Hoge Raad der Nederlanden, Edelhoogachtbaar College,

Hoge Raad der Nederlanden, Edelhoogachtbaar College, Hierna zet ik namens en ten behoeve van mijn cliënt, wonende aan de W É H ^ M ^ ^ ^ ^ te te mijnen kantore, hierna te noemen: "belanghebbende",

die te dezer zake v^oonplaats kiest

de gronden en motivering uiteen met betrekking tot het ingestelde cassatieberoep tegen de uitspraak in het hoger beroep van belanghebbende (procedurenummer BK-11/00126) met verzenddatum 14 mei 2012 tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage (AWB 10/2400 IW) betreffende de aansprakelijkstelling voor onbetaald gelaten naheffingsaanslag omzetbelasting, heffingsrente, invorderingsrente en kosten over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004 alsmede tegen de uitspraak in het hoger beroep van belanghebbende (procedurenummer BK^-l 1/00125) met verzenddatum 14 mei 2012 tegen de uitspraak van dè rechtbank 's-Gravenhage (AWB 10/2398 IW) betreffende dè aansprakelijkstelling voor onbetaald gelaten nahefShgsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen, heffingsrente, invorderingsrente en kosten over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004. Het cassatieberoep betreft schendmg van recht en onvoldoende motivering. Inleiding Belanghebbende is ten onrechte ais bestuurder van de besioten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JBMMBlMBIjp|gjpaBV te flBHBBB aansprakelijk gesteld voor de onbetaald gelaten naheffingsaanslag omzetbelasting, heffingsrente, invorderingsrente en 1

kosten alsmede voor de onbetaald gelaten naheffingsaanslag in de loonbelasting en de premie volksverzekeringen, hefïingsrente, invorderingsrente en kosten, over het tijdvak 1 januari 2004 tot en met 31 december 2004.

F

e

D

B fl a S

c B ft

c

c x>

Feiten Belanghebbende heeft op eigen initiatief en als particulier contacten gelegd met I I . Vanwege het omvangrijk netwerk van belanghebbende van voor adviezen met betrekking tot irrigatieprojecten in Turkije. is hij benaderd door Belanghebbende is ingeschreven als bestuurder bij Holdingmaatschappij is 100% - aandeelhouder van Belanghebbende heeft een 1%-belang gehad 'mWÊ

Holding BV. Deze Holding BV.

De litigieuze ondememing " 9 f l H H B B 9 B V " is destijds een detacheringbureau geweest waarin Holding een 100% aandelenbelang hield. Deze ondememing staat thans ingeschreven als I ^ p M H i M ^ ^ ^ B V . In M B M B l B V hebben geen activiteiten plaatsgevonden.

f i s opgericht door de echtgenote/partner van ^ p ^ ^ » . De feitelijke bestuurder van die ondememing was ^ M i ^ . Belanghebbende was weliswaar statutair directeur doch heeft nimmer handelingen als bestuiurder verricht Zijn bemoeienis bestond slechts uit het vrijblijvend geven van adviezen aan ^ ^ 9 - Overigens lag aan de inschrijving geen aandeelhoudersbesluit ten grondslag. Belanghebbende heeft slechts de vennootschap c.q. de feitelijke bestuurder met adviezen (omtrent projecten in Turkije) bijgestaan doch heeft ninamèr zelf handelingen als bestuurder verricht Een en ander is ook orunogelijk omdat de veimootschap geen activiteiten heeft ontwikkeld. Voor zover daarbij wel facturen zijn uitgeschreven en betaald is dat uit het gezichtsveld van belanghebben^ gebleven. * ^ Ook de processtukken bevestigen dat belanghebbende geen bestuurshandelingen heeft verricht, anders dan het aandikken door belanghebbende van zijn eigen status als - vermeenddirecteur.

C t> D

Uit getuigenverklaringen blijkt evenzeer dat" ^ ü ^ ^ ^ ^ M een bedrijf is van en dat p M M M i de baas is" (zie pleitnotities eiser in hoger beroep). Belanghebbende houdt 1% van de aandelen in aandelen in deze Holding.

C -6-

Holding BV,

houdt 99% van de

De boekhouding van flHIlHBB^werd verzorgd door fcappaaaaMP. Niet voor niets is de arbeidsovereenkomst van belanghebbende met Administratiekantoor BV per 1 september 2003 herzien (zie productie 2, aanvullend hoger beroepschrift eiser) en werd de functie van belanghebbende herzien in de functie van commercieel medewerker. Ook uit de pleitnota van verweerder is op te maken dat ^ ^ P P de boekhouder was voor BV en dat W É f l in zijn functie van controller de jaarverslagen opmaakt en de fiscale aangiften verzorgde (zie pleitnota beroep van de ontvanger).

2

^

^

Aan de verklaring van ^ ^ ^ ^ dat hij de boeldiouder voor W ^ ^ ^ ^ ^ ^ B V was en dat belanghebbende geen bestuurder was van de betreffende vennootschap, is het Hof volledig voorbij gegaan. Ook aan de verklaring van "WÊ^tS^. inhoudende dat niet belanghebbende doch G B H B H M MMWWBWBBiBHIvertegenwoordigde en dat belanghebbende niets van doen had met de betreffend vennootschap is het Hof voorbij gegaan.

p U ^

Diïfklemt4emeer omdat belanghebbende verweten wordt bestuurdershandelingen te hebben verricht terwijl bovenbedoeld tegenbewijs niet in de uitspraak van het Hof is opgenomen, In zoverre is er reeds sprake van strijd met het motiveringsbeginsel. D

Er is sprake misbruik van omstandigheden dan wel bedrog zijdens SBHSBPals gevolg f waarvan aan belanghebbende ten onrechte bij beschikking d.d. 13 augustus 2007 aansprakelijk is gesteld ter zake van de niet betaalde naheffingsaanslag omzetbelasting en loonbelasting 1 januari 2004fot en met 3 Ifdecember 2004 van I ^ ^ ^ ^ ^ W ^ ^ B V c.q.

a

B

V- • • ^• te i Het door belanghebbende tegen de aanslag loonbelasting 1 januari 2004 -31 december 2004 gemaakte bezwaar is door de inspecteur bij uitspraak d.d. 17 juni 2008 ten onrechte ongegrond verklaard en afgewezen. Belanghebbende dient niet te kwalificeren als bestuurder
C

.

f

Uitspraak \, * De rechtbank heeft bij uitspraak van 4 februari 2009 het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard. Hiertegen heeft belanghebbende hoger beroep Ingesteld. Na terugverwijzing naar de rechtbank heeft het Hof uiteindelijk bij uitspraak VEfeft 20 jansari 2011 het beroep van belanghebbende gegrond verklaard en de beschikkinè verminderd tot € 28.665 voor de omzetbelasting en de beschikking loonbelasting verminderd tot € 50.133. Hiertegen richt zich het cassatieberoep met als cassatiemiddel dat het Gerechtshof in zijn genoemde uitspraak het recht heeft geschonden, althans vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in zijn uitspraak is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderling verband te beschouwen redenen. Cassatiemiddel 1 %

l> j)

C ^

p

%

f

i

?

A , Belanghebbende gaf slechts vrij blijvend^ adviezen aan H S ^ ^ ^ ^ v e r d e r ook "HBr") en aan derden. Belanghebbende vertegenwoordigde op geen enkele wijze 0 <8HBBiwpjÉBV en heeft geen enkele bestuurstaak uitgevoerd. De onderneming heeft geen activiteiten verricht. Kennelijk heeft ^ ^ ^ - ? e n volstrekt buften de wetenschap van belanghebbende (hij was immers feitelijk geen bestuurder) - feïtiiren verstuurd en betalingen verricht. Er is misbruik gemaakt van omstandigheden zodanig dat sprake is van bedrog. Ten onrechte, heeft het Hof dit bedrog door W P n i e t meegewogen in zijn uitspraak. » •« «i, I Dit klemt te meer daarbêlanghêbbende zelf geen enkelFinvloedkon urto^enen op óö~ onderliggende naheffingsaanslagen en aansprakelijkheidstelling en daardoor ook niet

3

in staat was adequaat te reageren. De uitspraalc is danpok niet nie$ de juiste redenen omkleed. %

• ^

Ten onrechte overweegt het Hof (2.2) dat niet in geschil is dat belanghebbende een gewezen bestuurder is in de zin van artikel 36, zesde lid, van de Invorderingswet C

^

g

Belanghebbende is nimmer bestuurder geweest in ^ ^ i ^ ^ ^ ^ ^ anders dan dat belanghebbende slechts een 1%-belang heeft gehad in Holding BV. Ten onrechte neemt het Hof dit uitgangspunt over en gaat daarbij voorbij aan de feitelijke - en voor het Hof - kenbare situatie. Er is strijd met het niptiveringsbeginsel. C Het oordeel V M de rechtbank dat de "BV" door belangh^bende is opgericht, is onjuist^ M Ü ^ ^ ^ M BV is opgericht door fc^iP dan wel door zijn echtgenote. Onjuist is evenzeer- dat belanghebbende actief is geweest met het opzetten van een irrigatieproject in Turkije. Onjuist is dat belanghebbende namens de "BV" contacten hsiAmeA'^ÊèmMÉmm^^^mmÈiÊI^ÊS!/^^^^^».

Relnnghehhende gaf slechts

adviezen, juist omdat hij contacten had i t i e t M ^ ^ w i ^ ^ ^ ^ ^ ^ M ^ ^ g ^ ^^^^0. Ten onrechte brengt de rechtbank deze twpe feiten met^lkaar in verbinding en overweegt dan ook ten oiu-echtè dat belanghebbende niet alleen formeel bestuurder was, maar dat hij zich ook als zodanig heeft gedragen en handelingen heeft verricht waartoe hij als bestuurder bevoegd was.

g

Niet alleen miskent deze overweging de werkelijke situatie eii negeert het de aangedragen bewijsmiddelen, doch het Hof maakt deze door de rechtbank gebezigde overwegingen, die zowel van inhoudelijke als van formeehrechtelijke aard, tot de zijne. Reeds hierom is de uitspraak niet met de juiste redenen omkleed. Het Hof gaat uit van onjuiste premissen en neemt de overwegingen van de rechtbank over zonder nader onderzoek dan wel zonder nadere onderbouwing en met miskenning van de feitelijke en voor de rechtbank kenbare situatie.

g

1^

^

4 ^

D Ten onrechte overweegt het Hof in 6.1 dat belanghebbende in beroep en hoger beroep niets aangevoerd of ingebracht heeft op grond waarvan omtrent de aansprakelijkstelling anders moet worden gedacht Het Hof miskent daarmee de door belanghebbende aangedragen verklaringen yan getuigen, met name die van w^ÊSl^' ^ ^ ^ P en van ^ ^ ^ V M ^ t f l Door deze verklaringen niet in 7^ n overwegingen op té|ieni^n is er strijd met het motiveringsbeginsel. t Ten onrechte overweegt het Hof verder datibela^ghebbende ten behoeve van de Holdmg belastingaangiften heeft opgesteld, ondertekenden ingediend. Ook dat is onjuist en in strijd met de feiten. Immers, het was die de belastingaangiftes en de gehele administratie voerde. Door dit, zelfs bij een incidenteel geval, aan belanghebbende toe te rekenen miskent het Hof de tot haar beschikking staande bevyijsmiddelen. Evenmin heeft belanghebbende opgericht Dit was ^ ^ M l dan wel zijn echtgenote. Onbegrijpelijk is dat het Hof deze kenbare feiten heeft genegeerd. De 4

feitelijke bestuurder wasQBHH9- Herhaald wordt dat belanghebbende geen bestuurdershandelingen heeft verricht doch slechts adviezen heeft verstrekt. In dit verband wordt verwezen naar zijn 1% -belang in de Holding. Belanghebbende had geen enkel belang, anders dan middellijk via zijn 1% -belang in de Holding, in WtÊÊÊBÊÊÊKÊ- Het Hof is hieraan ten onrechte voorbij gegaan. De uitspraak is niet dan wel onvoldoende met redenen omkleed.

Cassatiemiddel 2

Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 3:2 AWB doordat het Hof heeft overwogen dat belanghebbende geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grpnd waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat belanghebbende in beroep en hoger beroep niets aangevoerd of ingebracht heeft op grond waarvan omtrent de aansprakelijkheid anders moet worden geoordeeld, terwijl belanghebbende tegenbewijs heeft geleverd en getuigenverklaringen heeft overgelegd.

c D

B Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 3:2 AWB doordat het Hof ten onrechte heeft miskend dat belanghebbende niet als bestuurder heeft geftmctioneerd, dat belanghebbende een 1%-belang heeft gehad in SHS Holding BV doch niet in a ^ ^ W ^ ^ n p S V , dat belanghebbende slechts adviezen heeft gegeven en dat de feitelijke leiding bij lÜ^S^^M lag. Belanghebbende is feitelijk geen bestuurder geweest van de BV en heeft geen enkele bestuurstaak uitgevoerd.

Conclusie Uit het vorenstaande blijkt dat de uitspraak van de rechtbank onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. Bovendien wordt door de uitspraak van de rechtbank het Nederlandse recht geschonden. Belanghebbende verzoekt Uw College dan ook deze uitspraak te vernietigen, althans zodanige voorziening te treffen als Uw College juist zal achten, met veroordeling van verweerder in de proceskosten.

5

Incidenteel cassatieberoep

Het Hof heeft in onderdsei 7.2 van de uitspraak een immateriële schadevergoeding toegekend omdat de redelijke termijn na de bezwaarfase is overschreden. Het Hof heeft zonder de Minister van Veiligheid en Justitie in de zaak te betrekken geoordeeld dat aan deze l^lnister een verplichting tot schadevergoeding ad € 500 wordt opgelegd. Aldus heefl het Hof, gelet op het arrest HR 10 Juni 2011, nr. 09/05113, BNB 2011/234, ten onrechte de Minister van Veiligheid en Justitie de mogelijkheid onthouden om zich uit te laten over een mogelijke rechtvaardiging van overschrijding van de termijn (zie het door mij ingestelde beroep tegen de

Pagina 2

uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 25 Juli 2012, nrs. 09/00600 en 09/00601).

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat het principale beroep niet tot cassatie van de aangevallen uitspraak zal kunnen leiden.

Hoogachtend, DE STAATSSECRETARIS VAN nNANCIËN, namens deze, DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST, loco