het College van Bestuur van C, gevestigd te D, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer mr. B.J. van Hees

Commissie van Beroep Kenniscentra

106796 - Beroep tegen ontslag wegens opheffing van de betrekking gegrond omdat de werkgever een onjuiste afvloeiingssystematiek hanteert; BVE

UITSPRAAK in het geding tussen: de heer A, wonende te B, appellant, hierna te noemen A gemachtigde: de heer mr. L.M. Reuser en het College van Bestuur van C, gevestigd te D, verweerder, hierna te noemen de werkgever gemachtigde: de heer mr. B.J. van Hees 1.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij beroepschrift met bijlagen van 6 mei 2015, ingekomen op 6 mei 2015 en aangevuld op 22 mei 2015 en 3 juli 2015, heeft A beroep ingesteld tegen de beslissing van de werkgever van 30 maart 2015 om de arbeidsovereenkomst met A op te zeggen per 1 augustus 2015. De werkgever heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 5 juni 2015 en aangevuld op 7 juli 2015. De mondelinge behandeling van het beroep vond plaats op 10 juli 2015 te Utrecht. A verscheen in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. De werkgever werd vertegenwoordigd door de heer E, directeur van C (stichting), bijgestaan door de gemachtigde. Ter zitting heeft de werkgever een exemplaar van het reorganisatieplan, gedateerd 15 oktober 2014, overgelegd. 2.

DE FEITEN

A, is sinds 1 augustus 1990 werkzaam bij de stichting in een vast dienstverband met een volledige betrekkingsomvang. A is vanaf 27 januari 2014 werkzaam als bedrijfsadviseur (sinds 1 juli 2014 voor 0,6 fte) en als coördinator kwalificatiedriehoek (sinds 1 juli 2014 voor 0,4 fte). Op de arbeidsverhouding is van toepassing de cao voor de kenniscentra beroepsonderwijs bedrijfsleven. Er zijn landelijk zeventien kenniscentra beroepsonderwijs bedrijfsleven, die worden bekostigd door de rijksoverheid. De stichting is een van deze kenniscentra, die de in de Wet educatie en beroepsonderwijs (WEB) neergelegde publiekrechtelijke taken uitvoert. Naast de stichting is er een aan de stichting gelieerde besloten vennootschap, genaamd C Services BV, die zich vooral richt op private, commerciële activiteiten. De medewerkers van de stichting en van de BV verrichten sinds jaar en dag over en weer werkzaamheden voor deze twee organisaties. Zaaknummer 106976 /uitspraak d.d. 13 juli 2015 Pagina 1 van 5

Commissie van Beroep Kenniscentra

Alle werkzaamheden die A verricht behoren tot de wettelijke taken. Als gevolg van afspraken uit het regeerakkoord 2012 is per 1 januari 2015 fors bezuinigd op de aan alle kenniscentra toegekende rijksbijdragen. Voorts heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (minister) besloten om de uitvoering van de wettelijke taken van de zeventien kenniscentra per 1 augustus 2015 onder te brengen in één organisatie, te weten de stichting (X). Bij wet van 16 april 2015 is de WEB daartoe gewijzigd. Als gevolg van deze ontwikkelingen heeft de minister de kenniscentra opgedragen om te reorganiseren en hij heeft daarvoor richtlijnen en uitgangspunten aangegeven. Zo diende X onder meer afspraken te maken met de kenniscentra over het deel van het personeel dat overgaat naar X en het deel dat niet overgaat. Deze voorsortering was volgens de minister nodig vanwege de verlaagde subsidie en om te voorkomen dat op het moment van transitie, X dan mogelijk als gevolg van de wettelijke bepalingen met betrekking tot overgang van onderneming als verkrijger zou moeten worden aangemerkt van een te grote groep werknemers. De minister gaf als kader dat een werknemer die voor 50% of meer van zijn taak belast is met wettelijke taken, voor 100% overgaat naar X. Een werknemer met minder dan 50% wettelijke taken blijft onder verantwoordelijkheid vallen van het kenniscentrum waar hij/zij werkzaam is. Indien voor de werknemers uit de eerste groep (50% of meer wettelijke taken) geen geschikte functie beschikbaar is bij X, volgt ontslag per 1 augustus 2015. Als een kenniscentrum zowel publieke als private activiteiten verricht, dient ontvlechting plaats te vinden. Voor de werknemers die boventallig zouden worden bij de kenniscentra is in overleg tussen de kenniscentra, de minister en X een Sociaal Plan opgesteld, het Sociaal Plan WKBB, versie 18 december 2014, met als resultaat één moment waarop de transitie van wettelijke taken plaatsvindt (1 augustus 2015) en één ontslagronde (per 1 augustus 2015). In het Reorganisatieplan van de stichting is, in overeenstemming met de kaders van de minister, als uitgangspunt genomen dat werknemers met 50% of meer publieke taken in beginsel overgaan naar X. Voorts is vermeld, dat door afspiegeling zal worden bepaald welke werknemers van het publieke personeel voor plaatsing in X in aanmerking komen. Voor stafen beleidsfuncties is afspiegeling niet mogelijk, omdat de functies bij X nieuw of sterk gewijzigd zijn. De stichting en C Services BV hebben een overeenkomst tot overdracht gesloten met X. In artikel 3.4 van de overeenkomst tot overdracht is bepaald dat de overdracht van wettelijke taken aan het Kenniscentrum en de daaraan ten grondslag liggende wijzigingen in de wet, organisatie en financiën één overkoepelende bedrijfseconomische en organisatorische reden vormt om één reorganisatie met het oog op personeelsreductie uit te voeren. De stichting zal zich inspannen om arbeidsovereenkomsten van aangewezen medewerkers per 1 augustus 2015 te beëindigen waarbij een deel van het af te vloeien personeel wordt bepaald op basis van het afspiegelingsbeginsel en een deel via selectie door X. De Ondernemingsraad heeft positief geadviseerd over de reorganisatie. De enige personeelscategorie die in aanmerking kwam voor directe overgang naar X zijn de bedrijfsadviseurs. Alle overige werknemers zijn boventallig verklaard en ontslagen. De bedrijfsadviseurs konden niet allemaal naar X. Via afspiegeling is bepaald wie van hen boventallig werden en ontslag moesten krijgen. A is bij deze afspiegeling meegenomen, met dien verstande dat hij met een taakomvang van 0,6 fte was opgenomen. Door zijn positie bij de afspiegeling kwam A als werknemer met 0,6 fte voor overgang naar X in aanmerking. Bij de stichting had geen van de medewerkers een combinatie van 50% of meer wettelijke en Zaaknummer 106976 /uitspraak d.d. 13 juli 2015 Pagina 2 van 5

Commissie van Beroep Kenniscentra

minder dan 50% private taken. A was verder de enige medewerker met louter wettelijke taken, waarvan een deel wel overging naar X en een deel niet overging naar X. Bij brief van 27 november 2014 is A meegedeeld dat hij boventallig is omdat zijn functie van coördinator kwalificatiedriehoek per 1 augustus 2015 vervalt. Zijn dienstverband zal op 31 juli 2015 voor 0,4 fte eindigen. Op 30 maart 2015 heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met A opgezegd per 1 augustus 2015. Daarbij is door de werkgever aangegeven dat A vanaf 1 augustus 2015 voor 0,6 fte wederom bij de stichting in dienst zal treden in de functie van opleidingsadviseur en vervolgens bij X die als rechtsopvolger zal gelden van de stichting. Tegen de ontslagbeslissing richt zich het beroep. 3.

STANDPUNTEN VAN PARTIJEN

A stelt dat de werkgever niet bevoegd was hem te ontslaan. A is sinds jaar en dag lid van de ondernemingsraad. Bij brief van 13 mei 2015 heeft hij bij de werkgever een beroep gedaan op de nietigheid van de opzegging overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:677 lid 5 BW, zulks in verband met het bepaalde in artikel 7:670 lid 4 en lid 8 BW. A beroept zich enerzijds op de ontslagbescherming die hem toekomt als OR-lid en anderzijds op de ontslagbescherming die een werknemer toekomt ingeval van overgang van onderneming. A betwist het ontslag ook omdat deeltijdontslag niet is toegestaan. De werkgever voert primair aan dat A niet-ontvankelijk in zijn beroep verklaard dient te worden. A bestrijdt de noodzaak voor het ontslag niet. Evenmin bestrijdt hij dat hij in aanmerking komt voor ontslag. Hij bestrijdt enkel de opzeggingshandeling als zodanig, die naar zijn oordeel nietig is wegens strijd met één of meerdere civielrechtelijke ontslagverboden. Deze ontslagverboden worden getoetst door de kantonrechter indien hierop een beroep wordt gedaan. De Commissie is niet bevoegd te oordelen over het al dan niet bestaan van een opzegverbod. Met betrekking tot de opzegverboden betoogt de werkgever subsidiair dat deze in dit geval niet van toepassing zijn. Artikel 7:670 lid 4 BW is niet van toepassing omdat de stichting per 1 augustus 2015 zal stoppen met haar activiteiten. Het beroep op het opzegverbod in verband met overgang van onderneming mist toepassing omdat de werkzaamheden als coördinator kwalificatiedriehoek niet overgaan naar X. Voor zover naar het oordeel van de Commissie sprake zou zijn van een opzegverbod geldt dat er zogenaamde ETO-redenen aanwezig zijn die een gedeeltelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst opportuun maken, aldus de werkgever. De werkgever voert aan wel degelijk bevoegd te zijn A te ontslaan, althans de arbeidsovereenkomst met hem op te zeggen. Dit ontslag is volgens de werkgever gegeven conform de regels zoals deze zijn neergelegd in het reorganisatieplan, waarover de ondernemingsraad positief heeft geadviseerd. 4.

OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

Zaaknummer 106976 /uitspraak d.d. 13 juli 2015 Pagina 3 van 5

Commissie van Beroep Kenniscentra

De bevoegdheid en de ontvankelijkheid De stichting is aangesloten bij deze Commissie en het beroep is gericht tegen een van de beslissingen, genoemd in artikel 4.1.5 WEB en artikel 13.1.2 lid 1 cao kenniscentra beroepsonderwijs bedrijfsleven zodat de Commissie bevoegd is het beroep te behandelen. Het beroep is binnen de hiervoor gestelde termijn ingesteld. De werkgever heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat A niet-ontvankelijk in zijn beroep verklaard dient te worden, omdat hij zich beroept op ontslagverboden waarover alleen de kantonrechter bevoegd is te oordelen. De Commissie overweegt hieromtrent het volgende. De Commissie toetst of de werkgever in redelijkheid heeft kunnen besluiten over te gaan tot ontslag van A. Deze toetsing vindt plaats met in achtneming van de geldende regelgeving, zoals wetgeving en cao. In de toetsing van het ontslag komt de Commissie dan ook de bevoegdheid toe de ontslagverboden uit het BW daarin te betrekken. Dat alleen de kantonrechter bevoegd is over de ontslagverboden te oordelen is een onjuiste opvatting waarvoor geen rechtsgrond te vinden is. Anders dan de werkgever stelt heeft A ook overigens het ontslag bestreden. Hij heeft in zijn aanvullend beroepschrift en tijdens de zitting aangegeven dat volgens hem het ontslag niet in stand kan blijven en daarmee heeft hij wel degelijk bestreden dat hij in aanmerking komt voor ontslag. Het beroep is ontvankelijk. Het ontslag De werkgever ziet in het reorganisatieplan een grondslag om A niet voor 1,0 fte naar X te laten overgaan, omdat daarin is opgenomen dat functies die niet overgaan naar X leiden tot boventalligheid en ontslag van de desbetreffende medewerker. De functie van coördinator kwalificatiedriehoek is een van de functies die niet overgaan naar X. In de bijzondere omstandigheid van de situatie heeft de werkgever ervoor gekozen om het dienstverband met A volledig op te zeggen en A vervolgens een nieuw dienstverband van 0,6 fte aan te bieden. De Commissie heeft in de cao geen handvat gevonden voor de mogelijkheid dat een werknemer met één arbeidsovereenkomst twee of meer onderscheiden functies kan hebben met bijbehorende rechtspositionele gevolgen. Ook in het reorganisatieplan ontbreekt deze mogelijkheid. Zoals onder 2 is weergegeven is hierin in overeenstemming met de kaders van de minister in het geval van een combinatie van wettelijke en niet wettelijke taken juist een keuze gemaakt die past bij het uitgangspunt dat een werknemer één ondeelbare arbeidsovereenkomst heeft. De door de werkgever bedoelde passage in het reorganisatieplan over functies die niet overgaan naar X geeft dus geen grondslag om A voor 0,4 fte boventallig te verklaren en hem vervolgens voor slechts 0,6 fte te laten meedoen in de afspiegeling met de groep bedrijfsadviseurs.

Zaaknummer 106976 /uitspraak d.d. 13 juli 2015 Pagina 4 van 5

Commissie van Beroep Kenniscentra

Omdat de ontslagbeslissing op de hiervoor genoemde onjuiste toepassing van het reorganisatieplan gebaseerd is, ontbreekt ook aan de ontslagbeslissing een draagkrachtige grondslag. Op grond van bovenstaande overwegingen verklaart de Commissie het beroep gegrond. Aldus gedaan te Utrecht op 13 juli 2015 uitspraak door mr. M.Th. van Wel, voorzitter, mr. drs. G.W. van der Brugge MA, J.A. Groeneveld, mr. C.H. Kemp-Randewijk en L.N. de Ruijter, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Breunesse, secretaris.

mr. M.Th. van Wel voorzitter

Zaaknummer 106976 /uitspraak d.d. 13 juli 2015 Pagina 5 van 5

mr. J.A. Breunesse secretaris