JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT

JURISPRUDENTIE ARBEIDSRECHT SPREKER MR. DR. Y.R.K. WATERMAN DIRECTEUR WATERMAN LEGAL CONSULTANCY 14 SEPTEMBER 2015 12.00 – 13.00 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. dr. Y.R.K. Waterman Kernuitspraken HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369 (Unilever/Dikmans). Wie bewijst wat wanneer in een beroepsziektezaak?

p. 3

HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6166 (Havermans/Luyckx); volgt de lijn van Unilever/Dikmans en maakt duidelijk dat het bewijs leveren van causaal verband geen eenvoudige kwestie is.

p. 8

HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875 (Landskroon/BAM). Unilever/Dikmans geldt ook ten aanzien van ‘omstandigheden’, zoals een zere rug. Het doorslaggevend belang van een medisch deskundigenbericht.

p. 14

HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 (SVB/van de Wege). Drie-fasen bewijslastverdeling, weerleggen van bewijslast door twijfel te zaaien over het causaal verband.

p. 19

HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma). Drie-fasen bewijslastverdeling, causaal verband moet helder en bepaalbaar zijn.

p. 29

Literatuur Y.R.K. Waterman, ‘Het zware lot van beroepsziekteslachtoffers’, annotatie bij Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden 27 maart 2012, in: TGMA 2012/4, nr. 181.

p. 37

L.E.M. Charlier, ‘Bewijsvragen en hun antwoorden in beroepsziektezaken’, in: TGMA maart 2014, p. 4-16.

p. 55

L.E.M. Charlier, ‘Bewijsvragen en hun antwoorden in beroepsziektezaken – deel twee’, in: TGMA juni 2014, p. 46-56.

p. 66

J.T. van der Kroon, ‘Hoeveel hoop gloort er nog voor de werknemer met een multicausaal ziektebeeld? - Hoge Raad versmalt bandbreedte voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel’, in: TRA 2013, 102, p. 17-21.

p. 77

2

ECLI:NL:HR:2000:AA8369 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie Wetsverwijzingen

Vindplaatsen

Hoge Raad 17-11-2000 14-08-2001 C98/273HR Conclusie: ECLI:NL:PHR:2000:AA8369 Civiel recht Cassatie Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek 68a, geldigheid: 2000-11-17 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek 69, geldigheid: 2000-11-17 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek 74, geldigheid: 2000-11-17 Wet op de rechterlijke organisatie 39, geldigheid: 2000-11-17 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 5, geldigheid: 2000-11-17 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 140, geldigheid: 2000-11-17 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 157, geldigheid: 2000-11-17 Rechtspraak.nl JAR 2000/261 met annotatie door mr. D.M. Thierry RvdW 2000, 230 VR 2001, 78 NJ 2001, 596 met annotatie door W.D.H. Asser

Uitspraak 17 november 2000 Eerste Kamer Nr. C98/273HR Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: NEDERLANDSE UNILEVER BEDRIJVEN B.V., gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster, advocaat: mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], België,

3

VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instantie Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 9 december 1986 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Unilever - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd Unilever te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een schadevergoeding wegens door [verweerder] geleden inkomsten- en vermogensschade alsmede schade in vermindering van zijn gezondheid en zijn levensvreugde en levensomstandigheden, nader op te maken bij staat. Unilever heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 april 1998 de zaak naar de rol verwezen voor uitlaten aan de zijde van [verweerder] met het onder 4.3 juncto 4.2 van haar vonnis omschreven doel en iedere verdere beslissing aangehouden. Het tussenvonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen dit vonnis heeft Unilever beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt in het principaal beroep tot verwerping van het beroep en in het incidenteel beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis met verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. (i) [Verweerder] is afgestudeerd aan de TH Delft in de Chemische Technologie. Op 11 mei 1964 is hij bij (de rechtsvoorganger van) Unilever in dienst getreden, waar hij researchwerkzaamheden verrichtte. Aanvankelijk was hij werkzaam op de afdeling Margarine Processing, vanaf 1969 op de afdeling Rheologie en vanaf juli of augustus 1975 op de sectie Porous Structures, waar hij tot zijn feitelijke vertrek bij Unilever in augustus 1984 werkzaam is gebleven. (ii) Gedurende de laatste jaren dat hij werkzaam was bij Unilever is [verweerder] diverse malen ziek geweest. In 1980 betrof dat korte perioden in januari, februari en juni en lange perioden in juni en december. In 1981 ging het in totaal om vijf maanden, waarin hij geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. In 1982 was hij in januari enkele dagen ziek, waarop een ziekteperiode volgde van maart tot eind juli (al dan niet met een zeer korte onderbreking), waarna hij tot half

4

november gedeeltelijk arbeidsongeschikt was. In 1983 is hij wegens ziekte gedurende een aaneengesloten periode van vier maanden afwezig geweest. Op 24 augustus 1984 is [verweerder] in het ziekenhuis opgenomen. Nadien is hij bij Unilever niet meer werkzaam geweest. Sinds 19 augustus 1985 heeft hij een volledige WAO-uitkering. (iii) In de jaren tachtig heeft [verweerder] diverse medische onderzoeken en een drietal neusoperaties ondergaan. Zo is hij in behandeling (geweest) bij en/of onderzocht door dertien artsen. Enkelen van hen leggen een (mogelijk) verband tussen de aandoeningen van [verweerder] en de door hem verrichte werkzaamheden. Uit de medische literatuur zijn aandoeningen bekend als gevolg van het omgaan met oplosmiddelen en nikkel(zouten). 3.2 [Verweerder] heeft bij inleidende dagvaarding van 9 december 1986 op de voet van art. 7A:1638x BW gevorderd Unilever te veroordelen tot vergoeding van materiële en immateriële schade, nader op te maken bij staat. Hoewel de zaak op grond van art. 39, aanhef en onder 2o, Wet RO tot de absolute competentie van de kantonrechter behoort, heeft [verweerder] zich tot de Rechtbank gewend, die de zaak op de voet van art. 157 Rv. aan zich heeft gehouden. Bij tussenvonnis van 2 april 1998 heeft de Rechtbank de zaak naar de rol verwezen voor uitlating aan de zijde van [verweerder] met het in dit vonnis omschreven doel. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep Het middel komt op tegen het oordeel van de Rechtbank - in rov. 4.1 - dat te dezen het recht, zoals dat sinds 1 april 1997 geldt (te weten: art. 7:658 BW), dient te worden toegepast. Het middel faalt: zoals de Hoge Raad in rov. 5.4 van zijn arrest van 10 december 1999, nr. C98/202, NJ 2000, 211, heeft overwogen, komt aan art. 7:658 onmiddellijke werking toe. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 De Rechtbank heeft in rov. 4.2 het volgende overwogen: "Mét Unilever is de rechtbank van oordeel dat [verweerder] onvoldoende heeft gesteld om zijn vordering te kunnen staven. Ter toelichting dient het volgende: [Verweerder] stelt dat hij bij Unilever met chemicaliën en oplosmiddelen heeft gewerkt en dat in zijn omgeving met die stoffen gewerkt werd, maar hij geeft niet exact aan: - met welke stoffen hij precies heeft gewerkt dan wel welke stoffen in zijn werkomgeving voorkwamen (mét chemische formule); - in welke ruimte(n) hij met die stoffen gewerkt heeft of anderszins in aanraking kwam; - in welke tijdspanne hij met die stoffen gewerkt heeft of in aanraking is

5

gekomen; - in welke mate hij aan die stoffen is blootgesteld; - waarom hij met die stoffen in aanraking kwam voor zover die niet direct met zijn eigen werkzaamheden te maken hadden. Verder stelt [verweerder] dat hij door het omgaan met chemicaliën en oplosmiddelen aandoeningen heeft opgelopen, in welk verband hij astma, diverse neusaandoeningen en de kans op kanker noemt. Hij geeft echter niet aan: - welke aandoeningen hij door welke stoffen opgelopen heeft; - en hoe groot de mate van waarschijnlijkheid is dat die aandoeningen ook daadwerkelijk door de mate waarin hij aan die stoffen blootgesteld is geweest, aan die stoffen zijn toe te schrijven. Voorts stelt [verweerder] dat Unilever in haar zorgplicht jegens hem tekort is geschoten. (…) (I)ndien [verweerder] er in mocht slagen alsnog voldoende te stellen - en zo nodig te bewijzen - dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, zal het aan Unilever zijn om feiten te stellen en - zo nodig - te bewijzen waaruit valt af te leiden dat zij jegens [verweerder] aan haar zorgplicht heeft voldaan." 5.2 Het uit een aantal onderdelen bestaande middel strekt ten betoge dat de Rechtbank in rov. 4.2 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent stelplicht en bewijslast in een geval als het onderhavige. Onderdeel 1 klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat “voor de veiligheidszorg van de werkgever geldt dat aan het onvoldoende inachtnemen hiervan rechtens ten gunste van de (gelaedeerde c.q.) werknemer het bewijsrechtelijk vermoeden ontleend mag worden, dat er voldoende causaal verband bestaat tussen diens schade en de (gevaarzetting c.q.) arbeidsomstandigheden, althans indien aannemelijk is dat de kans op die schade door het achterwege blijven van genoegzame veiligheidszorg in rechtens relevante mate is verhoogd”. Onderdeel 2 klaagt in 7 subonderdelen dat de Rechtbank in rov. 4.2 te vergaande eisen heeft gesteld aan de stelplicht (en in het verlengde hiervan aan de bewijslast) van [verweerder]. 5.3 [Verweerder] heeft blijkens de in cassatie niet bestreden rov. 3.1 van het vonnis van de Rechtbank aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij sinds einde 1978 een chronisch ziektebeeld heeft ontwikkeld door het omgaan met stoffen en materialen, met name chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden in opdracht van Unilever diende te gebruiken, alsmede dat door medici is geconstateerd dat zijn ziektebeeld is te wijten aan sensitizatie door metaalzouten die in zijn omgeving aanwezig waren en bewerkt werden en dat tevens is geconstateerd dat de bijkomende symptomen veroorzaakt waren door inwerking van oplosmiddelen en scheikundige stoffen, waarmee door [verweerder] en zijn omgeving gewerkt werd. Ter staving van zijn stelling dat zijn aandoeningen zijn veroorzaakt door de stoffen, waarmee hij bij Unilever gewerkt heeft, heeft [verweerder] verwezen naar de rapporten van medici die hem hebben onderzocht/behandeld en naar de medische literatuur. Hij heeft tevens gesteld dat Unilever haar zorgplicht terzake niet is nagekomen en dat haar veiligheidsbeleid niet consistent was alsmede dat Unilever haar personeel niet heeft ingelicht over de gevaren, verbonden aan het omgaan in het bijzonder met nikkel.

6

5.4 Blijkens het hiervoor in 5.3 overwogene heeft [verweerder] gemotiveerd gesteld dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en tevens wanneer en - onder vermelding van een reeks stoffen waarvan Unilever heeft erkend dat deze in een laboratorium als het hare thuishoren - hoe deze schade is ontstaan. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat van een werkgever die op grond van art. 7:658 lid 2 door een werknemer wordt aangesproken, in het kader van de motivering van de betwisting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, heeft de Rechtbank, nu zij niets heeft vastgesteld omtrent de betwisting door Unilever van hetgeen [verweerder] heeft gesteld, met haar oordeel dat [verweerder] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht van de werknemer in een geval als het onderhavige hetzij haar oordeel niet van een toereikende motivering voorzien. Daarnaast geeft ook het oordeel van de Rechtbank (rov. 4.2, slot), dat het eerst dan aan Unilever is om feiten de stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit valt af te leiden dat zij jegens [verweerder] aan haar zorgplicht heeft voldaan, wanneer deze erin zou slagen voldoende te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat zijn aandoeningen het gevolg zijn van zijn werkomstandigheden, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen. Een en ander leidt tot de slotsom dat het middel slaagt. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Unilever in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 597,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Rotterdam van 2 april 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Unilever in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 17 november 2000.

7

ECLI:NL:HR:2006:AW6166 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Vindplaatsen

Hoge Raad 23-06-2006 23-06-2006 C05/149HR Conclusie: ECLI:NL:PHR:2006:AW6166 Civiel recht Cassatie Werkgeversaansprakelijkheid. Geschil tussen een werknemer en zijn voormalige werkgever over aansprakelijkheid krachtens art. 7A:1638x (oud) BW voor een door de werknemer beweerdelijk tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden opgelopen aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelsel (organisch psychosyndroom); overgangsrecht NBW, onmiddellijke werking van art. 7:658 BW; oorzakelijk verband tussen blootstelling aan voor gezondheid gevaarlijke stoffen en lichamelijke klachten van de werknemer, stelplicht en bewijslastverdeling, regel als bedoeld in HR 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596 (Unilever/Dikmans) in casu niet toepasselijk. Rechtspraak.nl JAR 2006/174 met annotatie door Mr. dr. M.S.A. Vegter RvdW 2006, 650 VR 2007, 104 RAR 2006, 110 JA 2006/107 met annotatie door mr. W.H. Bouman NJ 2006, 354

Uitspraak 23 juni 2006 Eerste Kamer Nr. C05/149HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], België, EISER tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen

8

LUYCKX B.V., gevestigd te Zundert, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. G. Snijders. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 2 september 1998 verweerster in cassatie - verder te noemen: Luyckx - gedagvaard voor de kantonrechter te Breda. Na wijziging van eis heeft [eiser] gevorderd: a. te verklaren voor recht dat Luyckx primair op grond van artikel 7A:1638 x (oud) BW subsidiair op grond van artikel 1401 (oud) BW danwel 6:162 BW en meer subsidiair op grond van artikel 1403 (oud) BW dan wel 6:173 BW en/of 6:174 BW aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen voor [eiser] van de omstandigheden waaronder deze bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten; b. Luyckx te veroordelen aan [eiser] te vergoeden door hem geleden en nog te lijden kosten, schade en interesten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van deze schade en kosten, subsidiair vanaf 13 augustus 1993, meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; c. Luyckx te veroordelen aan [eiser] te betalen als voorschot onder algemene titel op deze schade de somma van ƒ 300.000,-- dan wel een bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal menen te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 augustus 1993, subsidiair vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening; d. te bepalen dat Luyckx gelijktijdig met betaling van een voorschot als onder c gevorderd een verklaring verstrekt waarin zij zich verplicht tot betaling van eventuele door [eiser] over dit voorschot te betalen inkomsten- of vermogensbelasting. Luyckx heeft de vorderingen bestreden. Bij tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de kantonrechter aan [eiser] opgedragen - te bewijzen dat: Luyckx gegevens omtrent (de aard en de samenstelling van) de producten (middelen) waarmee zij hem heeft laten werken en/of van de leverancier(s) van die middelen (producten) geheim houdt; - door deskundigen te bewijzen: dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de middelen (producten) waarmee hij zijn werkzaamheden diende te verrichten, aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten. Na getuigenverhoor op 7 maart 2000, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 26 september 2001 partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de persoon van in zijn vonnis genoemde deskundigen en omtrent de in het vonnis vermelde, aan de te benoemen deskundigen voor te leggen vraagpunten. Bij tussenvonnis van 14 november 2001 heeft de kantonrechter een deskundigenonderzoek gelast, door de deskundigen te beantwoorden vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd. Bij tussenvonnis van 10 juli 2002 heeft de kantonrechter een vierde deskundige benoemd. Vervolgens heeft de kantonrechter (rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda) bij eindvonnis van

9

23 april 2003 de vorderingen van [eiser] afgewezen. Tegen de vonnissen van 10 juli 2002 en 23 april 2003 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft [eiser] verzocht het ingestelde hoger beroep als mede gericht tegen alle overige in eerste aanleg gewezen vonnissen te beschouwen. Bij arrest van 8 februari 2005 heeft het hof het tussenvonnis van 22 september 1999 vernietigd voor zover daarin [eiser] is opgedragen te bewijzen dat Luyckx gegevens geheim houdt. Het hof heeft voor het overige de vonnissen waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Luyckx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 9 maart 2006 op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] is vanaf 1974 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest voor Luyckx, aanvankelijk voor achttien uur per week. Vanaf 9 juli 1990 is het aantal uren voor een periode van drie jaar uitgebreid tot achtentwintig uur per week. (ii) Luyckx vervaardigt decoratiemateriaal voor gebak en dergelijke uit chocolade. (iii) [Eiser] was oorspronkelijk aangenomen als koeltechnicus en leverde aan Luyckx via zijn eigen bedrijf apparatuur. Na verloop van ongeveer drie jaar werd hij vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen (voor een lopende band) waarin het chocolademateriaal werd gegoten om vervolgens in de koeltunnels af te koelen. (iv) [Eiser] heeft zich op 17 januari 1992 ziek gemeld. Hij heeft aanvankelijk een ziektewetuitkering ontvangen. Een daarop volgende WAO-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid is op 24 november 1993 beëindigd omdat [eiser] weer arbeidsgeschikt werd geacht. (v) Op 24 november 1993 heeft [eiser] zijn werkzaamheden niet hervat, waarna Luyckx hem op 25 november 1993 op staande voet heeft ontslagen wegens werkweigering. De kantonrechter en in hoger beroep de rechtbank hebben dit ontslag nietig verklaard. (vi) De arbeidsovereenkomst is per 15 maart 1997 ontbonden onder toekenning aan [eiser] van een tussen partijen overeengekomen vergoeding van ƒ 80.000,--. 3.2.1 [Eiser] vordert in deze procedure een verklaring voor recht dat Luyckx op grond van art. 7A:1638x (oud) BW aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen die hij heeft ondervonden van de omstandigheden waaronder hij

10

bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten. Voorts vordert hij, naast een voorschot van ƒ 300.000,-- netto, schadevergoeding op te maken bij staat. Aan deze vorderingen heeft hij ten grondslag gelegd dat hij heeft moeten werken met (neuro)toxische, althans voor de gezondheid schadelijke stoffen (onder meer verharders, lijmen, siliconen, polyesters en lakken), waardoor hij een ernstige aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelstel - organisch psychosyndroom (OPS) - heeft opgelopen. Nadat Luyckx als verweer had aangevoerd dat de lichamelijke aandoeningen van [eiser] geen gevolg zijn en ook geen gevolg kunnen zijn van de stoffen waarmee [eiser] tijdens zijn werkzaamheden bij Luyckx in aanraking is gekomen, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 22 september 1999 [eiser] te bewijzen opgedragen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen zijn lichamelijke klachten en de stoffen die aanwezig waren in de middelen waarmee hij bij Luyckx heeft gewerkt. Bij eindvonnis heeft de kantonrechter onder verwijzing naar het in de procedure uitgebrachte deskundigenbericht de vorderingen van [eiser] afgewezen op de grond dat het bedoelde oorzakelijk verband niet is aangetoond. 3.2.2 In hoger beroep, waarin [eiser] met zijn eerste grief onder meer klaagde over het feit dat hij - en niet Luyckx - met het bewijs was belast, heeft het hof, voorzover in cassatie van belang, de bestreden vonnissen (onder aanvulling en verbetering van gronden) bekrachtigd. Naar het oordeel van het hof (rov. 4.5) moet bij de beoordeling van de vordering worden uitgegaan van de wetgeving zoals die bestond tot de ziekmelding van [eiser] in 1992, derhalve onder meer van art. 7A:1638x (oud) BW. Het hof overwoog vervolgens (rov. 4.6) dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat [eiser] aan OPS lijdt dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening. Hetgeen het hof verder overwoog, kan als volgt worden samengevat. (i) [Eiser] heeft zich beroepen op rapporten en andere stukken die zijn standpunt ondersteunen (rov. 4.6.2); (ii) daarnaast heeft hij echter in eerste aanleg ook een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat hij aan OPS lijdt; (iii) het feit dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen, en de door [eiser] overgelegde medische bescheiden vormen onvoldoende reden om op voorhand aan te nemen dat [eiser] aan OPS lijdt, en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten; (iv) de in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan [eiser] gegeven bewijsopdracht omtrent het oorzakelijk verband tussen de stoffen die aanwezig waren in de middelen waarmee hij werkte, en zijn lichamelijke klachten wordt bekrachtigd; (v) de door [eiser] voorgestelde omkering van bewijslast, hierop neerkomend dat eerst Luyckx dient te bewijzen dat zij aan de op haar als werkgever rustende zorgplicht heeft voldaan, kan hem niet baten, aangezien eerst dient te worden vastgesteld dàt [eiser] aan OPS, althans aan een beroepsziekte lijdt. (rov. 4.6.4) Het hof kwam - op basis van het in eerste aanleg uitgebrachte deskundigenbericht - tot de conclusie dat in rechte niet kan worden aangenomen dat verband bestaat tussen de lichamelijke klachten van [eiser] en de stoffen waarmee hij heeft gewerkt (rov. 4.6.7). 3.3 Onderdeel 1, dat opkomt tegen de hiervoor weergegeven rov. 4.5, klaagt terecht dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW onmiddellijke werking heeft (HR 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596). Het onderdeel kan echter niet tot cassatie leiden, nu het voor het - zoals hierna zal blijken tevergeefs bestreden - oordeel van het hof dat de vordering van [eiser] niet toewijsbaar is

11

omdat geen oorzakelijk verband bestaat tussen de stoffen waarmee hij werkte en zijn lichamelijke klachten, geen verschil maakt of wordt uitgegaan van art. 7A:1638x (oud) BW dan wel van art. 7:658 BW. Beide regelingen stellen immers voor aansprakelijkheid van de werkgever de eis dat de schade van de werknemer is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. 3.4.1 Onderdeel 2, dat met een rechtsklacht opkomt tegen het oordeel van het hof dat in rechte niet kan worden aangenomen dat verband bestaat tussen de lichamelijke klachten van [eiser] en de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt, betoogt dat het hof heeft miskend dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de blootstelling en zijn gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn plicht om bedoelde maatregelen te treffen. Het onderdeel beroept zich daartoe op de uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596. 3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet worden vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Indien de werknemer in deze bewijslevering is geslaagd, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij hij zich ingevolge dezelfde bepaling van aansprakelijkheid kan bevrijden door het daarin bedoelde bewijs te leveren. Voor toepassing van de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling uit het arrest van 17 november 2000 is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zonodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen rechtvaardigt in gevallen als het onderhavige dan ook niet toepassing van die regel. 3.4.3 In het op 17 november 2000 door de Hoge Raad besliste geval had de werknemer, met een verwijzing naar rapporten van medici die hem hadden onderzocht en behandeld en naar de medische literatuur, gesteld dat hij een ziektebeeld had ontwikkeld dat - kort samengevat - kon zijn veroorzaakt door de omgang met stoffen en materialen, met name door bepaalde chemicaliën en oplosmiddelen, die hij bij zijn werkzaamheden diende te gebruiken, terwijl de werkgeefster had erkend dat de door de werknemer genoemde stoffen in een laboratorium als het hare thuishoorden. In het onderhavige geval echter moet het - in zoverre onbestreden - oordeel van het hof aldus worden verstaan, dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn lichamelijke klachten kunnen zijn veroorzaakt door blootstelling aan de stoffen waarmee hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Luyckx heeft gewerkt. Onder deze omstandigheden mist het beroep van [eiser] op de door het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling doel. Het onderdeel faalt daarom. 3.4.4 Onderdeel 3, dat met motiveringsklachten voortbouwt op onderdeel 2, deelt het lot daarvan. Onderdeel 4 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft

12

derhalve geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Luyckx begroot op € 362,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 23 juni 2006.

13

ECLI:NL:HR:2009:BF8875 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Vindplaatsen

Hoge Raad 09-01-2009 09-01-2009 07/11534 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BF8875 Civiel recht Cassatie Arbeidsrecht. Werkgeversaansprakelijkheid; beroepsziekte (rugklachten na rugbelastend werk)?; causaal verband, maatstaf; stelplicht en bewijslastverdeling, omkeringsregel?; passeren van een bewijsaanbod; beleidsvrijheid (appel)rechter tot inwinnen van gevraagd deskundigenbericht. Rechtspraak.nl RvdW 2009, 172 JAR 2009/38 met annotatie door mw. mr. dr. M.S.A. Vegter RAR 2009, 37 JA 2009/58 met annotatie door E.M. Hoogeveen VR 2010, 33 NJB 2009, 192 NJ 2011/252 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai AR-Updates.nl 2009-0014

Uitspraak 9 januari 2009 Eerste Kamer 07/11534 EV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: voorheen mr. S.F. Sagel, thans mr. R.A.A. Duk. tegen BAM NELISSEN VAN EGTEREN B.V., gevestigd te Bunnik, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer.

14

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en BAM. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiser] heeft bij exploot van 19 juli 2002 BAM gedagvaard voor de rechtbank Utrecht, sector kanton, en gevorderd, kort gezegd, BAM te veroordelen om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 64.520,-- aan materiële schade en € 22.700,- aan immateriële schade, met rente en kosten. BAM heeft de vordering bestreden. De kantonrechter heeft, na een aantal tussenvonnissen waarbij onder andere [eiser] zijn stelling dient te bewijzen dat zijn rugklachten het gevolg zijn van zijn werkzaamheden bij BAM, deskundigen zijn benoemd en deskundigenberichten, bij eindvonnis van 13 juli 2005 de vordering afgewezen. Tegen het eindvonnis van 13 juli 2005 heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 10 mei 2007 heeft het hof het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. BAM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor BAM mede door mr. N.T. Dempsey, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 15 oktober 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser], geboren in 1948, werd sinds 10 augustus 1992 ingeleend door, en was sinds 5 april 1993 als bekistingstimmerman in dienst van, (de rechtsvoorgangster van) BAM. (ii) [Eiser] heeft vanaf 10 augustus 1992 tot april 1993 gewerkt aan de bouw van het PTT Telecomgebouw in Amsterdam, tot eind 1995 aan de bouw van de huisvuilcentrale te Alkmaar, in 1996 en in 1997 aan het gebouw Cascade in Groningen, en daarna tot 26 oktober 1998 aan het complex van ABN AMRO te Amsterdam. (iii) Sinds laatstgenoemde datum is hij arbeidsongeschikt wegens lagerugklachten. Hij ontvangt sedert 6 juni 2000 een WAO-uitkering naar rato van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.

15

3.2 De vordering van [eiser] strekt tot schadevergoeding in verband met zijn hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde arbeidsongeschiktheid. Hij heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat zijn rugklachten het gevolg zijn van zijn (rugbelastende) werkzaamheden als bekistingstimmerman. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen, na tussenvonnissen waarin onder meer bericht door twee deskundigen is bevolen. Het hof heeft de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3.1 Het hof heeft in rov. 4.5 geoordeeld dat [eiser] moet stellen en, nu BAM zijn stellingen gemotiveerd heeft betwist, bewijzen dat een oorzakelijk verband bestaat tussen de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, en de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het hof achtte voor het aannemen van dit oorzakelijk verband niet voldoende dat [eiser] is blootgesteld aan risico's voor zijn gezondheid in de vorm van overmatig rugbelastende werkzaamheden en dat aannemelijk is dat de rugklachten van [eiser] hierdoor kunnen zijn veroorzaakt. Het hof zag geen grond voor toepassing van de in HR 17 november 2000, nr. C98/273, NJ 2001, 596, gebruikte regel van bewijslastverdeling, omdat de onderhavige zaak te zeer verschilt van het in dat arrest berechte geval. In rov. 4.8 heeft het hof op grond van de daarin vermelde onderdelen van de rapporten van de beide deskundigen, zoals het hof hun bevindingen heeft verstaan, geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat de rugklachten van [eiser] zijn veroorzaakt door de gestelde rugbelastende werkzaamheden. In het bijzonder heeft het hof overwogen dat de deskundigen geen objectieve afwijking hebben gevonden die de (ernst van de) rugklachten van [eiser] zou kunnen verklaren en dat beide deskundigen hebben gerapporteerd "dat er niet een directe relatie is tussen het ontstaan en het (voort)bestaan van de klachten en de bij BAM verrichte werkzaamheden". 3.3.2 Onderdeel 1a van het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3.1 vermelde oordelen van het hof met de klacht dat zij getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het oorzakelijk verband ook behoort te worden aangenomen in een geval als het onderhavige, waarin sprake is van enerzijds zware rugbelastende werkzaamheden die verricht moesten worden in strijd met specifiek ter voorkoming van rugletsel geldende arboregels, en anderzijds van aannemelijkheid van gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt, zeker nu van algemene bekendheid is dat het regelmatig met de hand tillen van zware gewichten tot wel 50 kilo, zoals [eiser] heeft gesteld, een serieus te nemen gevaar voor rugletsel oplevert. 3.3.3 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat het op grond van art. 7:658 lid 2 BW aan de werknemer is te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zonodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zonodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (vgl. HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006, 354). Het in 3.3.1 weergegeven oordeel van het hof houdt in dat de door [eiser] aan zijn vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegde gezondheidsklachten, gelet op hetgeen de deskundigen daaromtrent hebben vastgesteld, niet een werkgerelateerde oorzaak hebben, zodat van aantoonbare schade geen sprake kan zijn. Het oordeel van het hof dat voor toepassing van de hier bedoelde regel van bewijslastverdeling in dit geval geen

16

grond bestaat, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. 3.4 Onderdeel 1b keert zich tegen rov. 4.10 waarin het hof het bewijsaanbod van [eiser] als niet relevant heeft gepasseerd. Voorzover het onderdeel klaagt dat het hof hiermee de in onderdeel 1a bedoelde bewijsregel heeft miskend, faalt het op dezelfde grond. Voor het overige stuit het hierop af dat het hof niet gehouden was in te gaan op een verzoek van een van partijen tot het bevelen van een deskundigenbericht. 3.5.1 Onderdeel 2 voert een rechts- en een motiveringsklacht aan tegen rov. 4.7 waarin het hof heeft overwogen dat het zich voldoende voorgelicht acht door de deskundigen Jaspers en Vermeulen, "met wier benoeming zo wel wat discipline als persoon betreft het hof zich kan verenigen", en tegen rov. 4.9 waarin het hof heeft overwogen dat het voor de klachten van [eiser] de expertise van een orthopeed en een neuroloog aangewezen acht. Het onderdeel strekt ten betoge dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting indien het heeft miskend dat bij een serieuze betwisting van de geschiktheid van bepaalde wetenschappelijke disciplines (van deskundigen) voor het door een partij te leveren bewijs, op de rechter de verplichting rust zijn keuze voor een bepaalde discipline van een deugdelijke motivering te voorzien. Mocht het hof dit niet hebben miskend, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd doordat het niet heeft gerespondeerd op de desbetreffende (uitvoerig toegelichte) stellingen van [eiser]. 3.5.2 De klachten van onderdeel 2 falen omdat het hof in rov. 4.7 tot en met 4.9 de in het onderdeel bedoelde stellingen van [eiser] gemotiveerd van de hand heeft gewezen. Nu het is overgelaten aan de rechter die over de feiten oordeelt, of hij een deskundigenbericht wil inwinnen en, zo ja, welke deskundigen hij daartoe het meest geschikt acht, kan het oordeel van het hof, dat mede inhield dat de deskundigen "voldoende duidelijk en goed onderbouwd" hebben gerapporteerd en dus volgens het hof op een adequate wijze aan hun opdracht hebben voldaan, in cassatie voor het overige niet op juistheid worden onderzocht. Onbegrijpelijk is het niet. 3.6 Onderdeel 3 voert een aantal motiveringsklachten aan die betrekking hebben op de uitleg en de (feitelijke) waardering door het hof van de rapporten van deskundigen. Daarbij verdient allereerst opmerking dat het door het hof vermelde feit dat de deskundigen geen objectieve verklaring hebben kunnen vinden voor de rugklachten van [eiser], niet zonder meer met zich brengt dat zijn stellingen op dit punt als juist moet worden aanvaard of voldoende aannemelijk zijn. Van innerlijke tegenstrijdigheid van het oordeel van het hof is al daarom geen sprake. De klachten stuiten verder hierop af dat het hof kennelijk doorslaggevend heeft geacht dat beide deskundigen voldoende overtuigend hebben gerapporteerd dat niet een directe relatie bestaat tussen het ontstaan en (voort)bestaan van de klachten van [eiser] en diens werkzaamheden bij BAM, welk oordeel in het licht van de door het hof vermelde passages uit de rapporten niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Dat de rugbelastende werkzaamheden aan de klachten van [eiser] kunnen hebben bijgedragen, heeft het hof onderkend, maar het heeft per saldo geoordeeld dat voor een oorzakelijk verband tussen deze werkzaamheden en het ontstaan van de klachten als zodanig onvoldoende grondslag is te vinden. Ook dit oordeel is, mede gelet op de eisen die aan de motivering van een dergelijk oordeel kunnen worden gesteld, niet onbegrijpelijk.

17

3.7 Onderdeel 4 mist zelfstandige betekenis en kan daarom onbehandeld blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van BAM begroot op € 371,34 aan verschotten en € 2.200,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 9 januari 2009.

18

ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Hoge Raad 07-06-2013 07-06-2013 12/01939 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1717 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7387, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Civiel recht Cassatie Werkgeversaansprakelijkheid voor RSI;, art. 7:658 BW. Zorgplicht werkgever, art. 4 Besluit beeldschermwerk; inlichtingenplicht werkgever over aard werkzaamheden en daaraan verbonden gevaren en maatregelen ter voorkoming of beperking gevaren, art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994. Causaal verband, omkeringsregel, stelplicht en bewijslast (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). Onzekerheid of onbepaaldheid van het verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden; onduidelijkheid omtrent aard en oorzaak van gestelde gezondheidsklachten. Geen proportionele aansprakelijkheid (HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250). Vaststelling van verband tussen gezondheidsklachten en arbeidsomstandigheden oordeel van feitelijke aard.

Wetsverwijzingen

Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Burgerlijk Wetboek Boek Wetboek van Burgerlijke Wetboek van Burgerlijke

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl JA 2013/128 met annotatie door J.P.M. Simons JAR 2013/177 met annotatie door mr. E.M. Hoogeveen NJB 2013/1497 RvdW 2013/761 RAR 2013/123 NJ 2014/98 met annotatie door T. Hartlief AR-Updates.nl 2013-0455

Uitspraak 7 juni 2013 Eerste Kamer

19

6 6 99 6 101 7 7 658 Rechtsvordering Rechtsvordering 150

12/01939 EV/IF Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: SOCIALE VERZEKERINGSBANK, gevestigd te Amstelveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk en mr. L.B. de Graaf, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als SVB en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 99C13457 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 november 2000, 1 mei 2001, 15 januari 2002 en 13 augustus 2002; b. de arresten in de zaak 106.000.948/01 rolnummer 496/03 van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007, 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft SVB beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.T. van der Kroon, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot: * niet-ontvankelijkverklaring voor zover het beroep is gericht tegen 's hofs arrest van 5 juli 2007;

20

* vernietiging van de overige in cassatie bestreden arresten; * verwijzing met de beklemmende suggestie om de zaak, gezien de betreurenswaardige lange duur van de procedure tot op heden, zo spoedig mogelijk af te handelen. De advocaten van SVB hebben bij brief van 1 maart 2013 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Verweerster] is via uitzendbureau Content in de periode van 11 juli 1994 tot 4 mei 1995 werkzaam geweest bij SVB als dossierbeoordelaar. Van 11 juli 1994 tot 1 november 1994 bestonden haar werkzaamheden uit het herbeoordelen van AOW-dossiers. Vanaf 1 november 1994 werkte [verweerster] bij de sectie Remigratie van het kantoor Buitenland van SVB, waar zij subsidieaanvragen beoordeelde. (ii) Op 4 mei 1995 heeft [verweerster] zich ziek gemeld nadat haar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van beide ellebogen had geconstateerd. [Verweerster] heeft het werk niet meer hervat en ontvangt sinds genoemde datum een arbeidsongeschiktheidsuitkering naar een arbeidsongeschiktheidsklasse van 80-100%. 3.2 [Verweerster] vordert in dit geding op de voet van art. 7:658 BW vergoeding van materiële en immateriële schade, met nevenvorderingen. Zij baseert die vordering op de stelling, kort gezegd, dat zij lijdt aan Repetitive Strain Injury (RSI) die is veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB. [Verweerster] betoogt dat haar medische problemen zijn veroorzaakt door een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, de slechte ergonomische omstandigheden, de hoge werkdruk en de slechte werksfeer. De kantonrechter heeft als deskundige benoemd de neuroloog dr. J. Vos. Deze heeft te kennen gegeven dat hij de vraag of [verweerster] aan een RSIaandoening lijdt, niet met zekerheid kan beantwoorden vanwege het ontbreken van objectieve afwijkingen. Voorts kwam het hem onaannemelijk voor dat de door [verweerster] beschreven klachten door overbelasting zijn ontstaan en kon hij zich geen mechanisme voorstellen waardoor deze klachten zijn ontstaan. In zijn eindvonnis heeft de kantonrechter zich aangesloten bij deze bevindingen en de vordering op die grond afgewezen. 3.3.1 Het hof heeft als deskundige benoemd de internist M.G.W. Barnas. Deze is tot de slotsom gekomen dat de klachten van [verweerster] onder de noemer "RSI chronische fase" kunnen worden gebracht. In het tussenarrest van 5 juli 2007 (hierna: tussenarrest 1) achtte het hof op grond van die bevinding, alsmede op grond van eerder onderzoek van [verweerster] door andere artsen die tot dezelfde diagnose kwamen, bewezen dat bij [verweerster] sprake is van RSI. (rov. 4.6) Het hof heeft vervolgens onderzocht of die RSI is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden door [verweerster] voor SVB en, indien dat het geval is, of SVB aan haar zorgplicht jegens [verweerster] heeft voldaan. [Verweerster] kan daarbij niet volstaan met te stellen en aannemelijk te maken dat de RSI door de blootstelling aan de door haar omschreven arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt, aldus het hof, omdat de bewijsregel uit het arrest van de Hoge Raad van 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596 (Unilever/[A]), zoals deze

21

nader is uitgewerkt in het arrest van de Hoge Raad van 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354 ([B/C]), hier niet van toepassing is. Naar het oordeel van het hof verschilt de onderhavige zaak te zeer van het in het eerstgenoemde arrest berechte geval om daarmee op één lijn te worden gesteld. Aangezien derhalve op [verweerster] de bewijslast rust ten aanzien van het oorzakelijk verband tussen werkzaamheden en schade, en onvoldoende vaststond om het door haar te leveren bewijs voorshands geleverd te achten, werd zij toegelaten tot bewijslevering. (rov. 4.7 - 4.12) 3.3.2 In zijn tussenarrest van 21 juli 2009 (hierna: tussenarrest 2) is het hof op grond van het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252 ([D]/BAM) teruggekomen van de hiervoor weergegeven beslissing dat geen grond bestaat voor toepassing van de bewijsregel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Het oordeelde thans dat die regel ook in de onderhavige zaak heeft te gelden, hetgeen meebrengt dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien SVB heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt. (rov. 2.1) Het hof heeft vastgesteld dat [verweerster] in de periode november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk voor SVB heeft verricht (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- en theepauzes), dat zij op een stoel zat die steeds naar beneden zakte, dat zij ver moest reiken naar de telefoon, dat sprake was van een flinke werkdruk waarbij de nadruk werd gelegd op het productie-element en van een als ondoorzichtig ervaren prestatiebeoordelingssysteem, en dat in de periode november en december 1994 en een korte periode in 1995 [verweerster] door haar plaats alleen aan een blok vooraan in de werkruimte geen privacy ervoer en zich gecontroleerd voelde. Tegen de achtergrond van zijn eerdere vaststelling dat dit in abstracto risicofactoren voor RSI zijn, heeft het hof nadere vragen gesteld aan de deskundige Barnas ten aanzien van de waarschijnlijkheid dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de bij [verweerster] vastgestelde RSI. (rov. 2.2 - 2.19) 3.3.3 De deskundige Barnas heeft geantwoord dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak kunnen worden aangemerkt voor de bij [verweerster] vastgestelde klachten. Op de vraag van het hof om de term "waarschijnlijk" te concretiseren heeft hij geantwoord een percentage van 75% hanteerbaar te achten. Het hof heeft in het arrest van 19 april 2011 (hierna: tussenarrest 3) op deze grond aannemelijk geacht dat de RSI door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kan zijn veroorzaakt. Aangezien reeds was geoordeeld dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, is daarmee naar het oordeel van het hof het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] gegeven, behoudens indien SVB erin slaagt te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. (rov. 2.7) 3.3.4 In het eindarrest van 27 december 2011 (hierna: het eindarrest) heeft het hof geoordeeld dat SVB in ieder geval met betrekking tot een van de omstandigheden waarvan aannemelijk is geacht dat deze (in combinatie) de RSI bij [verweerster] kunnen hebben veroorzaakt, in strijd heeft gehandeld met haar

22

zorgplicht. Het betreft het in de relevante periode geldende Besluit beeldschermwerk, waarvan art. 4 bepaalt dat de werkgever ervoor moet zorgen dat het beeldschermwerk telkens na ten hoogste twee achtereenvolgende uren wordt afgewisseld door andersoortige arbeid of door een rusttijd. SVB heeft geen bijzondere maatregelen getroffen om dit voorschrift in de situatie van [verweerster] te implementeren. Evenmin is gebleken dat SVB [verweerster] op dit punt heeft geïnstrueerd. Art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 houdt de verplichting voor de werkgever in om de werknemer, wanneer deze voor de eerste keer werkzaamheden gaat verrichten, doeltreffend in te lichten over de aard van zijn werkzaamheden en de daaraan verbonden gevaren, alsmede over de maatregelen die erop zijn gericht deze gevaren te voorkomen of te beperken. Deze schending kan, mede gelet op de flinke werkdruk met nadruk op het productie-element en (voor een deel van de tijd) van een als zodanig ervaren gebrek aan privacy en een gevoel van gecontroleerd worden, niet van zodanig gering belang worden geacht, dat reeds om die reden geen oorzakelijk verband tussen deze schending en de RSI kan worden aangenomen. (rov. 2.5 - 2.9) Met betrekking tot hetgeen SVB heeft aangevoerd omtrent proportionele aansprakelijkheid - onder meer dat het oorzakelijk verband tussen de schade en de normschending deels ontbreekt omdat bij [verweerster] sprake was van een medische en persoonlijke predispositie - oordeelde het hof dat dit SVB niet kan baten. De arresten waarop SVB zich beroept betroffen situaties waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen. Dat doet zich naar het oordeel van het hof hier niet voor. Een eventuele predispositie aan de zijde van [verweerster] kan hooguit bij de schadebegroting in de schadestaatprocedure nog een rol spelen. Het hof concludeerde dat de bestreden arresten dienen te worden vernietigd en dat de vordering van [verweerster] alsnog wordt toegewezen. (rov. 2.9 - 2.15) 4. Beoordeling van het middel 4.1 Het middel richt geen klachten tegen het tussenarrest van 5 juli 2007 van het hof, zodat SVB in zoverre in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 4.2.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.1 van tussenarrest 2, waarin het op grond van het arrest [D]/BAM alsnog toepassing heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel 1.2.1 klaagt dat het bestreden oordeel onjuist is omdat de hiervoor genoemde regel toepassing mist, althans slechts toepassing kan vinden waar "het laatste restje onzekerheid" moet worden weggenomen over het condicio sine qua non-verband tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden, welke situatie zich in dit geval niet voordoet. Onderdeel 1.2.2 klaagt dat het oordeel van het hof om de hiervoor genoemde regel toe te passen onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de door SVB aangevoerde omstandigheden, die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen en op onzekerheden over het oorzakelijk verband tussen de RSI van [verweerster] en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder. Daartoe behoren de omstandigheden dat (i) algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is, (ii) onzekerheid bestaat over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter voorkoming daarvan, (iii) tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medische wereld geen status quo is bereikt, (iv) het advies van de Gezondheidsraad van 27 november 2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap op het gebied van RSI de conclusie rechtvaardigt dat bepaalde arbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorzaken, (v) de

23

op grond van groepsonderzoek gevonden relatie tussen werkomstandigheden en klachten van het bewegingsapparaat niet hoeft te betekenen dat er ook een oorzakelijk verband bestaat in het geval van een individuele patiënt, (vi) de onderzoeken op grond waarvan de RSI bij [verweerster] is geconstateerd dateren van jaren nadat zij haar werkzaamheden bij SVB had beëindigd, (vii) goeddeels onbekend is wat zij daarna heeft gedaan, (viii) [verweerster] toen een opleiding bij de Schrijversvakschool heeft gevolgd, (ix) atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij [verweerster] wel het geval is geweest, (x) de bevindingen ten aanzien van de klachten van [verweerster] inconsistent zijn, (xi) zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest op de afdeling Remigratie, en (xii) [verweerster] een operatie in de hals heeft ondergaan toen zij zeven jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat in de familie reumaklachten voorkomen en dat zij perfectionistisch van aard is (in de zin dat zij de neiging heeft zichzelf zwaar te belasten). 4.2.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). 4.2.3 De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. 4.2.4 Het hof heeft geoordeeld (zie hiervoor in 3.3.2) dat deze regel meebrengt, dat indien [verweerster] bewijst dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid en aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB heeft nagelaten maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat [verweerster] in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt (rov. 2.1 van tussenarrest 2). Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. 4.2.5 Het hof heeft geoordeeld dat de gezondheidsklachten van [verweerster] door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt. Het heeft

24

dat oordeel gebaseerd op zijn vaststellingen omtrent de arbeidsomstandigheden van [verweerster] en de nadere bevinding van de deskundige Barnas dat die omstandigheden als de waarschijnlijke oorzaken van de bij [verweerster] vastgestelde klachten kunnen worden aangemerkt. Aangezien het hof reeds had geoordeeld dat [verweerster] haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, achtte het daarmee het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI van [verweerster] gegeven (rov 2.7 van tussenarrest 3). SVB klaagt in onderdeel 1.2.2 over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van de door haar in hoger beroep aangevoerde omstandigheden, die alle duiden op onzekerheid met betrekking tot RSI in het algemeen en met betrekking tot de klachten van [verweerster] in het bijzonder. Die klacht slaagt. In het licht van de hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 gegeven vooropstellingen en gelet op de hiervoor in 4.2.1 aangehaalde, door SVB aangevoerde omstandigheden - die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan, onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van [verweerster] haar RSI hebben veroorzaakt - is het andersluidende oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C] van toepassing is, zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het oordeel van het hof steun vindt in de tweede rapportage van de deskundige Barnas. In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens "op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting". 4.2.6 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.5 is overwogen heeft SVB geen belang bij de onderdelen 1.1 en 1.2.1, zodat deze geen behandeling behoeven. 4.3 Onderdeel 3 faalt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5.18 - 5.20 vermelde gronden. 4.4.1 Onderdeel 4 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.5 - 2.9 van het eindarrest dat SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht jegens [verweerster]. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onjuist is, althans onbegrijpelijk gemotiveerd, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat [verweerster] daadwerkelijk in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk heeft verricht bij SVB en het daarvan op grond van het gevoerde partijdebat ook niet heeft kunnen uitgaan. Uit wat het hof wel heeft vastgesteld, blijkt niet dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur achtereen beeldschermwerk verrichtte. SVB heeft dat betwist en bovendien aangevoerd dat het beeldschermwerk op natuurlijke wijze werd onderbroken door andere werkzaamheden (onderdeel 4.1). Indien het hof ervan is uitgegaan dat dit niet behoefde te worden vastgesteld indien als vaststaand kon worden aangenomen dat SVB geen specifieke maatregelen had genomen ter naleving van art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994, berust dat op een onjuiste opvatting (onderdeel 4.2). Onderdeel 4.3 betoogt dat het oordeel dat [verweerster] in de regel langer dan twee uur ononderbroken beeldschermwerk verrichtte bij SVB evenmin gerechtvaardigd wordt door de overweging dat de omstandigheid dat de arbeid van [verweerster] voor 25% bestond uit ander werk, niet betekent dat die andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. De onderdelen 4.4 en 4.5 klagen dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste opvatting over art. 4 Besluit beeldschermwerk. Onderdeel 4.6 klaagt dat het hof SVB ten onrechte of op onbegrijpelijke gronden

25

niet heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat een condicio sine qua non-verband tussen de schending van de zorgplicht en de RSI van [verweerster] ontbreekt. 4.4.2 Bij de beoordeling van onderdeel 4 geldt als uitgangspunt dat de enkele omstandigheid dat SVB in strijd met art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 heeft verzuimd aan [verweerster] de instructie te geven dat zij na ten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldschermwerk ander werk moest gaan doen of een pauze moest nemen, niet meebrengt dat SVB is tekortgeschoten in de naleving van de op grond van art. 7:658 lid 1 BW op haar rustende zorgplicht jegens [verweerster]. Het antwoord op de vraag of zulks het geval is, is mede afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 september 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177). 4.4.3 Met betrekking tot dergelijke overige omstandigheden heeft het hof, voor zover hier van belang, vastgesteld dat [verweerster] in november en december 1994 gemiddeld bijna zes uur per dag, en in de periode 1 januari 1995 tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeldschermwerk verrichtte (onderbroken door een half uur middagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes). Voorts heeft het hof met betrekking tot de door [verweerster] voor SVB gewerkte uren overwogen, dat het uitgaat van de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijn geadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uur per dag in de maanden november en december 1994 en 7,1 uur per dag in 1995) en dat het voorts ervan uitgaat dat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft (dus niet met inbegrip van lunchpauzes). Ten slotte is vastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldschermwerk werd besteed (rov. 2.6 van het eindarrest). 4.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat - in aanmerking genomen de hiervoor in 4.4.3 weergegeven omstandigheden - het gegeven dat SVB geen bijzondere maatregelen heeft getroffen om art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding met art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 toe te passen, als schending van een zorgplicht jegens [verweerster] dient te worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de rechtvaardiging die SVB voor haar handelwijze heeft aangevoerd - namelijk dat de werkzaamheden van [verweerster] ook andere taken dan beeldschermwerk omvatten, zodat haar werk voldoende mogelijkheid voor afwisseling bood - door het hof is verworpen op de grond dat die omstandigheid nog niet meebrengt dat de andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeldschermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden. Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk tot uitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het takenpakket van [verweerster] ook andere werkzaamheden dan beeldschermwerk omvatte, onvoldoende garantie bood voor de door de regelgever van art. 4 Besluit beeldschermwerk beoogde afwisseling van werkzaamheden. De onderdelen 4.1 4.3 stuiten daarop af. 4.5.1Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 2.14 van het eindarrest, waarin het hof het (subsidiaire) beroep van SVB op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250 (Nefalit/[E]) heeft verworpen. Het betoogt dat het oordeel van het hof dat een eventuele predispositie aan de zijde van [verweerster] hooguit bij de schadebegroting een rol kan spelen, onjuist is, aangezien het gaat om de verdeling van aansprakelijkheid (onderdeel 5.1). Voor zover het hof heeft bedoeld de vraag of sprake is van proportionele aansprakelijkheid reeds uitputtend te

26

behandelen, is zijn oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd (onderdeel 5.2). Het door de deskundige Barnas genoemde percentage van 75% impliceert immers dat er een (niet zeer kleine) kans van 25% is dat buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheden die voor rekening van [verweerster] komen, de schade (mede) hebben veroorzaakt. Aan de stelplicht van SVB met betrekking tot haar stelling dat de RSI (mede) kan zijn veroorzaakt door omstandigheden die in de risicosfeer van [verweerster] liggen, heeft het hof voorts te hoge eisen gesteld, althans is zijn oordeel in het licht van de omstandigheden van het geval onbegrijpelijk. 4.5.2 Het hof heeft geoordeeld dat SVB zich beroept op arresten waarin sprake was van meerdere mogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in de risicosfeer van de benadeelde liggen, maar dat die situatie zich hier niet voordoet (rov. 2.14 van het eindarrest). Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht waarbij het kennelijk acht heeft geslagen op het rapport van Barnas en de overige door het hof vastgestelde omstandigheden - dat de klachten van [verweerster] geheel moeten worden toegeschreven aan de door het hof vastgestelde arbeidsomstandigheden. Dat is een oordeel van feitelijke aard dat in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat de deskundige Barnas weliswaar een percentage van 75% noemt maar daaraan geen gevolgtrekkingen heeft verbonden omtrent eventuele alternatieve oorzaken in de risicosfeer van [verweerster], en dat hetgeen SVB daaromtrent heeft aangevoerd onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het hof is daarbij klaarblijkelijk ervan uitgegaan dat het op de weg van SVB lag om, in het licht van de bevindingen van de deskundige Barnas, haar stellingen nader te onderbouwen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. De klachten van onderdeel 5 stuiten daarop af. 4.6 De overige klachten van de onderdelen 1 - 5 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.7 Onderdeel 6 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voort op de klachten van eerdere onderdelen. Voor zover zij voortbouwen op onderdeel 1.2.2, slagen zij. Voor het overige delen zij het lot van de overige onderdelen. 5. Beslissing De Hoge Raad: verklaart SVB niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 5 juli 2007; vernietigt de arresten van het gerechtshof te Amsterdam van 21 juli 2009, 19 april 2011 en 27 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SVB begroot op € 473,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

27

Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 7 juni 2013.

28

ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 Instantie Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie

Wetsverwijzingen

Vindplaatsen

Hoge Raad 07-06-2013 07-06-2013 12/03390 Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ1721 In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2012:BW0025, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Civiel recht Cassatie Werkgeversaansprakelijkheid wegens blootstelling aan gevaarlijke stoffen, art. 7:658 BW. Causaal verband, omkeringsregel, stelplicht en bewijslast (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). Grootte van de kans op veroorzaking door gestelde blootstelling mede van belang. Onzekerheid of onbepaaldheid van het verband tussen gezondheidsschade en arbeidsomstandigheden. Kenbaarheid van gevaren ten tijde van de blootstelling? Omvang zorgplicht werkgever, voorzorgsmaatregelen, omstandigheden van het geval. Proportionele aansprakelijkheid, oorzaak die voor risico van benadeelde zelf komt (HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250).

Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 98 Burgerlijk Wetboek Boek 6 99 Burgerlijk Wetboek Boek 6 101 Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 658 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Rechtspraak.nl JA 2013/108 met annotatie door mr. J. den Hoed JA 2013/129 JAR 2013/178 met annotatie door mr. E.M. Hoogeveen NJB 2013/1498 RvdW 2013/762 RAR 2013/122 NJ 2014/99 met annotatie door T. Hartlief AR-Updates.nl 2013-0454

Uitspraak 7 juni 2013 Eerste Kamer 12/03390 EV/IF

29

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.S. Meijer, thans mrs. N.T. Dempsey en P.A. Fruytier, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. S.F. Sagel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 361444 CV 07-7469 van de kantonrechter te Lelystad van 6 augustus 2008, 21 januari 2009 en 7 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.074.885/01 van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. J.T. van der Kroon, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot algehele vernietiging van het bestreden arrest. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) [Betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1943, is in 1976 in dienst getreden bij [eiseres] als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als

30

vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij [eiseres]. (ii) Bij [betrokkene 1] is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinonoom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). [Betrokkene 1] heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2000. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen. [Betrokkene 1] is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren. (iii) [Betrokkene 1] heeft [eiseres] op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem ten gevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) [eiseres] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. 3.2.1 [Verweerster] en haar (inmiddels overleden) moeder [betrokkene 2] dochter respectievelijk weduwe van [betrokkene 1] - hebben in dit geding gevorderd vergoeding van schade als bedoeld in art. 6:108 BW en, in hun hoedanigheid van erfgenamen, van schade als bedoeld in art. 6:107 BW. Na het overlijden van [betrokkene 2] is de procedure door [verweerster] voortgezet. [Verweerster] betoogt dat [betrokkene 1] gedurende zijn dienstverband bij [eiseres] heeft gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen, welke producten aromatische amines bevatten die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Bovendien is [betrokkene 1] bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van (dichloormetaanhoudend) verfafbijtmiddel geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. Volgens [verweerster] heeft [eiseres] nagelaten te voorkomen dat [betrokkene 1] met genoemde producten werkte en heeft zij verzuimd te zorgen voor adequate bescherming van [betrokkene 1] op grond waarvan zij aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 BW. 3.2.2 De twee door de kantonrechter benoemde deskundigen hebben, kort samengevat, gerapporteerd dat schilders 20% meer kans hebben op het krijgen van blaaskanker en 20-50% meer kans op het krijgen van longkanker, hetgeen betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. Omdat niet duidelijk is welke stoffen in de verfproducten verantwoordelijk zijn voor de verhoogde kans op kanker heeft het geen zin om een analyse te maken van de verschillende stoffen waaraan [betrokkene 1] is blootgesteld. Wel is de veronderstelling gewettigd dat [betrokkene 1] blootgesteld is geweest aan stoffen "die verdacht blaaskanker kunnen veroorzaken" en "stoffen die verdacht longkanker kunnen veroorzaken". De invloed van leefgewoonten en passief meeroken van [betrokkene 1] hebben niet of verwaarloosbaar klein bijgedragen aan een verhoogde kans op kanker. De beroepen die [betrokkene 1] heeft gehad voor hij in dienst trad bij [eiseres] (vrachtwagenchauffeur van 1959 tot 1968 en schilder van 1968 tot 1977) kunnen hebben bijgedragen aan het verhoogde risico van [betrokkene 1] op kanker, maar die mogelijke bijdragen laten zich niet goed kwantificeren (rov. 3.1 van het tussenvonnis van 7 juli 2010). De kantonrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat het oorzakelijk verband tussen de ziekte van [betrokkene 1] en zijn werk voor [eiseres] bestaat, indien

31

komt vast te staan dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor [eiseres] in een zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken, dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Naar het oordeel van de kantonrechter moet het daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt (rov. 6.1 van het tussenvonnis van 6 augustus 2008). De bevindingen van de deskundigen bieden onvoldoende grond voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die [betrokkene 1] voor [eiseres] heeft verricht en zijn ziekte (rov. 6 van het eindvonnis van 7 juli 2010). Een (algemene) kans van 17% dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden als schilder is op zichzelf reeds beperkt, aldus de kantonrechter, en daarbij komt dat blijkens het deskundigenrapport de verhoogde kans van [betrokkene 1] op kanker ook reeds aanwezig was vóór zijn indiensttreding bij [eiseres] vanwege zijn eerdere werkzaamheden. Daarmee wordt de kans dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor [eiseres] verminderd. De drempel voor het (kunnen) aannemen van een causaal verband wordt niet gehaald. Daarom heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen. 3.3.1 Het hof nam tot uitgangspunt dat in de bewijslevering van het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel, aldus het hof, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. (rov. 14) Deze onderscheiding is in cassatie niet bestreden. 3.3.2 Het hof heeft hieruit afgeleid dat in de eerste fase van bewijslevering slechts vereist is dat [eiseres] bewijst dat [betrokkene 1] bij zijn werk voor [eiseres] aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens - al dan niet omschreven als "een reële kans" geen sprake (rov. 16). Het hof neemt op grond van verschillende medische rapportages - in cassatie onbestreden - tot uitgangspunt dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest, zodat slechts relevant is of [betrokkene 1] bij [eiseres] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken (rov. 22). Op grond van de deskundigenrapporten, de getuigenverklaringen en het partijdebat, heeft het hof bewezen geacht dat [betrokkene 1] bij zijn werkzaamheden is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken en dat deze blootstelling de urotheelkanker bij [betrokkene 1] kan hebben veroorzaakt, waarmee aan de voorwaarden van fase 1 is voldan (rov. 23 - 30). 3.3.3 Voorts was het hof van oordeel dat [eiseres] is tekortgeschoten in de naleving van haar zorgplicht jegens [betrokkene 1]. Naar het oordeel van het hof had [eiseres] vanaf het begin van het dienstverband van [betrokkene 1] op de hoogte moeten zijn van de gevaren die zijn verbonden aan de blootstelling aan

32

gevaarlijke stoffen. Dat leidt het hof af uit de door [verweerster] aangehaalde vakliteratuur, waaronder een publicatie uit het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, en het Publicatieblad P-139. [Eiseres] heeft niet aangegeven welke maatregelen zij heeft getroffen of instructies zij heeft gegeven ter voorkoming van genoemde gevaren. Niet valt in te zien waarom [eiseres] pas in 1998 een arbokoffer had moeten verstrekken, aldus het hof. Bovendien werd niet (altijd) geventileerd bij binnenwerk. (rov. 35 - 36) 3.3.4 Op grond hiervan heeft het hof geoordeeld dat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van [betrokkene 1] voor [eiseres] vaststaat, zodat de laatste in beginsel aansprakelijk is voor de schade van [verweerster], tenzij [eiseres] tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling (fase 3). Daarvoor is het niet voldoende te bewijzen dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, aldus het hof, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft groter is dan die blootstelling. Ook de vaststelling dat het beroep van schilder geassocieerd wordt met een verhoogd risico op urotheelkanker van 20% - dat is 17% van de gevallen van urotheelkanker binnen de beroepsgroep - voldoet naar het oordeel van het hof niet voor het door [eiseres] te leveren bewijs van het ontbreken van causaal verband. De stelling van [eiseres] dat het oorzakelijk verband tussen de zorgplichtschending en de schade onvoldoende aannemelijk is, gezien het feit dat de schade zowel bij [eiseres] als bij de vorige werkgevers van [betrokkene 1] kan zijn ontstaan, kan [eiseres] evenmin baten. Naar het oordeel van het hof zijn [eiseres] en de eerdere werkgevers op grond van art. 6:99 BW hoofdelijk aansprakelijk voor de geleden schade. Het hof komt tot de slotsom dat [eiseres] niet erin is geslaagd te bewijzen dat de urotheelkanker van [betrokkene 1] niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij [eiseres]. (rov. 38 44) 3.3.5 Het hof heeft ten slotte geoordeeld dat [eiseres] zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege "proportionele causaliteit" kan beroepen (rov. 40). Naar het oordeel van het hof kunnen alleen de aan [betrokkene 1] toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van [eiseres]. Ten aanzien van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden - namelijk dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling bij [eiseres] (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat zij door die blootstelling is veroorzaakt (welke kans ongeveer 17% bedraagt), en de omstandigheid dat [betrokkene 1] in zijn vroegere functies als schilder en als vrachtwagenchauffeur ook is blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt - is het hof van oordeel dat deze niet aan [betrokkene 1] kunnen worden toegerekend en daarom niet tot vermindering van aansprakelijkheid van [eiseres] kunnen leiden. (rov. 41 - 42) 3.3.6 Aangezien naar het oordeel van het hof sprake is van oorzakelijk verband tussen de urotheelkanker bij [betrokkene 1] en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, en ook vaststaat dat [eiseres] ten aanzien van die blootstelling in haar zorgplicht jegens [betrokkene 1] is tekortgeschoten, acht het hof [eiseres] jegens [betrokkene 1] en diens erven aansprakelijk. De vorderingen zijn alsnog toegewezen. 4. Beoordeling van het middel

33

4.1.1 Onderdeel 2 van het middel - het eerste onderdeel bevat geen klachten klaagt over de uitleg die het hof heeft gegeven aan de regel uit de (hierna te vermelden) arresten Unilever/[A] en [B/C]. Onderdeel 2.2 betoogt dat het hof heeft miskend dat art. 7:658 BW betrekking heeft op gezondheidsschade die de werknemer daadwerkelijk heeft geleden door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Onderdeel 2.3 betoogt dat het hof daarmee heeft miskend dat voor de toepassing van genoemde regel vereist is dat voldoende aannemelijk moet zijn gemaakt dat de kans respectievelijk een verhoogd risico op de ziekte van de werknemer door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, zich heeft verwezenlijkt. Onderdeel 2.4 bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C] meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de blootstelling aan bepaalde stoffen de gezondheidsschade van de werknemer kan hebben veroorzaakt, geen juridische ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans niet van belang is (rov. 16). Het betoogt dat dit oordeel miskent dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW vereist is dat er een reële kans bestaat dat de ziekte door de blootstelling is veroorzaakt. 4.1.2 Bij de beoordeling van deze klachten wordt het volgende vooropgesteld. Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001/596, Unilever/[A], HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, [B/C], en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, [D]/BAM). 4.1.3 Voor zover de klachten betogen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de regel uit de arresten Unilever/[A] en [B/C], treffen zij doel. Het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. Het bestreden oordeel kan daarom niet in stand blijven. 4.2.1 Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het hof op onjuiste, althans onbegrijpelijke, gronden met betrekking tot "fase 2" heeft geoordeeld dat [eiseres] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. De klachten komen in de kern genomen erop neer dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiseres]

34

ermee bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden zijn aan het werken met verven en oplosmiddelen (rov. 35). Dat vage en algemene gevaar is evenwel ontoereikend voor het oordeel dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden, aldus het betoog van [eiseres], in aanmerking genomen haar in hoger beroep betrokken stellingen, die als volgt kunnen worden samengevat: (i) [eiseres] werkte enkel met verfproducten van gerenommeerde leveranciers, welke producten volstrekt alledaags waren en hooguit in beperkte mate stoffen bevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (ii) de mate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkt en de wijze waarop die producten door huis- en onderhoudsschilders als [betrokkene 1] werden gebruikt, brachten geen destijds kenbare risico's voor de gezondheid mee, althans behoefden destijds geen aanleiding te zijn tot het nemen van verstrekkende maatregelen, (iii) [betrokkene 1] is gedurende zijn dienstverband met [eiseres] slechts in zeer geringe mate blootgesteld aan oplosmiddelen en die blootstelling bleef ruimschoots beneden de toen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden). Op grond van deze omstandigheden concludeert [eiseres] dat zij aan haar zorgplicht jegens [betrokkene 1] heeft voldaan (onderdeel 3.3 - 3.3.8). 4.2.2 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat de vraag of een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, beantwoord dient te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende maatstaven (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721, NJ 1999/683). Wanneer concrete voorschriften ontbreken, dient aan de hand van de concrete omstandigheden te worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313, NJ 2008/460). Daarbij heeft het hof onder meer van belang geacht of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen werden (rov. 32). Dit uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. 4.2.3 Voorts heeft het hof geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of [eiseres] in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Indien [eiseres] maatregelen zou hebben getroffen ter voorkoming van OPS/CTE, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind. De vraag of [eiseres] in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE, beantwoordde het hof bevestigend. Gelet op de door [verweerster] aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 behoorde [eiseres] naar het oordeel van het hof vanaf het begin van het dienstverband van [betrokkene 1] rekening te houden met "de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen" (rov. 34 - 35). Het onderdeel klaagt onder meer dat dit een "vaag en algemeen gevaar" is, dat ontoereikend is voor het oordeel dat [eiseres] haar zorgplicht heeft geschonden (onderdeel 3.3.2). Die klacht treft doel. Het hof heeft weliswaar met juistheid geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is, maar zijn oordeel dat uit de aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt dat [eiseres] bekend behoorde te zijn met "de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen", en dat zij - zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld - op die grond maatregelen had moeten treffen dan wel instructies had moeten geven die hadden bijgedragen tot de beperking van die gevaren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het hof heeft - in het

35

licht van de door [eiseres] aangevoerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.2.1 samengevat - nagelaten te vermelden welke zorgplicht [eiseres] naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. 4.3.1 Onderdeel 4 klaagt over de verwerping door het hof van het door [eiseres] subsidiair gedane beroep op HR 31 maart 2006, LJN AU6092, NJ 2011/250, Nefalit/[E] (zie hiervoor in 3.3.5). Het klaagt onder meer dat tot de omstandigheden die tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever op de voet van art. 7:658 BW kunnen leiden in beginsel alle omstandigheden behoren die voor de werkgever buiten de sfeer van de werkzaamheden liggen (onderdeel 4.1.1). 4.3.2 De regel uit het hiervoor genoemde arrest - ook wel aangeduid als proportionele aansprakelijkheid - is bedoeld voor gevallen waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Die laatste drie omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, rov. 3.13). Het hof heeft dit miskend. De klacht slaagt derhalve. 4.4 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 5. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 27 maart 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 885,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 7 juni 2013.

36

JURISPRUDENTIE

prof. dr. P.M.J. Stuyt, internist, afdeling algemeen interne geneeskunde, UMC St Radboud, postbus 9101, 6500HB Nijmegen, tel. [telefoonnummer], e-mail: [emailadres] over de in rechtsoverweging 37 geformuleerde vragen; bepaalt dat dit verhoor zal plaatsvinden op een nader te bepalen tijdstip; bepaalt dat bij gelegenheid van dit verhoor ook het verhoor van de partijdeskundige van Refaja, dr. H.I.J. Harinck kan plaatsvinden; verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 15 mei 2012 voor opgave verhinderdata van partijen, hun raadslieden en de deskundigen (waarbij de verhinderdata van dr. Harinck door Refaja dienen te worden opgegeven en van prof. Stuyt door de griffier zullen worden opgevraagd); bepaalt dat [appellant] dient zorg te dragen voor verzending van het complete procesdossier aan prof. Stuyt; houdt iedere verdere beslissing aan. NOOT Behorend bij artikel mr. dr. E.H. Hulst: Zorg in last: civiele aansprakelijkheid voor medische fouten als lijdensweg en het heil dat andere rechtsgangen kunnen bieden.

13. Gerechtshof Arnhem, nzp Leeuwarden 27 maart 2012, nr. 200.074.885-01, LJN BW0025 (De Hek, Groefsema, en Koene) Blootstelling van schilder aan kankerverwekkende stoffen. Werkgever aansprakelijk voor schade vanwege overlijden schilder aan kanker. [Appellante], wonende te [woonplaats], appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna te noemen: [appellante], advocaat: mr. L.E.M. Charlier, kantoorhoudende te Amsterdam,

TGMA | DE C E M BE R 2012

tegen [geïntimeerde], gevestigd te [woonplaats], geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. V. Oskam, kantoorhoudende te Rotterdam. Het geding in eerste instantie In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 6 augustus 2008, 21 januari 2009 en 7 juli 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter). Het geding in hoger beroep Bij exploot van 24 september 2010 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van [geïntimeerde] tegen de zitting van 12 oktober 2010. De conclusie van de memorie van grieven, tevens strekkende tot schorsing van het geding in verband met het overlijden van een procespartij, tevens akte strekkende tot voortzetting van de procedure, tevens houdende wijziging van eis, waarbij producties zijn overgelegd, luidt: “bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de Rechtbank Zwolle-Lelystad sector Kanton locatie Lelystad gewezen tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen op 6 augustus 2008, 21 januari 2009 en 7 juli 2010 onder rol/ zaaknummer 361444 CV 07-7469 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende: 1. te verklaren voor recht dat geïntimeerde aansprakelijk is voor de door appellante geleden en nog te lijden (vererfde) schade. En voorts 2. geïntimeerde bij arrest, voor zoveel mogelijk bij voorraad, te veroordelen tot betaling van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 3. de proceskosten in beide instanties,

37

waaronder de kosten van deskundigen.” Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] onder het overleggen van producties verweer gevoerd met als conclusie: “1. te bekrachtigen de vonnis waarvan beroep; 2. Erfgenaam [appellante] te veroordelen in de kosten van dit hoger beroep, waaronder verstaan de nakosten procureur ad € 131,= zonder betekening, dan wel € 199,= in het geval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval voldoening van de nakosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.” [appellante] heeft een termijn gevraagd en verkregen voor het nemen van een akte. Zij heeft de akte niet genomen, waarna akte van niet dienen is verleend. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. De grieven [appellante] heeft dertien grieven opgeworpen. De beoordeling Procespartij 1. In eerste aanleg hebben [appellante] en haar moeder, [moeder] geprocedeerd tegen [geïntimeerde]. Zij hebben geprocedeerd voor zichzelf, op basis van een vordering op grond van artikel 6:108 BW, en in hun hoedanigheid van erfgenamen van hun man en vader, wijlen [vader] voor diens vordering op grond van artikel 6:97 BW. In de loop van de procedure is ook [moeder] overleden. De procedure wordt voortgezet door [appellante] voor haar eigen vordering en in haar hoedanigheid van erfgenaam van haar vader en van haar moeder. Wijziging van eis

181

2. [appellante] heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd, in die zin dat zij nu in plaats van concrete schadebedragen schadevergoeding op te maken bij staat vordert. [geïntimeerde] heeft zich niet op bij de wet bepaalde wijze tegen deze wijziging van eis verzet. Het hof ziet geen reden de wijziging van eis, die tijdig in de appelprocedure is gedaan, ambtshalve buiten beschouwing te laten. Nieuwe producties 3. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord enkele nieuwe producties in het geding gebracht. Nu [appellante] de gelegenheid heeft gehad bij akte op deze producties te reageren, maar deze gelegenheid niet te baat heeft genomen, zal het hof [appellante] niet alsnog in de gelegenheid stellen, desgewenst, op de nieuwe producties te reageren. Vaststaande feiten 4. Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter in rechtsoverweging 1 van het vonnis van 6 augustus 2008 zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan. Rekening houdend met wat verder over de feiten is vastgesteld, komen deze op het volgende neer. 4.1 [vader], geboren [in 1943], is in 1976 in dienst getreden bij [geïntimeerde] als (onderhouds)schilder. Voordien heeft hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en (vanaf 1968) als schilder bij twee andere bedrijven. Met ingang van 25 april 2000 is hij arbeidsongeschikt geraakt voor zijn werk bij [geïntimeerde]. 4.2 Bij [vader] is begin 2000 een kwaadaardige tumor ontdekt in het nierbekken (urotheelcelcarcinomom). Ongeveer gelijktijdig werd een verdachte afwijking op de linker long gezien. Er werd een kwaadaardige tumor in de longen aangetroffen (plaveiselcelcarcinoom). [vader] heeft voor beide tumoren operatieve ingrepen ondergaan op respectievelijk 27 april en 29 mei 2009. In september 2000 zijn uitzaaiingen ontdekt in de blaas en in de longen.

182

[vader] is op 18 februari 2001 aan zijn ziekte overleden. Door de behandelend artsen is destijds niet vastgesteld of sprake is geweest van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, van longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire tumoren. 4.3 [vader] heeft [geïntimeerde] op 17 oktober 2000 aansprakelijk gesteld voor de door hem tengevolge van zijn ziekte geleden en nog te lijden schade. (De verzekeraar van) [geïntimeerde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen. Procedure in eerste aanleg 5. Aan haar vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk is. Volgens haar heeft [vader] gedurende zijn dienstverband bij [geïntimeerde] onder meer gewerkt met epoxyverven, polyurethaanverven, houtrotmiddelen en betonreparatiemiddelen. Deze producten bevatten aromatische amines die in verband zijn gebracht met urotheelkanker. Daarnaast is [vader] bij het afschuren van oude (al dan niet loodhoudende) verflagen en het gebruik van verfafbijtmiddel (met dichloormetaan) geconfronteerd met situaties die een verhoogde kans op longkanker met zich brengen. De ziekte van [vader] kan dan ook zijn veroorzaakt door de giftige stoffen waaraan hij bij [geïntimeerde] is blootgesteld, aldus [appellante]. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] nagelaten te voorkomen dat [vader] met genoemde producten werkte en heeft zij ten onrechte niet zorg gedragen voor adequate bescherming van [vader]. 6. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Volgens haar is [appellante] gedurende zijn dienstverband niet blootgesteld aan (relevante hoeveelheden) amines. Voor de blootstelling aan stoffen die longkanker kunnen veroorzaken, geldt hetzelfde. [geintimeerde] heeft ook bestreden dat zij is tekortgeschoten in haar zorgverplichting. Verder heeft [geïntimeerde], onder meer met een beroep op de levensstijl van [vader], mogelijke erfelijke factoren en

38

door [vader] mogelijk in zijn vrije tijd verrichte klussen, het causaal verband tussen het werk van [vader] bij haar en de kanker betwist. [geïntimeerde] heeft haar verweer onder meer gebaseerd op enkele rapporten van het door haar ingeschakelde adviesbureau IndusTox Consult v.o.f. (hierna: IndusTox). 7. Nadat in het kader van een door [appellante] verzocht voorlopig getuigenverhoor een aantal getuigen is gehoord, heeft de kantonrechter op 6 augustus 2008 een tussenvonnis gewezen. In dat vonnis heeft de kantonrechter onder meer het volgende overwogen: – de eerste vraag die voorligt is of er causaal verband, in de zin van conditio sine qua non verband, bestaat tussen de ziekte van [vader] en zijn werk voor [geïntimeerde]; – het vereiste causale verband is aanwezig indien komt vast te staan dat [vader] tijdens zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] in zodanige mate is blootgesteld aan (toxische) stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen veroorzaken dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Het moet daarbij wel gaan om een reële kans dat de blootstelling de ziekte heeft veroorzaakt; – indien het causale verband komt vast te staan, is [geïntimeerde] aansprakelijk, tenzij zij bewijst dat zij haar zorgplicht is nagekomen dan wel dat de schade ook zou zijn ontstaan indien zij haar verplichtingen wel zou zijn nagekomen; – als [geïntimeerde] aansprakelijk is, kan in het licht van artikel 6:99 en 6:101 BW onder omstandigheden aanleiding bestaan de schadevergoedingsverplichting te matigen; – de beide aspecten van aansprakelijkheid – causaal verband en zorgplicht/alternatieve veroorzaking – hoeven niet gelijktijdig onderzocht te worden, maar vanuit proceseconomisch oogpunt verdient gelijktijdige behandeling wel de voorkeur; – de bewijslast voor het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en ziekte rust op [appellante], de bewijslast betref-

TGMA | DE C E MB E R 2 0 1 2

JURISPRUDENTIE

fende de zorgplicht en het ontbreken van causaal verband tussen ziekte en schending van de zorgplicht rust op [geïntimeerde]; – het bestaan van causaal verband tussen blootstelling en ziekte is nog niet gebleken; – [appellante] heeft, ondanks het feit dat zij geen rapport van een partijdeskundige in het geding heeft gebracht, wel voldaan aan haar stelplicht; – er is reden om één of meer deskundigen te benoemen over de vraag naar het causaal verband. Bij het deskundigenonderzoek dient in aanmerking te worden genomen wat is gebleken over de werkzaamheden van [vader]. Bij een schatting van de kans dat de ziekte is veroorzaakt door de werkzaamheden, dient ook rekening te worden gehouden met de leefomstandigheden van [vader]. – [appellante] zal belast worden met het voorschot op de kosten van het deskundigenbericht; – vooralsnog staat niet vast dat [geïntimeerde] aan haar zorgverplichtingen als werkgever heeft voldaan. 8. In zijn tussenvonnis van 21 januari 2009 heeft de kantonrechter onder meer overwogen te blijven bij zijn tussenvonnis van 6 augustus 2008. Voorts heeft hij op gezamenlijke voordracht van partijen, twee deskundigen benoemd, te weten [bedrijfsarts], bedrijfsarts verbonden aan het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten te Amsterdam en [de hoogleraar], hoogleraar Gezondheidsrisicoanalyse, verbonden aan het IRAS, division Environmental Epidemiology. [appellante] is belast met het voorschot op de kosten van de deskundigen. 9. De deskundigen hebben op 22 oktober 2009 een rapport uitgebracht. De paragraaf “Antwoord op de gestelde vragen” luidt aldus: 1a. Waren in de producten waarmee dhr. [appellante] voor [geïntimeerde] werkte in de periode 1977-2000 stoffen verwerkt die in verband gebracht kunnen worden met het ontstaan van long- en/of urotheelkan-

TGMA | DE C E M BE R 2012

ker? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag ook ingaan op (wetenschappelijke) publicaties? 1b. Wilt u bij de beantwoording van voormelde vraag rekening houden met de werkzaamheden van dhr. [appellante] zoals die blijken uit de verklaringen afgelegd in het voorlopig getuigenverhoor? 1c. Wilt u aan de hand van wetenschappelijke publicaties ingaan op de hardheid van het eventuele verband tussen de stoffen en het ontstaan van long-en urotheelkanker? Antwoord. De vragen 1 a t/m c worden gezamenlijk beantwoord. Het IARC stelt in haar evaluatie dat het beroep van schilder als zodanig geassocieerd is met een verhoogd risico op blaaskanker ( 20%) en longkanker ( 20-50%), maar dat niet aangegeven kan worden welke specifieke stoffen nu verantwoordelijk geacht moeten worden voor het verhoogde risico. Er vindt blootstelling aan teveel verschillende stoffen plaats om dit onderscheid te maken. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, is gegeven de IARC evaluatie daarom minder zinvol. Informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder naast de weergegeven informatie over de werkzaamheden van dhr. [appellante] en door hem gebruikte producten, wettigen de veronderstelling dat er sprake kan zijn geweest aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken (aromatische amines, polycyclische aromatische koolwaterstoffen, gechloreerde koolwaterstoffen) en stoffen die longkanker kunnen veroorzaken (polycyclische aromatische koolwaterstoffen, silica, asbest) 2. Indien uit het antwoord op vraag 1 volgt dat in de verfproducten waarmee dhr. [appellante] voor [geïntimeerde] heeft gewerkt stoffen waren verwerkt die long- en/

39

of urotheelkanker veroorzaker en deze stoffen ook daadwerkelijk bij de werkzaamheden van dhr. [appellante] vrijkwamen, kunt u dan aangeven of en zo ja in hoeverre dhr. [appellante] aan deze kankerverwekkende stoffen werd blootgesteld? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag niet allen rekening houden met de materialen die staan vermeld op de werkbriefjes, maar ook in uw oordeel betrekken de wijze waarop en de mate waarin dhr. [appellante] bij zijn werkzaamheden volgens de verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor daadwerkelijk aan deze stoffen werd blootgesteld? Antwoord. Zie hiervoor ook het antwoord op vraag 1, waarin ook wordt toegelicht waarom het in deze casus niet zinvol is om een specifieke beoordeling te geven van blootstelling aan afzonderlijke stoffen. 3. Kunt u een inschatting maken van de kans dat de long-en urotheel kanker van dhr. [appellante] is veroorzaakt door de eventueel kankerverwekkende stoffen in de verfproducten waarmee hij bij [geïntimeerde] heeft gewerkt? Wilt u bij de beantwoording van deze vraag rekening houden met de eventuele verhoogde risico’s op deze ziekte(s) door omstandigheden die liggen buiten de werkzaamheden van dhr. [appellante] voor [geïntimeerde] (zijn privéleven), zoals die zijn gebleken uit de verklaringen afgelegd door zijn familie en door zijn collega’s in het voorlopige getuigenverhoor? Antwoord. Schilders hebben 20% meer kans op het krijgen van blaaskanker en 20- 50% meer kans op het krijgen van longkanker. Dit betekent dat 17% van de gevallen van blaaskanker en 17-33% van de gevallen van longkanker bij schilders vermeden zouden kunnen worden door de verantwoordelijke blootstellingen aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze ver-

183

hoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemiologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (de populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het risico wordt overschat. Naar onze inschatting hebben de drinkgewoonten van dhr. [appellante] geen bijdrage geleverd aan dit verhoogde risico en de bijdrage van het roken wordt doordat hij maar een beperkt aantal jaren en dan al meer dan 25 jaar geleden licht heeft gerookt als zeer gering of mogelijk zelfs verwaarloosbaar ingeschat. Hoewel aan het mogelijke effect van passief roken niet zonder meer voorbijgegaan kan worden, achtten wij haar bijdrage in deze casus zowel ten aanzien van blaas- als longkanker van geringe betekenis. In het arbeidsverleden van dhr. [appellante] is het echter niet alleen de periode dat hij bij [geïntimeerde] als schilder heeft gewerkt, die verantwoordelijk moet worden gehouden voor het verhoogde risico. Ook de jaren dat hij als chauffeur en de jaren dat hij als schilder elders werkzaam is geweest kunnen hebben bijdragen aan het risico op kanker. De afzonderlijke bijdrage van de diverse perioden aan het verhoogde risico laat zich niet goed kwantificeren. Op basis van de gegevens uit de studie van Steenland et al (1998) mag na een verwachte blootstelling in 9 jaar als vrachtwagenchauffeur echter een additioneel risico verwacht worden dat beduidend kleiner is dan 20%. In verband met de latentietijd voor zowel blaas- als longkanker is de periode na 1990 niet relevant voor de risicobeoordeling. Omdat rekening moet worden gehouden met een zekere mate van spreiding in de latentietijd, is de blootstelling in de jaren 1980-1990 wellicht toch niet zonder betekenis. 4. Kunt u overigens nog iets opmerken dat

184

bij de beantwoording van voormelde vragen niet aan de orde is gekomen, maar wat vanuit uw deskundigheid wel van belang is bij de vaststelling van het oorzakelijk verband tussen de ziekte van dhr. [appellante] en zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde]? Antwoord. Het lijkt ons zinvol om de context van de problematiek nog nader te expliciteren. Het IARC heeft de beschikbare literatuur beoordeeld en op grond daarvan het beroep van schilder als kankerverwekkend geclassificeerd. Deze informatie heeft echter de nodige beperkingen. Daarmee willen we niet aangeven dat getwijfeld moet worden aan de classificatie van het IARC, maar het is goed om te realiseren dat de door de rechtbank gestelde vragen niet exacter kunnen worden beantwoord. Idealiter zou men de beschikking over blootstelling respons relaties willen hebben voor de verschillende kankerverwekkende stoffen op grond waarvan het risico aan de hand van het beroepsverleden beter kan worden gekwantificeerd. De aard van de beschikbare informatie laat dit maar tot in zeer beperkte mate toe. Beide beroepen, die dhr. [appellante] in zijn leven heeft uitgeoefend, zijn geassocieerd met een verhoogd risico en vergroten daarmee samen de kans dat bij hem zowel blaas- als longkanker door het werk zijn veroorzaakt. Een kwantitatieve risicoschatting waarin de bijdrage van de afzonderlijke perioden en factoren wordt berekend is over het algemeen complex en met de nodige onzekerheden omgeven. Wij achten dat in deze casus niet goed mogelijk. Het maakt het evenzeer lastig tot onmogelijk om in deze casus één van deze perioden er uit te lichten en als de meest bijdragende oorzakelijke factor in de risicobeoordeling te bestempelen.” 10. In het eindvonnis van 7 juli 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen en [appellante] verwezen in de proceskosten. Hij heeft daartoe onder meer overwogen dat bij het

40

antwoord op de vraag of het causaal verband aanwezig moet worden geacht, alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker en dat voor het tevens aannemen van een primaire longkanker onvoldoende basis bestaat. Gelet op de bevindingen van de deskundigen achtte de kantonrechter niet genoegzaam aangetoond dat de ziekte van [vader] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde]. Volgens de kantonrechter kan niet worden aanvaard de stelling van [appellante] dat de omkeringsregel geldt in de situatie waarin de werknemer is blootgesteld aan giftige stoffen, die blootstelling het ziektebeeld kan hebben veroorzaakt en de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Ten slotte overwoog de kantonrechter (ten overvloede) dat het nog niet vaststaat dat inderdaad sprake is geweest van een schending van de zorgplicht door [geïntimeerde]. Bespreking van de grieven 11. Met haar grieven komt [appellante] op tegen een groot deel van de hiervoor weergegeven overwegingen en beslissingen van de kantonrechter in de diverse (tussen)vonnissen. Al met al legt [appellante] het geschil tussen partijen daarmee (vrijwel) in volle omvang aan het hof voor. Het hof zal om die reden de vordering van [appellante] opnieuw beoordelen. Het hof zal daarbij ingaan op de grieven van [appellante] en op wat [geïntimeerde], zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, heeft aangevoerd. Stelplicht en bewijslast 12. Partijen verschillen van mening over de vraag welke regels van stelplicht en bewijslast van toepassing zijn in een situatie waarin, zoals hier, een werknemer stelt dat hij door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij zijn werkgever ziek is geworden. Uitgangspunt is dat de werknemer die zijn vordering baseert op artikel 7:658 BW dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij de schade waarvan hij vergoe-

TGMA | DE C E MB E R 2 0 1 2

JURISPRUDENTIE

ding vordert, heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wanneer de werknemer slaagt in dit bewijs, is de werkgever voor die schade aansprakelijk, tenzij de werkgever stelt en bewijst dat hij zijn zorgplicht is nagekomen, of dat de schade ook zou zijn ontstaan wanneer hij zijn zorgplicht zou zijn nagekomen, dan wel dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Op de werknemer rust dus de bewijslast van zijn stelling dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad (onder meer HR 17 november 2000, LJN AA8369, HR 23 juni 2006, LJN AW6166, HR 16 mei 2008, LJN BC7683 en, recent, HR 8 juli 2011, LJN BQ3514) volgt dat de werknemer in situaties waarin hij stelt schade te hebben opgelopen vanwege de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij de werkgever wordt tegemoetgekomen in de op hem rustende bewijslast. Op grond van deze arresten dient de werknemer te stellen en zo nodig te bewijzen (a) dat hij gedurende zijn werkzaamheden bij de aangesproken werkgever is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en (b) te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Indien de werknemer daarin slaagt, dient de werkgever te bewijzen dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Slaagt de werkgever niet in dat bewijs, dan staat in beginsel het causale verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten van de werknemer vast. De werkgever dient dan te bewijzen dat de gezondheidsklachten ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan. Gelet op het feit dat de Hoge Raad deze regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling, is deze regel naar het oordeel van het hof geen toepassing van de zogenaamde omkeringsregel, waarbij de bewijslast niet verschuift, maar een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer aan

TGMA | DE C E M BE R 2012

de voorwaarden voor toepassing van de regel is voldaan rust het bewijsrisico dan ook op de werkgever. 13. Het hof volgt [appellante] niet in haar betoog dat de werkgever tegelijkertijd met de stelplicht en bewijslast van de werknemer al bewijs moet aandragen van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het enkele feit dat een werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, maakt hem nog niet aansprakelijk voor alle gezondheidsklachten van de werknemer. De werkgever is slechts aansprakelijk voor de gezondheidsklachten die (als gevolg van het tekortschieten van de werkgever in zijn zorgplicht) door het werk zijn ontstaan. Essentieel is dan ook dat de gezondheidsklachten door het werk zijn ontstaan, of, waar het de blootstelling aan gevaarlijke stoffen betreft, kunnen zijn ontstaan. 14. Uit de genoemde arresten van de Hoge Raad volgt dat in de bewijslevering van het causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsschade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is die waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Pas wanneer de werknemer over deze drempel heen is, is het in de volgende fase aan de werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verband in beginsel vaststaat. In beginsel, omdat de werkgever in de derde fase nog kan stellen en zo nodig te bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. 15. Anders dan [appellante] heeft betoogd, volgt ook uit het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1993 (LJN AD1907 Cijsouw/De Schelde I) niet dat ook wanneer nog niet is vastgesteld dat de werknemer aan een gevaarlijke stof is blootgesteld en de gezondheidsklachten door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt de werkgever al dient te stellen en te bewijzen dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. In

41

laatstgenoemd arrest stond immers, zo volgt uit respectievelijk het slot van rechtsoverweging 3.10 en uit rechtsoverweging 3.6, niet ter discussie dat de werknemer was blootgesteld aan een gevaarlijke stof (asbeststof ) en evenmin dat asbeststof de gezondheidsklachten van de werknemer (mesotheoloom) kon veroorzaken. [appellante] kan aan dat arrest dan ook niet een argument ontlenen voor haar betoog dat ook in de eerste fase van de bewijslevering in een “blootstellingszaak” bewijslevering door de werkgever ten aanzien van de zorgplicht dient plaats te vinden. 16. Anders dan uit sommige stellingen van [geïntimeerde] kan worden afgeleid (de stellingen van [geïntimeerde] zijn op dit punt niet volledig consistent), is niet vereist dat de werknemer bewijst dat zijn gezondheidsklachten door de blootstelling zijn ontstaan. Voldoende is dat de werknemer aannemelijk maakt dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn ontstaan. Het gaat daarbij wel om de concrete blootstelling die de werknemer heeft ondergaan. Die blootstelling moet de gezondheidsklachten kunnen hebben veroorzaakt. Het hof is, met [appellante], van oordeel dat voor de vraag of de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de (concrete) blootstelling, althans in de eerste fase, verder geen juridische ondergrens bestaat. In die fase is voldoende dat sprake is geweest van een blootstelling in die mate dat de blootstelling de klachten kan hebben veroorzaakt. Dat sprake is van een kleine kans, betekent niet dat niet aannemelijk is dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De grootte van de kans is weer wel van belang in de derde fase, waarin de werkgever kan bewijzen dat de gezondheidsklachten niet door de blootstelling zijn veroorzaakt. 17. Met onderdeel 2 van de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, de grieven I en II tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009 en onderdeel 1 van grief I tegen het eindvonnis komt [appellante] op tegen het oordeel van de kan-

185

tonrechter dat eerst dient te worden vastgesteld dat [vader] tijdens zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] in zodanige mate is blootgesteld aan toxische stoffen die urotheelkanker en/of longkanker kunnen hebben veroorzaakt dat zijn ziekte door die werkzaamheden kan zijn veroorzaakt. Uit wat hiervoor is overwogen over de bewijslastverdeling volgt dat de grieven falen. 18. Met onderdeel 1 van grief I tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008, onderdeel 2 van grief I tegen het eindvonnis en grief IV tegen het eindvonnis komt [appellante] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat voor het aannemen van causaal verband vereist is dat een reële kans bestaat dat de gezondheidsklachten van [vader] door de blootstelling zijn veroorzaakt. De door de grieven bestreden overwegingen hebben ook betrekking op de eerste fase. De grieven slagen dan ook. Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat in de eerste fase van de bewijslevering slechts vereist dat [appellante] bewijst dat [vader] bij zijn werk voor [geïntimeerde] aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat aannemelijk is dat de bij hem opgetreden kanker door (deze mate van) blootstelling kan zijn ontstaan. In die fase is van een ondergrens – al dan niet omschreven als “een reële kans” – geen sprake. 19. In de eerste fase is het de werknemer die dient te bewijzen respectievelijk aannemelijk te maken dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat die blootstelling de gezondheidsklachten kan hebben veroorzaakt. Wanneer in die fase een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, ligt het dan ook in beginsel voor de hand de werknemer te belasten met het voorschot op het deskundigenonderzoek. Om die reden falen onderdeel 1 van grief II tegen het tussenvonnis van 6 augustus 2008 en grief III tegen het tussenvonnis van 21 januari 2009. Deze grieven keren zich tegen het voornemen respectievelijk de beslissing van de kantonrechter om [appellante] te belasten met het voorschot op de kosten van de deskundige.

186

Heeft [appellante] voldaan aan de voorwaarden van fase 1? 20. De kantonrechter heeft in het eindvonnis overwogen dat (ook na het deskundigenonderzoek) onvoldoende grond bestaat voor het aannemen van het (minimaal) vereiste oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden die [vader] voor [geïntimeerde] heeft verricht en de ziekte van [vader]. Tegen dit oordeel, en de overwegingen waarop het is gebaseerd, zijn de grieven II en III tegen het eindvonnis gericht. Het hof is, met [appellante], van oordeel dat de kantonrechter ten onrechte het uitgangspunt hanteert dat aannemelijk is dan wel vaststaat – helemaal duidelijk is het vonnis op dit punt niet – dat de reële kans bestaat dat de ziekte van [appellante] is veroorzaakt door zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde]. In de eerste fase van bewijslevering dient [appellante], gelet op wat hiervoor is overwogen, immers alleen te bewijzen dat [vader] is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en aannemelijk te maken dat de ziekte van [vader] door deze blootstelling kan zijn veroorzaakt. De kantonrechter heeft dan ook een onjuiste maatstaf gehanteerd bij de waardering van het met het deskundigenbericht bijgebrachte bewijs. Voor zover de grieven zich keren tegen deze maatstaf, zijn ze terecht voorgesteld. Dat betekent nog niet dat het eindoordeel van de kantonrechter ook onjuist is. Dat is slechts het geval wanneer alsnog wordt vastgesteld dat [appellante] heeft bewezen dat [vader] bij zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat aannemelijk is dat die blootstelling de kanker kan hebben veroorzaakt waaraan [vader] is overleden. Het hof zal nagaan of dat zo is. Het zal daarbij, gelet op de devolutieve werking van het appel, ook betrekken wat [geïntimeerde] in eerste aanleg, onderbouwd door rapporten van IndusTox, heeft aangevoerd over de blootstelling van [vader]. Daarnaast zal het hof rekening houden met de door partijen in de procedure in hoger beroep nog in het geding gebrachte rapporten.

42

21. Het hof stelt voorop dat [appellante] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat alleen kan worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker bij [vader]. In opdracht van [appellante] heeft [klinisch patholoog en jurist], klinisch patholoog en jurist, onderzoek gedaan naar de vraag of er voor wat betreft de longkanker sprake is van een uitzaaiing van de kanker in de urinewegen of van een tweede primaire tumor. In het rapport van [klinisch patholoog en jurist], overgelegd bij memorie van grieven, concludeert hij: “Op grond van de hierboven vermelde bevindingen werd geconcludeerd dat er niet van een aparte – tweede – longtumor sprake was, maar dat het ging om een uitzaaiing (metastase) in de long van de primaire niertumor.” [geïntimeerde] heeft gesteld dat het de vraag is of het juridisch relevant is een (of meer) primaire tumor(en) aan te wijzen. Onder verwijzing naar rapporten van [naam] van Caesar Consult (die voorheen werkzaam was voor IndusTox en de in eerste aanleg door [geïntimeerde] overgelegde rapporten heeft opgesteld) en naar een rapport van haar medisch adviseur [medisch advise[medisch adviseur] betoogt [geïntimeerde] verder dat de conclusie van [klinisch patholoog en jurist] niet wordt onderbouwd. Het hof volgt dit betoog van [geïntimeerde] niet. Anders dan [geïntimeerde] stelt, heeft [klinisch patholoog en jurist] zijn conclusie uitvoerig onderbouwd en gebaseerd op door hem en door [doctor Y] verricht onderzoek. Medisch adviseur [medisch adviseur] gaat in zijn rapport niet in op dit onderzoek, terwijl [naam], die geen medicus is maar arbeidstoxicoloog, in zijn rapport volstaat met de (onjuiste) opmerking dat de conclusie van [klinisch patholoog en jurist] over de primaire tumor niet wordt onderbouwd met gegevens. Aldus heeft [geïntimeerde] de door het rapport van [klinisch patholoog en jurist] onderbouwde stelling van [appellante], dat de urotheelkanker de primaire kanker is en de longkanker een

TGMA | DE C E MB E R 2 0 1 2

JURISPRUDENTIE

uitzaaiing is van de urotheelkanker onvoldoende weersproken. 22. Het hof zal er dan ook van uitgaan dat de urotheelkanker de primaire kanker is geweest. Dat betekent dat de (mogelijke) blootstelling aan stoffen die longkanker (zouden) kunnen veroorzaken buiten beschouwing kan blijven bij het antwoord op de vraag of [appellante] aan de voorwaarden van fase 1 heeft voldaan. Relevant is slechts of [vader] bij zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de urotheelkanker de primaire kanker is, betekent ook dat in de (eventuele) derde fase van de bewijslevering ten aanzien van het causaal verband andere risicofactoren dan blootstelling voor het ontstaan van urotheelkanker buiten beschouwing kunnen blijven. 23. In hun in rechtsoverweging 9 aangehaalde rapport zijn de door de kantonrechter benoemde deskundigen in antwoord op de vragen 1a tot en met c en 2 ingegaan op de blootstelling van [vader] aan stoffen die in verband kunnen worden gebracht met urotheelkanker. Zij hebben geantwoord dat de veronderstelling gewettigd is dat er sprake kan zijn geweest van blootstelling aan stoffen die blaaskanker kunnen veroorzaken. Zij baseren zich voor dit antwoord op informatie uit de literatuur over de blootstellingen in het beroep van schilder en op de in de procedure verstrekte informatie over de werkzaamheden van [vader] en de door hem gebruikte materialen. De door het hof gecursiveerde woorden wekken de indruk dat de deskundigen de nodige slagen om de arm houden. Dat hangt onder meer samen met het feit dat de deskundigen zich vooral hebben gebaseerd op literatuuronderzoek, waarin geen verband wordt gelegd tussen specifieke stoffen en het (verhoogde) risico op kanker. In de onderbouwing van hun antwoorden (pag. 5/6 van hun rapport) hebben zij in dat verband onder meer opgemerkt: “Het beroep van schilder is zo blijkt uit diverse ook meer recente studies consistent

TGMA | DE C E M BE R 2012

geassocieerd met een licht verhoogd risico op blaaskanker en longkanker (zie voor de toename de eerder geciteerde IARC referentie). Het schildersberoep wordt hiermee ook bij recente herevaluatie door het IARC geclassificeerd als kankerverwekkend. Hoewel van een aantal stoffen voldoende bewijs bestaat dat zij tot een verhoogd risico op blaas- en/of longkanker kunnen leiden, concludeert het IARC dat niet is aan te geven welke specifieke stoffen voor dit risico verantwoordelijk zijn omdat blootstelling aan teveel stoffen plaatsvindt om een onderscheid te kunnen maken en er anderzijds wel duidelijke aanwijzingen voor het optreden van genetische schade als merker van dit verhoogde risico. Het kritisch beschouwen van trends in de blootstelling van mogelijke specifieke componenten die in verf zijn gebruikt of in de werksituatie van de onderhavige casus al dan niet een rol gespeeld zouden kunnen hebben, zoals op overigens begrijpelijke gronden in de rapportage van IndusTox is geschied, is gegeven de IARC evaluatie niet zinvol.” 24. De deskundigen hebben in deze onderbouwing gewezen (pag. 4 van hun rapport) op het feit dat uit het literatuuronderzoek niet duidelijk wordt wat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker zijn: “Het IARC geeft aan dat de precieze oorzaken van de verhoogde sterfte aan long- en blaaskanker niet duidelijk zijn. Daarmee is ook niet duidelijk welk deel van de schilders in de uitgevoerde studies werkelijk blootgesteld is geweest. De verhoging in risico wordt echter wel op de gehele populatie betrokken en deze verhoging is daarom op theoretische gronden vermoedelijk een onderschatting van de werkelijke verhoging in risico. Als niet bekend is wat de precieze oorzakelijke factor is, en de epidemologische teller (ziekte of sterfte gevallen) niet op de juiste noemer (populatie at risk) wordt betrokken dan wordt de associatie onderschat. Voor een deel van de populatie (schilders die niet at risk waren) heeft dit echter ook tot gevolg dat het

43

risico wordt overschat.” Uit deze opmerkingen van de deskundige leidt het hof af dat uit het enkele feit dat iemand als schilder heeft gewerkt nog niet zonder meer volgt dat hij een verhoogd risico op (blaas)kanker loopt. Dat is alleen het geval wanneer hij ook “at risk” is geweest. 25. Voor het antwoord op de vraag of uit het rapport volgt dat [vader] “at risk” is geweest, acht het hof allereerst van belang dat in het rapport wel een aantal verdachte stoffen wordt genoemd waaraan schilders in het verleden zijn blootgesteld (pag. 3): “In 1989 is het risico op kanker voor schilders geëvalueerd. in het destijds verschenen IARC rapport over schilders wordt aangegeven dat blootstelling voorkomt aan zeer veel verschillende verbindingen. Schilders zijn of waren in het verleden blootgesteld aan veel verschillende chemische stoffen; pigmenten, binders, vluchtige oplosmiddelen en additieven. De oplosmiddelen zijn meestal afkomstig van petroleum zoals tolueen, styreen, xyleen, ketonen, alcohelen, esters en glycol ethers. Gechloreerde koolwaterstoffen worden veel gebruikt in verfstrip middelen en in mindere mate in verven. Benzeen is in het verleden gebruikt als oplosmiddel en is nog in geringe hoeveelheden aanwezig in sommige oplosmiddelen. Titanium dioxide, chroom en ijzerverbindingen worden veel als pigmenten gebruikt. Bij het afbranden van verf kan blootstelling aan pyrolyse produkten plaatsvinden zoals polycyclische aromatische verbindingen (PAK’s). Asbest is in het verleden als vulmiddel gebruikt. Daarnaast kan bij het bewerken van muren en schuren blootstelling aan silica plaatsvinden. Diverse stoffen waarmee een schilder in aanraking komt zijn (verdacht) kankerverwekkend; Gechloreerde en aromatische koolwaterstoffen (vooral benzeen), pigmenten zoals chroom, vulmiddelen zoals asbest, silica, polycylische aromatische componenten (PAK’s) die vrijkomen bij het branden van verf.”

187

26. Over de blootstelling van [vader] aan verdachte stoffen is in het rapport het volgende vermeld (pag. 2/3): “In de jaren dat dhr. [appellante] schilder bij [geïntimeerde] was, is hij werkzaam geweest in zowel de nieuwbouw als het onderhoud. Uit de werkbriefjes en de getuigenverhoren blijkt dat hij in de jaren bij [geïntimeerde] met diverse verven heeft gewerkt. Overigens betreffen de werkbriefjes slechts de periode 1985-1995 en ontbreekt dus vooral informatie over de jaren 1977 – 1985. (…) aan de hand van de werkbriefjes en gesprekken met de oud-bedrijfsleider van [geïntimeerde] en oud-collega’s is door (…) IndusTox een beschrijving gemaakt van de werkzaamheden en werkomstandigheden van dhr. [appellante] (…). Zij sluit aan bij de informatie, die naar voren komt uit de getuigenverhoren. De hoeveelheid tijd besteed aan het schilderen zelf is iets geringer dan tijd besteed aan schuren, plamuren en schoonmaken. Er wordt in de stukken niet vermeld of bij het afbranden van oude verflagen naast schuren en afbijtmiddelen niet tevens gebruik gemaakt werd van afbranden of föhnen. Reparaties aan hout en beton vonden in de nieuwbouw niet plaats, wel bij de onderhoudswerkzaamheden maar namen slechts een beperkt deel van de totale werktijd voor hun rekening. Gebruik van alkydharsverf en acrylaat muurverf vond veruit het meeste plaats in al die jaren en de toepassing van polyurethaan verven, epoxy-verven, chloorrubberverven en celluloselakken afzonderlijk werd in de periode 1986-2000 geschat op 1 maximaal 5% van de werkdagen. In het overzicht wordt geen melding gemaakt van het gebruik van bitumen verf, wat zoals blijkt uit de getuigenverhoren wel werd gebruikt bij werkzaamheden op boerderijen. De epoxy-verven en polyurethaan verven kunnen verdacht kankerverwekkende aromatische amines bevatten. Dit geldt niet voor de overige toegepaste verven, waarvan evenmin aannemelijk is dat zich hierin op benzidine gebaseerde azo-kleurstoffen

188

bevinden. Of gebruik van bitumenverf gepaard zou kunnen gaan met kans op blootstelling aan PAK’s is ons niet bekend. Bitumendestillaat dat wordt toegepast in de wegenbouw is in de loop der jaren steeds minder PAK’s gaan bevatten en mogelijk gaat dit ook op voor bitumen in bitumenverf. Er zal blootstelling hebben plaatsgevonden aan gechloreerde koolwaterstoffen aanwezig in sommige verven en in afbijtmiddel.” 27. In hun reactie op opmerkingen van de advocaat van [geïntimeerde] op hun concept-rapport hebben de deskundigen over de blootstelling van schilders in het algemeen en [vader] het volgende opgemerkt (pag. 2 van de reactie): “In ons rapport noemen wij een aantal stoffen, (lees: die – toevoeging hof ) bij het beroep van schilder een rol kunnen spelen bij het verhoogd risico op long- en blaaskanker. We merkten echter tevens op dat het IARC weliswaar stelt dat er voldoende bewijs is om het beroep van schilder met dit verhoogde risico te associëren, maar dat men niet goed kan aangeven welke stoffen hier nu verantwoordelijk voor gesteld kunnen worden. In de beantwoording van vraag 1 benadrukken wij dit nog weer eens en verbinden daaraan de conclusie dat het daarom in deze casus minder zinvol is om te komen tot uitspraken over de blootstelling aan afzonderlijke stoffen. Wij noemen deze stoffen vervolgens wel omdat er toch serieus rekening mee moet worden gehouden dat dhr. [appellante] in de jaren dat hij werkzaam was als schilder en dan niet alleen bij [geïntimeerde] hieraan blootgesteld is geweest. Dat kanttekeningen worden geplaatst bij de kans op blootstelling aan asbest, silica en PAK’s in de jaren dat dhr. [appellante] bij [geïntimeerde] werkzaam was (zie onder punt 2, 8 en 12), is begrijpelijk op basis van de verstrekte informatie, maar de invloed die dit gehad zou kunnen hebben op een vermindering van het risico valt niet te kwantificeren juist door datgene wat bij de IARC evaluatie gesteld werd. We denken overigens dat ondanks de ver-

44

strekte informatie via de getuigenverklaringen en aanvullend gegeven toelichting asbest (in de jaren 70-80 in de vorm van gevelplaten nog regelmatig toegepast in de nieuwbouw), silica (schuurpapier zelf ) en PAK’s (afbranden, bitumen verf ) niet zonder meer geschrapt kunnen worden van de lijst met relevante blootstellingen tijdens het dienstverband bij [geïntimeerde].” 28. Uit de hiervoor aangehaalde passages uit het rapport van de deskundigen leidt het hof het volgende af: a. Het beroep van schilder wordt geassocieerd met een verhoogd risico op blaaskanker (20%). Het is daarbij wel van belang te onderscheiden tussen schilders die “at risk” zijn en schilders die niet “at risk” zijn; b. Het is niet duidelijk welke stoffen waaraan schilders worden blootgesteld precies verantwoordelijk zijn voor het verhoogd risico. Verdachte stoffen voor het risico op blaaskanker zijn aromatische amines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen; c. Op basis van gegevens uit de literatuur over de blootstelling van schilders en van wat bekend is over de werkzaamheden van [vader] kan er van worden uitgegaan dat [vader] bij [geïntimeerde] aan genoemde stoffen is blootgesteld en dat hij dus “at risk” was. 29. Het hof zal, mede gelet op de kritiek van partijen op het rapport van de deskundigen, nagaan of en in hoeverre het hiervoor weergegeven oordeel van de deskundigen kan worden gevolgd: Ad a: 29.1 Beide partijen hebben in appel studies aangehaald over het verband tussen het werk als schilder en het risico op blaaskanker. De door [appellante] aangehaalde studie zou concluderen tot een stijging van 81% (een relatief risico van 1.81) bij een expositie van meer dan 10 jaar. De studie betreft een meta-analyse van de resultaten van enkele tientallen studies. [geïntimeerde] baseert zich op een van de in die meta-analyse gebruikte studies, een recente studie uit 2009. In die studie wordt geconcludeerd tot een relatief risico van

TGMA | DE C E MB E R 2 0 1 2

JURISPRUDENTIE

1.08, een stijging van slechts 8% derhalve. 29.2 Het hof stelt vast dat de door [appellante] aangehaalde studie concludeert tot een relatief risico van 1.25. Dat risico wijkt niet sterk af van het door de deskundigen genoemde relatieve risico van 1.20. De deskundigen hebben zich daarbij gebaseerd op gegevens van het IARC, dat is uitgegaan van een range van 9 – 52% (relatieve risico’s van respectievelijk 1.09 en 1.52). Het rapport waar [appellante] zich op beroept ligt met een relatief risico van 1.25 (een stijging van 25%) binnen deze range. Het door [appellante] ook genoemde relatieve risico van 1.81 laat zich niet zonder meer vergelijken met de gegevens van het IARC, nu in de gegevens van het IARC geen onderscheid is gemaakt naar expositieduur. 29.3 De slotsom is dat het hof, voor wat betreft de beoordeling van het in fase 1 te leveren bewijs, geen reden ziet om op dit onderdeel af te wijken van het oordeel van de deskundigen. Ad b: 29.4 Dat amines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen verdacht zijn voor het risico op blaaskanker is door partijen niet weersproken. Het hof volgt de deskundigen dan ook op dit punt. Ad c: 29.5 Vooropgesteld moet worden dat de deskundigen zijn uitgegaan van een latentieperiode – de periode tussen het begin van de oorzakelijke blootstelling en het manifest worden van de tumor – van gemiddeld meer dan 20 jaar. In hun reactie op het commentaar van [geïntimeerde] op hun concept-rapport hebben zij daar het volgende over opgemerkt (pag. 1/2): “Bij zowel long- als blaaskanker wordt ervan uitgegaan dat de latente periode (…) gemiddeld genomen meer dan 20 jaar bedraagt. Dit zijn gemiddelden op groepsniveau. In individuele gevallen kan er sprake zijn van een kortere, maar ook langere latente periode. De minimale latente periode voor beide tumoren is niet exact bekend, maar er zijn waarnemingen na bijvoorbeeld arseen blootstelling dat er 10

TGMA | DE C E M BE R 2012

jaar na aanvang van de blootstelling een stijging van het aantal gevallen van longen blaaskanker waarneembaar was, maar dat de piek pas na 20 jaar bereikt werd. Om aan de voorzichtige kant te blijven betekent dit in het geval van dhr. [appellante] dat zoals in het rapport aangegeven de periode na 1990 niet relevant is, maar dat er niet voorbijgegaan kan worden aan de blootstelling in de periode 1980-1990 ondanks het feit dat het belang van de blootstelling voor 1980 waarschijnlijk groter moet worden geacht.” De deskundigen hebben daarmee naar het oordeel van het hof hun visie dat, uitgaande van het manifest worden van de tumor in 2000, ook de blootstelling in de periode 1980-1990 relevant is voldoende onderbouwd. Het hof ziet in wat [geïntimeerde] heeft aangevoerd geen reden om de blootstelling in de periode 1980-1990 buiten beschouwing te laten. In dit verband is van belang dat in het rapport van Caesar Consult van 14 juni 2011 (pag. 2) wordt vermeld dat de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt. Als de gemiddelde latentietijd 15 tot 25 jaar bedraagt, is er geen reden om ook rekening te houden met de blootstelling in een periode van 10 tot 20 jaar voorafgaand worden aan het latent worden van de tumor, in dit geval de periode van 1980 – 1990. Het hof laat dan nog buiten beschouwing dat volgens [klinisch patholoog en jurist] rekening kan worden gehouden met een veel kortere latentietijd. 29.6 Relevant is dus of [vader] in de jaren 1977 tot 1990 bij zijn werk voor [geïntimeerde] is blootgesteld aan de hiervoor ad b. vermelde stoffen, te weten amnines, PAK’s en gechloreerde koolwaterstoffen. Amines bevinden zich onder meer in epoxy-verven, 2 componenten epoxy-vulmiddelen en polyurethaan verven. De deskundigen hebben vastgesteld dat [vader] in de periode tot 1990 bij [geïntimeerde] gewerkt heeft met epoxy-verven en vulmiddelen. [geïntimeerde] heeft deze vaststelling niet gemotiveerd weersproken. De vaststelling komt overigens overeen met

45

de verklaringen die drie voormalige collega’s van [vader], de heren [collega 1], [ollega 2] en [collega 3], als getuige hebben afgelegd. Allen hebben verklaard dat zij met [vader] hebben gewerkt en dat zij epoxy producten hebben gebruikt. Hun verklaring sluit aan bij die van [voormalig directeur], de vroegere directeur van [geintimeerde], die ook heeft verklaard dat (incidenteel) epoxy-producten werden gebruikt. 29.7 Gechloreerde koolwaterstoffen bevinden zich, als oplosmiddelen, in sommige verven, maar ook in producten als thinner en afbijt. Dat [vader] in zijn werk als schilder voor [geïntimeerde] in de periode tot 1990 met deze producten in aanraking is gekomen, heeft [geïntimeerde] niet gemotiveerd betwist. Het volgt ook uit de getuigenverklaringen van [collega 1], [collega 2], [collega 3] en [voormalig directeur]. Genoemde getuigen hebben verklaard dat onder meer gebruik werd gemaakt van afbijt en van thinner. 29.8 De conclusie van de deskundigen dat [vader] in de relevante periode is blootgesteld aan meergenoemde stoffen – hij heeft er immers mee gewerkt – wordt bevestigd door de genoemde getuigenverklaringen. De conclusie van de deskundigen is dan ook niet alleen gebaseerd op literatuuronderzoek – over de blootstelling van schilders in abstracto -, maar ook op de concrete situatie van [vader]. 29.9 [geïntimeerde] heeft benadrukt dat de gemiddelde blootstelling van [vader] aan oplosmiddelen de MAC-waarde niet heeft overschreden. In hun rapport hebben de deskundigen de betekenis van de gemiddelde MAC-waarden echter gerelativeerd. In dat verband hebben zij opgemerkt (pag. 6): “Gevolg is dat zelfs bij relatief lage gemiddelde blootstellingen, bijvoorbeeld gemiddelde niveaus rond 10% of 25% van de MAC-waarde, de MAC-waarde toch regelmatig kan worden overschreden. Het beeld dat dus uit de literatuur naar voren komt is dat hoewel de gemiddelde blootstelling zeker in recentere periodes lager

189

is, overschrijdingen van de MAC-waarden voor oplosmiddelen door de grote spreiding in blootstelling bij schilders regelmatig voorkomen. Overschrijdingen van de MAC-waarde zijn ongewenst, uitgangspunt van het MACwaarden beleid is dat de MAC-waarde in principe niet mag worden overschreden. De verhouding tussen gemiddelde concentratie en MAC-waarde is in deze feitelijk niet relevant en niet zonder meer indicatief voor het blootstellingsrisico. Het lijkt ons verstandig de conclusies in de rapportage van IndusTox over de lage gemiddelde blootstelling met deze aanvulling te nuanceren.” Het hof ziet in hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd geen reden om dit, met redenen onderbouwde, oordeel van de deskundigen niet te volgen en zal er dan ook, met de deskundigen, vanuit gaan dat het feit dat de gemiddelde blootstelling aan oplosmiddelen niet is overschreden nog niet betekent dat geen sprake is geweest van een relevante blootstelling. In dit verband overweegt het hof dat het ook niet zozeer gaat om een blootstelling aan oplosmiddelen, maar om een blootstelling aan amines en gechloreerde koolwaterstoffen en dat niet vaststaat dat deze blootstelling slechts bij overschrijding van een zekere drempel urotheelkanker kan veroorzaken. 29.10 De slotsom is dat [appellante] met het rapport van de deskundigen in combinatie met de getuigenverklaringen heeft bewezen dat [vader] bij zijn werk voor [geintimeerde] is blootgesteld aan stoffen die urotheelkanker kunnen veroorzaken. Dat de deskundigen hun antwoord op vraag 1 wat aarzelend hebben geformuleerd, doet in het licht van het deskundigenrapport als geheel, hieraan niet af. 29.11 Met het rapport van de deskundigen is ook voldoende aannemelijk dat deze blootstelling de urotheelkanker bij [vader] kan hebben veroorzaakt. Wanneer, zoals hier, aannemelijk is dat bij een schilder die “at risk” is, sprake is van een verhoogd risico van minimaal – omdat in dat geval

190

sprake is van een onderschatting van het risico, zoals volgt uit het antwoord van de deskundigen op vraag 3 – 20%, is aannemelijk dat de kanker kan zijn veroorzaakt door de blootstelling. Zoals het hof in rechtsoverweging 16 heeft overwogen, geldt geen juridische ondergrens voor de grootte van de kans dat de kanker inderdaad door de blootstelling is veroorzaakt. 30. [appellante] heeft voldaan aan de voorwaarden van fase 1. De grieven II en III tegen het eindvonnis slagen dan ook. Fase 2: de zorgplicht van [geïntimeerde] 31. In deze fase ligt het op de weg van [geintimeerde] te stellen en, eventueel, te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan gedurende de periode dat [vader] in aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en deze blootstelling de urotheelkanker kan hebben veroorzaakt. Gelet op wat het hof hiervoor in rechtsoverwegingen 29.5 en 29.6 heeft overwogen, betreft het in elk geval de periode tot 1990. 32. Uitgangspunt is dat een werkgever op grond van de op hem rustende zorgplicht die maatregelen dient te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Of de werkgever aan deze verplichting heeft voldaan, dient beoordeeld te worden aan de hand van de in de betrokken periode geldende normen (HR 2 oktober 1998, LJN ZC2721). Daarbij zijn allereerst concrete voorschriften uit regelgeving ten aanzien van arbeidsomstandigheden van belang. Wanneer die ontbreken, zal aan de concrete omstandigheden van het geval moeten worden beoordeeld of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan (Vgl. HR 11 november 2005, LJN AU3313). Daarbij is onder meer van belang of het gevaar dat zich heeft gerealiseerd, kenbaar was op het moment dat de veiligheidsmaatregelen getroffen hadden kunnen worden. Van een werkgever kan immers in beginsel niet verlangd worden dat hij veiligheidsmaatregelen treft ten aanzien van een gevaar dat hij niet kende of behoorde te ken-

46

nen. Wanneer een werkgever met het oog op hem bekende c.q. kenbare gevaren geen veiligheidsmaatregelen heeft getroffen, is hij ook aansprakelijk wanneer dat verzuim ertoe heeft bijgedragen dat de kans op verwezenlijking van een aan de werkgever op dat moment onbekend gevaar is vergroot (HR 25 juni 1993, LJN AD1907). 33. Volgens [geïntimeerde] zijn in de Nederlandse literatuur pas sedert midden jaren ‘80 artikelen verschenen over de relatie tussen de blootstelling aan (een beperkt aantal) bepaalde stoffen en OPS. De aandacht voor de relatie tussen oplosmiddelen en OPS is pas in de jaren ‘90 goed op gang gekomen. Pas aan het eind van de jaren ‘90 is op dit terrein beleid ontwikkeld, aldus [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] was het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen in elk geval tot 1990 niet kenbaar. 34. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of [geïntimeerde] in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Volgens [appellante] is dat het geval. [appellante] heeft betoogd dat [geintimeerde] gedurende het gehele dienstverband met [vader] gehouden was maatregelen te nemen tegen ter voorkoming van OPS/CTE. Indien [geïntimeerde] die maatregelen zou hebben getroffen, dan zou zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk hebben verkleind, aldus [appellante]. Dat laatste is door [geïntimeerde] niet – gemotiveerd – betwist, zodat het hof daarvan zal uitgaan. De vraag die resteert is of [geïntimeerde] in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/CTE. 35. Het hof beantwoordt die vraag, met [appellante], bevestigend. [appellante] heeft gewezen op een reeks van publica-

TGMA | DE C E MB E R 2 0 1 2

JURISPRUDENTIE

ties uit de jaren ‘80 waarin is aangegeven dat onbeschermde blootstelling aan oplosmiddelen schadelijk kan zijn voor de gezondheid. Ook heeft zij gewezen op een artikel van R.L. Zielhuis uit 1961, verschenen in het Tijdschrift voor sociale geneeskunde, over de gevaren van blootstelling aan oplosmiddelen. Ook heeft [appellante] gewezen op het Publicatieblad 139 (P-139) van de Arbeidsinspectie inzake verfverwerking, in werking getreden in 1976 en gewijzigd in 1986, waarin aanwijzingen worden gegeven die, blijkens de inleiding, onder meer tot doel hebben schade aan de gezondheid als gevolg van giftige eigenschappen van de toegepaste stoffen te voorkomen. In dit P-blad wordt expliciet aangegeven dat de hoofdbestanddelen van verf stoffen bevatten die zodanige eigenschappen hebben dat ze een schadelijke werking hebben. Gelet op de door [appellante] aangehaalde vakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt het hof [geintimeerde] niet in haar betoog dat zij tot 1990 geen rekening hoefde te houden met de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Naar het oordeel van het hof behoorde [geïntimeerde] daar vanaf het begin van het dienstverband met [vader] rekening mee te houden. Dat toen mogelijk het risico van OPS/CTE nog niet bekend was, en het risico van kanker evenmin, doet daaraan niet af. Voldoende is dat bij [geïntimeerde] bekend behoorde te zijn dat er gevaren verbonden waren aan het werken met verven en oplosmiddelen. 36. Vastgesteld kan worden dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat, en zo ja welke, maatregelen zij tot 1990 heeft getroffen en/of instructies zij heeft gegeven om blootstelling te voorkomen c.q. het gevaar op blootstelling te verkleinen. Dat dergelijke maatregelen en/of instructies niet konden worden genomen en/of gegeven, heeft zij niet gesteld. In dit verband overweegt het hof dat [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij haar werknemers in 1998 een zogenaamde arbokoffer heeft verstrekt met daarin adembeschermings-

TGMA | DE C E M BE R 2012

maskers, spoelwater en handschoenen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom deze beschermingsmiddelen niet eerder behoorden te worden verstrekt. Gesteld noch gebleken is dat de instructie is verstrekt om zoveel mogelijk te ventileren. Uit de getuigenverklaringen van [collega 1] en [collega 2] volgt juist dat er niet, en in elk geval niet altijd, werd geventileerd bij binnenwerk. 37. De slotsom is dat uit de stellingen van [geïntimeerde] niet volgt dat zij tot 1990 aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof ziet dan ook geen reden om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat zij wel aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof laat dan nog daar dat een gespecificeerd bewijsaanbod op dit punt ontbreekt, nu [geïntimeerde] slechts – heel algemeen – heeft aangeboden te bewijzen dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden, maar in dat verband geen concrete door haar getroffen maatregelen heeft genoemd, die zij zou willen bewijzen en evenmin heeft aangegeven welke getuigen zij zou willen horen. Dat betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [geintimeerde] niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Daarmee slaagt grief V tegen het eindvonnis van 7 juli 2010, die zich keert tegen de overweging van de kantonrechter dat (nog) niet vaststaat dat [geïntimeerde] haar zorgplicht heeft geschonden. Fase 3: tegenbewijs door [geïntimeerde] 38. In de derde fase staat het causaal verband tussen de urotheelkanker en (de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij) de werkzaamheden van [vader] voor [geïntimeerde] vast. Omdat [geïntimeerde], zoals in de tweede fase is vastgesteld, ook in haar zorgplicht is tekortgeschoten, is zij in beginsel aansprakelijk voor de schade van [appellante] (als erfgenaam van [vader], van haar moeder en pro se). Dat is alleen anders wanneer [geïntimeerde] tegenbewijs levert ten aanzien van het bestaan van causaal verband tussen de urotheelkanker en de blootstelling. Anders dan

47

[geïntimeerde] meent, dient zij in dat verband te bewijzen dat causaal verband ontbreekt. De door de Hoge Raad in de al genoemde arresten ontwikkelde bijzondere regel betreffende het bewijs in blootstellingszaken is naar het oordeel van het hof niet zonder meer een toepassing van de zogenaamde onkeringsregel, waarbij de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) niet verschuift, maar behelst een zuivere omkering van de bewijslast. Wanneer, zoals hier, aan de voorwaarden voor toepassing van de bewijslast is voldaan, rust in de derde fase het bewijsrisico dan ook op de werkgever. Het hof leidt dat af uit het feit dat de Hoge Raad de regel in diverse arresten kwalificeert als een regel van bewijslastverdeling. Het past bovendien bij de beschermingsgedachte van artikel 7:658 BW om wanneer eenmaal vaststaat dat de werknemer zodanig is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen dat die blootstelling zijn gezondheidsschade heeft kunnen veroorzaken en vaststaat dat de werkgever ten aanzien van deze blootstelling zijn zorgplicht heeft geschonden het op de weg van de werkgever ligt om te bewijzen dat de gezondheidsschade niet door deze blootstelling (die heeft kunnen plaatsvinden doordat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden) is veroorzaakt. In dit verband overweegt het hof dat op de werkgever in niet-blootstellingszaken eveneens de bewijslast rust van zijn stelling dat de gezondheidsschade ook zonder schending van de zorgplicht zou zijn ontstaan (vgl. Hoge Raad 6 december 1996, LJN ZC2219 en 5 juni 1998, LJN ZC2662). 39. Ten aanzien van het door [geïntimeerde] te leveren bewijs in de derde fase overweegt het hof dat het uitgangspunt is dat de urotheelkanker door de blootstelling is veroorzaakt. Wanneer komt vast te staan dat de kanker ook een andere oorzaak kan hebben dan de blootstelling, of zelfs dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de blootstelling de oorzaak is, is daarmee nog niet bewezen dat de kanker niet door de

191

blootstelling is veroorzaakt. Indien [geïntimeerde] bewijst dat de kans groot is dat de kanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling, dan wel dat de kans dat de kanker een andere oorzaak heeft veel groter is dan de kans dat de blootstelling de kanker heeft veroorzaakt, heeft zij dan ook nog niet bewezen dat de kanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. 40. [geïntimeerde] kan zich ook niet zonder meer op vermindering van haar aansprakelijkheid vanwege proportionele causaliteit beroepen. Indien een werknemer schade heeft geleden die kan zijn veroorzaakt, of door een schending van de zorgplicht van een werkgever een werknemer bij diens werkzaamheden voldoende te beschermen tegen gevaarlijke stoffen, of door een aan de werknemer zelf toe te rekenen omstandigheid, of door een aan niemand toe te rekenen omstandigheid, of door een combinatie daarvan, zonder dat met voldoende zekerheid is vast te stellen in welke mate de schade van de werknemer door deze omstandigheden of één daarvan is ontstaan, mag de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer veroordelen. De vergoedingsplicht van de werkgever wordt dan verminderd in evenredigheid met de, op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen (HR 31 maart 2006, LJN AU6092 inzake Karamus/ Nefalit). Alleen de aan [vader] toe te rekenen omstandigheden die aan de schade hebben bijgedragen, kunnen dan ook in aanmerking worden genomen bij de eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van [geïntimeerde]. 41. [geïntimeerde] heeft in de loop van de procedure diverse feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan volgens haar moet worden aangenomen dat de urotheelkanker bij [vader] niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij haar, [geïntimeerde]. De door [geïntimeerde] aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen als volgt wor-

192

den gerubriceerd: a. De kans dat de urotheelkanker door de blootstelling bij [geïntimeerde] is veroorzaakt is klein. Wanneer wordt uitgegaan van een verhoogd risico vanwege de blootstelling van 20% is de kans dat de kanker door de blootstelling is veroorzaakt 20/120 maal 100% = (ongeveer) 17%. De kans dat de kanker ergens anders door is veroorzaakt is dan ook veel groter. [geïntimeerde] heeft er in dat verband op gewezen dat kanker door tal van factoren kan worden veroorzaakt. In veel gevallen is het niet goed mogelijk een duidelijke oorzaak aan te wijzen; b. [vader] is in zijn vroegere functies, als schilder in het bedrijf van zijn vader, en als vrachtwagenchauffeur ook blootgesteld aan stoffen die de kanker kunnen hebben veroorzaakt. De kans dat de kanker toen is veroorzaakt, is zelfs (aanzienlijk) groter dan dat de kanker is veroorzaakt bij zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde]; c. [vader] heeft in de periode dat hij voor [geïntimeerde] werkte geregeld “bijgeklust”. Daar had hij, gelet op het vorstverlet c.a., ook ruimschoots de mogelijkheden voor. De kanker kan ook zijn veroorzaakt door de blootstelling die daarbij heeft plaatsgevonden; d. [vader] woonde in een omgeving waar veel randongas voorkomt. Randongas is een risicofactor voor het ontstaan van longkanker; e. De “life-style factoren” van [vader] ([vader] heeft een aantal jaren gerookt, heeft zeer lang passief gerookt, doordat zijn echtgenote rookte, en gebruikte alcohol) wijzen op een verhoogd risico op urotheelkanker. 42. Tegen de achtergrond van hetgeen het hof hiervoor in het algemeen heeft overwogen over het door [geïntimeerde] te leveren bewijs, geldt met betrekking tot deze omstandigheden het volgende : Ad a: Wanneer [geïntimeerde] bewijst dat de kans dat de urotheelkanker een andere oorzaak heeft dan de blootstelling (aanmerkelijk) groter is dan de kans dat de urotheelkanker door de blootstelling is ver-

48

oorzaakt, heeft zij daarmee nog niet bewezen dat de urotheelkanker niet door de blootstelling is veroorzaakt. De aansprakelijkheid van [geïntimeerde] wordt ook niet zonder meer verminderd tot 17%. Vermindering is slechts aan de orde voor wat betreft omstandigheden die aan [vader] kunnen worden toegerekend. De omstandigheid dat urotheelkanker diverse mogelijke (andere) oorzaken heeft, kan niet aan hem worden toegerekend en leidt dan ook niet tot vermindering van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde]; Ad b: Uitgangspunt is dat wanneer de schade van [vader] zowel bij [geïntimeerde] als bij de vorige werkgevers van [vader] kan zijn ontstaan [geïntimeerde] en de andere werkgevers, op grond van het bepaalde in artikel 6:99 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens [vader] voor de gehele schade, tenzij [geïntimeerde] of de andere werkgevers bewijzen dat de schade niet bij hen is ontstaan. [geïntimeerde] dient dan ook te bewijzen dat de schade bij de andere werkgevers, en niet bij haar, is ontstaan. Dat de kans aanwezig is dat de schade bij de andere werkgevers is ontstaan, is daartoe onvoldoende en vormt ook geen aan [vader] toerekenbare omstandigheid die vermindering van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] rechtvaardigt; Ad c: [appellante] heeft met de getuigenverklaringen van haar moeder, haar broer, zichzelf en de directe collega’s van [vader] aannemelijk gemaakt dat haar vader zijn vrije tijd voor een groot deel besteedde aan zijn hobby’s (o.a. korfbal) en weinig tijd had voor het, anders dan incidenteel, verrichten van schilderwerkzaamheden naast zijn werkzaamheden voor [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft haar stellingen in het licht van de gemotiveerde betwisting ervan door [appellante], dan ook onvoldoende onderbouwd. Bewijslevering door [geïntimeerde] is om die reden niet aan de orde; Ad d: Nu aangenomen moet worden dat niet longkanker maar urotheelkanker de primaire kanker is, is alleen om die reden

TGMA | DE C E MB E R 2 0 1 2

JURISPRUDENTIE

een eventueel verhoogd risico op longkanker vanwege de blootstelling aan Randongas niet relevant; Ad e: Het is voldoende aannemelijk geworden dat [vader] enige tijd zelf gerookt heeft, dat hij alcohol gebruikte en dat hij langdurig passief heeft gerookt. Desalniettemin komen de deskundigen tot het oordeel (pag. 6 van hun rapport): “Er kan op basis van de rook- en drinkgewoonten van dhr. [appellante] en daarover aanwezige literatuur gesteld worden dat die bij het ontstaan van zijn blaas- en longkanker niet of slechts in geringe mate een rol gespeeld hebben. Dat geldt in individuele basis ook voor de betekenis van passief roken in relatie tot beide aandoeningen.” De deskundigen hebben dit oordeel in hun rapport uitgebreid onderbouwd. Op blz. 5 van hun rapport hebben de deskundigen het volgende geschreven over de relatie tussen (passief ) roken en alcoholgebruik en urotheelkanker: “Bij blaaskanker heeft iemand die minder dan 10 jaren heeft gerookt en dan nog minder dan 10 sigaretten per dag weliswaar 25% meer kans op deze aandoening maar deze relatie was ook bij combinatie van meerdere studies niet statistisch significant (Brennan et al 2000). Meer dan 20 jaar na het stoppen met roken is het risico wanneer men minder dan 20 jaar heeft gerookt nauwelijks hoger dan dat van de niet-rokers. Hoewel op mechanische gronden passief roken ook tot een verhoogd risico zou moeten leiden, is daarvoor het bewijs vanuit epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend (Zeegers et al 2002 en 2004). (…) Hoewel er geen twijfel over bestaat dat alcohol kankerverwekkend is, zijn de bevindingen uit de literatuur met betrekking tot het risico op blaas- en longkanker allerminst eenduidig. Uit recente onderzoeksgegevens komen geen aanwijzingen voor een verhoogd risico op blaaskanker noch op longkanker door gebruik van alcohol (Petucchi et al 2009, Thygesen et al

TGMA | DE C E M BE R 2012

2009, Chao et al 2008).” In reactie op het commentaar namens [geintimeerde] op hun concept-rapport hebben de deskundigen onder meer het volgende opgemerkt (pag 1): “Blaaskanker. Dhr. [appellante] heeft actief drie jaar (1969-1972) minder dan 10 sigaretten per dag gerookt. Brennan et al (2000) komen na hun analyse van 11 casecontrol studies tot de conclusie dat er tussen rokers (1-10 sigaretten/dg) en niet rokers pas na 10 jaar roken een significant verschil waarneembaar is in het aantal gevallen van blaaskanker. De bijdrage van actief roken aan een verhoogde kans op het ontstaan van blaaskanker moet bij dhr. [appellante] dan ook gering geacht worden. Van passief roken is zeker sprake geweest. In dat verband werd terecht gewezen op de mogelijkheid van deze blootstelling in de jaren dat dhr. [appellante] nog bij zijn ouders woonde. (aangepast in rapport). In het commentaar wordt het systematic review van Zeegers et al (2004) aangehaald. Met betrekking tot de betekenis van passief roken stellen zij dat er mogelijk een verband kan bestaan met blaaskanker risico op mechanische gronden, maar dat het bewijs vanuit epidemiologisch onderzoek nog niet overtuigend is. In hun eigen prospectieve studie (Zeegers et al 2003) zagen zij geen verhoogd risico. Hier zou echter nog de kanttekening bij geplaatst kunnen worden, dat Bjerregaard et al (2006) in een grote Europese studie wel een significant verband (RR 1.38) vonden met passief roken tijdens de kinderjaren maar niet wanneer zich deze blootstelling pas vanaf volwassen leeftijd voordeed. Binnen de subgroep ex-rokers was dit verband met passief roken tijdens de kinderjaren minder sterk (RR 1.10) en ook niet significant. Dit leidt voor ons tot de conclusie dat een rol voor passief roken bij het ontstaan van blaaskanker bij dhr. [appellante] niet zonder meer kan worden uitgesloten, maar dat haar bijdrage aan een verhoogd risico gering moet worden geacht.

49

Met betrekking tot de associatie tussen het gebruik van alcohol- en blaaskanker staat in het door IndusTox aangehaalde artikel van Zeegers et al (2004) een tegenstrijdigheid. Uit hun meta-analyse van 30 studies komt een licht verhoogd risico voor alcohol naar voren, maar het is statistisch niet significant. Dan is het opmerkelijk dat men vervolgens bij de conclusies stelt dat er overtuigend bewijs bestaat voor deze relatie. In de samenvatting merkt men dit ook op maar men acht het verhoogde risico klinisch niet relevant. Het alcoholgebruik van dhr. [appellante] bedroeg gemiddeld genomen nog geen 1 consumptie per dag. Zo er al sprake is van een associatie dan zal die met dit gebruik niet van betekenis zijn.” [geïntimeerde] heeft dit oordeel van de deskundigen, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bestreden. De door haar in dat verband aangevoerde argumenten zijn namens haar ook al naar voren gebracht in reactie op het concept-rapport van de deskundigen en zijn door de deskundigen besproken. Het hof ziet in hetgeen door [geïntimeerde] is aangevoerd geen reden om zich niet aan te sluiten bij het oordeel van de deskundigen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het oordeel van de deskundigen hem overtuigend overkomt, nu het deugdelijk is onderbouwd, consistent is en in dat oordeel de namens [geïntimeerde] aangevoerde argumenten zijn meegewogen. Gesteld noch gebleken is dat de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten over het (passieve) roken en het alcoholgebruik van [vader] onjuist zijn. Naar het oordeel van het hof sluiten deze uitgangspunten overigens ook aan bij wat in de getuigenverhoren over het rookgedrag en alcoholgebruik van [vader] naar voren is gekomen. Nu het hof het oordeel van de deskundigen over de relatie tussen het rookgedrag en het alcoholgebruik van [vader] en de urotheelkanker volgt, gaat het er vanuit dat het rookgedrag en het alcoholgebruik slechts een geringe rol hebben gespeeld. Onder die omstandigheden is er onvol-

193

doende reden om de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] te verminderen met een percentage wegens omstandigheden die aan [vader] kunnen worden toegerekend. 43. De slotsom is dat de door [geïntimeerde] aangevoerde omstandigheden, noch ieder afzonderlijk, noch tezamen de conclusie kunnen dragen dat de urotheelkanker van [vader] niet is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij [geïntimeerde] en evenmin voldoende basis vormen voor het (proportioneel) verminderen van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. Er is dan ook geen reden om [geïntimeerde] toe te laten tot het bewijs van deze omstandigheden, nog daargelaten dat een deugdelijk bewijsaanbod ontbreekt. 44. De eindconclusie is dat [appellante] het causaal verband tussen de blootstelling van [vader] bij [geïntimeerde] en de urotheelkanker van [vader] heeft bewezen. De grieven II en III tegen het eindvonnis van de kantonrechter slagen dan ook. De beoordeling van de vorderingen van [appellante] 45. Nu sprake is van causaal verband tussen de urotheelkanker bij [vader] en de blootstelling en ook vaststaat dat [geïntimeerde] in haar zorgplicht ten aanzien van die blootstelling jegens [vader] is tekortgeschoten, is [geïntimeerde] jegens [vader] en diens erven aansprakelijk. De vorderingen van [appellante] – om voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] aansprakelijk is en om [geïntimeerde] te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat – zijn dan ook toewijsbaar. Het hof overweegt in dit verband dat het niet beschikt over voldoende informatie om de schade nu zelf te begroten. Het ziet geen reden [appellante] in de gelegenheid te stellen een nieuwe schadeberekening in het geding te brengen. 46. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [geïntimeerde] worden verwezen in de proceskosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris van de gemachtigde in eerste aanleg: € 3.600,00 en

194

van de advocaat in hoger beroep: 1 punt, tarief II). 47. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de grieven VI, VII en XIII (bedoeld zal zijn: VIII) tegen het eindvonnis, die zich keren tegen de afwijzing van de vorderingen en de proceskostenveroordeling ten laste van [appellante], slagen. De beslissing het gerechtshof: vernietigt de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de door [appellante] pro se en als erfgenaam van [vader] en [moeder] geleden en nog te lijden schade; veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellante] van deze schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in beide instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellante] gevallen op € 6.124,93 aan verschotten (inclusief kosten van de deskundigen) en € 3.600,00 aan salaris van de gemachtigde voor het geding in eerste aanleg en op € 350,93 aan verschotten en € 894,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat voor het geding in hoger beroep; verklaart de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. NOOT Het zware lot van beroepsziekteslachtoffers Slachtoffers van beroepsziekten die gebruik willen maken van hun grondwettelijke recht op toegang tot de rechter hebben het niet gemakkelijk in Nederland. Zo kan procederen afschrikwekkend lang duren – tien jaar is niet uitzonderlijk; en natuurlijk gaat daar ook nog de onderhandelingsperiode aan vooraf. De behoefte aan medisch deskundigen, zowel voorafgaand

50

aan de procedure als tijdens de procedure, om de schade en het causaal verband tussen de schade en de arbeidsomstandigheden te duiden, maakt de rechtszaak verschrikkelijk duur: wie aan het begin van de rechtszaak niet beschikt over een stevige portemonnee die naar verwachting tot het einde toe zal meegaan, hoeft er eigenlijk niet eens aan te beginnen. Menig slachtoffer komt er tot zijn schrik achter, dat de dekking van zijn rechtsbijstandsverzekering niet genoeg is. Dan is daar nog de kleine kwestie van de kans op succes: voor vele advocaten is deze moeilijk in te schatten en dat geeft de zieke werknemer natuurlijk niet snel de moed om een rechtszaak aan te spannen. De moeilijke beoordeling van de werkgeversaansprakelijkheid voor beroepsziekten heeft verschillende oorzaken. Ten eerste is daar de relatief geringe hoeveelheid jurisprudentie over beroepsziekten, die verbleekt bij de hoeveelheid jurisprudentie over arbeidsongevallen. ‘In hoeverre gelden uitspraken over arbeidsongevallen ook voor beroepsziekten?’, is dan ook een vaak gestelde vraag. Niet zonder reden: immers bij arbeidsongevallen zijn de plaats, datum en (enkelvoudige) oorzaak van de schade vaak gemakkelijk te duiden, maar bij beroepsziekten behoeft dat geenszins het geval te zijn en kan een en ander zelfs heel gecompliceerd liggen. Ten tweede betekent de lagere contactfrequentie van dit soort zaken voor zowel advocaten als rechters een zekere onwennigheid, die zich vertaalt in een zoeken naar bewijsrechtelijke handvaten. Dit werkt de onvoorspelbaarheid van de rechtspraak als een vicieuze cirkel in de hand. Alleen dit laatste is al een pijnlijke constatering voor de rechtsstaat, want stellig moet rechtspraak vóór alles voorspelbaar zijn – wij adiëren de rechter niet voor een lot uit de loterij. Ten derde wordt de uitslag van de rechtszaak uiteindelijk vaak bepaald door de vaststelling van de feiten, waarop de medisch deskundigen een doorslaggevende invloed hebben. Daarmee kunnen de medisch deskun-

TGMA | DE C E MB E R 2 0 1 2

JURISPRUDENTIE

digen een onzekere, maar niettemin doorslaggevende factor betekenen in de kans op succes, waar zelfs de beste advocaat niet tegen op kan argumenteren.1 Dit alles veronderstelt uiteraard dat de gezondheidsklachten überhaupt herkend worden als een beroepsziekte – anders is de werknemer helemaal nergens. De onderhavige rechtszaak toont bij uitstek aan hoe moeilijk de rechterlijke macht het heeft met het beoordelen van de werkgeversaansprakelijkheid inzake een beroepsziekte. Anno 2012(!) vindt het Gerechtshof Arnhem het nodig om een ‘stappenplan’ inzake de bewijslast te ontwikkelen, die overigens in enige mate haaks staat op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Dit terwijl de aansprakelijkheid van de werkgever voor beroepsziekten volgens de parlementaire geschiedenis al in 1907 wettelijk is geregeld. Daarmee zijn de bovenstaande frustraties wel in enige mate geïllustreerd, lijkt mij. De casus Wat is nu eigenlijk de casus en wat heeft het Gerechtshof in zijn omvangrijke arrest daarover bepaald? De casus is als volgt. Schilder X, geboren in 1943, is in 1976 in dienst getreden bij firma Y BV als onderhoudsschilder. Daarvoor werkte hij als vrachtwagenchauffeur en vanaf 1968 als schilder bij twee andere bedrijven. In april 2000 werd hij arbeidsongeschikt voor zijn werk bij Y BV. Begin 2000 was een kwaadaardige tumor ontdekt in zijn nierbekken, een zgn. urotheelcelcarcinoom. Rond deze tijd werd ook een kwaadaardige longtumor (plaveiselcelcarcinoom) aangetroffen. In de herfst van 2000 kwamen uitzaaiingen in de blaas en longen aan het licht. De behandelende artsen hebben niet vastgesteld of er sprake was van urotheel-/blaaskanker met uitzaaiingen, longkanker met uitzaaiingen of van twee primaire kankers. Op 17 oktober 2000 heeft X zijn werkgever Y BV aanspra1

Een voorbeeld bij uitstek is HR 9 januari 2009, LJN BF8875 (Landskroon/BAM).

TGMA | DE C E M BE R 2012

kelijk gesteld op grond van art. 7:658 BW. De verzekeraar heeft de aansprakelijkheid van de hand gewezen. In februari 2001 is X overleden. Zijn dochter en weduwe hebben op basis van art. 6:108 en 6:97 BW tegen Y BV geprocedeerd, die zij aansprakelijk achtten voor het lijden en de voortijdige dood van X; en nadat de weduwe tijdens de procedure overleed, heeft de dochter de procedure alleen voorgezet. In eerste aanleg werd de werkgever niet aansprakelijk geacht voor de ziekte en het overlijden van X. Twee medische deskundigen gaven aan dat X als schilder een verhoogde kans had op blaaskanker (20%) en longkanker (20-50%). Zij konden echter niet aangeven welke stoffen of combinaties van stoffen, waaraan X was of kon zijn blootgesteld, verantwoordelijk waren voor de verhoogde risico’s. Maar gebaseerd op de medische literatuur achtten zij het aannemelijk dat de schilder in de uitoefening van zijn werkzaamheden bloot kon zijn gesteld aan stoffen die tot blaas- en longkanker kunnen leiden, zoals aromatische amines, polycyclische aromatische koolwaterstoffen, gechloreerde koolwaterstoffen, silica en asbest. Echter: ook het beroep van vrachtwagenchauffeur werd geassocieerd met een verhoogd kankerrisico en vergrootte samen met het beroep van schilder de kans op zowel blaas- als longkanker als gevolg van het werk. Een kwantitatieve risicoschatting van de periode en de mogelijke schadelijke factoren leek de deskundigen niet praktisch haalbaar. Om een lang verhaal in te korten: de kantonrechter besloot dat ten aanzien van de kwestie van causaal verband alleen kon worden uitgegaan van een primaire urotheelkanker; dat niet vaststond dat de werkgever zijn zorgplicht had geschonden; en dat het beroep op omkering van de bewijslast niet opging. Daarop ging de dochter in hoger beroep – en hier begint het interessant te worden. Het driestappenplan Als eerste zet bepaalde het Gerechtshof

51

Arnhem dat het geschil in volle omvang was voorgelegd en daarom in zijn geheel opnieuw beoordeeld zou worden. Toch concentreerde het Gerechtshof zich vooral op de bewijslastverdeling en, in antwoord op de kwestie wie-wat-wanneer moet bewijzen, de ontwikkeling van een heus driestappenplan. Als uitgangspunt constateert het Gerechtshof dat op de werknemer de bewijslast rust van zijn stelling dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de werknemer in situaties waarin hij stelt schade te hebben opgelopen vanwege de blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij de werkgever wordt tegemoetgekomen in de op hem rustende bewijslast.2 Dit houdt in dat de werknemer (a) dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen en (b) dient te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.3 Slaagt hij daarin, bijvoorbeeld door een medische verklaring van die strekking te overleggen, dan draagt de werkgever de bewijslast dat hij niet is tekortgeschoten in zijn zorgplicht, anders staat in beginsel het causale verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten van de werknemer vast. Het is daarbij vaste rechtspraak dat de werkgever de feitelijke gegevens verschaft die meer in zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen.4 De werkgever kan dan nog 2

3

4

Vgl. HR 17 november 2000, LJN AA8369 (Unilever/ Dikmans), HR 23 juni 2006, LJN AW6166 (Havermans/Luyckx), HR 16 mei 2008, LJN BC7683 (Pekaar/Atofina), HR 25 juni 1993, LJN AD1907 (Cijsouw/De Schelde I) en HR 8 juli 2011, LJN BQ3514 (‘Zaaigoed’). Vgl. L.E.M. Charlier, ‘De bewijslast in beroepsziektezaken onder de loep’ in: L&S 2010, nr. 3, p. 8. Ik merk op dat, hoewel de bewijslast van de werknemer vrij summier is, het toch nooit kwaad kan om de vordering reeds vanaf het begin meer ‘handen en voeten’ te geven indien mogelijk. In mijn ervaring ‘falen’ rechtszaken eerder door een gebrek aan feitelijke onderbouwing dan een surplus daarvan. Vgl. HR 25 juni 1982, NJ 1983, 151 (Rijnberg/Speer-

195

aan aansprakelijkheid ontkomen door te bewijzen dat de gezondheidsklachten ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan, waarmee de schending van zijn zorgplicht dan feitelijk irrelevant wordt. Het Gerechtshof legt een en ander uit als een zuivere omkering van bewijslast en niet als een omkeringsregel. Maar dan komt het aan op de interpretatie van het arrest Unilever/Dikmans,5 waarin eveneens sprake is van blootstelling aan gevaarlijke stoffen in de uitoefening van de werkzaamheden. Uit de bewoordingen van het onderhavige arrest kan worden afgeleid dat het hof en de appellante daarover danig van mening verschillen, al blijkt niet met zoveel woorden waar het geschil in ligt. Voor het goede begrip: de Hoge Raad stelt in dat arrest (r.o. 5.4) uitdrukkelijk “[W]anneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reeds thans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welke maatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen.” Met andere woorden: de werknemer en de werkgever dienen gelijktijdig aan hun respectievelijke bewijslasten ten aanzien van schade en zorgplicht te voldoen. In Unilever/Dikmans stelt de Hoge Raad met zoveel woorden dat het uitgangspunt onjuist is dat de werknemer éérst geslaagd moet zijn in het

5

stra’s Heibedrijf ), HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 (Janssen/Nefabas); HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 PAS (Pollemans/Holding Hoondert); HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 (Erven Cijsouw/De Schelde) en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 (De Schelde/Erven Cijsouw); HR 9 juni 1995, NJ 1995, 630 (Van de Luytgaarden/Machinefabriek Schuurink); HR 17 november 1995, NJ 1996, 144 (Babayigit/Kabel BV). HR 17 november 2000, LJN AA836 (Unilever/Dikmans); cursivering van mij.

196

bewijs dat zijn gezondheidsschade het gevolg is van zijn werkomstandigheden en dat pas daarna de werkgever de feiten dient te stellen (en zo nodig te bewijzen) inzake zijn zorgplicht. De bewoordingen van het onderhavige Gerechtshof suggereren dat de advocate die namens de nabestaanden van de schilder optrad, behoorlijk op toepassing van het arrest Unilever/Dikmans in bovenstaande zin gehamerd heeft. Toch is het Gerechtshof zijn eigen gang gegaan, vanuit de overweging dat het bezwaarlijk zou zijn voor de werkgever om in te moeten gaan op álle gezondheidsklachten van de werknemer. Daarmee wordt het bewijsrechtelijke aspect van gelijktijdigheid miskent. Erg reëel lijkt dat bezwaar overigens niet: het is immers voor alle betrokken partijen duidelijk om welke gezondheidsklachten het gaat. Want in de eerste ‘stap’ van zijn stappenplan stelt het Gerechtshof dat het eerst aan de werknemer is om bewijs aan te dragen van zijn gezondheidsschade en van de onderbouwing dat deze door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen in de uitoefening van de werkzaamheden kan zijn ontstaan. “In de eerste fase is het de werknemer die dient te bewijzen respectievelijk aannemelijk te maken dat hij is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen en dat die blootstelling de gezondheidsklachten kan hebben veroorzaakt. Wanneer in die fase een deskundigenonderzoek noodzakelijk is, ligt het dan ook in beginsel voor de hand de werknemer te belasten met het voorschot op het deskundigenonderzoek.” De implicatie van deze redenering is dat, totdat de werknemer aan deze bewijslast heeft voldaan, de werkgever kennelijk in bewijsrechtelijke zin achterover kan leunen. Evident staat dit haaks op de duidelijke instructie van de Hoge Raad, zoals blijkt in Unilever/Dikmans. Dezelfde instructie, zij het wat meer impliciet aangegeven, kan, denk ik, ook worden bespeurd in het meer recente arrest ‘De Rooyse Wissel’, waarin een TBS-patiënt zijn therapeut

52

ernstig mishandelde.6 Ook daar werd aangegeven dat de werkgever een zware stelplicht heeft om meteen en uit zichzelf aan te geven wat hij in het kader van zijn zorgplicht had gedaan om te voorkomen dat de werknemer schade zou leiden. Wel legt het Gerechtshof de bewijsrechtelijke lat voor de werknemer niet heel hoog, conform de intrinsieke beschermingsgedachte die eigen is aan art. 7:658 BW: het is voldoende indien hij aannemelijk maakt dat zijn gezondheidsklachten door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen op de werkplek kunnen zijn ontstaan. Ook een kleine kans daarop kan volstaan. Hiermee is de belangrijkste angel in het arrest bespeurd: immers, indien de werknemer reeds in de eerste fase volgens het Gerechtshof tekort zou schieten in zijn bewijslast, komt de kwestie van de zorgplicht van de werkgever niet eens aan de orde. Maar dat is, zoals de Hoge Raad hiervoor heeft aangegeven, juist niet de bedoeling. Ik ben dan ook benieuwd of deze zaak tot cassatie zal leiden. Als tweede en derde stap onderscheidt het Gerechtshof verplichtingen aan de zijde van de werkgever om te bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan resp. dat causaal verband tussen de blootstelling en de schade ontbreekt. Daarin valt, inhoudelijk, niet iets wezenlijk nieuws of tegendraads te bespeuren. De constatering dat de werkgever zich niet aan zijn zorgplicht heeft gehouden in samenhang met de slachtoffervriendelijke benadering van art. 7:658 BW geeft uiteindelijk de doorslag om de werkgever aansprakelijk te achten. Toch kleeft er een zweem van ‘naar het resultaat toe redeneren’ aan de uitspraak, waardoor deze in enige mate aan gezag verliest. Een goed bewijsrechtelijk stelsel, met of zonder driestappenplan, zou voorspelbaar en begrijpelijk moeten zijn en niet ‘op het nippertje’ een bepaalde 6

HR 11 november 2011, LJN BR5223 (‘Rooyse Wissel’).

TGMA | DE C E MB E R 2 0 1 2

JURISPRUDENTIE

uitkomst moeten verwezenlijken. Behoefte aan herziening van het bewijsrechtelijke systeem Het is ronduit bizar dat anno 2012 geen duidelijkheid bestaat over de bewijslast van werkgevers en werknemers inzake een beroepsziekte. Dit kan niet geheel en al de rechterlijke macht worden aangewreven, want ook de wetgever en de overheid laten hier verstek gaan. De herziening van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 zou bijvoorbeeld een perfecte gelegenheid zijn geweest om voor dit onderwerp een aparte regeling te treffen; maar de wetgever heeft er letterlijk niet één woord aan besteed. Uiteindelijk moet de rechter wel op de stoel gaan zitten die de wetgever niet bezet. In de Nederlandse maatschappij is veel te bespeuren ten aanzien van beroepsziekten dat als tegendraads kan worden betiteld. Een voorbeeld heb ik al eerder gegeven: de moeilijke toegang van het beroepsziekteslachtoffer tot de rechter. Dit valt ultiem de overheid aan te rekenen, die immers de grondwettelijke en verdragsrechtelijke toegang tot de rechter behoort te garanderen, of op zijn minst realistisch moet maken. Maar er is meer aan de hand. Een wettelijke beroepsziektenlijst: ILO-verdrag nr. 121 en het Belgische voorbeeld Al in 1966 heeft Nederland het ILO-verdrag nr. 121 geratificeerd, dat een hoog niveau van sociaalzekerheidsrechtelijke inkomensbescherming biedt aan slachtoffers van onder meer een beroepsziekte (risque professionnel).7 Art. 8 van dit verdrag ver7

Vgl. A. Jacobs (red.), Het Nederlandse sociale zekerheidsrecht en de minimumnormen van de IAO en de Raad van Europa, Deventer, 1992; F.J.L. Pennings, ‘De Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen in het licht van de IAO-verdragen’, in: Arbeid Integraal 2005, p. 66-67; F.J.L. Pennings, Nederlands socialezekerheidsrecht in een internationale context, Deventer 2006, p. 31-36; B. Homan en F.J.L. Pennings, ‘Het beste jongetje van de klas? Nederlandse sociale zekerheid en IAO-verdragen’, in Sociaal Recht 2008, p. 146-154; Y.R.K. Waterman, ‘Pacta servanda sunt: ILO-verdrag nr. 121 v. WIA’, redactioneel van Letsel & Schade 2011/3, p. 3-5 en Y.R.K. Waterman, ‘Luidt ILO-verdrag nr. 121 het einde van de WIA en het

TGMA | DE C E M BE R 2012

plicht ieder lidstaat – dus ook Nederland – om een officiële beroepsziektenlijst te hanteren.8 Zo kent bijvoorbeeld België vanwege dit verdrag een officiële, voortdurend geactualiseerde lijst van erkende beroepsziekten op grond van de Beroepsziektenwet, die bij uitstek beoogt om tegemoet te komen aan de juridische en financiële perikelen van de bewijslast inzake causaal verband. Qua bewijslast dient de door een beroepsziekte getroffen werknemer slechts aan te tonen dat hij (a) lijdt aan een ziekte die voorkomt op de lijst en (b) dat hij gedurende zijn arbeid aan het beroepsrisico van die ziekte is blootgesteld.9 De door de overheid aangestelde en in beroepsziekten gespecialiseerde artsen van het Fonds voor de Beroepsziekten zijn de zieke werknemer op het eerste punt kosteloos behulpzaam. In 2007 heeft de Belgische wetgever de werknemer nog een extra bewijsvoordeel gegund door te bepalen dat wie werk heeft verricht in specifieke sectoren, beroepen of categorieën van ondernemingen, wordt vermoed, behoudens bewijs van het tegendeel, aan de in die omgeving voorkomende beroepsrisico’s te zijn blootgesteld. Zo kan van een werknemer die met oplosmiddelen heeft gewerkt, vermoed worden dat hij is blootgesteld aan het beroepsrisico van gezondheidsklachten die daarmee samenhangen, zoals longkanker en OPS.

die alom in Europa wordt gebruikt in combinatie met bewijsvermoedens, het voor slachtoffers van beroepsziekten aanmerkelijk gemakkelijker, goedkoper en beter voorspelbaar maken om de hun toekomende schadevergoeding te realiseren. Daar bestaat zeker grote maatschappelijke behoefte aan: volgens het RIVM en het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten worden jaarlijks zo’n 50-100.000 werknemers het slachtoffer van een beroepsziekte.10 Waarschijnlijk is dit nog een aanmerkelijke onderschatting: slechts zelden worden de symptomen van een beroepsziekte als zodanig herkend. Huisartsen en medisch specialisten zijn daar in Nederland nauwelijks op getraind – en daar begint het mee. Maar natuurlijk komt niet iedere beroepsziekte op een lijst voor, hoe goed deze ook wordt bijgehouden. Wat dan? De Belgische slachtoffers die dit regardeert, worden verwezen naar het zgn. ‘open systeem’ dat een zwaardere bewijslast kent. De werknemer moet dan aantonen dat (a) hij een specifieke ziekte heeft, (b) er een zgn. ‘rechtstreeks en determinerend’ causaal verband bestaat tussen zijn ziekte en de blootstelling aan het beroepsrisico en (c) zijn blootstelling heeft plaatsgevonden terwijl hij in dienst was (of is) van een werkgever die onder de toepassing van de Beroepsziektenwet valt. In wezen wordt dan teruggevallen op het Nederlandse systeem zoals wij dat nu kennen.

Toch kan een officiële beroepsziektenlijst,

Een kritische conclusie Wat kunnen wij uit en naar aanleiding van dit arrest op maatschappelijk niveau leren? Ten eerste, dat de rechtelijke macht na honderd jaar ervaring zich nog steeds amper raad weet met beroepsziektezaken. Er is derhalve behoefte aan een betere, meer voorspelbare en systematische aanpak. Ten tweede, dat beroepsziekteslachtoffers weinig rechtsbescherming genieten: de

8

9

begin van de EGB in?’, in: Tijdschrift voor de arbeidsrechtpraktijk (TAP), 2012/3, p. 119-124. Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten. Een rechtsvergelijkend perspectief. Dissertatie. Boom Juridische Uitgevers, Den Haag 2009, p. 343-345. Hier staat wel tegenover dat de Belgische werkgever immuun is voor civiele aansprakelijkheidsclaims. De schadevergoeding die de werknemer ontvangt, is derhalve van sociaalzekerheidsrechtelijke aard, wordt uitgekeerd door het Fonds voor de Beroepsziekten en wordt opgebracht door de wettelijk verplichte contributies van alle Belgische werkgevers en werknemers. Een beroepsziektenlijst van deze aard is stellig ook goed mogelijk zonder een omslag naar een Belgisch stelsel.

53

10 Zie www.nationaalkompas.nl/gezondheid-en-ziekte/ziekten-en-aandoeningen/beroepsziekten/omvang/ per 22 november 2012.

197

barrières die zij moeten overwinnen om recht te krijgen, zijn zo onredelijk bezwaarlijk, talrijk, duur en onvoorspelbaar dat zij de rechtsbedeling welhaast tot een holle frase reduceren. Ten derde, een officiële beroepsziektenlijst in combinatie met bewijsrechtelijke ondersteuning, conform art. 8 van het in 1966 geratificeerde ILOverdrag nr. 121 zou een wereld van verschil kunnen maken voor Nederlandse slachtoffers van beroepsziekten. Wanneer leggen wetgever en overheid eens uit waarom beroepsziekteslachtoffers al bijna veertig jaar op die lijst moeten wachten? mr. dr. Y.R.K. Waterman

14. Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State 10 oktober 2012, nr. 201104791/1/A4, LJN BX9715 (Slump, Timmerman-Buck, Steendijk) Besluit waarbij een vergunning als bedoeld in art. 8.1, lid 1, aanhef en onder a en c, van de Wm (oud) is verleend voor het oprichten en in werking hebben van een landbouwbedrijf met een windturbine. Appellanten stellen onder meer ernstige geluidshinder te ondervinden vanwege het in werking zijn van de inrichting. Volgens hen is het onzeker of aan de gestelde geluidsgrenswaarden kan worden voldaan. In het bij de aanvraag gevoegde en aan het bestreden besluit ten grondslag gelegde akoestisch rapport is de bijdrage van de windturbine getoetst aan de windnormcurve van art. 3.15 (oud) van het Barim. Bij besluit van 14 oktober 2010 (Stb. 749), in werking getreden op 1 januari 2011, is de regeling voor windturbines in het Barim echter gewijzigd. Ten tijde van het nemen van het bestreden besluit golden de in art. 3:14a opgenomen normen van 47dB Lden en 41 dB Lnight. Bij de gewijzigde normstelling is tevens de methode voor het meten en berekenen van de geluidsbelasting van windturbines gewijzigd (art. 3.15 in samenhang met bijlage 4

198

van de Regeling algemene regels voor inrichtingen milieubeheer). Het onderzoek dat aan het rapport ten grondslag ligt is niet overeenkomstig deze meet- en rekenmethode uitgevoerd. Verweerder is van mening dat het rapport uit een oogpunt van rechtszekerheid niettemin aan het bestreden besluit ten grondslag had mogen worden gelegd, nu ten tijde van de aanvraag de gewijzigde bepalingen nog niet golden. Hierover is in het besluit van 14 oktober 2010 echter geen overgangsrecht opgenomen. Dat heeft tot gevolg dat de gewijzigde bepalingen van toepassing waren ten tijde van het nemen van het bestreden besluit. Gelet hierop had het college zich bij de beoordeling van de geluidsemissie van de windturbine niet op het rapport mogen baseren. Het bestreden besluit is zoverre onzorgvuldig voorbereid en ondeugdelijk gemotiveerd. (…) [Appellant] en anderen, allen wonend te [woonplaats], gemeente Midden-Drenthe, tegen het college van burgemeester en wethouders van Midden-Drenthe, verweerder. Procesverloop Bij besluit van 1 maart 2011 heeft het college aan [vergunninghoudster] een vergunning als bedoeld in artikel 8.1, eerste lid, aanhef en onder a en c, van de Wet milieubeheer verleend voor het oprichten en in werking hebben van een landbouwbedrijf met een windturbine op het perceel [locatie] te [plaats]. Tegen dit besluit hebben [appellant] en anderen beroep ingesteld. Het college heeft een verweerschrift ingediend. De Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening heeft desverzocht een deskundigenbericht uitgebracht. [appellant] en anderen en het college hebben hun ziens-

54

wijzen daarop naar voren gebracht. [appellant] en anderen, het college en [vergunninghoudster] hebben nadere stukken ingediend. De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 juni 2012, waar het college, vertegenwoordigd door H.H.J. Holt en A.J. Abbingh, beiden werkzaam bij de gemeente, is verschenen. Voorts is ter zitting [vergunninghoudster], vertegenwoordigd door Th. Rispens en J. Joffers, gehoord. Overwegingen Overgangsoverweging Wabo 1. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, zoals dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn op dit geding, omdat de aanvraag om een vergunning voor de inwerkingtreding van de Wabo is ingediend. In deze uitspraak worden dan ook de wetten aangehaald, zoals zij luidden voordat zij bij invoering van de Wabo werden gewijzigd. Ontvankelijkheid 2. Ingevolge artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), voor zover hier van belang, kan geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in artikel 3:15 naar voren heeft gebracht. Uit dit artikel vloeit voort dat een belanghebbende geen beroep kan instellen tegen onderdelen van een besluit waarover hij geen zienswijze naar voren heeft gebracht, tenzij het niet naar voren brengen van een zienswijze hem redelijkerwijs niet kan worden verweten. Bij besluiten inzake een milieuvergunning die, zoals hier, vóór 1 april 2011 zijn bekendgemaakt, worden de beslissingen over de aanvaardbaarheid van verschillende categorieën milieugevolgen nog als onderdelen van een besluit

TGMA | DE C E MB E R 2 0 1 2

Letsel & Schade 2010 nr. 3

Artikelen I 125 I

De bewijslast in beroepsziektezaken onder de loep mr. L.E.M. Charlier1

Inleiding Art. 7:658 BW regelt de werkgeversaansprakelijkheid voor schade die een werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is overkomen. Het artikel is onderdeel van het arbeidsrecht. Arbeidsrecht is beschermingsrecht.2 Dat zou kunnen leiden tot de conclusie dat de bewijspositie van werknemers een gemakkelijke is. Niets is echter minder waar. De verzuchting van Spier in zijn conclusie AG voorafgaand aan het arrest X/Rendamax lijkt terecht: “3.1: De stille hoop dat de asbest-ellende zich niet spoedig zou herhalen, lijkt ijdel te zijn geweest. In de procedures die Uw Raad in dat kader hebben bereikt, hebben werkgevers vaak alle registers opengetrokken.” Te veel werknemers die door hun arbeidsomstandigheden ziek zijn geworden vallen nog buiten de boot. Dat kent een aantal oorzaken, die veelal gelegen zijn in de sfeer van het bewijs van het causaal verband. Op dat causaal verband en zijn bewijsaspecten zal ik hieronder ingaan. Art 7:658 BW Artikel 7:658 BW verplicht de werkgever in het kader van het (doen) verrichten van arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Het artikel ziet mede op de aansprakelijkheid voor zuiver psychisch letsel.3 Artikel 7:658 lid 1 BW beoogt niet een absolute

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

4

waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het lijden van schade door of tijdens de uitoefening van het werk.4 Van een risico-aansprakelijkheid is dus geen sprake. Voor aansprakelijkheid is in beginsel nodig dat de werkgever een verwijt te maken is in het licht van zijn zorgverplichting. De verplichting van de werkgever vindt haar grens in wat “redelijkerwijs nodig” is.5 Wat van de werkgever in redelijkheid mag worden verwacht, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.6 Van belang is wat de werkgever wist en/of behoorde te weten van de risico’s van de arbeid die hij laat verrichten. Uit de jurisprudentie blijkt dat het enkele naleven van wettelijke veiligheidsvoorschriften in dat verband niet voldoende is.7 Van de werkgever wordt verwacht dat hij zich steeds bewust is van (potentiële) gevaren, en daarop – waar redelijkerwijs mogelijk – anticipeert en steeds pro-actief ingrijpt. Deze verplichting vloeit rechtstreeks voort uit de Arbeidsomstandighedenwet en uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.8 Op definitieve wetenschappelijke consensus rond mogelijke oorzaken van schade kan om die reden niet worden gewacht. De zorgplicht die op de werkgever rust brengt met zich dat met het treffen van preventieve maatregelen niet kan worden gewacht totdat de effectiviteit daarvan bewezen is of weerlegd.9 De werkgever kan zich niet van aansprakelijkheid bevrijden door te stellen dat er geen of onvoldoende regelgeving is, of door te stellen dat iedereen in de branche op de door hem gevolgde wijze werkt.10 Uit het bepaalde in artikel 7:658 lid 1 BW volgt dat, als het mis gaat, het aan de werknemer is om te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen dat zijn schade is

Lydia Charlier is redacteur van Letsel & Schade, als advocaat werkzaam bij Beer Advocaten (www.beeradvocaten.nl) en gespecialiseerd in onder andere arbeidsongevallen en beroepsziekten. Vgl. ook HR 11 maart 2005, LJN AR 6657 inzake ABN AMRO/Nieuwenhuys. HR 11 maart 2005, JAR 2005/84 inzake ABN AMRO/Nieuwenhuys. HR 10 juni 1983, NJ 1984,20 PAS rov. 3.5., HR 24 juni 1994 NJ 1995,137, m.nt. PAS. HR 12 september 2003 NJ 2004,177 rov. 3.4., HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 663, LJN ZC3689, HR 19 november 2001, LJN ZC3677, HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175, JAR 2002, 259 rov. 3.5. Zie o.m. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (2000) blz. 38-40 en A.T. Bolt, preadv. NJV 1996 blz. 91 e.v. HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 rov. 3.3; A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 onder 11; Bolt, a.w. blz. 93. Bolt, a.w., blz. 89 en 95, Spier voor HR 5-11-2004 LJN AP1463; Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, diss. EUR 2009, blz. 119. De asbestarresten Cijsouw I en II, HR 25 juni 1993 NJ 1993, 686 en HR 2 oktober 1998, JAR 1998, 228. Zie o.a. Hof Amsterdam 29 maart 2007 L&S 2007/3 (afl. 1) ro 5.26 en bv. laatstelijk: Kantonrechter Utrecht 19 mei 2010 inzake E/KPN, L&S 2010/67 (afl. 2), ro. 4.14. HR 2 oktober 1998, JAR 1998/228.

55

Letsel & Schade 2010 nr. 3

ontstaan in de uitoefening van zijn functie. Het tweede lid legt op de werkgever de last om te bewijzen dat hij zijn verplichting om te zorgen voor een veilige werkplek en dito arbeidsomstandigheden is nagekomen. Om tot aansprakelijkheid van de werkgever te kunnen concluderen moet zowel een causale relatie kunnen worden gelegd tussen het werk en de schade, als tussen een tekortkoming van de werkgever en de schade. Het is in de sfeer van het bewijs van de causale relatie waar de bescherming van de werknemer zich op arbeidsrechtelijke grondslag doet kennen. Dat is echter ook het terrein waar de werknemer die het slachtoffer is van een beroepsziekte de meeste problemen ondervindt. De stelplicht en bewijslast van de werknemer In beginsel moet de werknemer die zijn werkgever aansprakelijk stelt overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv stellen en bij betwisting bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden en dat er een causaal verband bestaat tussen de opgelopen schade en de werkzaamheden. Echter, art. 7:658 BW kent een ten gunste van de werknemer afwijkende bewijslastverdeling ter zake van het bewijs van het causaal verband.11 Ik zal deze de arbeidsrechtelijke omkeerregel noemen, ter onderscheiding van de algemene omkeringsregel die gangbaar is in het aansprakelijkheidsrecht.12 De arbeidsrechtelijke omkeerregel is in 1997 bij de invoering van het nieuwe artikel 7:658 BW gecodificeerd. Sindsdien heeft de Hoge Raad in het begin van deze eeuw de invulling van die omkeerregel verduidelijkt.13 Voor de toepassing van de omkeerregel moet de werknemer stellen, en bij voldoende betwisting bewijzen, dat hij is blootgesteld14 aan gevaren voor zijn gezondheid. De enkele omstandigheid dat de werknemer kan zijn blootgesteld is voor aansprakelijkheid niet voldoende.15

11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

21 22 23 24

Voorts moet de werknemer bewijzen dat de blootstelling zijn gezondheidsklachten kan veroorzaken.16 Zolang de werknemer niet heeft aangetoond dat hij in relevante mate is blootgesteld bestaat voor de toepassing van de omkeerregel geen grond.17 Ook een kleine kans leidt tot geslaagd bewijs van de eis dat het ziektebeeld door het letsel kan zijn veroorzaakt, aldus het Hof Den Haag in zijn recent arrest18 in de verwijzingszaak na het zgn. “Ovenarrest”19. De werkgever moet tegelijk met de stelplicht en bewijslast van de werknemer bewijs aandragen van zijn stelling dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan.20 Slaagt hij daarin niet, dan is causaal verband gegeven. De werkgever mag van het rechtsvermoeden van causaal verband nog wel tegenbewijs leveren. Aansprakelijkheid is daarnaast gegeven als komt vast te staan dat de kans op de gestelde schade door de tekortkoming van de werkgever in aanmerkelijke mate is verhoogd. Zulks behoudens tegenbewijs van de werkgever: hij mag aantonen dat de klachten ook zouden zijn ontstaan als hij aan zijn zorgplicht zou hebben voldaan. Tenslotte kan de werkgever zich van aansprakelijkheid bevrijden indien hij opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer aantoont. Deze bewijsregels gelden voor beroepsziektezaken in het algemeen, (mogelijke) multicausaal bepaalde beroepsziekten niet uitgezonderd.21 Soms komen we in dit verband toch nog opmerkelijke uitspraken tegen. In een recent arrest: Hof Amsterdam nevenzittingsplaats Arnhem van 16 februari 201022 (ng) oordeelde het Hof bijvoorbeeld dat de omkeringsregel niet van toepassing is in RSI zaken “nu daarvan bekend is dat dit ziektebeeld multicausaal bepaald of moeilijk verifieerbaar is, waarbij de nodige twijfel kan bestaan over de relatie tussen de gezondheidsklachten en de verrichte arbeid”.23 Uit meerdere uitspraken van Hof Arnhem24 blijkt echter dat Hof Arnhem in andere zaken de mening is toegedaan dat de omkeerregel in multicausale beroeps-

HR 23 juni 2006, nr. C05/149, NJ 2006, 354 inzake Havermans/Luyckx; HR 2 juni 2006 LJN AW 6167 inzake Köpcke/Campen; HR 16 mei 2008 LJN BC 7683 inzake Pekaar-Atofina; HR 9 januari 2009 LJN BF 8875, JAR 2009,38 Landskroon/BAM. De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, A.J. Akkermans, Boom, Den Haag, 2002. pag. 166. Akkermans gebruikt de term “ongeschreven omkeringsregel” versus “de geschreven omkeringsregel” in geval van werkgeversaansprakelijkheid.. In het bijzonder in HR 17 november 2000 NJ 2001, 596, LJN AA8369 en HR 23 juni 2006 NJ 2006,354, zie ook meest recent HR 5 maart 2010, L&S 2010/73 (afl. 2), LJN BK9151. HR 17 november 2000 NJ 2001, 596, LJN AA8369 inzake Unilever/Dikmans. vgl. HR 26 januari 2001 NJ 2001, 597 inzake Weststrate/De Schelde. HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354 inzake Havermans/Luyckx. Hof Arnhem 1 december 2009, LJN BL9037 ro. 4.7 t/m 4.9. Hof Den Haag 20 juli 2010, LJN BN4195. HR 27 april 2007 LJN AZ6717, JAR 2007, 128. HR 17 november 2000, NJ 2001, 596, LJN AA8369, Unilever/Dikmans. Asser wijst er in zijn noot onder het arrest op dat deze wederzijds simultane bewijsopdracht noodzakelijk is om de rechter in staat te stellen de eventuele nalatigheid van de werkgever en het causaal verband tussen die nalatigheid en de schade vast te kunnen stellen. Zie HR 9 januari 2009, L&S 2009/8 (afl. 1), LJN BF8875, Landskroon/BAM, r.o. 3.3.3 en Hof Amsterdam nevenzittingsplaats Arnhem 29 september 2009, L&S 2010/137 (deze afl.), LJN BL1495, r.o. 5.8. De Moor/CMS Derks Star Busman. Ondanks dat oordeel wijst het Hof de vordering van het slachtoffer na bewijslevering toe. Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 8 juni 2010 LJN BM6396, L&S 2010/136 en Hof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem 29 september 2009 LJN BL1495, L&S 2010/137 (deze afl.).

56

5

Letsel & Schade 2010 nr. 3

ziektezaken wel van toepassing is. Evenals in RSI zaken kunnen bijvoorbeeld ook OPS(CTE) klachten en rugklachten multicausaal bepaald zijn in welk verband de omkeerregel van toepassing is.25 Het is een misvatting te veronderstellen dat voor het bewijs waaraan de werknemer moet voldoen de diagnose vast moet staan.26 Hij moet alleen aannemelijk maken dat de klachten door het werk kunnen zijn veroorzaakt. Soms is voor het bewijs van de werknemer het aanbieden van medische stukken voldoende.27 Hij hoeft daarvoor niet zijn volledige patiëntenkaart te overleggen,28 zoals Hof Den Haag in een recente RSI-zaak weer bevestigde.29 De bescherming zit hierin dat pas als een van de beide elementen van de bewijslast van de werknemer door de werkgever voldoende gemotiveerd wordt betwist, de werknemer het (volledige) causaal verband dient te bewijzen. Aan de motivering van ’s werkgevers stellingen moeten overigens serieuze eisen worden gesteld.30 Het enkele betwisten van ’s werknemers stellingen is niet voldoende. Vaak grijpt de rechter in het kader van het causaal bewijs naar een deskundigenbericht.31 Komt er een medisch deskundigenbericht aan te pas, dan dient al de op aangeven van de deskundige nodig geoordeelde informatie aan de deskundige te worden overgelegd. Daaronder kan begrepen zijn de volledige patiëntenkaart. Blijkt uit het deskundigenbericht dat het op de werknemer rustende bewijs niet kan worden geleverd, dan gaat de vordering verloren. De bescherming van de werknemer komt mede tot uiting in het rechtssfeerbeginsel.32 Dat beginsel brengt in zowel arbeidsongevallen- als beroepsziektezaken met zich dat in het kader van de betwisting van de stellingen van de

25

26 27 28 29 30 31 32 33 34 35

36

37

6

werknemer van de werkgever kan worden gevergd dat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meer in zijn domein dan in die van de werknemer liggen. In dat verband moet bijvoorbeeld worden gedacht aan stoffen waarmee werd gewerkt, zoals de samenstelling van verven. Ook kan worden gedacht aan de RIE. Op korte termijn zal overigens het inzagerecht van de werknemer (opnieuw) in de wet worden vastgelegd.33 De werknemer hoeft de toedracht niet te bewijzen.34 Hij behoeft ook de concrete zorgverplichting die geschonden werd niet in te vullen. Die last rust op de schouders van de werkgever.35 De werknemer doet er wel goed aan zoveel mogelijk concrete feiten en omstandigheden stellen waaruit blijkt dat de arbeidsomstandigheden niet veilig waren. Daarmee is de bewijslast van de werknemer beperkt. Een algemene informatieverplichting met betrekking tot de klachten of de overbelasting zijdens de werknemer kan mijns inziens niet worden aangenomen. De werkgever kan zich dan ook niet met vrucht verweren door te stellen dat de werknemer de klachten niet bij hem heeft gemeld, zodat hij daarvan niet kon weten. Het hebben van kennis rond de (schadelijkheid van) arbeidsomstandigheden en de daarmee samenhangende veiligheidsverplichting behoort immers tot de kerntaak van de werkgever. Hof Den Haag36 meent dan ook dat een tot een informatieverplichting strekkend betoog voorbij ziet aan de eigen verantwoordelijkheid en verplichting van de werkgever. Indien er evenwel sprake is van een bijzondere kwetsbaarheid bij een normale arbeidsbelasting kan het verstrekken van informatie aan de werkgever wel nodig zijn.37

HR 9 januari 2009 LJN BF 8875, JAR 2009,38 Landskroon/BAM (rugklachten), Hof Amsterdam 14 december 2006 inzake Van Selm/Scholengemeenschap L&S 2007/66 (afl. 2), ro. 3.9 (RSI) HR 27 april 2007, LJN AZ6717, JAR 2007, 128 en het recente vervolg daarop: Hof Den Haag 20 juli 2010 LJN BN4195. Hof Leeuwarden 24 oktober 2007, L&S 2008/174, LJN BI6166, Hof Den Bosch, 29 juni 2010 LJN BN0074, ro. 4.2.1., Hof Den Bosch 1 april 2008, LJN BC8292. HR 6 februari 2009, LJN BG5859 inzake A./Rendamax. (81 RO); Hof Den Bosch 25 augustus 2009, L&S 2009/196 (afl. 3), LJN BK0617, inzake de burnout zaak Heijnen/AAG Beheer. Vgl. de beschikkingen van de HR van 22 februari 2008, BB3676 en BB5626. Meest recent: Hof Den Haag 22 december 2009, LJN BM2994 ro. 4.5, vgl. bv. ook Kantonrechter Assen 9 maart 2010, L&S 2010/74, LJN BM2724, inzake Van der Helm/Ausma. Vgl. recent Hof Den Haag 22 december 2009 LJN BM2994 ro. 4.7. Bijvoorbeeld recent Hof Den Bosch 29 mei 2010 inzake x/Alcan, LJN BN0074. Jansen/Nefabas: HR 6 april 1990 NJ 1990, 573, Unilever/Dikmans: HR 17 november 2000 NJ 2001, 596, LJN AA8369, het ovenarrest: HR 27 april 2007, LJN AZ6717, JAR 2007, 128. www.home.szw.nl: berichtgeving van 1 juni 2010. HR 9 juni 1995 JAR 1995/139 inzake Luytgaarden/Schuurink; HR 10 december 1999 NJ 2000/211 inzake Fransen/Pasteurziekenhuis; HR 29 juni 2001 VR 2001/186 Industromontaza/Banfic; HR 4 mei 2001, NJ 2001/377 inzake Bloemsma/Hattuma. Vgl. Rb. Utrecht 19 mei 2010 inzake E/KPN, L&S 2010/67 (afl. 2) ro. 4.3. Recent anders: Hof Arnhem 17 november 2009, L&S 2010/69, LJN BL7048 ro. 2.4. Het Hof overwoog dat het aan de werknemer is de concreet geschonden norm te stellen. Zie de noot onder dit arrest van mr. G.J. Knotter, L&S 2010/68. Tegen het arrest is cassatie ingesteld. Hof Den Haag 18 januari 2008, LJN BC7681, JAR 2008, 129; voorts Hof Amsterdam nevenzittingsplaats Arnhem 16 februari 2010 (n.g.) r.o. 4.19: “Ook betoogt CMS dat deze aan haar verweten feiten en omstandigheden op initiatief van De Moor kunnen worden aangepast maar De Moor daarover nooit eerder heeft geklaagd. Met dat betoog ziet CMS echter voorbij aan haar eigen verantwoordelijkheid en verplichting om als werkgever zelfstandig die maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat De Moor in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt en toe te zien op de naleving van dergelijke maatregelen en aanwijzingen.” HR 3 april 2009, LJN BH2619, Vgl. de noten 11 tot en met 16 conclusie AG.

57

Letsel & Schade 2010 nr. 3

Ingeval van mogelijk multicausaal bepaalde beroepsziekten zal de werkgever voldoende gemotiveerd moeten stellen dat sprake is van andere factoren die verantwoordelijk zijn voor de klachten. Gaat het om een predispositie dan staat deze aan aansprakelijkheid niet in de weg.38 Wel kan de situatie zich voordoen dat daarmee (na de vaststelling van de aansprakelijkheid) bij de schadebegroting rekening moet worden gehouden. Gaat het om andere, zelfstandige oorzaken, maar kan niet worden vastgesteld aan welke van de oorzaken de klachten te wijten zijn, dan kan dat tot proportionele aansprakelijkheid leiden.39 Ook in dit verband moeten aan de motivering zijdens de werkgever rond mogelijke multicausale factoren serieuze eisen worden gesteld.40 Dat ondervond ook Rendamax.41 Het enkel “roepen” dat de problemen, indien al reëel, zijn ontstaan door konijnen, duiven, het overlijden van betrokkene’s moeder, een verstoorde relatie met zijn zus en niet te vergeten ruzie met de buren, kon de rechter in die zaak niet overtuigen. De werkgever zal zijn verweer concrete handen en voeten moeten geven. Het voorgaande impliceert dan ook geen vrijbrief voor een “fishing expedition” van de kant van de werkgever, door algemeenheden te roepen en te verwachten dat de werknemer zich daarop verweert. De stelplicht en bewijslast van de werkgever Art. 7:658 BW legt voorts ondubbelzinnig op de werkgever de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de nakoming van de op hem rustende zorgverplichting met betrekking tot de veiligheid van de “werkplek”. Opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer daargelaten, is de werkgever op grond van het tweede lid van deze bepaling aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de op hem rustende zorgverplichting is nagekomen. Het is aan de werkgever om nader aan te geven of en zo ja, welke maatregelen hij heeft getroffen, en de omvang van zijn zorgplicht te stellen en bewijzen. Hij kan dat onder meer doen door de RIE42 in het geding te brengen.

38

39 40 41 42 43 44

45

Is de werknemer in zijn (c.s.q.n.)bewijs geslaagd, dan wordt de schending van de zorgplicht verondersteld, en rust op de werkgever de last om aan te tonen dat hij die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.43 Het ontbreken van een concrete norm staat aan de schending der zorgplicht niet in de weg.44 Ingeval van het ontbreken van een concrete norm is de State of the Art bepalend voor de veiligheidsverplichtingen van de werkgever. In dat geval wordt de norm afgeleid uit hetgeen bekend was omtrent de risico’s in bijvoorbeeld de veiligheidskunde. De werkgever kan zich niet van aansprakelijkheid bevrijden met een beroep op de State of the Industry. Als duizend werkgevers iets fout doen, dan blijft het nog steeds fout, aldus de Hoge Raad.45 De eisen aan het bewijs van de werknemer De werknemer moet de feitelijke (relevante) blootstelling aan risico’s voor zijn gezondheid aantonen. Dat lijkt wellicht eenvoudig, maar dat is het niet. Hoe toont een gewone werknemer in de bouw die lijdt aan OPS bij gebrek aan metingen concreet aan dat hij dagelijks aan benzeen is blootgesteld? Wat was de intensiteit van die blootstelling? Wat was de samenstelling van de gebruikte producten? En hoe weten de getuigen dat? Een timmerman in de bouw die aan rugklachten lijdt, weet hopelijk dat hij – in een ideale lichaamshouding – niet meer dan 23 kg. mag tillen. Maar hoe weet die timmerman of hij in een getordeerde, bukkende houding 3 of 10 kg mag tillen? En hoeveel keer deed hij dat per uur? Mag dat dan 5 keer of 25 keer per uur voordat de belasting schadelijk wordt? Hoe moet hij bij een dienstverband met een duur van 25 jaar aantonen dat hij bij zijn grote diversiteit aan werkzaamheden meer dan 25 keer per uur 7 kg in een bukkende getordeerde houding moest tillen? Wat wogen voorts de andere arbeidsmaterialen? Woog die oven die getild moest worden 80 of 100 kg? Hoe zwaar waren die dakpannen die droog 4 kg wegen, toen ze door de aanhoudende regen doorweekt waren? Het bewijs van de (voor de gezondheid schadelijke) blootstelling is niet eenvou-

Hof Den Haag 18 januari 2008 LJN BC7681, JA 2008/82 en Hof Den Haag 7 juli 2009 LJN BH3803, JA 2009/140 en meest recent Hof Den Haag 22 december 2009 LJN BM2994 ro. 3.1. Het Hof geeft daarmee blijk terug te komen op haar andersluidende standpunt in dit kader in het arrest Nieuwenhuys/ABN AMRO, Hof Den Haag 16 februari 2007 JAR 2007/69; vlg. recent Rb. Utrecht 19 mei 2010 inzake E/KPN, L&S 2010/67 (afl. 2) ro. 4.9. HR 31 maart 2006 JAR 2006, 100 en JAR 2006, 101. Zie ook HR 9 januari 2009, L&S 2009/4 (afl. 1), JA 2009/58 (Isala klinieken) en Krt. Amsterdam 14 januari 2009, JAR 2009/63 en JAR 17 april 2009, JAR 2009/205. Vgl. recent Hof Den Haag 22 december 2009 LJN BM2994 ro. 4.7. In de zaak Kantonrechter Heerlen 23 maart 2005 JAR 2005, 103 inzake A/Rendamax; Hof Den Bosch 29 mei 2007 ng.; HR 6 februari 2009, LJN BG5859 inzake A./Rendamax. (81 RO). Risico Inventarisatie en Evaluatie, art. 5 Arbowet. HR 27 april 2007, LJN AZ6717, JAR 2007, 128 (ovenarrest). HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 inzake Janssen/Nefabas, HR 25 juni 1993 NJ 1993, 686 en HR 2 oktober 1998 NJ 1999, 683, JAR 1998, 228 inzake Cijsouw I en II, HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 inzake Unilever/Dikmans, HR 27 april 2007 LJN AZ6717, JAR 2007, 128 (ovenarrest). HR 2 oktober 1998 NJ 1999, 683, JAR 1998, 228 inzake Cijsouw II.

58

7

Letsel & Schade 2010 nr. 3

dig. Voor het achterhalen van dat bewijs is specifieke deskundigheid nodig. Inmiddels is wel duidelijk dat de enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen of omstandigheden, zonder dat concreet is gebleken dat die blootstelling de ziekte kan veroorzaken, niet de toepassing van de omkeerregel rechtvaardigt. Statistische gegevens rond de risico’s, hoe uitgebreid en goed gedocumenteerd ook, kunnen in de sfeer van het c.s.q.n. verband niet in de plaats treden van concrete vaststelling. Dat ondervond Landskroon, een timmerman in de utiliteitsbouw met a-specifieke rugklachten.46 Een overmaat van statistische onderzoeksgegevens die alle de ruime risico’s voor rugklachten door Landskroon’s werkzaamheden bevestigden, was niet genoeg om de omkeerregel toe te passen. Het moet, anders gezegd, gaan om een concreet gemaakte, zodanig (relevante) mate van blootstelling dat daardoor, zonodig concreet met deskundigenberichten aantoonbaar, de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt.47 Concreet bewijs Voor beroepsziekteslachtoffers is het er in het licht van de hiervoor genoemde jurisprudentie allemaal niet gemakkelijker op geworden. Integendeel. De bewijslast van de slachtoffers leidt ertoe dat velen hun vordering afgewezen zien. Werknemers struikelen met regelmaat over de eis van het concrete bewijs,48 hetzij doordat de concrete blootstelling niet (voldoende) kan komen vast te staan,49 dan wel doordat de causale relatie in de zin van het “kan zijn veroorzaakt” niet concreet kon worden aangetoond,50 of dat na betwisting daarvan de volledige causale relatie niet kon worden aangetoond.51 In dat verband wreekt zich het fenomeen dat de meetlat van de medische wetenschap met regelmaat te kort blijkt te zijn om relatie met

46 47 48

49 50 51 52 53 54

55

8

de gewenste juridische waarschijnlijkheid te leggen. Spier wijst daarop in zijn conclusie AG voorafgaand aan het arrest x/Rendamax.52 Het lijkt erop dat het vooral de nog onvoldoende voortgeschreden medische wetenschap is die tot gevolg heeft dat werknemers die het lot heeft getroffen in de kou blijven staan, aldus Spier. Daarnaast geldt dat de specifieke beoordeling van de werkgerelateerdheid van klachten een relatief jong vakgebied is, dat in Nederland pas sinds 199453 in ontwikkeling is. De rol van deskundigen is in dat verband van eminent belang. In dit verband lopen slachtoffers als eerste aan tegen het bekende probleem van de “believers” en de “non-believers”.54 In dat verband geldt: ken je deskundigen. Vastgesteld moet bovendien worden dat voor de betrokkenen niet altijd even helder is wat de competentiegrenzen zijn van de aan te stellen deskundigen, en waar de specifieke competentie met betrekking tot de beoordeling van de werkgerelateerdheid van klachten rust. Deskundigen Werknemers struikelen veelvuldig over het feit dat de door de rechter aangezochte clinici55 de klachten op hun vakgebied niet aan de blootstelling in het werk relateerden of konden relateren. In dit kader is het de vraag of curatief werkende specialisten voldoende kennis en kunde bezitten om de beoordeling van de werkgerelateerdheid voor hun rekening te nemen. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Het is aan de clinicus om – waar nodig – mogelijke in het lichaam gelegen oorzaken of verklaringen voor de klachten uit te sluiten. Dat is de reden waarom aan medisch deskundigen uitsluitend medische vragen op hun vakgebied moeten worden gericht. In Nederland worden bedrijfsartsen op het specifieke terrein van de beoordeling van werkgerelateerdheid van klachten geschoold. Het is daarom aan bedrijfsarts om de externe factoren gelegen in het werk en de relatie tussen die factoren en de klachten op grond van de spe-

HR 9 januari 2009, L&S 2009/8, LJN BF8875, JAR 2009,38 Landskroon/BAM. HR 6 februari 2009, LJN BG5859 inzake A./Rendamax; Vgl. ook Hof Arnhem 1 december 2009, LJN BL 9037. Onder meer: HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354 inzake Havermans/Luyckx; HR 16 mei 2008, LJN BC 7683 inzake Pekaar-Atofina; Zie in een geval van rugklachten ook HR 9 januari 2009, LJN BF 8875 inzake Landskroon/BAM, en ingeval van RSI Köpcke/Campen HR 2 juni 2006 LJN AW 6167. Bv. HR 16 mei 2008, LJN BC7683 inzake Pekaar-Atofina. Bv. HR 2 juni 2006, LJN AW6167 inzake Köpcke/Campen, HR 9 januari 2009 LJN BF 8875 inzake Landskroon/BAM. Hof Den Bosch 29 mei 2010 inzake x/Alcan, LJN BN0074. HR 6 februari 2009, LJN BG5859, punt 3.7.1. De oprichting van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten. Spier, conclusie AG voorafgaand aan HR 20 mei 2005 LJN AS4406 inzake Bakker/Zee. “3.2.1 (...) “Het heeft er de schijn van dat in een concreet geval beslissend kan zijn of de deskundige behoort tot de school van de “believers” of de “non-believers”. Zoals neurologen, orthopeden.

59

Letsel & Schade 2010 nr. 3

cifiek daarvoor bestemde meetinstrumenten56 te beoordelen.57 Overigens blijkt uit recente berichtgeving van het KNMG dat ook op het gebied van scholing van bedrijfsartsen een inhaalslag te maken is.58 Het is dus van belang dat de deskundigen die in dit soort zaken worden uitgezocht aantoonbare kennis en ervaring op dit gebied bezitten. Een “disclosure statement”59 is in dit verband zeker geen overbodige luxe. Dat geldt temeer waar andere deskundigen dan bedrijfsartsen60 om een oordeel worden gevraagd omtrent de werkgerelateerdheid: in ieder geval moet de eis worden gesteld dat deskundigen gemotiveerd en gedocumenteerd van hun specifieke kennis en ervaring op dat specifieke terrein doen blijken. Een specialist dient te worden aangezocht op basis van zijn concreet aantoonbare kwaliteiten op het gevraagde gebied. Een concreet, schrijnend voorbeeld dat gevonden wordt in de zaak Landskroon/BAM61 moge het voorgaande illustreren. Vast stond dat Landskroon als gevolg van rugklachten 80-100% arbeidsongeschikt was. Vast stond ook dat hij was blootgesteld aan een overmaat van normoverschrijdende rugbelastingen, en dat daarmee de zorgplicht ruimschoots was geschonden. Naar de veroorzaking van (a-specifieke62) rugklachten in het werk is veel onderzoek gedaan. Uit statistische gegevens en deze onderzoeken naar de relatie tussen de arbeidsbelasting en (a-specifieke) rugklachten bleek een evidente (mogelijke) relatie tussen de klachten en de werkzaamheden. Die (mogelijke) relatie was echter niet genoeg. Landskroon moest concreet aantonen dat zijn klachten door de blootstelling konden zijn veroorzaakt. De rechter benoemde ondanks protest twee medisch deskundigen: een neuroloog en een orthopeed. De orthopedisch deskundige concludeerde dat er sprake was van degeneratieve afwijkingen in overeenstemming met de leeftijd van Landskroon. De neuroloog stelde vast dat er sprake was van laag lumbaal gelocaliseerde pijnklachten sprake van voornamelijk myogeen bepaalde, pseudoradiculair

56 57

58 59

60 61 62 63 64

65

irradiërende pijnklachten zonder aanwezig neurologisch substraat. Hij meende dat deze klachten door het zware werk (waarvan een berekening van de omvang en de specifieke krachtsinwerking op het lichaam de deskundige niet ter beschikking stond) wel geluxeerd en geïntensiveerd konden worden, maar naar zijn mening niet primair veroorzaakt konden worden.63 Zulks in weerwil van de uitgebreide (veiligheidskundige) onderzoeken naar dit soort klachten, waaruit blijkt dat deze door de zware belasting kunnen worden veroorzaakt.64 Deze onderzoeken, hoewel in de procedure ingebracht, waren de deskundigen blijkens hun beoordeling onvoldoende bekend. Hun conclusies staan daarmee op gespannen voet. De orthopeed merkt op: “er is geen duidelijke relatie aangetoond in de literatuur tussen discus pathologie en zwaar lichamelijk werk”. Dat is en was uit hoofde van voornoemde onderzoeken aantoonbaar onjuist. De neuroloog meende dat de klachten niet door het werk veroorzaakt kunnen worden. Daarvoor geldt op grond van de voornoemde onderzoeken hetzelfde bezwaar. De vordering werd desondanks op grond van de deskundigenoordelen afgewezen. Landskroon werd daarmee het slachtoffer van deze in de algemene praktijk werkzame specialisten die, niet gehinderd door kennis van de in de bedrijfsgeneeskunde bekende inzichten op het gebied van de veroorzaking van a-specifieke rugklachten, een negatief oordeel over de werkgerelateerdheid (in de zin van “kan zijn veroorzaakt”) velden. Dat leidde de rechter tot afwijzing van de vordering, zonder dat aan de nu juist op deze klachten gerichte richtlijn aspecifieke rugklachten65 werd toegekomen. Een bewijsaanbod van Landskroon op dat punt werd afgewezen. In appel werd dat oordeel “niet onbegrijpelijk” geacht. De Hoge Raad achtte dat oordeel ondanks een motiveringsklacht van feitelijke aard. Landskroon’s vordering ging daarmee verloren. Dit voorbeeld staat niet op zich. Veel beroepsziekteslachtoffers zien zich voor ditzelfde probleem gesteld.

Www.beroepsziekten.nl. Vgl. het artikel: “Beoordeling van de beroepsgebondenheid van de gezondheidsschade”, (TVP) 2007 nr. 2 blz. 50 e.v. en het artikel: “Deskundigenbericht bij beroepsziekten”, Trema nr. 8 2009 blz. 349 e.v. door Dr. B. Sorgdrager, als bedrijfsarts verbonden aan het NCvB, alsmede het artikel: “Medisch bewijs in beroepsziektezaken” van de hand van mr. M. Zwagerman, TVP 2008 nr. 2. Http://knmg.artsennet.nl/Nieuws/Nieuwsarchief/Nieuwsbericht-1/Laat-arbeids-en-sociaalgeneeskundige-zorg-verrichten-door-gespecialiseerde-artsen.htm. Www.rechten.vu.nl/nl/onderzoek/iwmd/projecten/disclosure-statement/index.asp Een disclosure statement behelst informatie over de deskundige zelf, bijvoorbeeld welke opleiding hij heeft gehad, wat zijn professionele ervaring is, wie zijn werkgever is, hoe vaak hij of zij eerder deskundigenberichten heeft uitgebracht, hoe vaak dat was in opdracht van verzekeraar, van slachtoffer of van de rechter, en wat zijn medisch-wetenschappelijke opvatting is over het letsel in kwestie. Van sommige deskundigen (bv. revalidatieartsen, chemici) is bekend dat zij zich aantoonbaar op dit specifieke terrein hebben toegelegd. HR 9 januari 2009, L&S 2009/8, LJN BF8875 inzake Landskroon/BAM. Rugklachten waarvoor geen organisch substraat te vinden is, anders gezegd: waarbij geen lichamelijke afwijking kan worden gevonden die de rugklachten verklaart (www.beroepsziekten.nl, registratierichtlijn D004). Vgl. de conclusie AG voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad. De publicatie van Burdorf e.a.: “Risicofactoren voor lage rugklachten in het beroep”, TBV 2003, 11: 6-13; voorts het Onderzoek in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, VWS en het LISV, verricht door TNO Risicofactoren voor lage rugklachten “Resultaten van een longitudinaal onderzoek, juni 2000” door Bongers et al. De door het NCvB in 2005 specifiek daarop gerichte richtlijn D004, www.beroepsziekten.nl.

60

9

Letsel & Schade 2010 nr. 3

Het is van belang dit probleem onder ogen te zien. Het zij herhaald: de deskundige beoordeling van de werkgerelateerdheid door de bedrijfsgeneeskunde is een relatief nieuwe discipline binnen de geneeskunde. Het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten, dat verantwoordelijk is voor de richtlijnen op dat gebied, bestaat pas sinds 1994. De jongste richtlijn66 dateert eerst van 2005. Dat neemt niet weg dat alle bij beroepsziektezaken betrokkenen zich moeten realiseren dat er sprake is van een belangrijk vakgebied voor de rechtvaardige beoordeling van beroepsziekten, dat de kinderschoenen in rap tempo ontgroeit. Dat is ook hard nodig. De medische beoordeling door (niet op het specifieke deelgebied van de werkgerelateerdheid gespecialiseerde) clinici alleen schiet voor de gewenste beoordeling immers tekort. Inmiddels is nu wel duidelijk geworden dat beroepsziekten door een multidisciplinair team met aantoonbare kennis van dit soort ziekten moeten worden geëvalueerd. Clinici en specialisten op het gebied van de beoordeling van werkgerelateerdheid moeten in dat team hun eigen plaats hebben. Het is echter van belang dat de competenties in dat verband goed van elkaar worden onderscheiden. In het algemeen kwalificeert als deskundig het multidisciplinaire team van de Polikliniek Mens en Arbeid, onderdeel van het Academisch Medisch Centrum (AMC), dat nauw samenwerkt met een aantal afdelingen van het Vrije Universiteit medisch centrum (VUmc) en andere aanbieders van topklinische zorg. De polikliniek is ook nauw verbonden met het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten en het Coronel Instituut voor Arbeid en Gezondheid. Specifiek voor de beoordeling van OPS is inmiddels uit de jurisprudentie wel duidelijk dat de multidisciplinaire teams van de Solvent Teams daarin een belangrijke rol te vervullen hebben. Verwezen zij onder meer naar Hof Den Haag in de kwestie Ozpamuk/Hunter Douglas67 waarin werd geoordeeld dat het Solvent Team (NCvB, in

66 67 68 69 70 71

10

het AMC te Amsterdam of Medisch Spectrum Twente te Enschede) een interdisciplinair team is dat bij uitstek deskundig is op het gebied van OPS. Ook ECEM (Expertise Centre Environmental Medicine) in het Rijnstate Ziekenhuis in Arnhem kwalificeert in OPS zaken als deskundig, vgl. onder meer het arrest Kooitje/Zandleven.68 Kosten van deskundigen Van belang is in dit verband dat het (deskundigen) bewijs van de werknemer naar ervaringsregelen gepaard gaat met (zeer) hoge kosten, die voor het gemiddelde slachtoffer niet te dragen zijn. Een voorbeeld daarvan is te vinden in L&S 2010/9 (afl. 1). Dat kan in voorkomende gevallen wringen in het licht van art. 6 EVRM, vgl. daartoe ook het artikel van Wijnakker.69 De hoge bedragen die met deskundigenbericht zijn gemoeid brengen veel slachtoffers ertoe om af te haken. Inmiddels werden op 8 juni 2010 dan ook op dit punt in de Eerste Kamer vragen gesteld door de Voorzitter van de commissie Justitie.70 De toch al moeizame weg van beroepsziekteslachtoffers wordt daardoor in veel gevallen onbegaanbaar. Slot Met recht worden geconcludeerd dat de behandeling van beroepsziektezaken complex is. Zo complex dat deze zaken een beroep doen op bijzondere kennis van zowel advocaten, als deskundigen, als rechters. De behandeling van deze zaken is onderhevig aan voortschrijdend inzicht op medische en bedrijfsgeneeskundig gebied. Bruggen worden gebouwd, terwijl erover gelopen wordt. De bewijslast van werknemers die menen het slachtoffer te zijn van een beroepsziekte is zwaar. De meetlat van de wetenschap schiet met regelmaat tekort voor het leveren van concreet bewijs van de c.s.q.n. Het is de vraag of met de redelijkheid in de hand in alle gevallen de harde eis van concreet bewijs kan en moet worden gesteld. Die vraag dringt zich mede op in gevallen van toekomstige risico’s, zoals bijvoorbeeld de risico’s van nanodeeltjes,71

D004 inzake a-specifieke rugklachten, www.beroepsziekten.nl. Hof Den Haag 25 januari 2008, LJN BD5263 inzake Ozpamuk/Hunter Douglas. HR 5 maart 2010, L&S 2010/73, LJN BK9151 inzake Ozpamuk/Hunter Douglas (81 Ro). Hof Leeuwarden 24 oktober 2007, L&S 2008/174, LJN BI6166. Artikel 6 EVRM: recht op een gefinancierd deskundigenbericht, L&S 2010/5 (afl. 1). Brief van R.H. van de Beeten aan de Minister van Justitie d.d. 8 juni 2010 betreffende “Publicatie in Letsel & Schade inzake “Artikel 6 EVRM: zie www.eerstekamer.nl/id/viggss0q9yx3/document_extern/100608briefciejustitie/f=/viggsseyebx6.pdf. Blootstelling aan nanodeeltjes in de werksfeer is inmiddels een feit. Nanotechnolo-gie omvat niet alleen producten waar nanodeeltjes in zijn verwerkt: bij een deel van de toepassingen worden producten op nanoformaat gebouwd en verbouwd, zoals bij computers en mobiele telefoons. Nanotechnologie zal, zo wordt voorspeld, voornamelijk zal worden toegepast in de volgende sectoren: – Materialen en maakindustrie zoals de auto-industrie, de bouw en de chemische industrie; – Elektronica en IT; – Gezondheid en levenswetenschappen; – Energie en milieu. Wetenschappers en beleidsmakers erkennen reeds nu dat er een gebrek aan kennis is over de lange termijn effecten van het gebruik van nanodeeltjes. De milieu- en gezondheidsrisico’s zijn moeilijk te meten en verschillen sterk per toepassing. Sommige nanodeeltjes – met name koolstofnanobuisjes – zouden mogelijk DNA-schade kunnen veroorzaken met kans op kanker. Ook zouden nanodeeltjes zich kunnen ophopen in de cellen van planten, dieren en mensen. Waarschijnlijk maakt het daarbij een groot verschil of de deeltjes via onze longen, ons voedsel of misschien zelfs via de huid ons lichaam binnenkomen. Bron: dossier Nanotechnologie Consumentenbond 2010.

61

Letsel & Schade 2010 nr. 3

elektromagnetische straling etc. Technologie die binnen de werkkring, maar ook daarbuiten kan worden gebruikt. Dat de werknemer moet bewijzen dat hij binnen de werkzaamheden is blootgesteld lijkt evident. De eis dat zijn klachten “kunnen zijn veroorzaakt” behoeft mijns inziens in de sfeer van de redelijkheid en de billijkheid echter nuance. Ik meen dat in een geval waarin voldoende statistische informatie beschikbaar is voor het leggen van een relatie tussen de klachten en de blootstelling aan risico’s voor de gezondheid in het werk, deze informatie een grotere rol zou moeten spelen om de bewijspositie van slachtoffers van beroepsziekten tot redelijke proporties terug te brengen. Het stellen van voldoende statistische informatie zou mijns inziens moeten leiden tot het aannemen van de c.q.s.n., en daarmee tot het toepassen van de omkeerregel. Het belang van de werkgever wordt daarmee niet onevenredig geschaad. Het is immers dezelfde statistische informatie die leidt tot de noodzaak van regelgeving die noopt tot het nemen van maatregelen, en die ook bij het ontbreken van die regelgeving voor werkgevers de noodzaak tot het nemen van maatregelen betekent.72 Het is deze informatie die tot een – voor de werkgever kenbare – vermoedelijke relatie tussen werk en klachten leidt. Door de harde eis van concreet bewijs in de sfeer van de c.s.q.n. (met name aan de eis: “kán zijn veroorzaakt”) aan de werknemer te stellen trekt de balans in deze lastige situaties mijns inziens onredelijk scheef in het nadeel van de getroffen werknemers. Het toekennen van (voldoende) bewijswaarde van deze statistische informatie in de sfeer van c.s.q.n. en de bewijslast van de werknemer brengt communicerende vaten tot stand. De balans wordt daarmee hersteld.

werk zijn veroorzaakt. Dat zal – na gemotiveerde stellingen dat er ook andere oorzaken aan de klachten ten grondslag kunnen liggen – mijns inziens moeten gebeuren door een – zoals hiervoor betoogd – deskundigenbericht door een multidisciplinair team met specifieke deskundigheid op het betreffende gebied. Slaagt de werkgever in dat bewijs, dan ligt de vordering voor afwijzing gereed. Zijn er meerdere oorzaken voor de beroepsziekte te duiden, dan moet worden bedacht een beroepsziekte naar haar definitie73 een ziekte is die “in overwegende mate door de arbeid is veroorzaakt”.74 De eis van monocausaliteit kan dus niet worden gesteld. Van belang is tevens dat een predispositie voor het juridisch causaliteitsoordeel niet van belang is.75 Uitsluitend als uit een deskundigenbericht blijkt dat van de gebleken – mogelijke – oorzaken niet is vast te stellen welke de klachten heeft veroorzaakt, maar wel is vast te stellen met welk (statistisch) kanspercentage deze oorzaken aan het ontstaan van de klachten hebben bijgedragen, dan kan de proportionele aansprakelijkheid uitkomst bieden. Consequentie van deze bewijsketen zal zijn dat werknemer niet in een (te) vroeg bewijsstadium wordt opgezadeld met concreet bewijs en de buitensporige kosten daarvan. Dat zal mede van belang zijn in verband met actuele, nieuwe risico’s.76 Waar werkgevers zich bedienen van nieuwe technologieën waarvan de risico’s nog onvoldoende concreet verhelderd kunnen worden, kunnen mijns inziens in redelijkheid de consequenties daarvan niet op werknemers worden afgewenteld door van hen in een onzekere situatie reeds in de sfeer van het bewijs van de c.s.q.n. concreet causaliteitsbewijs te eisen. Vernieuwing eist verandering, ook in ons recht. Alleen wat verandert, blijft.77

De werkgever zal mijns inziens in dat geval – concreet – bewijs moeten aandragen dat de klachten niet door het

72 73

74 75 76 77

Maatgevend voor de zorgplicht van de werkgever is de State of the Art: HR 2 oktober 1998 NJ 1999, 683, JAR 1998/228 inzake Cijsouw II In de Arbowet wordt een beroepsziekte gedefinieerd als: “Een ziekte of aandoening als gevolg van een belasting die in overwegende mate in arbeid of arbeidsomstandigheden heeft plaatsgevonden (het besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ter uitvoering van de artikelen 9 en 10 Arbeidsomstandighedenwet (wet ARBO, 1987); Regeling ter uitvoering van de artikelen 9 en 10Arbeidsomstandighedenwet. Staatscourant 197 d.d. 13 oktober 1987; Het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCvB) gebruikt als definitie: “Een beroepsziekte is een klinisch waarneembare aandoening die in overwegende mate door het werk of arbeidsomstandigheden is veroorzaakt”. Anders geformuleerd: een beroepsziekte is gezondheidsschade die er niet zou zijn geweest als de werkzaamheden niet zouden zijn uitgevoerd. Anders geformuleerd: een beroepsziekte is gezondheidsschade die er niet zou zijn geweest als de werkzaamheden niet zouden zijn uitgevoerd. HR 4 november 1988, NJ 1989, 751 en laatstelijk: Hof Den Haag 20 juli 2010, LJN BN4195, ro. 6.8.a. Nanotechnologie, elektromagnetische straling, fijnstof. Vrij naar Confucius.

62

11

relevante blootstelling door de werkgever een deskundigenbericht gelast. 32 De zaak bevindt zich aldus nog in bewijs‘fase 1’. Het hof stelt in dat verband33 tot verbazing van de lezer: “Hazelhof dient dan ook te stellen en te bewijzen dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de arbeidsomstandigheden bij Geerts, meer in het bijzonder door blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Geerts, zijn veroorzaakt. Dit oordeel van het hof is gelet op de geldende bewijsroute onjuist. De werknemer behoeft immers in het licht van de bescherming die hem ten deel behoort te vallen nu juist niet te bewijzen dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de arbeidsomstandigheden bij de werkgever zijn veroorzaakt. Hij kan, integendeel, volstaan met het bewijs dat deze klachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt. Het hof loopt daarmee uit de pas met de door de Hoge Raad gegeven bewijsroute. Immers in ‘fase 1’ is het aan de werknemer om te voldoen aan het bewijs van ‘is blootgesteld’ en ‘kan zijn veroorzaakt’. Dat bewijs moet mijns inziens in het licht van de jongste jurisprudentie van de Hoge Raad geacht worden te zijn geleverd indien het verband in het licht van al hetgeen door de werknemer in voornoemd verband is gesteld niet zo onwaarschijnlijk is dat, alle relevante factoren in aanmerking genomen,34 voorshands moet worden geoordeeld dat de blootstelling voor het ontstaan van de klachten van geen betekenis is, dan wel dat uit de stukken blijkt dat andere veroorzakingsfactoren35 zodanig waarschijnlijk zijn dat de relatie tussen de blootstelling en de klachten als te vaag en onbepaald heeft te gelden. Het hof had in deze zaak aldus allereerst moeten vaststellen of met de voorliggende bewijzen de juridische ondergrens als hiervoor bedoeld was gehaald. Die ondergrens wordt gevormd door de relevante mate van blootstelling in samenhang met het (medisch) te verantwoorden oordeel omtrent de veroorzaking, en daaruit voortvloeiende mogelijke andere oorzaken die de klachten kunnen verklaren. Mijns inziens moet de ondergrens geacht worden te zijn gehaald indien een positief deskundigenoordeel rond de causaliteit (door bijv. de Solvent Teams) voorligt. Daarmee moet het verlangde bewijs geacht worden te zijn gegeven, 32 R.o. 4.8. 33 R.o. 4.9. 34 Derhalve: alle bekende relevante gegevens, waaronder de getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen rond de blootstelling, de wetenschappelijke kennis en wetenschap op medisch en veiligheidskundig gebied, alsmede concrete op het individu van het slachtoffer van toepassing zijnde relevante medische stukken, daaronder begrepen andere medisch relevante oorzaken. Daarmee is een onderdeel van het juridisch rechtsvermoeden ook: de medische causaliteit. Daarnaast wordt het rechtsvermoeden gebaseerd op de schending van de zorgplicht. 35 Zoals blijkend uit de medische stukken.

54

dat de juridische ondergrens is gehaald.36 Het hof heeft in deze zaak verzuimd vast te stellen of de ondergrens is gehaald. Kon het halen van de ondergrens in de ogen van het hof met beschikbare gegevens – gemotiveerd – (nog) niet worden vastgesteld, dan had mijns inziens met inachtneming van een bewijsaanbod zijdens de werknemer het hof een deskundigenbericht ten laste van de werknemer moeten gelasten. De werknemer dient immers aan te tonen dat de ondergrens wordt gehaald. De vraag die in dat verband aan de deskundige had moeten worden gesteld is of de op basis van de beschikbare bewijsmiddelen vastgestelde blootstelling de klachten kan veroorzaken, mede in het licht van de vraag of op medische gronden andere oorzaken voor de klachten kunnen worden aangewezen. Is dat laatste niet het geval, dan ligt bij vaststaande blootstelling de relatie en het halen van de ondergrens al snel voor de hand, nu OPS (CTE) immers een uitsluitingsdiagnose is. Van de deskundige(n) had een gemotiveerde vaststelling moeten worden gevraagd van de kans dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Dat, om de juridische arbeid die daarop moet volgen mogelijk te maken, te weten de vaststelling of, gegeven de feiten en het oordeel van de beide deskundigen, de door de Hoge Raad beschreven juridische ondergrens wordt gehaald. Het hof heeft de voorgaande route echter niet genomen, maar heeft integendeel aan de werkgever het tegenbewijs (i.e. het zaaien van twijfel) opgedragen van “het rechtsvermoeden van de relevante blootstelling”(!). Het hof introduceert daarmee een tweede soort rechtsvermoeden dat eerder niet werd gezien, alsmede de mogelijkheid van het zaaien van twijfel daaraan. Die twijfel geldt evenwel in die fase volgens de formulering van het hof niet ten aanzien van het ‘kan zijn veroorzaakt’, maar ten aanzien van het ‘is veroorzaakt’. Een dergelijk rechtsvermoeden, noch een dergelijk tegenbewijs past in de bewijsroute zoals door de Hoge Raad geformuleerd. De door het hof gekozen route is in strijd met het recht. Het arrest is mijns inziens een prominent voorbeeld van het feit dat de bewijsroute in beroepsziektezaken zo complex is geworden dat de betrokkenen door de bomen het bos niet meer zien. Nu het hof evenwel eenmaal een deskundigenbericht (let wel: door deskundigen nummer 6 en 7 in deze zaak) heeft gelast in het licht van een (tegen)bewijsopdracht aan de werkgever, ligt nu een concreet deskundigenbericht van uitsluitend blootstellingsdeskundigen voor. Uit de deskundigenberichten blijkt dat de gesommeerde blootstelling van Hazelhof, afgezet tegen de

36 Hof Den Haag 25 januari 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5263, voorheen LJN: BD5263, Cassatie: ECLI:NL:HR:2010:BK9151, art. 81 RO, conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2010:BK9151 (Ozpamuk/Hunter Douglas).

63

TGMA | J U N I 2 0 1 4

Bewijsvragen en hun antwoorden in beroepsziektezaken - deel 2

MAC-waarden, resulteert in een blootstelling die niet boven de MAC-waarden uitkomt. Het hof trekt daaruit – mijns inziens ten onrechte37 – de conclusie dat de relevante blootstelling door Hazelhof niet is aangetoond. Om die reden wijst het hof de vordering alsnog af. Bij nadere beschouwing van het arrest valt waar te nemen dat het hof niet alleen op het punt van de bewijstechniek, maar ook met zijn inhoudelijk oordeel op meerdere gronden de plank grondig misslaat. Het voert te ver om die gronden in het kader van dit artikel te bespreken. Zij zullen de revue passeren in een noot onder dit arrest, elders in dit nummer. Samenvatting Aan het bewijs zijdens de werknemer moeten eisen worden gesteld. Die eisen kennen drie elementen: 1. specifieke en concrete blootstelling; 2. een kansverhoging – met een ondergrens – ten aanzien van het ontstaan van de klachten; 3. een normatief element: de bescherming van de werknemer tegen een ‘vervuilende’ werkgever. De bewijsroute zoals deze tot dusver geldt, luidt – schematisch weergegeven – als volgt:

zijn zorgplicht. De vraag ligt nog open of het bewijs zijdens de werknemer en het bewijs zijdens de werkgever ‘tegelijkertijd’ moet worden geleverd, dan wel chronologisch moet verlopen. Ten aanzien van het bewijs zijdens de werkgever geldt dat dit moet zijn ingekleed op grond van de State of the Art. Onder omstandigheden is het voldoen aan geldende regelgeving daarvoor onvoldoende. De rechter dient te motiveren welke normen concreet zijn geschonden. Indien het risico van de gestelde klachten op het moment van blootstelling nog niet bekend was, geldt dat, indien de werkgever aan zijn zorgplicht ter voorkoming van andere, wel bekende klachten had moeten voldoen maar dat niet heeft gedaan, de rechter nader moet motiveren dat met het niet nemen van die maatregelen de kans op het ontwikkelen van de nog niet bekende klachten in aanmerkelijke mate is verhoogd. Causaliteitsvermoeden Indien de werknemer aan zijn bewijs heeft voldaan, en de werkgever niet slaagt in het bewijs dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan treedt het rechtsvermoeden van causaliteit in. Bevrijden van aansprakelijkheid

1. Is blootgesteld: feiten. 2. Kan zijn veroorzaakt: – wetenschap in algemene termen; – in de meeste gevallen een deskundige blootstellingsevaluatie van de concrete belasting van de gezondheid; – deskundige medische evaluatie van de vraag ‘kan zijn veroorzaakt’, waaraan een – juridische – ondergrens te stellen is. Die ondergrens is op grond van de jurisprudentie in 2013 te omschrijven als volgt: Het verband mag niet zo onwaarschijnlijk zijn dat, a. alle relevante factoren in aanmerking genomen voorshands moet worden geoordeeld dat de blootstelling voor het ontstaan van de klachten van geen betekenis is, dan wel b. de relatie tussen de blootstelling en de klachten op grond van een medische beoordeling als te vaag en onbepaald heeft te gelden. Samen vormt het op de werknemer rustende bewijs de relevante blootstelling.

De werkgever mag het causaliteitsvermoeden ontkrachten. De Hoge Raad heeft zich in beroepsziektezaken omtrent concrete eisen die aan dit bewijs moeten worden gesteld nog niet uitgelaten. De vraag ligt voor of in beroepsziektezaken ter ontkrachting van het rechtsvermoeden van de werkgever kan worden volstaan met het zaaien van twijfel, of dat bewijs moet worden gevergd dat de klachten ook zouden zijn ontstaan indien de zorgplichtschending wordt weggedacht. Ik meen dat het laatste het geval is. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich echter in twee arresten in 2013 daaromtrent uitgelaten. Het hof is in 2013, anders dan in 2012, van oordeel dat de werkgever kan volstaan met het zaaien van twijfel. Zou dit oordeel stand houden dan wordt daarmee de beoogde bescherming van de werknemer aanstonds illusoir gemaakt, nu twijfel inherent is aan de systematiek van de omkeerregel. Mijns inziens dient de rechter deugdelijk te motiveren hoe de gekozen bewijsregels in de fase van het ontkrachten van het causaliteitsvermoeden passend zijn in de beoogde bescherming van de werknemer. Het is te hopen dat de Hoge Raad op korte termijn de gelegenheid krijgt om zich op het punt van deze bewijsfase uit te laten.

Bewijs werkgever

Opzet/bewuste roekeloosheid

De werkgever moet het bewijs leveren dat hij heeft voldaan aan

De werkgever kan zich voorts van aansprakelijkheid bevrijden door opzet of bewuste roekeloosheid aan te tonen. In de praktijk van beroepsziektezaken speelt dit onderdeel geen wezenlijke rol.

Bewijs werknemer

37 Zie daartoe de inhoudelijke bespreking van het arrest, elders in dit blad.

TGMA | J U N I 2 0 1 4

64

55

Artikel 99 BW Overeind blijft dat, indien de klachten kunnen worden veroorzaakt door twee gebeurtenissen die beide de gehele schade kunnen hebben veroorzaakt, maar waarvan niet is vast te stellen welke van die gebeurtenissen de oorzaak is, de werkgever hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele schade. De rechter dient zijn oordeel op dat punt zorgvuldig te motiveren. Proportioneel Bij de beoordeling van de proportionele aansprakelijkheid dient de rechter zijn oordeel inhoudelijk te motiveren. De blote vaststelling dat de proportionele leer niet van toepassing is kan niet worden geaccepteerd. Conclusie anno 2013 Conclusie uit de verschenen jurisprudentie in 2013 is dat slachtoffers van beroepsziektezaken zich tot op heden in het verhaal van hun schade voor een barre tocht gesteld zien. De bewijsperikelen, de duur en de kosten van deze procedures waarvoor partijen – met name de zieke werknemers – zich gesteld zien, zijn niet alleen buiten elke redelijke proportie: zij zijn mijns inziens onacceptabel in een rechtssysteem dat de bescherming van de werknemer tegen de zijn zorgplicht schendende werkgever voor ogen heeft. De juridische bewijsroutes zijn in 2013 wel op onderdelen verhelderd. Er blijven echter nog – vele – cruciale vragen open. Wat door de Hoge Raad nog niet is beoordeeld is de vraag hoe met het criterium ‘tegelijkertijd’ moet worden omgegaan. Tevens leven er vragen rond de juridische ondergrens en het leveren van tegenbewijs in ‘fase 3’. Een rode draad die door de jurisprudentie anno 2013 loopt, is dat de Hoge Raad nadrukkelijk goed gemotiveerde, wetenschappelijk onderbouwde deskundigenoordelen en nauwkeurig gemotiveerde juridische oordelen eist. Ook is duidelijk dat aan de door rechters en deskundigen gehanteerde formuleringen heldere eisen worden gesteld. De jurisprudentie van 2013 overziend, is het gevolg van die rode draad dat een gebrek aan motivering streng wordt afgestraft. Anno 2013 staan alle betrokkenen bij beroepsziekteprocedures voor een grote uitdaging indien zij deze zaken tot een goed einde willen brengen. Om die reden kunnen een tweetal aanbevelingen aan het einde van dit artikel niet worden gemist.

leidt een onvoldoende wetenschappelijke motivering – weer eens – tot de gang naar de Hoge Raad. Eerder heeft A-G Spier al gewezen op het fenomeen van de believers en de non-believers.38 In dit verband komt de behoefte aan een pool van onafhankelijke deskundigen die hun sporen in het werkveld hebben verdiend en waarvan concreet is gebleken dat zij aan de gestelde eisen voldoen, indringend naar boven. De materie van beroepsziekten is te complex om haar aan een gemiddelde deskundige over te laten. Procedures worden daarmee onnodig lang, onnodig kostbaar, en hebben nog het meest het karakter van een loterij. Ik meen dan ook dat, waar beroepsziekteslachtoffers in hun vordering tot op heden aangewezen zijn op een procedure waarin de rechter het in hoge mate van deskundigenoordelen moet hebben, het minstgenomen noodzakelijk is dat de overheid, verzekeraars en werknemersorganisaties zich buigen over het formeren van een onafhankelijk deskundigenforum. Gelet op de complexiteit van de beoordelingen ware het verstandig om in dit verband leden van de commissies van de Gezondheidsraad in dat forum te betrekken. 2. Deskundige rechter De praktijk laat zien dat de rechterlijke macht worstelt met de materie van beroepsziektezaken. Die worsteling is van een omvang die zijn weerga in het recht welhaast niet kent. Vele zeer langdurige en kostbare procedures zijn het gevolg. Veel slachtoffers die in de kou blijven staan zijn een nog indringender gevolg. Een punt van aandacht is de positie van de deskundige en de rechter in de procedure. De rechter kan niet volstaan met het kritiekloos overnemen van de eindconclusies van de deskundige, en deze tot de zijne maken. De rechter zal in een goed gemotiveerde juridische afweging een juridisch oordeel moeten vellen over de onzekerheden die in deze kwesties nu eenmaal een feit zijn. Daarvoor zijn een nauwkeurige vraagstelling en een goed gemotiveerd deskundigenoordeel nodig. Gelet op de complexe causaliteitsproblematiek die zich in deze zaken voordoet en het gebrek aan andersluidende oplossingen daarvoor valt een voorbeeld te nemen aan het buitenland, waar gespecialiseerde rechters zich over de beroepsziekteproblematiek buigen. De gespecialiseerde beroepsziekterechter, die kan putten uit een forum van deskundige deskundigen is in Nederland een meer dan warme aanbeveling waard.

Aanbevelingen 1. Deskundige deskundigen De worsteling van de rechterlijke macht rond de keuze van de deskundigen is algemeen bekend. In het arrest Davelaar/SVB

38 Conclusie A-G voor het arrest HR 20 mei 2005 ECLI:NL:HR:2005:AS4406, voorheen LJN: AS4406 (De Bakker/Zee Electronics), r.o. 3.2.1.

56

65

TGMA | J U N I 2 0 1 4

Bewijsvragen en hun antwoorden in beroepsziektezaken – deel 2 MR. L.E.M. CHARLIER1 Nederlandse werkgevers hebben een contractueel bepaalde, gekwalificeerde zorgplicht voor de veiligheid van hun werknemers in de uitvoering van hun werk. In zijn aard heeft de werknemer in zijn arbeidsverhouding een zwakkere positie dan zijn werkgever. Aangenomen wordt dat artikel 7:658 BW, dat ziet op de aansprakelijkheid van de werkgever als hij zijn zorgplicht verzaakt, de werknemer in ieder geval bewijsrechtelijk beschermt, onder meer door toepassing van de ‘arbeidsrechtelijke omkeerregel’. Beroepsziekte-slachtoffers valt echter een twijfelachtige eer ten deel. Zij moeten zich, als zij menen ziek te zijn geworden door het werk, voorbereiden op een kostbare en langdurige rechtsstrijd met een ongewis resultaat. In dit artikel het vervolg op het artikel in TGMA 2014 nr. 1: een bespreking van de juridische werkelijkheid van deze zaken in 2013, en een pleidooi voor een andere aanpak.

Ondergrens?

Mei 2013: het vervolgarrest na verwijzing inzake Dikmans/Unilever2

“Immers, indien [appellant] zou moeten bewijzen dat de feitelijke blootstelling een omvang had aangenomen die gevaarlijk is, wordt hij belast met het bewijs van feiten en omstandigheden die bij uitstek in het domein van Unilever als werkgever liggen. Een dergelijke verzwaring van de bewijslast doet in wezenlijke mate afbreuk aan de met art. 7:658 BW en de omkeringsregel beoogde bescherming van de werknemer die aan een voor de gezondheid gevaarlijke stof is blootgesteld en lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten welke door blootstelling aan die gevaarlijke stof kunnen zijn veroorzaakt, en is daarom onaanvaardbaar. Het hof wijst erop dat het in r.o. 5 van zijn tussenarrest van 18 september 2002 [appellant] niet heeft opgedragen te bewijzen dat hij is blootgesteld aan de voor de gezondheid schadelijke werking van die stoffen, maar louter dat hij aan voor de gezondheid schadelijke stoffen is blootgesteld.”

Het Hof Den Haag overweegt in dit arrest, voor zover hier van belang, dat voor de toepassing van de in het arrest van de Hoge Raad in deze kwestie in 2000 geformuleerde ‘arbeidsrechtelijke’ omkeerregel3 nodig is dat de werknemer is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen4 én dat hij gezondheidsschade heeft geleden. Ten aanzien van het laatste is nodig, aldus het hof, dat de werknemer stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of aan gezondheidsklachten die door die blootstelling kúnnen zijn veroorzaakt.5

1

2 3 4 5

46

Lydia Charlier is als advocaat en mediator werkzaam bij Beer Advocaten (www. beeradvocaten.nl), voorheen redacteur van Letsel & Schade en gespecialiseerd in onder andere arbeidsongevallen en beroepsziekten. Met dank aan mr. dr. Yvonne Waterman van Waterman Legal Consultancy (www.watermanlegal.nl), eveneens gespecialiseerd in beroepsziekten. Hof Den Haag 7 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:1294 in vervolg op LJN AA8369. In casu zijn met name van belang de rechtsoverwegingen 6 en 7. Als bedoeld in HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2011, 596. R.o. 5.4 van genoemd arrest. HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006, 354.

Het hof stelt voorop dat van een relevante blootstelling aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen,6 zoals in casu, in de zin van de omkeringsregel reeds sprake is bij het simpele feit van de blootstelling aan nikkel(verbindingen) en organische oplosmiddelen (...), behoudens indien op voorhand duidelijk is dat die blootstelling van geen betekenis is. In die zin volgt het Hof Den Haag grotendeels de lijn van Hof Arnhem-Leeuwarden in het arrest Ritsma/Lansink,7 zij het dat het hof niet volledig meegaat in het oordeel dat in het kader van het voldoen aan het criterium ‘kan zijn veroorzaakt’ van een ondergrens in het geheel geen sprake is. Hof Den Haag formuleert die ondergrens echter genuanceerd als marginaal: de ondergrens ligt daar waar op voorhand duidelijk is dat de blootstelling van geen betekenis is. Ten aanzien van de relevantie van de blootstelling oordeelt het hof vervolgens genuanceerd. Het hof overweegt ter zake:8

Tot de bewijslast van de werknemer behoort in het licht van het voorgaande dat de concrete, feitelijke blootstelling een omvang 6 7 8

66

In het licht van het arrest Landskroon/BAM geldt dit ook voor blootstelling aan andere voor de gezondheid gevaarlijke factoren, zoals in casu rugbelasting. Hof Arnhem-Leeuwarden 27 maart 2012, LJN BW0025. Hof Den Haag 7 mei 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:1294, r.o. 7 met cursivering door de auteur.

TGMA | J U N I 2 0 1 4

Bewijsvragen en hun antwoorden in beroepsziektezaken - deel 2

heeft aangenomen die voor zijn gezondheid gevaarlijk kan zijn. Op de werknemer rust, aldus het hof, niet het bewijs dat hij is blootgesteld aan een voor zijn gezondheid schadelijke werking van de belasting (hetgeen immers bewijs van volledige causaliteit impliceert), maar louter dat hij aan een – potentieel – voor de gezondheid schadelijke belasting is blootgesteld. Bescherming van de werknemer? Het oordeel van het hof getuigt van een verdere – mijns inziens terechte – nuance van het voornoemde oordeel van het Hof Arnhem-Leeuwarden ter zake van de ondergrens, die het hof gemotiveerd als marginaal duidt. Het hof houdt genuanceerd rekening met de gewenste bescherming van de werknemer. Zou de werknemer de concrete schadelijke werking van de blootstelling moeten aantonen, dan zou die bescherming vervallen en zou op hem het (medisch) bewijs van de schadelijke inwerking van de toxische stoffen op zijn lichaam worden gelegd. Daarmee zou de gewenste bescherming illusoir worden gemaakt. Het oordeel van het hof heeft Dikmans uiteindelijk niet veel gebracht. Na zestien jaar procederen ziet hij zijn vordering grotendeels afgewezen, ondanks de vaststaande blootstelling en schending van de zorgplicht.

open. Dat punt verdient nadrukkelijk aandacht van de jurisprudentie. Immers, met het loslaten van het criterium ‘tegelijkertijd’ en het chronologisch laten verlopen van de bewijsfasen boet de beoogde bescherming van de werknemer mijns inziens aan waarde in. Met toepassing van het criterium ‘tegelijkertijd’ wordt daarentegen de werknemer daadwerkelijk beschermd tegen werkgever die de zorgplicht schendt en zich achter de bewijsmoeilijkheden van de werknemer verschuilt. Zou het criterium ‘tegelijkertijd’ in de toekomst bij beoordeling door de Hoge Raad definitief wegvallen, dan valt daarmee een belangrijk sturingselement voor het uitgangspunt weg, namelijk het adagium ‘de vervuiler betaalt’. Het is van belang die vraag aan de Hoge Raad voor te leggen voor een eenduidig standpunt. Relevante blootstelling: het criterium ‘kan zijn veroorzaakt’ In het licht van dit criterium zal de werknemer moeten stellen dat hij gezondheidsklachten heeft en welke dat zijn. Hij zal dat kunnen doen door overlegging van medische stukken die daarop zien. Hij zal voorts moeten bewijzen dat de vastgestelde blootstelling die klachten kan hebben veroorzaakt. De Hoge Raad laat zich in dit arrest uit over de eisen die aan dat bewijs moeten worden gesteld. Hetgeen algemeen bekend is

Juni 2013: de arresten Ritsma/Lansink en SVB/Van de Wege. ‘Finetuning’ door de Hoge Raad In recente jurisprudentie heeft de Hoge Raad voor een deel helderheid op het punt van de bewijslastverdeling verstrekt in de arresten Ritsma/Lansink9 en SVB/Van de Wege.10 De Hoge Raad heeft in deze arresten toegelicht en verder gespecificeerd wat de voorwaarden zijn voor het intreden van de arbeidsrechtelijke omkeerregel. De rode draad in deze arresten is dat de Hoge Raad op alle onderdelen nadrukkelijke, strenge motiveringseisen stelt. Een gebrek aan motivering op specifieke onderdelen wordt direct afgestraft. Ritsma/Lansink

De Hoge Raad11 oordeelt in het arrest Ritsma/Lansink als volgt ten aanzien van de eisen die te stellen zijn aan het door de werknemer te bewijzen criterium ‘kan zijn veroorzaakt’: “De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.”

Bewijsvolgorde: het criterium ‘tegelijkertijd’ Zoals hiervoor gesteld, oordeelde het hof in de zaak Ritsma/ Lansink dat de bewijsvolgorde van de drie fasen in chronologische volgorde moet verlopen. Tegen dat oordeel werd geen klacht gericht. De Hoge Raad volstaat met die constatering en laat zich in zijn arrest op dit punt niet uit. Daarmee ligt de vraag naar het criterium ‘tegelijkertijd’ nog 9 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Ritsmal/Lansink), r.o. 4.1.3. 10 HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 (SVB/Van de Wege), r.o. 4.2.2.

TGMA | J U N I 2 0 1 4

Het oordeel dat in de sfeer van het criterium ‘kan zijn veroorzaakt’ het aan de werknemer is om (slechts?) aan te geven wat in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, leidt bij eerste lezing tot de veronderstelling dat de werknemer met zijn bewijs in beginsel zal kunnen volstaan met het aantonen van de – medische en of bedrijfsgeneeskundige – ‘state of the art’, namelijk door het overleggen van resultaten van groepsonderzoeken waaruit blijkt dat zijn klachten door de blootstelling 11 De cursivering is van de auteur.

67

47

kunnen zijn veroorzaakt. Dat zou betekenen dat hij dat bewijs niet behoeft te leveren door middel van een deskundigenbericht. Daarmee lijkt de Hoge Raad een verlichting van de bewijslast van de werknemer ten opzichte van het hiervoor gestelde te bewerkstelligen. Echter, de schijn van eerste lezing bedriegt. Wat betekent de ondergrens? De Hoge Raad oordeelt in het arrest Ritsma/Lansink12 dat de werknemer voor het voldoen aan het bewijs van het ‘kan zijn veroorzaakt’ wel degelijk rekening moet houden met een ondergrens. De Hoge Raad casseert het oordeel van het hof op dit punt. Welke eisen aan die ondergrens moeten worden gesteld, wordt evenwel niet concreet duidelijk. Het oordeel van de Hoge Raad betekent derhalve dat er minimumeisen te stellen zijn aan de mate waarin de blootstelling de gezondheidsklachten kan veroorzaken om tot toepassing van de omkeerregel te komen. De wijze waarop het Hof Den Haag die minimumeisen benadert in het arrest na verwijzing inzake Dikmans/Unilever luidt: “behoudens dat op voorhand duidelijk is dat de blootstelling van geen betekenis is.” De vraag is echter, hoe die duidelijkheid moet worden verkregen. Uit de hierna te bespreken verwikkelingen in de RSI-kwestie SVB/Van de Wege zal blijken dat voor de bepaling van de ondergrens een deskundigenbericht welhaast onontkoombaar zal zijn. Ook dat aan de motivering van de conclusies van de deskundige strenge eisen te stellen zijn. Dat zal niet anders zijn voor complexe beoordelingen in OPS-zaken, maar evenmin voor RSIzaken, burn-outs, werk gerelateerde rugklachten, et cetera. Het oordeel van de Hoge Raad ter zake van een te stellen – en dus nader te bepalen – ondergrens het volgende. De werknemer zal reeds in de eerste fase van zijn bewijsvoering in de meeste gevallen moeten worden belast met kosten van een deskundigenbericht op het punt van de evaluatie van de concrete blootstelling. En ook voor een medisch deskundigenbericht voor het antwoord op de vraag of de in concreto beschreven en door bewijsmiddelen ondersteunde blootstelling zijn klachten kan hebben veroorzaakt, en ter duiding van mogelijke andere oorzaken. Met een van de deskundige te verkrijgen gemotiveerd waarschijnlijkheidsoordeel kan door de rechter worden beoordeeld of van de blootstelling voorshands blijkt dat zij voor de klachten van geen betekenis is. Op andere wijze kan in de meeste gevallen mijns inziens aan de motiveringseisen niet snel – adequaat gemotiveerd – worden voldaan. Het voorgaande betekent dat van de werknemer ook in de toekomst een kostbare inspanning zal worden geëist voordat aan zijn bescherming kan worden toegekomen.13

De zorgplicht van Lansink De werkgever klaagt voorts over – samengevat – het oordeel van het hof dat de schending der zorgplicht vast staat. Het hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslaggevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was met het oog op andere gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatregelen te treffen. Het hof stelt vast dat indien Lansink de door Ritsma gestelde maatregelen zou hebben getroffen ter voorkoming van OPS/CTE, zij daarmee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogene aandoening aanzienlijk zou hebben verkleind. De vraag of Lansink in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van OPS/ CTE, beantwoordde het hof bevestigend. Lansink behoorde naar het oordeel van het hof vanaf het begin van het dienstverband van Ritsma rekening te houden met “de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen.” Het hof benoemt en motiveert evenwel die maatregelen niet concreet. Het onderdeel klaagt onder meer dat het gevaar van CTE een “vaag en algemeen gevaar” is, dat ontoereikend is voor het oordeel dat Lansink – ook voor de veroorzaking van carcinogene aandoeningen – haar zorgplicht heeft geschonden. Die klacht treft doel. De Hoge Raad oordeelt dat het hof weliswaar met juistheid heeft geoordeeld dat het enkele feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was nog niet doorslaggevend is, maar zijn oordeel dat uit de aangehaalde vakliteratuur volgt dat Lansink bekend behoorde te zijn met “de gevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen”, en dat zij – zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld – op die grond maatregelen had moeten treffen dan wel instructies had moeten geven die hadden bijgedragen tot de beperking van de onderhavige gevaren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk. Het hof heeft – in het licht van de door Lansink aangevoerde omstandigheden – nagelaten te vermelden welke zorgplicht Lansink naar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij had moeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De rode draad doemt weer op. De conclusie is gerechtvaardigd dat de Hoge Raad ook op dit punt strenge motiveringseisen stelt. De toepassing van de omkeerregel

12 R.o. 4.1.3. 13 De kosten daarvan kunnen per deskundige in de tienduizenden euro’s lopen.

Tegen het oordeel van het hof formuleert Lansink drie inhoudelijke klachten met betrekking tot de toepassing van de omkeerregel. Allereerst betoogt de werkgever dat het hof heeft miskend

48

68

TGMA | J U N I 2 0 1 4

Bewijsvragen en hun antwoorden in beroepsziektezaken - deel 2

dat artikel 7:658 BW betrekking heeft op gezondheidsschade die de werknemer daadwerkelijk heeft geleden door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen. Ten tweede betoogt de werkgever dat het hof daarmee heeft miskend dat voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeerregel vereist is dat voldoende aannemelijk moet zijn dat de kans, respectievelijk het verhoogde risico zich heeft verwezenlijkt. Tot slot bestrijdt de werkgever als onjuist het oordeel van het hof dat er voor het antwoord op de vraag of de blootsstelling de klachten kan hebben veroorzaakt geen juridische ondergrens bestaat. De eerste klacht haalt het om begrijpelijke redenen niet. De tweede en derde klacht zien op de beoordeling van de relevante blootstelling. Bij de beoordeling van deze klachten stelt de Hoge Raad14 de gebruikelijke omschrijving voorop: “Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001, 596, (Unilever/[A]), HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006, 354, ([B/C]), en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011, 252, ([D]/BAM)).” Voor zover de klachten betogen dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan de toepassing van de omkeerregel treffen zij doel, aldus de Hoge Raad. Het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van belang is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Waar die ondergrens ligt wordt evenwel niet nader gespecificeerd. De Hoge Raad gaat daar in het hierna te bespreken arrest Davelaar/ SVB nader op in. Artikel 6:99 BW en proportioneel De werkgever heeft tot slot geklaagd over de afwijzing der pro14 R.o. 4.1.2 e.v.

TGMA | J U N I 2 0 1 4

69

portionele aansprakelijkheid. Lansink klaagt onder meer dat tot de omstandigheden die tot een vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever op de voet van artikel 7:658 BW kunnen leiden in beginsel alle omstandigheden behoren die voor de werkgever buiten de sfeer van de werkzaamheden liggen. Daarmee betoogt de werkgever feitelijk dat ook de overige relevante dienstverbanden, die door het hof onder de hoofdelijke aansprakelijkheid van artikel 6:99 BW zijn gebracht, in de eigen risicosfeer van Ritsma moeten worden gebracht. De Hoge Raad oordeelt15 in het verlengde van het arrest Karamus/Nefalit16 dat de proportionele aansprakelijkeid is bedoeld voor gevallen: 1. waarin niet kan worden vastgesteld of de schade is veroorzaakt door een normschending (onrechtmatig handelen of toerekenbare tekortkoming) van de aansprakelijk gestelde persoon of van iemand voor wie hij aansprakelijk is, dan wel 2. door een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt (of door een combinatie van beide oorzaken), en 3. waarin de kans dat de schade door de normschending is veroorzaakt niet zeer klein noch zeer groot is. Onder een oorzaak die voor risico van de benadeelde zelf komt wordt in een geval als het onderhavige verstaan: 1. een buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegen omstandigheid die 2. aan de werknemer moet worden toegerekend, zoals roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende oorzaken. Deze omstandigheden kunnen de werknemer weliswaar niet worden verweten, maar komen in de verhouding tot de werkgever voor zijn risico (vgl. HR 31 maart 2006, r.o. 3.13). De Hoge Raad verwijst in het arrest Karamus/Nefalit17 nadrukkelijk naar de uitgangspunten van artikel 6:101 en 6:99 BW. Dat betekent dat voor de toepasselijkheid van artikel 6:99 BW moet worden beoordeeld of zich een situatie voordoet waarin de beide mogelijke schade-oorzaken de schade in zijn geheel kunnen hebben veroorzaakt. Het arrest van het hof geeft van die afweging geen blijk.18 De rode draad doemt ook hier weer op. Het ziet ernaar uit dat ook in dit verband het hof een motiveringsverwijt treft. De klacht slaagt. De Hoge Raad heeft evenwel niet geoordeeld dat, zoals door de werkgever in zijn klacht opgenomen, in de verhouding tot de werkgever heeft te gelden dat alle buiten het dienstverband gelegen omstandigheden – waaronder de overige dienstverbanden

15 16 17 18

R.o. 4.3.2. LJN AU6092, r.o. 3.13. R.o. 3.13. Hoewel uit het deskundigenbericht wel blijkt dat de blootstelling in de functie van schilder en de blootstelling aan dieseldampen in de functie van vrachtwagenchauffeur ieder de schade (blaaskanker) in zijn geheel kunnen veroorzaken.

49

– onder de werking van artikel 6:101 BW (de proportionele leer) moeten worden gebracht. Ik acht dat juist. De door de werkgever voorgestane visie zou immers artikel 6:99 BW geheel betekenisloos hebben gemaakt. Davelaar/SVB: de toepassing van de omkeerregel In dit arrest oordeelt de Hoge Raad in een RSI-zaak door overbelasting in de arbeid. Klachten veroorzaakt door overbelasting zijn een bekende en veel voorkomende beroepsziekte, maar een ziektebeeld ter zake waarvan (in de medische causaliteitszin) reeds in het algemeen vele onduidelijkheden bestaan met betrekking tot het exacte ontstaansmechanismen daarvan. Dat gold in de betreffende zaak in het bijzonder. De Hoge Raad ontwikkelt in deze zaak een verdergaande visie op de motiveringseisen die moeten worden gesteld aan toepassing van de omkeerregel. Een stapsgewijze evaluatie. In deze zaak heeft het Hof Den Haag aanvankelijk in 2008 geoordeeld dat de omkeerregel niet van toepassing zou zijn omdat de bewijsregel uit het arrest Unilever/Dikmans,19 nader uitgewerkt in het arrest Havermans/Luycks,20 hier niet van toepassing zou zijn. De zaak zou te zeer verschillen van het in het eerstgenoemde arrest berechte geval om daarmee op één lijn te worden gesteld. Op dat oordeel is het hof teruggekomen in 2009, na het arrest van de Hoge Raad inzake Landskroon/BAM.21 Het hof oordeelt in zijn tussenarrest van 21 juli 200922 op grond van dat arrest terecht dat de omkeerregel ook in de onderhavige zaak heeft te gelden, hetgeen meebrengt dat indien Davelaar bewijst 1. dat zij haar werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (de blootstelling) en 2. aannemelijk maakt dat zij lijdt aan gezondheidsklachten die door die omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt, het oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien SVB heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat Davelaar in de uitoefening van haar werkzaamheden schade lijdt. Het hof heeft de relevante blootstelling in deze zaak vastgesteld. Het hof heeft met die vaststelling feitelijk de hobbels van de criteria ‘is blootgesteld’ en ‘kan zijn veroorzaakt’ reeds ten faveure van de werknemer genomen. Tegen de achtergrond evenwel van zijn vaststelling dat de blootstelling in abstracto een risicofactor voor RSI betreft, heeft het 19 20 21 22

50

HR 17 november 2000, LJN AA8369, NJ 2001, 596. HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006, 354. HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011, 252. R.o. 3.3.2.

hof ter concretisering daarvan in deze zaak nadere vragen gesteld aan de door het hof benoemde deskundige Barnas, ten aanzien van de mate van waarschijnlijkheid dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als oorzaak moeten worden aangemerkt van de RSI.23 Aangenomen moet worden dat het hof hier met ‘arbeidsomstandigheden’ bedoelt: de blootstelling. De door het hof benoemde deskundige Barnas maakt daarop desgevraagd een causaliteitsschatting, luidende dat op basis van zijn kennis, ervaring en intuïtie ervan uitgegaan moet worden dat met een waarschijnlijkheid van 75% de klachten in casu hun oorzaak vinden in de arbeidsomstandigheden, lees: de blootstelling. Het hof achtte met het oordeel van de deskundige het vermoeden van oorzakelijk verband tussen de arbeidsomstandigheden en de RSI-klachten van werkneemster gegeven, behoudens het door de werkgever nog te leveren bewijs dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. De werkgever heeft dat bewijs naar het oordeel van het hof niet geleverd. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat SVB niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en heeft om die reden in het licht van het voorgaande het rechtsvermoeden van causaliteit vastgesteld. Werkgever SVB klaagt echter over onbegrijpelijkheid van dit oordeel in het licht van een twaalftal stellingen, die alle duiden op onzekerheid met betrekking tot RSI in het algemeen en met betrekking tot de klachten van werkneemster in het bijzonder. Opmerkelijk detail is dat het geen stellingen betreft, die concreet worden onderbouwd met een (partij)deskundigenoordeel, hoewel zij een verweer moeten vormen tegen het door het hof gelaste deskundigenoordeel. Feitelijk komen de stellingen van SVB gelet op de gehanteerde formulering neer op het zaaien van twijfel aan het ‘is veroorzaakt’, niet het ‘kan zijn veroorzaakt’. Die klacht slaagt echter wel, aldus de Hoge Raad. Dat is minstgenomen opmerkelijk in het licht van de (fase van de) bewijslastverdeling waarin het verweer zich afspeelt. De Hoge Raad oordeelt met zoveel woorden: “In het licht van de hiervoor in 4.2.2. en 4.2.3. gegeven vooropstellingen en gelet op de hiervoor in 4.2.1. aangehaalde door SVB aangevoerde omstandigheden – die ertoe strekken te betogen dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI veel onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan, onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van Davelaar haar 23 Het geheel evaluerend moet worden vastgesteld dat het hof, geheel in lijn met de voorgaande bewijssystematiek, in deze zaak in de fase van het ‘kan zijn veroorzaakt’ een vooruitziende blik heeft gehad door een deskundigenbericht op dit punt te gelasten, en op grond van dat deskundigenoordeel te oordelen dat de gezondheidsklachten van de werknemer door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kúnnen zijn veroorzaakt met een mate van waarschijnlijkheid die de ondergrens uit het arrest Ritsma/Lansink passeert.

70

TGMA | J U N I 2 0 1 4

Bewijsvragen en hun antwoorden in beroepsziektezaken - deel 2

RSI hebben veroorzaakt – is het andersluidende oordeel van het Hof dat de regel uit de arresten Unilever/Dikmans en Havermans/Luycks van toepassing is zonder nadere motivering onbegrijpelijk.” Voor goed begrip dient te worden vastgehouden dat de Hoge Raad hier oordeelt in de fase voorafgaand aan de toepassing van de omkeerregel. In die fase is de bewijslast van de werknemer beperkt tot het ‘kan zijn veroorzaakt’ met een tot dusver door het Hof Den Haag gedefinieerde ondergrens, luidende dat niet voorshands duidelijk is dat de bloostelling voor de klachten van geen betekenis is. De werkgever voert op dat punt verweer en stelt dat niet aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van werkneemster haar RSI “hebben veroorzaakt”. De Hoge Raad oordeelt daarop – ondanks het deskundigenbericht van deskundige Barnas die een causaliteitpercentage stelt van 75% – dat om reden van dat verweer aan toepassing van de omkeerregel zonder nadere motivering niet kan worden toegekomen. Het oordeel van de Hoge Raad is mijns inziens andermaal ingegeven door het feit dat – in dit geval allereerst de deskundige – zijn conclusies onvoldoende (wetenschappelijk) heeft gefundeerd, waardoor ook het oordeel van het hof omtrent de toepassing van de omkeerregel aan een motiveringsgebrek lijdt. Echter, verbazingwekkend is de formulering van de Hoge Raad wel. Wat is er aan de hand? Het oordeel van de Hoge Raad wordt ingegeven door de tweede rapportage van door het hof benoemde deskundige Barnas die een “op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting” heeft gemaakt, die een waarschijnlijkheid van 75% causaliteit met de arbeid stipuleert. Dat oordeel is door de deskundige niet nader op wetenschappelijke gronden gemotiveerd. Door SVB zijn weren opgeworpen die zien op het feit dat in de wetenschap reeds in het algemeen andere oordelen worden geveld. In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat niet, aldus de Hoge Raad, dat wordt aangesloten bij een – onvoldoende gemotiveerde – zienswijze van een deskundige als hiervoor bedoeld. Los van het feit dat kennelijk moet worden geoordeeld dat aan het deskundigenoordeel van deskundige Barnas motiveringsgebreken (‘slechts’ gebaseerd op niet nader gedefinieerde kennis, intuïtie en ervaring) kleven, verbaast het evenwel dat het verweer van SVB tot het gestelde oordeel van de Hoge Raad heeft geleid. Immers, waar aan de werknemer het bewijs van het ‘kan zijn veroorzaakt’ in deze fase was opgedragen, kan de werkgever hooguit het ‘kan zijn veroorzaakt’ ontkrachten. Daar is het in algemene termen vervatte verweer van SVB echter niet op geTGMA | J U N I 2 0 1 4

71

richt. Dat verweer is gericht op twijfel aan het ‘is veroorzaakt’. De formulering die de Hoge Raad hanteert is tegen de achtergrond van de gegeven bewijssystematiek mijns inziens onzuiver en onbegrijpelijk. Het bewijs dat de arbeidsomstandigheden de klachten hebben veroorzaakt rust in ‘fase 1’ nu juist niet op de werknemer. Het lijkt er op dat de Hoge Raad hier een slip of the pen in zijn motivering heeft gemaakt. Stellingen gericht tegen ‘is veroorzaakt’ zijn in deze fase mijns inziens in het geldende bewijsregime niet van relevante betekenis. Stellingen in dat verband behoren in het bewijsregime thuis in ‘fase 3’, in welke fase aan dat verweer in mijn optiek strengere bewijseisen moeten worden gesteld dan de Hoge Raad nu heeft gedaan. De Hoge Raad heeft het verweer van de werkgever in het bewijsregime evenwel geplaatst in de sleutel van een – geslaagd – verweer tegen het ‘kan zijn veroorzaakt’, waarmee hij tot de conclusie komt dat de omkeerregel door het hof ten onrechte werd toegepast. Dat betekent in concreto dat Davelaar zich na verwijzing, na ... jaar procederen nog immer bevindt in bewijs ‘fase 1’ waarin zij zal moeten aantonen dat in het kader van het ‘kan zijn veroorzaakt’ de ondergrens wordt gehaald, zodat aan toepassing van de omkeerregel kan worden toegekomen. Tussenconclusie Het oordeel van de Hoge Raad betekent dat aan medisch deskundigen, hun rapportages, en aan de aan hen te richten vraagstelling in bewijs ‘fase 1’ in de toekomst nadrukkelijk hoge eisen van wetenschappelijke verantwoording moeten worden gesteld. Dat betekent voor advocaten: ken je deskundigen. Het betekent een nadrukkelijk besef van het belang van een zorgvuldige vraagstelling. Het betekent voorts voor de rechter dat hij in dit soort zaken mijns inziens niet meer kan volstaan met het aanwijzen van de ‘gemiddelde’ deskundige in een perifeer ziekenhuis. De keuze van de deskundige vergt gedegen kennis van de kwaliteit van het werkveld waarin deze zich bevindt. Aan partijen en de rechter is de uitdaging om in dit verband voorts het onderscheid te kunnen maken tussen de believers en de non-believers.24 Aan zowel deskundigen als aan de rechter, de Hoge Raad niet uitgezonderd, moeten nadrukkelijke motiveringseisen en eisen van zorgvuldige formulering worden gesteld. Een slip of the pen leidt al snel tot verwarring, hetgeen partijen het voeren van langdurige procedures ontlokt. De rechtspraktijk is gebaat bij een eenduidige verwoording van het bewijsregime in deze zeer complexe zaken. 24 Onder deskundigen bestaan zoals bekend ’believers’ en ’non believers’ , zoals A-G Spier in zijn Conclusie voor het arrest HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS4406, voorheen LJN: AS4406, r.o. 3.2.1, nog eens treffend verwoordde. De keuze van de deskundige is in hoge mate bepalend voor de uitkomsten van de procedure.

51

Ondergrens

Juli 2013: het RSI-arrest (X/Y)27

Ten vervolge van het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Ritsma/Lansink oordeelt de Hoge Raad in het arrest Davelaar/ SVB aanvullend dat door de werknemer in ‘fase 1’ te leveren bewijs van het ‘kan zijn veroorzaakt’, het relevante verband tussen de blootstelling en de klachten, niet ‘te vaag of onbepaald’ mag zijn.

In deze kwestie gaat het om een 44-jarige man die vanaf zijn tewerkstelling van 1992 tot 1999 in het bedrijf van de werkgever aanvankelijk vijf, later vier dagen per week meer dan 1000 doppen met de hand op flessen draaide nadat deze waren afgevuld. Hij ondervindt klachten die hij omschrijft als een pijnlijk, stekend gevoel dat duidelijk belasting- en bewegingsafhankelijk is en gepaard gaat met zwelling van de vingers in de loop van de dag. Later ontwikkelden zich klachten van tintelingen in de vingers die met name gedurende de nacht optraden. Het hof heeft in het tussenarrest van 8 februari 2011 overwogen en beslist dat het causaal verband tussen het werk bij de werkgever en de peesschedeontsteking van de werknemer vast staat, tenzij de werkgever bewijst dat de peesschedeontsteking niet door het werk is ontstaan. In het kader van het door de werkgever te leveren bewijs in ‘fase 3’ is plastisch chirurg dr. Strackee in het AMC tot deskundige benoemd. Het hof komt naar aanleiding van de 7 juni-arresten van de Hoge Raad terug op zijn eerdere interpretatie van de arbeidsrechtelijke omkeerregel, en overweegt28 dat deze regel geen toepassing is van de gewone omkeringsregel, waarbij de bewijslast niet verschuift, maar van een zuivere omkering van de bewijslast. Dat betekent, aldus het hof, dat de werkgever, indien toepassing is gegeven aan deze regel, niet hoeft te bewijzen dat de gezondheidsklachten niet zijn veroorzaakt door de omstandigheden waaronder hij zijn werkzaamheden heeft verricht, maar kan volstaan met tegenbewijs: het ontzenuwen van het rechtsvermoeden dat dit het geval is. Het hof komt in dit arrest toe aan de beoordeling daarvan op grond van de rapportage van de deskundige Strackee, en hetgeen de werkgever verder nog heeft aangevoerd. De deskundige stelt, kort samengevat, de diagnose: “Tendovaginitis van met name 3e vinger van de rechterhand bij een werknemer die acht jaar lang duizenden doppen met de hand op flessen draaide.” De deskundige stelt ten aanzien van de invloed van de werkomstandigheden: “Ik ben van mening dat er wel degelijk sprake is van doorslaggevende invloed van de werkomstandigheden van betrokkene op zijn ziektebeeld”. Andere oorzaken acht hij niet waarschijnlijk.

De ondergrens anno juni 2013 samengevat Het Hof Den Haag heeft in de zaak Dikmans/Unilever een nuance gegeven op het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden inzake Ritsma/Lansink ten aanzien van de ondergrens: het verband kan niet worden geaccepteerd indien voorshands duidelijk is dat de blootstelling van geen betekenis is. De Hoge Raad heeft in het cassatie-arrest Ritsma/Lansink bevestigd dat inderdaad van een ondergrens moet worden uitgegaan. In het arrest Davelaar/SVB heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de relatie tussen de klachten en de blootstelling niet te vaag en onbepaald mag zijn. Dat leidt mij tot de conclusie dat de rechter in de toekomst moet motiveren dat het verband niet zo onwaarschijnlijk is dat, alle relevante factoren in aanmerking genomen,25 voorshands moet worden geoordeeld dat de blootstelling voor het ontstaan van de klachten van geen betekenis is, dan wel dat andere veroorzakingsfactoren26 zodanig waarschijnlijk zijn dat de relatie tussen de blootstelling en de klachten als te vaag en onbepaald heeft te gelden. Juli/augustus 2013: Hof Arnhem-Leeuwarden Met de voorgaande vaststellingen klemmen de beide recente, na de 7 juni-arresten van de Hoge Raad gevolgde arresten van het Hof Arnhem-Leeuwarden in een RSI- en een OPS-zaak. Het Hof Leeuwarden heeft zich in deze arresten andermaal over de bewijsrechtelijke problematiek in beroepsziektezaken gebogen. Het hof heeft zich in dat verband uitgelaten over de bewijsroute in de ‘fasen 1 en 3’. Twee opmerkelijke uitspraken.

25 Derhalve: alle bekende relevante gegevens, waaronder de getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen rond de blootstelling, de wetenschappelijke kennis en wetenschap op medisch en veiligheidskundig gebied, alsmede concrete op het individu van het slachtoffer van toepassing zijnde relevante medische stukken, daaronder begrepen andere medisch relevante oorzaken. Daarmee is een onderdeel van het juridisch rechtsvermoeden ook: de medische causaliteit. Daarnaast wordt het rechtsvermoeden gebaseerd op de schending van de zorgplicht. 26 Zoals blijkend uit de medische stukken.

52

Echter, in de literatuur is de relatie met zwaar en/of repetitief manueel werk omstreden. De deskundige beschrijft de beschikbare studies gemotiveerd. Hij concludeert – gemotiveerd – dat het slechts van beperkt belang is te refereren aan dergelijke studies voor het individuele geval waarbij er een causale relatie tussen de medische conditie en de werkzaamheden moet worden vastgesteld. Hij acht de causale relatie even evident als ingeval 27 Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5339. 28 R.o. 4.8.

72

TGMA | J U N I 2 0 1 4

Bewijsvragen en hun antwoorden in beroepsziektezaken - deel 2

van overbelasting bij intensieve sport: extreme overbelasting geeft uiteindelijk verschijnselen van de belaste pees en of spier. De deskundige acht de diagnose tendovaginitis terecht gesteld. Wellicht is er echter ook sprake van enige predispositie. Hij stelt voorts ten aanzien van andere oorzaken dat deze uit de anamnese en het medisch dossier niet aannemelijk zijn. De werkgever heeft het deskundigenrapport omstandig bekritiseerd. Het hof verwijst29 naar zijn beperkte motiveringsplicht om de door het hof benoemde deskundige te volgen. Wel moet de rechter een van dat oordeel afwijkende visie naar gangbare maatstaven motiveren. De werkgever werpt vele procesbezwaren op. Het hof geeft invulling aan het ontkrachten van het rechtsvermoeden door gemotiveerde beoordeling van die bezwaren. Het bezwaar dat de deskundige of de vraagstelling niet zijn keuze was slaagt niet. De stellingen rond tekortkomingen in de totstandkoming van het rapport slagen evenmin. Ook met een deskundigenoordeel gemotiveerde kritiek op de diagnostiek slaagt niet. Op vragen ten aanzien van het inhoudelijke bezwaar tegen de concrete diagnostiek heeft de deskundige geantwoord. Hij stelt: “Uit uw vragen maak ik op, dat het mij niet gelukt is u duidelijk te maken, dat epidemiologische studies die wel of geen verband aantonen bij grote groepen werknemers niet zinvol zijn om een uitspraak te doen over de relatie tussen bepaalde handelingen en afwijkingen bij individuen. Om klachten en verschijnselen bij patiënten te kunnen begrijpen en te behandelen gebruik ik net zoals ieder ander praktiserend arts literatuur die specifieke afwijkingen aan specifieke omstandigheden/activiteiten koppelt. Dat is een keuze die ik dus niet alleen maak. Daarbij werken wij met waarschijnlijkheden en niet zoals u wenst met zekerheden.” Het hof oordeelt daarop dat het uit de antwoorden van de deskundige begrijpt dat de individuele situatie van de betrokkene (diens belasting en diens klachten) uiteindelijk bij de diagnostiek de doorslag geeft. Het hof acht deze benadering van de deskundige juist. Ik deel die mening van het hof. Mijns inziens wijst het hof in deze zaak de door de werkgever gestelde procesbezwaren terecht van de hand. In de sfeer van het tegenbewijs wordt in deze zaak door de werkgever inhoudelijk niet concreet en specifiek gesteld dat de aanwezigheid van – differentiaal-diagnostisch door de deskundige genoemde – alternatieve oorzaken hem van aansprakelijkheid zouden moeten bevrijden. De deskundige heeft deze mogelijkheden al gemotiveerd ‘weggestreept’. Aan een inhoudelijk gemotiveerd tegenbewijs komt de werkgever dan ook niet toe, behoudens op het punt van vermeende onjuiste belastingsfeiten die aan de basis van het deskundigen-

De bewijsroute Het hof neemt tot uitgangspunt dat de werkgever in ‘fase 3’ bij de ontkrachting van het rechtsvermoeden kan volstaan met het ontzenuwen van het rechtsvermoeden, niet zijnde dat de gezondheidsklachten niet zijn veroorzaakt door de omstandigheden waaronder hij zijn werkzaamheden heeft verricht, maar zijnde: het ontzenuwen van het rechtsvermoeden dat dit het geval is. Het hof stelt dat daartoe “het zaaien van twijfel” aan de causaliteit voldoende is. Ik deel dat laatste oordeel van het hof niet. Bij het ontzenuwen van het rechtsvermoeden kan mijns inziens ingeval van beroepsziekten niet zonder meer worden volstaan met het zaaien van twijfel. Dat bewijs dient mijns inziens plaats te vinden door het leveren van het bewijs dat de klachten ook zouden zijn ontstaan, de zorgplichtschending weggedacht. De rechtvaardiging daarvoor zit – ook in deze fase van de bewijslevering – in de beschermingsgedachte achter artikel 7:658 BW. Nu twijfel aan de causaliteit inherent is aan de systematiek van de omkeerregel, zou de bescherming van de werknemer door genoegen te nemen met het zaaien van twijfel aanstonds illusoir worden gemaakt. Op dit punt verwijs ik naar het artikel ‘Het ontkrachten van het causaliteitsvermoeden in beroepsziektezaken, tegenbewijs of bewijs van het tegendeel’, elders in dit blad. Augustus 2013: het OPS-arrest (Hazelhof/Geerts)30 Deze zaak vormt een uitstapje naar de donkerste krochten van de complexe beroepziekte OPS (CTE). Elders in dit blad zal ik uitgebreider op dit arrest ingaan. Alhier volsta ik met een analyse van de bewijsroute die het hof volgt in het licht van het voorgaande. Het betreft in casu het vervolgarrest op ’s-hofs arrest van 21 mei 2008. In het laatstgenoemde arrest heeft het hof in ‘fase 1’ op grond van getuigenverklaringen rond de blootstelling en de medische stukken voorshands bewezen geacht dat de werknemer is geslaagd in het op hem rustende bewijs dat hij gedurende lange tijd is blootgesteld aan neurotoxische stoffen. Het hof vervolgt evenwel dat op hem tevens het bewijs rust van de relevante blootstelling, i.e. het bewijs dat de blootstelling zijn klachten kan veroorzaken.31 Het hof heeft de relevante blootstelling voorshands bewezen geacht. Het hof heeft vervolgens in het kader van het tegenbewijs van de 30 Hof Arnhem-Leeuwarden 20 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6202. 31 R.o. 4.9.

29 R.o. 4.13.

TGMA | J U N I 2 0 1 4

rapport zouden hebben gelegen. Dat verweer wordt door het hof gehonoreerd in die zin dat de invloed van een door de werkgever gestelde afwijkende belasting in verband met veelvuldige perioden van afwezigheid wegens ziekte nog nader zal worden onderzocht.

73

53

relevante blootstelling door de werkgever een deskundigenbericht gelast. 32 De zaak bevindt zich aldus nog in bewijs‘fase 1’. Het hof stelt in dat verband33 tot verbazing van de lezer: “Hazelhof dient dan ook te stellen en te bewijzen dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de arbeidsomstandigheden bij Geerts, meer in het bijzonder door blootstelling aan gevaarlijke stoffen bij Geerts, zijn veroorzaakt. Dit oordeel van het hof is gelet op de geldende bewijsroute onjuist. De werknemer behoeft immers in het licht van de bescherming die hem ten deel behoort te vallen nu juist niet te bewijzen dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die door de arbeidsomstandigheden bij de werkgever zijn veroorzaakt. Hij kan, integendeel, volstaan met het bewijs dat deze klachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt. Het hof loopt daarmee uit de pas met de door de Hoge Raad gegeven bewijsroute. Immers in ‘fase 1’ is het aan de werknemer om te voldoen aan het bewijs van ‘is blootgesteld’ en ‘kan zijn veroorzaakt’. Dat bewijs moet mijns inziens in het licht van de jongste jurisprudentie van de Hoge Raad geacht worden te zijn geleverd indien het verband in het licht van al hetgeen door de werknemer in voornoemd verband is gesteld niet zo onwaarschijnlijk is dat, alle relevante factoren in aanmerking genomen,34 voorshands moet worden geoordeeld dat de blootstelling voor het ontstaan van de klachten van geen betekenis is, dan wel dat uit de stukken blijkt dat andere veroorzakingsfactoren35 zodanig waarschijnlijk zijn dat de relatie tussen de blootstelling en de klachten als te vaag en onbepaald heeft te gelden. Het hof had in deze zaak aldus allereerst moeten vaststellen of met de voorliggende bewijzen de juridische ondergrens als hiervoor bedoeld was gehaald. Die ondergrens wordt gevormd door de relevante mate van blootstelling in samenhang met het (medisch) te verantwoorden oordeel omtrent de veroorzaking, en daaruit voortvloeiende mogelijke andere oorzaken die de klachten kunnen verklaren. Mijns inziens moet de ondergrens geacht worden te zijn gehaald indien een positief deskundigenoordeel rond de causaliteit (door bijv. de Solvent Teams) voorligt. Daarmee moet het verlangde bewijs geacht worden te zijn gegeven, 32 R.o. 4.8. 33 R.o. 4.9. 34 Derhalve: alle bekende relevante gegevens, waaronder de getuigenverklaringen en andere bewijsmiddelen rond de blootstelling, de wetenschappelijke kennis en wetenschap op medisch en veiligheidskundig gebied, alsmede concrete op het individu van het slachtoffer van toepassing zijnde relevante medische stukken, daaronder begrepen andere medisch relevante oorzaken. Daarmee is een onderdeel van het juridisch rechtsvermoeden ook: de medische causaliteit. Daarnaast wordt het rechtsvermoeden gebaseerd op de schending van de zorgplicht. 35 Zoals blijkend uit de medische stukken.

54

dat de juridische ondergrens is gehaald.36 Het hof heeft in deze zaak verzuimd vast te stellen of de ondergrens is gehaald. Kon het halen van de ondergrens in de ogen van het hof met beschikbare gegevens – gemotiveerd – (nog) niet worden vastgesteld, dan had mijns inziens met inachtneming van een bewijsaanbod zijdens de werknemer het hof een deskundigenbericht ten laste van de werknemer moeten gelasten. De werknemer dient immers aan te tonen dat de ondergrens wordt gehaald. De vraag die in dat verband aan de deskundige had moeten worden gesteld is of de op basis van de beschikbare bewijsmiddelen vastgestelde blootstelling de klachten kan veroorzaken, mede in het licht van de vraag of op medische gronden andere oorzaken voor de klachten kunnen worden aangewezen. Is dat laatste niet het geval, dan ligt bij vaststaande blootstelling de relatie en het halen van de ondergrens al snel voor de hand, nu OPS (CTE) immers een uitsluitingsdiagnose is. Van de deskundige(n) had een gemotiveerde vaststelling moeten worden gevraagd van de kans dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Dat, om de juridische arbeid die daarop moet volgen mogelijk te maken, te weten de vaststelling of, gegeven de feiten en het oordeel van de beide deskundigen, de door de Hoge Raad beschreven juridische ondergrens wordt gehaald. Het hof heeft de voorgaande route echter niet genomen, maar heeft integendeel aan de werkgever het tegenbewijs (i.e. het zaaien van twijfel) opgedragen van “het rechtsvermoeden van de relevante blootstelling”(!). Het hof introduceert daarmee een tweede soort rechtsvermoeden dat eerder niet werd gezien, alsmede de mogelijkheid van het zaaien van twijfel daaraan. Die twijfel geldt evenwel in die fase volgens de formulering van het hof niet ten aanzien van het ‘kan zijn veroorzaakt’, maar ten aanzien van het ‘is veroorzaakt’. Een dergelijk rechtsvermoeden, noch een dergelijk tegenbewijs past in de bewijsroute zoals door de Hoge Raad geformuleerd. De door het hof gekozen route is in strijd met het recht. Het arrest is mijns inziens een prominent voorbeeld van het feit dat de bewijsroute in beroepsziektezaken zo complex is geworden dat de betrokkenen door de bomen het bos niet meer zien. Nu het hof evenwel eenmaal een deskundigenbericht (let wel: door deskundigen nummer 6 en 7 in deze zaak) heeft gelast in het licht van een (tegen)bewijsopdracht aan de werkgever, ligt nu een concreet deskundigenbericht van uitsluitend blootstellingsdeskundigen voor. Uit de deskundigenberichten blijkt dat de gesommeerde blootstelling van Hazelhof, afgezet tegen de

36 Hof Den Haag 25 januari 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD5263, voorheen LJN: BD5263, Cassatie: ECLI:NL:HR:2010:BK9151, art. 81 RO, conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2010:BK9151 (Ozpamuk/Hunter Douglas).

74

TGMA | J U N I 2 0 1 4

Bewijsvragen en hun antwoorden in beroepsziektezaken - deel 2

MAC-waarden, resulteert in een blootstelling die niet boven de MAC-waarden uitkomt. Het hof trekt daaruit – mijns inziens ten onrechte37 – de conclusie dat de relevante blootstelling door Hazelhof niet is aangetoond. Om die reden wijst het hof de vordering alsnog af. Bij nadere beschouwing van het arrest valt waar te nemen dat het hof niet alleen op het punt van de bewijstechniek, maar ook met zijn inhoudelijk oordeel op meerdere gronden de plank grondig misslaat. Het voert te ver om die gronden in het kader van dit artikel te bespreken. Zij zullen de revue passeren in een noot onder dit arrest, elders in dit nummer. Samenvatting Aan het bewijs zijdens de werknemer moeten eisen worden gesteld. Die eisen kennen drie elementen: 1. specifieke en concrete blootstelling; 2. een kansverhoging – met een ondergrens – ten aanzien van het ontstaan van de klachten; 3. een normatief element: de bescherming van de werknemer tegen een ‘vervuilende’ werkgever. De bewijsroute zoals deze tot dusver geldt, luidt – schematisch weergegeven – als volgt:

zijn zorgplicht. De vraag ligt nog open of het bewijs zijdens de werknemer en het bewijs zijdens de werkgever ‘tegelijkertijd’ moet worden geleverd, dan wel chronologisch moet verlopen. Ten aanzien van het bewijs zijdens de werkgever geldt dat dit moet zijn ingekleed op grond van de State of the Art. Onder omstandigheden is het voldoen aan geldende regelgeving daarvoor onvoldoende. De rechter dient te motiveren welke normen concreet zijn geschonden. Indien het risico van de gestelde klachten op het moment van blootstelling nog niet bekend was, geldt dat, indien de werkgever aan zijn zorgplicht ter voorkoming van andere, wel bekende klachten had moeten voldoen maar dat niet heeft gedaan, de rechter nader moet motiveren dat met het niet nemen van die maatregelen de kans op het ontwikkelen van de nog niet bekende klachten in aanmerkelijke mate is verhoogd. Causaliteitsvermoeden Indien de werknemer aan zijn bewijs heeft voldaan, en de werkgever niet slaagt in het bewijs dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan treedt het rechtsvermoeden van causaliteit in. Bevrijden van aansprakelijkheid

1. Is blootgesteld: feiten. 2. Kan zijn veroorzaakt: – wetenschap in algemene termen; – in de meeste gevallen een deskundige blootstellingsevaluatie van de concrete belasting van de gezondheid; – deskundige medische evaluatie van de vraag ‘kan zijn veroorzaakt’, waaraan een – juridische – ondergrens te stellen is. Die ondergrens is op grond van de jurisprudentie in 2013 te omschrijven als volgt: Het verband mag niet zo onwaarschijnlijk zijn dat, a. alle relevante factoren in aanmerking genomen voorshands moet worden geoordeeld dat de blootstelling voor het ontstaan van de klachten van geen betekenis is, dan wel b. de relatie tussen de blootstelling en de klachten op grond van een medische beoordeling als te vaag en onbepaald heeft te gelden. Samen vormt het op de werknemer rustende bewijs de relevante blootstelling.

De werkgever mag het causaliteitsvermoeden ontkrachten. De Hoge Raad heeft zich in beroepsziektezaken omtrent concrete eisen die aan dit bewijs moeten worden gesteld nog niet uitgelaten. De vraag ligt voor of in beroepsziektezaken ter ontkrachting van het rechtsvermoeden van de werkgever kan worden volstaan met het zaaien van twijfel, of dat bewijs moet worden gevergd dat de klachten ook zouden zijn ontstaan indien de zorgplichtschending wordt weggedacht. Ik meen dat het laatste het geval is. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft zich echter in twee arresten in 2013 daaromtrent uitgelaten. Het hof is in 2013, anders dan in 2012, van oordeel dat de werkgever kan volstaan met het zaaien van twijfel. Zou dit oordeel stand houden dan wordt daarmee de beoogde bescherming van de werknemer aanstonds illusoir gemaakt, nu twijfel inherent is aan de systematiek van de omkeerregel. Mijns inziens dient de rechter deugdelijk te motiveren hoe de gekozen bewijsregels in de fase van het ontkrachten van het causaliteitsvermoeden passend zijn in de beoogde bescherming van de werknemer. Het is te hopen dat de Hoge Raad op korte termijn de gelegenheid krijgt om zich op het punt van deze bewijsfase uit te laten.

Bewijs werkgever

Opzet/bewuste roekeloosheid

De werkgever moet het bewijs leveren dat hij heeft voldaan aan

De werkgever kan zich voorts van aansprakelijkheid bevrijden door opzet of bewuste roekeloosheid aan te tonen. In de praktijk van beroepsziektezaken speelt dit onderdeel geen wezenlijke rol.

Bewijs werknemer

37 Zie daartoe de inhoudelijke bespreking van het arrest, elders in dit blad.

TGMA | J U N I 2 0 1 4

75

55

Artikel 99 BW Overeind blijft dat, indien de klachten kunnen worden veroorzaakt door twee gebeurtenissen die beide de gehele schade kunnen hebben veroorzaakt, maar waarvan niet is vast te stellen welke van die gebeurtenissen de oorzaak is, de werkgever hoofdelijk aansprakelijk is voor de gehele schade. De rechter dient zijn oordeel op dat punt zorgvuldig te motiveren. Proportioneel Bij de beoordeling van de proportionele aansprakelijkheid dient de rechter zijn oordeel inhoudelijk te motiveren. De blote vaststelling dat de proportionele leer niet van toepassing is kan niet worden geaccepteerd. Conclusie anno 2013 Conclusie uit de verschenen jurisprudentie in 2013 is dat slachtoffers van beroepsziektezaken zich tot op heden in het verhaal van hun schade voor een barre tocht gesteld zien. De bewijsperikelen, de duur en de kosten van deze procedures waarvoor partijen – met name de zieke werknemers – zich gesteld zien, zijn niet alleen buiten elke redelijke proportie: zij zijn mijns inziens onacceptabel in een rechtssysteem dat de bescherming van de werknemer tegen de zijn zorgplicht schendende werkgever voor ogen heeft. De juridische bewijsroutes zijn in 2013 wel op onderdelen verhelderd. Er blijven echter nog – vele – cruciale vragen open. Wat door de Hoge Raad nog niet is beoordeeld is de vraag hoe met het criterium ‘tegelijkertijd’ moet worden omgegaan. Tevens leven er vragen rond de juridische ondergrens en het leveren van tegenbewijs in ‘fase 3’. Een rode draad die door de jurisprudentie anno 2013 loopt, is dat de Hoge Raad nadrukkelijk goed gemotiveerde, wetenschappelijk onderbouwde deskundigenoordelen en nauwkeurig gemotiveerde juridische oordelen eist. Ook is duidelijk dat aan de door rechters en deskundigen gehanteerde formuleringen heldere eisen worden gesteld. De jurisprudentie van 2013 overziend, is het gevolg van die rode draad dat een gebrek aan motivering streng wordt afgestraft. Anno 2013 staan alle betrokkenen bij beroepsziekteprocedures voor een grote uitdaging indien zij deze zaken tot een goed einde willen brengen. Om die reden kunnen een tweetal aanbevelingen aan het einde van dit artikel niet worden gemist.

leidt een onvoldoende wetenschappelijke motivering – weer eens – tot de gang naar de Hoge Raad. Eerder heeft A-G Spier al gewezen op het fenomeen van de believers en de non-believers.38 In dit verband komt de behoefte aan een pool van onafhankelijke deskundigen die hun sporen in het werkveld hebben verdiend en waarvan concreet is gebleken dat zij aan de gestelde eisen voldoen, indringend naar boven. De materie van beroepsziekten is te complex om haar aan een gemiddelde deskundige over te laten. Procedures worden daarmee onnodig lang, onnodig kostbaar, en hebben nog het meest het karakter van een loterij. Ik meen dan ook dat, waar beroepsziekteslachtoffers in hun vordering tot op heden aangewezen zijn op een procedure waarin de rechter het in hoge mate van deskundigenoordelen moet hebben, het minstgenomen noodzakelijk is dat de overheid, verzekeraars en werknemersorganisaties zich buigen over het formeren van een onafhankelijk deskundigenforum. Gelet op de complexiteit van de beoordelingen ware het verstandig om in dit verband leden van de commissies van de Gezondheidsraad in dat forum te betrekken. 2. Deskundige rechter De praktijk laat zien dat de rechterlijke macht worstelt met de materie van beroepsziektezaken. Die worsteling is van een omvang die zijn weerga in het recht welhaast niet kent. Vele zeer langdurige en kostbare procedures zijn het gevolg. Veel slachtoffers die in de kou blijven staan zijn een nog indringender gevolg. Een punt van aandacht is de positie van de deskundige en de rechter in de procedure. De rechter kan niet volstaan met het kritiekloos overnemen van de eindconclusies van de deskundige, en deze tot de zijne maken. De rechter zal in een goed gemotiveerde juridische afweging een juridisch oordeel moeten vellen over de onzekerheden die in deze kwesties nu eenmaal een feit zijn. Daarvoor zijn een nauwkeurige vraagstelling en een goed gemotiveerd deskundigenoordeel nodig. Gelet op de complexe causaliteitsproblematiek die zich in deze zaken voordoet en het gebrek aan andersluidende oplossingen daarvoor valt een voorbeeld te nemen aan het buitenland, waar gespecialiseerde rechters zich over de beroepsziekteproblematiek buigen. De gespecialiseerde beroepsziekterechter, die kan putten uit een forum van deskundige deskundigen is in Nederland een meer dan warme aanbeveling waard.

Aanbevelingen 1. Deskundige deskundigen De worsteling van de rechterlijke macht rond de keuze van de deskundigen is algemeen bekend. In het arrest Davelaar/SVB

38 Conclusie A-G voor het arrest HR 20 mei 2005 ECLI:NL:HR:2005:AS4406, voorheen LJN: AS4406 (De Bakker/Zee Electronics), r.o. 3.2.1.

56

76

TGMA | J U N I 2 0 1 4

Pral
Mr.].T. van der f(roon 1

Hoeveel hoop gloort er nog voor de werl
n:ellij l <:.:re

TI ~f :;n~§li1ITV2.lllfc fm~_lffi{[IJ[i]notee(J.]lttre 'MQ)(!i ll" -~(ClJell»i0l§§nn1l;§

In zijn '7 juni-arresten' over een werknemer met een multicausaal zielctebeeld heeft de Hoge Raad nadere invulling gegeven aan de 'arbeidsrechtelijke omlceringsregel'. De Hoge Raad lij1£t de deur in bet slot te gooien voor toepassing van de omlceringsregel bij multicausale zielctebeelden, die vaalc worden omgeven door algemene causaliteitsonzekerbeid. Het ligt evenwel genuanceerder: bijzondere omstandigbeden die sterlc wijzen op causaliteit tussen de arbeidsomstandigbeden en bet multicausale zielctebeeld lmnnen toepassing van de omlceringsregel naar bet zich Iaat aanzien recbtvaardigen. De arresten en voornoemde nuance lcomen in deze bijdrage aan de orde.

Introductie

De werknemer die de schade die hij meent te hebben geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden op de voet van art. 7:658 BW wenst te verhalen op zijn werkgever, dient bet causate verband tussen die schade en de werkzaamheden te bewijzen. Dat bewijs is in de regel vrij eenvoudig te leveren bij klassieke arbeidsongevallen (bijvoorbeeld een ongeluk met een machine). Het wordt lastiger voor de werknemer indien sprake is van gezondheidsklachten die het gevolg (kunnen) zijn van bepaalde werkomstandigheden en die zich niet direct, maar pas na verloop van tijd a! dan niet geleidelijk openbaren. Het causate verband tussen de schade (de gezondheidsklachten) en de werkomstandigheden laat zich dan veelallastiger vaststellen en de werknemer kan in bewijsnood komen. Teneinde de in bewijsnood verkerende werknemer tegemoet te komen en daarmee recht te doen aan de beschermingsgedachte van art. 7:658 BW, heeft de Hoge Raad in 2000 de 'arbeidsrechtelijke omkeringsregel' geintroduceerd, met behulp waarvan het de werknemer wordt vergemakke!ijkt voornoemd causaal verband te bewijzen. De arbeidsrechtelijke omkeringsregel is sinds zijn introductie volop in ontwikkeling geweest. In zijn twee recente arresten van 7 juni 2013 heeft de Hoge Raad de arbeidsrechtelijke omkeringsregel nader vormgegeven? In deze bijdrage

2

TRA

nctl;noe«:Ihl=

rcDJlll~en"ilnng:s;rnegell

102

1.

".tilml 01~~ ~o.T[b)

Mr. j.T. van der Kroon is werkzaam als advocaat te Amsterdam. Zij is bij de behandeling van beide besproken zaken in cassatie betrolcken geweest. HR 7 j uni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/R itsma) en HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 (SVBfVan de Wege).

komen deze arresten, alsmede de impact daarvan op de positie van de werknemer, aan de orde. Voor een duidelijk beeld wordt eerst een korte schets gegeven van de stand van zaken tot aap. de datum van deze arresten.

Stand van zaken tot 7 juni 2013

2.

De Hoge Raad heeft de arbeidsrechte!ijke omkeringsregel ontwikkeld in het arrest UnileverjDikmans 3 en verfijnd in het arrest HavermansjLuyckxt. Beide zaken gingen om een werknemer die bij zijn werkzaamheden (beweerde!ijk) was blootgesteld aan voor de gezondheid schadelijke stoffen en die stelde dat zijn aandoeningen waren veroorzaakt door die blootstelling. De arbeidsrechtelijke omkeringsregei zoals door de Hoge Raad geformuleerd in die arresten houdt in dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door hem te bewijzen oorzakelijke verband aangenomen moet worden indien de werkgever is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Voor toepassing van die regei is vereist dat de werknemer (i) stelt en zo nodig bewijst dat hij gedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen; en (ii) stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheidsklachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. De werknemer moet in het kader van het met (ii) aangeduide vereiste wei aannemelijk maken dat de mate van blootstelling zodanig is geweest dat de klachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt. 5 In de zaak LandskroonjBAftA'3 vorderde een werknemer schadevergoeding van zijn werkgever voor de rugklachten die hij meende te hebben opgelopen door de rugbe!astende werkzaamheden waaraan hij was blootgesteld. Terwijl de Hoge Raad de toepassing.van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in de arresten UnileverjDikmans en Havermansj Luyckx nag expliciet verbond a an een blootstelling aan 'voor de gezondheid schadelijke stoffen', sprak hij in zijn arrest in de zaak LandskroonjBAM ten aanzien van het hiervoor met 3

4

6

HR 17 november 2000, Nj 2001/596. HetHofDen Haag heeftop 7 mei 2013 eindarrest gewezen in deze zaak (ECLI:NL:GHDHA:2013:1294). Het hof heeft Unilever veroordeeld tot vergoeding van de schade van Dikmans die hetgevolg is van de polyneuropathie waaraan hij lijdt. HR 23 juni 2006, Nj 2006/354. Zie in dat kader bijv. de overweging van het Hof 's-Gravenhage in de zaak PekaarfAtofina inhoudende dat de werknemer diende te bewijzen dat hij bij de uitoefening van de werkzaamheden in zodanige mate was blootgesteld aan schadelijke stoffen dat de door hem gestelde klachten daa rdoor konden zijn veroorzaakt De Hoge Raad deed het door de werknemer ingestelde cassatieberoep af op de voet van art. 81 RO (HR 16 mei 2008, )A 2008/122 enjAR 2008/149). HR 9 januari 2009, Nj 2011/252.

Aft. 12 - december 2013 77

17

HOEVEEL HOOP GLOORT ER NOG VOOR DE WERKNEMER MET EEN MULT!CAUSAAL ZIEKTEBEELD?

(i) aangeduide vereiste over een blootstelling van de werknemer aan 'omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid' en ten aanzien van het hiervoor met (ii) · aangeduide vereiste over 'gezondheidsklachten welke door deze omstandighedenkunnen zijn veroorzaakt'. Uit deze algemene bewoordingen vloeit, zo lijkt inmiddels breed aanvaard7, voort dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toepassing lean vinden bij blootstelling aan iedere gevaarlijke arbeidsomstandigheid. Daarover zal in ieder geval na de 7 juni-arresten van de Hoge Raad geen twijfel meer bestaan.

gezien de onzekerheden waarmee het multicausale ziektebeeld was omgeven. 9 De Hoge Raad had zich tot op heden niet (expliciet) uitgelaten over de hiervoor weergegeven vragen.10 Daarin is met de 7 juni-arresten verandering gekomen.

3.

7 juni-arresten

Op 7 juni jl. heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de zaken

Lansink/Ritsma11 en SVB/Van de Wege.12 De vraag die de afgelopen jaren is gerezen, is die of er naast de eisen aan de werknemer als hiervoor weergeven met (i) en (ii)- voor de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel een bepaalde mate van aannemelijkheidis vereist dat de gezondheidsklachten daadwerkelijk zijn ontstaan door de blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke werkzaamheden. Anders gezegd: is voor toepassing van de omkeringsregel voldoende dat de werknemer aannemelijk heeft gemaakt dat zijn gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, of dient er daarnaast een kans van een bepaalde orde van grootte te bestaan dat de klachten door die blootstelling zijn veroorzaakt? Is er in dat opzicht een juridische ondergrens in de zin dat een zeer kleine kans dat de klachten door die blootstelling zijn veroorzaakt - in welk geval nog steeds te gelden heeft dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt - niet volstaat? In het verlengde van die vraag ligt de vraag of de arbeidsrechtelijke omkeringsregel zich leent voor toepassing bij zogeheten 'multicausale ziektes', zoals RSI, OPS/ CTE (schildersziekte) en de burn-out. Dergelijke ziektes kunnen door verschillende (samenhangende) factoren zijn ontstaan, waarbij niet altijd duidelijk is of, en in welke mate, de verschillende (risico)factoren aan het ontstaan van de ziekte hebben bijgedragen. Oat brengt met zich dat het veelallastig is de (grootte van de) leans te bepalen dat de ziekte door de schadelijke arbeidsomstandigheden is veroorzaakt. De lagere rechtspraak leverde tot op heden geen ondubbelzinnig beeld op van het antwoord op voornoemde vragen. Zo zijn er enerzijds voorbeelden van zaken van werknemers met een multicausaal klachtenbeeld waarin het causale verband met toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel werd aangenomen. 8 Anderzijds zijn er voorbeelden van zaken waarin de rechter oordeelde dat er geen ruimte was voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel gezien het multicausale karakter van de klachten en/of 7

8

Zie bijv. de uitspraakvan het Hof Arnhem van 8 februari 2011 (JAR 2011/86), waarin het hof (r.o. 13) overwoog dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel ook geldt in gevallen waarin de vordering van de werknemer niet is gebaseerd op de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, maar op de blootstelling a an andere belastende arbeidsomstandigheden; zie voorts bijv. T.F.E. Tjong Tjin Tai in zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad in de zaak Landskroon/ BAM (HR 9 januari 2009, Nj 2011/252). Zie bijv. Hof Amsterdam 21 april 2009, ]A 2010/17 (RS/) en HofLeeuwarden 24 oktober 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:Bl6166 (OPS/CTE). Ten aanzien van de laatstgenoemde zaak zij opgemerkt dat het hof bij zijn eindarrest oordeelde dat de werkgever was geslaagd in het bewijs dat de klachten van de werknemer ook zonder de blootstelling zouden zijn ontstaan (Hof Arnhem-Leeuwarden 19 maart 2013,JA 2013/86).

Lansinll/Ritsma Deze zaak ging om een (onderhouds)schilder, de heer Ritsma, bij wie op enig moment kwaadaardige tumoren (blaaskanker en longkanker) waren ontdekt waaraan hij overleed. Ritsma had jarenlang als onderhoudsschilder gewerkt bij Lansink. Daarvoor had hij gewerkt als vrachtwagenchauffeur en als schilder bij twee andere bedrijven. De vraag deed zich voor of Ritsma zijn ziekte had opgelopen in de uitoefe-. ning van zijn werkzaamheden voor Lansink door een mogelijk normschendende blootstelling a an toxische stoffen. De kantonrechter wees de vordering van de erfgenaam van Ritsma af omdat het (minimaal) vereiste oorzakelijke verband tussen de werkzaamheden van Ritsma en zijn ziekte ontbrak. Er moest, aldus de kantonrechter, wei een reele kans zijn dat de blootstelling de ziekte had veroorzaakt en daarvan was geen sprake. Daarbij hechtte de kantonrechter onder meer aan het oordeel van de door hem benoemde deskundigen dat, kort weergegeven, in 17% van de gevallen van blaaskanker bij schilders de ziektefaandoening vermeden zou kunnen worden door de blootstelling aan kankerverwekkende stoffen te elimineren. Een dergelijke algemene kans is op zichzelfreeds beperkt, aldus de kantonrechter. In hoger beroep overwoog het Hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, dat er drie fasen zijn te onderscheiden in de bewijslevering van het causale verb and, te we ten: I. de fase waarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en dat de gezondheidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, II. indien aan I. is voldaan: de fase waarin de werkgever dient te stellen en te bewijzen dat hij a an zijn zorgplicht he eft voldaan, bij gebreke waarvan het causale verb and in beginsel vaststaat; en

9

10

11 12

Zie bijv. Hof's-Gravenhage 26 mei 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:Bj3482 (psychische klachten (burn-out)) en Hof 's-Gravenhage 21 januari 2005, JAR 2005/97 (RSI). Terwijl A-G Spier reeds vele malen als zijn opvatting had gegeven dat het bepaaldelijk te ver gaat de in het kader van de blootstelling a an gevaarlijke stoffen ontwikkelde regel (zonder meer) toe te passen in RSI-zaken. Zie o.m. de conclusie van A-G Spier voor het arrest CampenfKiipcke, HR 2 juni 2006,JAR 2006/155 (r.o. 5.17). HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721. HR 7 juni 2013, ECLI :NL:HR:2013:BZ1717.

78

18

Afl. 12 - december 2013

TRA

HOEVEEL HOOP GLOORT ER NOG VOOR DE WERKNEMER MET EEN MULT!CAUSAAL ZIEKTEBEELD?

III. de fase waarin de werkgever nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geen sprake is van causaal verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten. Ten aanzien van de eerste fase overwoog het hof dat de werknemer in die fase slechts aannemelijk hoeft te maken dat de gezondheidsklachten door de (concrete mate van) blootstelling kunnen zijn ontstaan. Voor de vraag of de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de (concrete) blootstelling bestaat in die eerste fase, aldus het hof, verder geen juridische ondergrens, a! dan niet omschreven als een ree!e kans. In die fase is voldoende dat sprake is geweest van een blootstelling in die mate dat de blootstelling de klachten kan hebben veroorzaakt. Dat sprake is van een kleine kans, betekent niet dat niet aannemelijk is dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt, aldus het hof. Lansink kwam in cassatie onder meer op tegen dit oordeel van het hof over de eerste fase van de omkeringsregel. De Hoge Raad herhaalt in zijn arrest allereerst de regel uit het arrest LandskroonfBAM, waarbij hij derhalve spreekt over een blootstelling aan 'omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid'. Vervolgens komt hij tot de slotsom dat het oordeel van het hof dat die regel meebrengt dat voor het antwoord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werknemer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling rechtens geen ondergrens besta,at, in die zin dat de grootte van die kans daarvoor niet van be lang is, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Deze regel houdt het vermoeden in dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht.13 Dit vermoeden, aldus nog steeds de Hoge Raad, wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt die ziekte te voorkomen. Daaraan voegt de Hoge Raad toe dat gelet hierop voor dit vermoeden geen plaats is in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.14

13

14

TRA

Ten aanzien van de bewijsrechtelijl<e consequentie van toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel zij opgemerkt dat het Hof Arnhem-Leeuwarden in een recente uitspraak van 23 juli 2013 (ECL!:NL:GHARL:2013:5339) heeft overwogen dat uit de 7 juni-arresten volgt dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet tot een omkering van de bewijslast leidt, maar slechts het vermoeden uitdrukt dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werl
SVBfVan de Wege

In de zaak SVB/Van de Wege speelde de vraag of de RSJklachten van mevrouw Van de Wege waren veroorzaakt door haar werkzaamheden bij SVB, waar zij circa tien maanden als dossierbeoordelaar had gewerkt. Van de Wege stelde dat haar klachten het gevolg waren van een combinatie van de aard van de verrichte werkzaamheden, de slechte ergonomische omstandigheden, de hoge werkdruk en de slechte werksfeer. Met toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel oordeelde het Hof Amsterdam bij tussenarrest uit 2009 dat het oorzakelijke verband tussen de arbeidsomstandighedenjwerkzaamheden en de schade (RSI) van Van de Wege gegeven was, behoudens bewijs door SVB van de nakoming van haar zorgplicht. Daarbij achtte het hof het aannemelijk dat de RSI door de arbeidsomstandigheden kon zijn veroorzaakt. Hij baseerde zich daarbij op het oordeel van de deskundige dat de vastgestelde arbeidsomstandigheden als waarschijnlijke oorzaak konden worden aangemerkt voor de klachten, waarbij waarschijnlijk werd geconcretiseerd met 75%. Ook in deze zaak werd in cassatie onder meer geklaagd over de toepassing door het hof van de omkeringsregel. Het arrest van de Hoge Raad bevat allereerst algemene overwegingen die integraal overeenstemmen met die uit het arrest Lansink/Ritsma (zie hiervoor). Daarnaast is van belang de daaropvolgende overweging van de Hoge Raad dat het oordeel van het hof dat deze regel meebrengt dat indien Van de Wege voldoet aan de vereisten als hiervoor weergegeven met (i) en (ii), het oorzakelijke verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. De Hoge Raad overweegt vervolgens wei dat het oordeel van het hof dat de gezondheidsklachten van Van de Wege door de vastgestelde arbeidsomstandigheden kunnen zijn veroorzaakt (en dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel derhalve van toepassing is) zonder nadere motivering niet begrijpelijk is in het Iicht van zijn (eerdergenoemde) algemene bespiegelingen over de arbeidsrechtelijke omkeringsregel en gelet op de door SVB aangevoerde omstandigheden. Opgemerkt zij dat SVB in feitelijke instanties diverse omstandigheden had aangevoerd die haars inziens aile wijzen op onzekerheden met betrekking tot RSI in het algemeen15 en met betrekking tot het oorzakelijke verband tussen de RSI-klachten van Van de Wege en haar werkzaamheden bij SVB in het bijzonder 6 • Daarmee wilde SVB, aldus de Hoge Raad, betogen dat omtrent de aard en de oorzaken van RSI vee! onduidelijkheden bestaan en dat, mede als gevolg daarvan, onvoldoende aannemelijk is dat de arbeidsomstandigheden van Van de Wege 15

16

Bijv.: algemeen aanvaard is dat RSI een zeer specifiek en diffuus fenomeen is; er bestaat onzekerheid over het ontstaan van RSI en over de effectiviteit van maatregelen ter voorkoming daarvan; etc. Bijv.: de onderzoel<en op grand waarvan RSI bij Van de Wege is geconstateerd dateren vanjaren na de beeindiging van de werkzaamheden bij SVB; atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan, uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van de arbeid, terwijl dit bij Van de Wege het geval is geweest; Van de Wege is slechts zeer lwrte tijd werkzaam geweest bij SVB.

Aft. 12 79 - december 2013

19

HOEVEEL HOOP GLOORT ER NOG VOOR DE WERKNEMER MET EEN MULTICAUSAAL ZIEKTEBEELD?

haar RSI hebben veroorzaakt. Daarbij overweegt de Hoge Raad nag dat daaraan niet afdoet dat het oordeel van het hof steun vindt in het rapport van de deskundige. In het Iicht van de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken van RSI volstaat, aldus de Hoge Raad, niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze van een deskundige op grand van de enkele verwijzing naar diens 'op kennis, ervaring en intu'itie gebaseerde schatting'.

4.

Impact voor de positie van de werlmemer

Betekent dit nu dat de deur voor een werknemer met een multicausaal ziektebeeld die zijn schade op de (ex-)werkgever wenst te verhalen geheel op slot zit, tenzij de werknemer onomstotelijk aantoont dat zijn ziekte door de schadelijke werkzaamheden is veroorzaakt (hetgeen veelal nagenoeg onmogelijk zal zijn)? Nee, dat is mijns inziens niet het geval. Indien de Hoge Raad zou hebben gemeend dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel zich iiberhatipt niet leent voor toepassing bij een multicausaal ziektebeeld in het Iicht van de onzekerheden die in zijn algemeenheid bestaan omtrent . dergelijke ziektebeelden, dan had hij de zaak SVB/Van de Wege bij uitstek kunnen aangrijpen om dat oordeel te ventileren. En dar he eft de Hoge Raad juist niet gedaan. Hij he eft immers expliciet overwogen dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de omkeringsregel meebrengt dat indien Van de Wege die nota bene een bij uitstek multicausaal ziektebeeld he eft - aan de hiervoor met (i) en (ii) aangeduide vereisten voldoet (bewijs schadelijke arbeidsomstandigheden en aannemelijkheid dat gezondheidsklachten daardoor kunnen zijn veroorzaakt), het oorzakelijke verband tussen de blootstelling en de gezondheidsklachten aangenomen moet worden indien SVB is tekortgeschoten in haar zorgplicht. Hij heeft vervolgens 'slechts' overwogen dat het om·deel van het hof dat de omkeringsregel inderdaad van toepassing is, in dit geval zonder nadere motivering niet begrijpelijk is. Daarmee heeft hij de deur voor toepassing van de omkeringsregel oak in het geval van een multicausaal ziektebeeld nadrukkelijk op een kier Iaten staan. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de Hoge Raad dat uitsluitend heeft gedaan met het oog op mogelijke toekomstige ontwikkelingen in de medische wetenschap, die bijvoorbeeld zouden kunnen leiden tot een grotere mate van zekerheid over het causale verband tussen de arbeidsomstandigheden en het multicausale ziektebeeld. De Hoge Raad refereert bij zijn oordeel niet aileen aan de door SVB aangevoerde omstandigheden die duiden op onzekerheid over RSI in zijn algemeenheid, maar oak aan de door SVB aangevoerde omstandigheden die duiden op onzekerheid over RSI in het specifieke geval van Van de Wege. Oat heeft hij naar mijn mening niet zonder red en gedaan. Denkbaar is immers dat zich situaties voordoen waarin de algemene onzekerheden over RSI (of een ander multicausaal ziektebeeld) weliswaar bestaan, maar waarin die onzekerheden worden geecarteerd door de bijzondere omstandigheden van het specifieke geval. Die bijzondere omstandigheden kunnen dan wei degelijk

voldoende mate van zekerheid opleveren om het causale verband tussen de blootstelling en het multicausale ziektebeeld voorshands aan te nemen met toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, ondanks de eveneens aanwezige algemene onzekerheden. De nuance bij het oordeel over de vraag of het verband tussen het multicausale ziektebeeld en de arbeidsomstandigheden voldoende bepaald en zeker is, zal derhalve liggen in de specifiekejbijzondere omstandigheden van de werknemer in kwestie. Behoudens ontwikkelingen in de medische wetenschap, die er oak toe kunnen leiden dat de algemene onzekerheden omtrent het multicausale ziektebeeld minder worden, kan iedere werkgever zich immers, bijvoorbeeld in het geval van RSI, beroepen op de algemene omstandigheden - wat daar oak van zij - die wijzen op onzekerheden over RSI in het algemeen gelijk door SVB aangevoerd en waaraan de Hoge Raad nadrukkelijk refereert. Wat vaststaat is dat het moeilijker is geworden voor de werknemer met een multicausaal ziektebeeld. Uit de 7 juniarresten volgt immers dat er een redelijke mate van waarschijnlijkheid moet zijn ter zake van de relatie tussen de blootstelling en de schade (het multicausale ziektebeeld), wil de omkeringsregel gehanteerd mogen worden. Welke mate van waarschijnlijkheid er precies dient te bestaan, en waar de grens ligt in de zin dat er voldoende mate van waarschijnlijkheid bestaat, is evenwel (nag) onduidelijk. De Hoge Raad heeft daar in de 7 juni-arresten geen 'harde regel' over willen geven, hetgeen lijkt te impliceren dat hij het oordeel of er voldoende mate van waarschijnlijkheid bestaat in vrij grate mate aan de feitenrechter heeft willen overlaten. Oat is op zich begrijpelijk, al is het maar omdat een harde regel tot onredelijke uitkomsten kan lei den. In de beide hiervoor besproken zaken zal het hof waarnaar de zaak is terugverwezen moeten vasts tell en of aan de 'ondergens' voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan. Op de uitkomst van die zaken kan niet worden vooruitgelopen. Op zich zijn er gevailen denkbaar waarin de causaliteit minder onduidelijk is en de conclusie dat de vereiste ondergrens is gehaald (meer) voor de hand ligt. Men denke bijvoorbeeld a an de situ atie waarin een werknemer met een multicausaal ziektebeeld enkellangdurig bij een en dezelfde werkgever he eft gewerkt dan we! geen andere voor de multicausale ziekte mogelijk relevante dienstverbanden heeft gehad en/of activiteiten heeft ontplooid, en waarbij evident is dat er een zeer ernstige en langdurige blootstelling aan schadelijke werkomstandigheden he eft plaatsgevonden. De praktijk zal evenwel weerbarstig zijn en meer grensgevailen opleveren. Voor die grensgevallen is mijns inziens oak na de 7 juni-arresten geenszins uitgesloten dat de feitenrechter na een afweging van aile omstandigheden van het geval - waaronder mate/ernst blootstelling, duur dienstverband, mate/ernst schending zorgplicht, kansinschatting deskundigen, bestaan relevante andere dienstverbanden - gemotiveerd tot het oordeel komt dat de balans doorslaat in het voordeel van de werknemer. In dat geval zouden de bijzondere omstandigheden van het individuele geval die duide80

20

Aft. 12- december 2013

TRA

HOEVEEL HOOP GLOORT ER NOG VOOR DE WERKNEMER MET EEN MULT!CAUSAAL ZIEKTEBEELD?

lijk wijzen op bet bestaan van een causaal verband tussen bet multicausale ziektebeeld en de blootstelling van grater gewicht zijn dan de tegelijkertijd bestaande algemene onzekerheden over dat ziektebeeld. Gezien de overweging van de Hoge Raad dat bet vermoeden van een causaal verband tussen gezond,heidsschade en werkzaamheden (onder meer) wordt gerechtvaardigd door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt de schade te voorkomen, lijkt bet voor de werknemer verstandig zwaar in te zetten op eventuele deplorabele arbeidsomstandigheden die leiden tot, dan wei grenzen aan, een (flagrante) normschending door de werkgever. Het gehele pallet aan bijzondere omstandigheden zal mijns inziens evenwel doorslaggevend zijn.

het multicausale ziektebeeld, sterk wijzen op het bestaan van een causaal verband tussen de arbeidsomstandigheden en het ziektebeeld. Hoe sterk die aanwijzingen dan precies moeten zijn, laat zich nag raden en is voer voor juris ten. Het laatste woord over de arbeidsrechtelijke omkeringsregel zal dan oak nag niet geschreven zijn.

Een ding is zeker. Voor de werknemer met een multicausaal ziektebeeld die zijn schade op zijn (ex-)werkgever wil verhalen, geldt met de 7 juni-arresten in bet achterhoofd nog meer dan voorheen bet adagium 'bezint eer gij begint'. De werknemer die klachten ervaart waarvan hij vermoedt dat zij hun oorsprong hebben in de werkzaamheden ,en die een aansprakelijkstelling ex art. 7:658 BW overweegt, doet er in ieder geval goed aan daar waar mogelijk zo snel mogelijk na openbaring van de klachten en bij voorkeur nog tijdens het dienstverband (I) de mate, aard en intensiteit van blootstelling aan schadelijke werkomstandigheden te Iaten vaststellen door middel van werkplekonderzoek; en (II) medisch onderzoek te Iaten verrichten door een gespecialiseerde arts teneinde een diagnose te stellen en de oorzaken van de klachten in kaart te brengen. Indien te vee! tijd verstrijkt voordat dergelijke onderzoeken plaatsvinden, zal dat de onzekerheid over het causale verband tussen de ziekte en de werkomstandigheden vergroten, hetgeen de werknemer eens temeer kan worden tegengeworpen.

5.

Conclusie

De werknemer met een multicausaal ziektebeeld die zijn schade op de (ex-)werkgever wil verhalen zal een hogere horde moeten nemen dan voor 7 juni bet geval was. Daar waar v66r 7 juni onduidelijk was of een bepaalde juridische ondergrens geldt voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, staat nu vast dat die ondergrens er inderdaad is. Er moet een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn over de relatie tussen de blootstelling en de multicausale klachten alvorens de omkeringsregel kan worden toegepast. De algemene onzekerheden die veelal bestaan over multicausale ziektebeelden maken dat die redelijke mate van waarschijnlijkheid niet snel aanwezig zal worden geacht. Het is evenwel geen onbegonnen werk voor de werknemer. De Hoge Raad lijkt de deur voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel bij een multicausaal ziektebeeld welbewust op een kier te hebben Iaten staan. Voor toepasselijkheid van die regel in bet geval van een multicausaal ziektebeeld lijkt - naast ontwikkelingen in de medische wetenschap ten faveure van de werknemer - ruimte als de bijzondere omstandigheden van het geval, ondanks de algemene onzekerheden over de oorzaken van

TRA

Aft. 12 -81december 2013

21