2013 Toelichting Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (WGBO), GGZ Nederland, juli 2013 Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten, Drucksache 312/12

Ein Wegweiser Gutachterkommissionen und Schlichtungsstellen bei den Ärztekammern, augustus 2011 44