De implementatie van de richtlijn betalingsachterstanden: een kritische beschouwing en enkele wenken voor de praktijk Mr. R. van Tricht en mr. D.J. Beenders* 1 Inleiding Op 16 maart 2013 is de wet in werking getreden ter implementatie van Richtlijn 2011/7/EU betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (hierna: de Richtlijn).1 De Richtlijn beoogt betalingsachterstanden bij handelstransacties2 binnen de interne markt tegen te gaan door de positie van schuldeisers ten opzichte van schuldenaren te verstevigen, in het bijzonder door de maximumduur van betalingstermijnen te beperken. In deze bijdrage staan wij stil bij de wijze waarop de Richtlijn in Nederland is geïmplementeerd en hoe de inbedding van de Richtlijn in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zich tot het systeem van de wet verhoudt. Meer concreet vatten wij in paragraaf 2 samen wat de belangrijkste wetswijzigingen zijn die zijn doorgevoerd ter implementatie van de Richtlijn. In paragraaf 3 bespreken wij vervolgens hoe de wetgever de implementatie heeft ingestoken en welke kanttekeningen daarbij te maken zijn. In deze paragraaf bespreken wij ook de (mogelijke) gevolgen van afspraken die in strijd zijn met de gewijzigde wetsbepalingen. In paragraaf 4 staan wij kort stil bij de vraag in hoeverre de Richtlijn en de wijze waarop deze is geïmplementeerd, zullen bijdragen aan het terugdringen van betalingsachterstanden. In paragraaf 5 geven wij tot slot enkele wenken voor de praktijk, waarna wij in paragraaf 6 deze bijdrage besluiten.
*
1.
2.
Mr. R. van Tricht is advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam. E-mail:
[email protected]. Mr. D.J. Beenders is advocaat bij De Brauw Blackstone Westbroek te Amsterdam. E-mail:
[email protected]. Wet van 13 december 2012 tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en enkele andere wetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 23 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties (PbEU 2011, L 48/1), Stb. 2012, 647. De datum van inwerkingtreding is bepaald bij besluit van 21 december 2012, Stb. 2013, 9. Overeenkomsten voor de levering tegen een vergoeding van goederen of diensten tussen ondernemingen onderling (art. 3 Richtlijn) en tussen ondernemingen en overheidsinstanties (art. 4 Richtlijn).
M v V
2 0 1 3 ,
2 De belangrijkste wetswijzigingen ter implementatie van de Richtlijn De wijzigingen in de Richtlijn zijn door Schelhaas eerder in dit tijdschrift besproken.3 Wij richten ons in deze bijdrage alleen op de wijzigingen die vanwege de Richtlijn in het BW zijn doorgevoerd. De belangrijkste wijzigingen zijn als volgt: a. De schuldeiser mag een minimumvergoeding van € 40 voor invorderingskosten in rekening brengen aan de schuldenaar op het moment dat de schuldenaar wettelijke handelsrente verschuldigd is, dus zonder dat een ingebrekestelling vereist is (art. 6:96 lid 4 BW). b. Voor overeenkomsten tussen ondernemingen onderling geldt een betalingstermijn van in beginsel maximaal zestig dagen.4 Partijen mogen daarvan niet afwijken, tenzij zij dat uitdrukkelijk in de overeenkomst opnemen en mits de betalingstermijn niet kennelijk onbillijk is (art. 6:119a lid 5 BW).5 c. Voor overeenkomsten tussen ondernemingen en overheidsinstanties geldt een betalingstermijn van in beginsel maximaal dertig dagen. Partijen mogen daarvan niet afwijken, tenzij zij dat uitdrukkelijk in de overeenkomst opnemen en mits de bijzondere aard of eigenschappen van de overeenkomst de afwijking objectief rechtvaardi-
3. 4.
5.
H.N. Schelhaas, Wijziging van de Europese richtlijn betalingsachterstanden, MvV 2011, nr. 10, p. 257-261. Een amendement dat voorstelde om de maximale betalingstermijn in art. 6:119a lid 5 BW (nieuw) te verkorten tot dertig dagen werd door de minister afgeraden omdat het niet zou sporen met de Richtlijn, en uiteindelijk verworpen (Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 8 en 9). De tekst van art. 3 lid 5 en 4 lid 5 Richtlijn is overigens niet zorgvuldig in de wet overgenomen. Art. 6:119a lid 5 BW bepaalt bijvoorbeeld dat partijen een betalingstermijn van ten hoogste zestig dagen kunnen overeenkomen, ‘tenzij zij uitdrukkelijk een langere termijn van betaling in de overeenkomst opnemen en deze termijn niet kennelijk onbillijk is (...)’. Het woord ‘mits’ ontbreekt aan het begin van de zinsnede ‘deze termijn niet kennelijk onbillijk is (...)’. Daardoor lijkt het erop dat deze zinsnede onder de ‘tenzij’-formule valt, waarmee de bijzin begint. Hetzelfde euvel doet zich voor in de gelijkluidende passages in art. 6:119a en 6:119b BW.
n u m m e r
3
85
d.
gen. De betalingstermijn mag echter nooit langer zijn dan zestig dagen (art. 6:119b lid 5 BW).6 Het percentage van de opslag op de referentie-interestvoet wordt met één procentpunt verhoogd van 7% naar 8% (art. 6:120 lid 2 BW). 3 De (non-)implementatie van de antimisbruikbepaling (art. 7 Richtlijn)7
3.1 De antimisbruikbepaling Art. 7 lid 1 Richtlijn bepaalt dat een contractueel beding of een praktijk (zoals met betrekking tot de betalingstermijn) niet afdwingbaar mag zijn of grond moet geven voor schadevergoeding, als sprake is van een kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser. De wetgever heeft gemeend dat implementatie van art. 7 lid 1 Richtlijn niet nodig was, omdat de Nederlandse wet al in dergelijke sancties voorziet met art. 6:248 lid 2 BW (beperkende werking redelijkheid en billijkheid) en art. 6:233 BW (onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden).8 3.2 Implementatie ‘via’ art. 6:248 lid 2 BW: beperkende werking redelijkheid en billijkheid De wetgever overweegt allereerst dat de (on)billijkheid van bedingen naar Nederlands recht reeds kan worden getoetst op grond van art. 6:248 lid 2 BW. Een beding is op grond van art. 6:248 lid 2 BW niet van toepassing voor zover dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De wetgever lijkt er daarmee ten onrechte van uit te gaan dat de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW en art. 7 Richtlijn hetzelfde is. Op grond van art. 7 Richtlijn dienen bedingen buiten toepassing te blijven als sprake is van kennelijke onbillijkheid. De lat voor een succesvol beroep op art. 6:248 lid 2 BW ligt, gelet op de bewoordingen daarvan, echter hoog en de bepaling moet terughoudend worden toegepast. De Hoge Raad ziet scherp toe op de naleving van de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW en wijst consequent lagere rechters terecht die een maatstaf hebben toegepast die afwijkt van de maatstaf die in de terughoudender woorden van art. 6:248 lid 2 BW tot uitdrukking is gebracht.9 De maatstaf ‘onbillijk’ lijkt ons niet gelijk te stellen met de maatstaf ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’. De maatstaf die de Richt6.
7.
8. 9.
86
Vanwege de bijzondere positie en verantwoordelijkheid die overheidsinstanties in het maatschappelijk verkeer hebben, is hun vrijheid om langere betalingstermijnen overeen te komen verder ingeperkt. Zie bijv. overwegingen 6 en 23 van de Richtlijn. Bij de implementatie van de antimisbruikbepaling van art. 3 lid 3 van de oude richtlijn (Richtlijn 2000/35/EG, hierna: Richtlijn (oud)) stelde de wetgever dat de schuldeiser zich ook op misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW) zou kunnen beroepen (MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 4). De wetgever heeft dit standpunt in onze optiek terecht niet herhaald bij de implementatie van de Richtlijn, want daarmee zou de lat voor een succesvol beroep op de (nieuwe) antimisbruikbepaling te hoog zijn gelegd. Misbruik van omstandigheden tussen professionele partijen zal immers niet snel worden aangenomen. MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 3, p. 3-4. Zie bijv. HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471 (FNV/Frans Maas Nederland) en HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 (Gemeente Apeldoorn/Duisterhof).
M v V
2 0 1 3 ,
lijn aanlegt, lijkt daarmee minder streng dan de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Wij betwijfelen daarom dat art. 7 Richtlijn via art. 6:248 lid 2 BW als geïmplementeerd kon worden beschouwd. Los daarvan doet de keuze van de wetgever naar onze mening af aan de effectiviteit van de regeling: er zal niet snel sprake zijn van een betalingstermijn die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 3.3 Implementatie ‘via’ art. 6:233 sub a BW: onredelijk bezwarende bedingen De opvatting van de wetgever dat geen implementatie van art. 7 Richtlijn nodig was omdat de (on)billijkheid van bedingen ook op grond van art. 6:233 sub a BW kan worden getoetst,10 roept de nodige vragen op. In de eerste plaats staat de verwijzing naar art. 6:233 sub a BW als toetsingskader op gespannen voet met de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van art. 6:119a en 6:119b BW. Beide artikelen bepalen dat afwijkingen van de betalingstermijn uitsluitend in de overeenkomst kunnen worden overeengekomen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt daarnaast dat partijen uitdrukkelijk akkoord moeten gaan met een afwijkende betalingstermijn en dat deze niet in algemene voorwaarden of standaardcontracten kan worden overeengekomen.11 Het standpunt van de wetgever dat een afwijking niet in algemene voorwaarden kan worden overeengekomen, impliceert dat van toetsing van een afwijkend beding op grond van art. 6:233 sub a BW geen sprake kan zijn. Dat neemt uiteraard niet weg dat een beding met een afwijkende betalingstermijn kan kwalificeren als algemene voorwaarde in de zin van art. 6:231 sub a BW en dus (toch) in beginsel op grond van art. 6:233 sub a BW zou kunnen worden getoetst. Ook in dat geval ligt een dergelijke toetsing echter niet voor de hand. Een afwijkende betalingstermijn die is opgenomen in algemene voorwaarden en niet uitdrukkelijk is overeengekomen, zou reeds om die enkele reden buiten toepassing moeten blijven. Daarvoor is geen toetsing van de (on)billijkheid van de betalingstermijn nodig. Het standpunt van de wetgever dat toetsing van afwijkende betalingstermijnen (ook) op grond van art. 6:233 sub a BW kan plaatsvinden, lijkt ons gelet op het voorgaande dus niet doordacht. Dat de wetgever ondoordacht te werk lijkt te 10. Bij de implementatie van art. 3 lid 3 Richtlijn (oud) ging de wetgever er eveneens van uit dat de antimisbruikbepaling geen implementatie behoefde vanwege de bestaande mogelijkheid om algemene voorwaarden op grond van art. 6:233 sub a BW te toetsen. Zie MvT, Kamerstukken II 2001/02, 28 239, nr. 3, p. 4. Zie ook M. Freudenthal, J.M. Milo & H.N. Schelhaas, Nederlandse zuinigheid bij Europese betalingsachterstand, de wetswijziging betalingsachterstanden in handelsovereenkomsten nader beschouwd, NTBR 2003, nr. 2, p. 89, die het standpunt van de wetgever onderschreven. Zij signaleerden in voetnoot 59 de implicaties van art. 6:235 BW, maar zagen daarin geen bezwaar omdat bedingen nog steeds op grond van art. 6:248 lid 2 BW getoetst konden worden. 11. MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 3, p. 10 en NV II, Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 6, p. 1 en 2. In de aanvankelijke ontwerptekst die aan de Raad van State is gezonden, waren blijkens de toelichting van de minister van Veiligheid en Justitie de woorden ‘uitdrukkelijk overeengekomen’ opgenomen. Zie Advies Raad van State en nader rapport, Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 4, p. 3, alsmede MvA, Kamerstukken I 2012/13, 33 171, nr. C, p. 3.
n u m m e r
3
zijn gaan, vindt verdere bevestiging in het volgende. Voorstelbaar is dat een schuldenaar een afwijkende betalingstermijn in meerdere overeenkomsten hanteert en dat in een specifiek geval de schuldeiser daarmee uitdrukkelijk akkoord gaat. In een dergelijk geval kwalificeert de afwijkende betalingstermijn als algemene voorwaarde, ondanks dat de schuldeiser daarmee heeft ingestemd. Onduidelijk is echter hoe in de visie van de wetgever met een dergelijke situatie zou moeten worden omgegaan. Wij constateren tot slot nog dat de wetgever niet uitdrukkelijk heeft toegelicht wat eigenlijk de sanctie is op het verzuim om de afwijking uitdrukkelijk in de overeenkomst op te nemen. Nu de regeling in onze visie als dwingendrechtelijk zou kunnen worden aangemerkt (zie par. 3.4), zou een beding dat niet uitdrukkelijk is overeengekomen, vernietigbaar moeten zijn op grond van art. 3:40 lid 2 BW. In ieder geval was duidelijker geweest als de wetgever in de wet zelf had opgenomen dat niet ten nadele van de schuldeiser van art. 6:119a en 6:119b BW kan worden afgeweken met een standaardbeding als bedoeld in art. 6:231 sub a BW. In de tweede plaats heeft de wetgever wellicht over het hoofd gezien dat de toepassing van art. 6:233 sub a BW belangrijke beperkingen kent. Zo is art. 6:233 sub a BW niet van toepassing op overeenkomsten die zijn gesloten tussen professionele partijen die niet beide in Nederland gevestigd zijn (art. 6:247 BW). De keuze van de wetgever voor implementatie van de Richtlijn ‘via’ art. 6:233 sub a BW is ongelukkig, aangezien er in het handelsverkeer vaak sprake van zal zijn dat een van de contractspartijen niet in Nederland is gevestigd. De keuze van de wetgever voor art. 6:233 sub a BW is ook opmerkelijk, aangezien het hier de implementatie van een richtlijn betreft die (mede) beoogt de handelstransacties tussen lidstaten te reguleren.12 Daarnaast kunnen zogenoemde ‘grote ondernemingen’13 vanwege art. 6:235 lid 1 BW geen beroep doen op art. 6:233 sub a BW. De toetsing van bedingen die in strijd zijn met art. 6:119a BW kan in dat geval dus ook niet op grond van art. 6:233 sub a BW plaatsvinden. Het standpunt van de wetgever dat implementatie van de antimisbruikbepaling niet nodig was, lijkt daarom niet volledig houdbaar.14 12. Overweging 5 van de Richtlijn. Zie ook overweging 10 van de Richtlijn (oud). 13. Rechtspersonen die bij het sluiten van de overeenkomst laatstelijk hun jaarrekening openbaar hebben gemaakt of waarvoor art. 2:403 lid 1 BW geldt en partijen waarbij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vijftig personen of meer werkzaam waren of waarvoor dat blijkt uit de Handelsregisterwet 2007. Zie voor een nadere invulling van wat een ‘grote onderneming’ is, bijv. Rb. Arnhem 20 februari 2008, NJF 2008, 172. 14. Zie anders Schelhaas 2011, p. 258, waar zij stelt dat de wetgever terecht van implementatie van de antimisbruikbepaling van art. 3 lid 3 Richtlijn (oud) had afgezien, omdat de Nederlandse wet met o.a. art. 6:233 en 6:248 BW al voldoende mogelijkheden bood om dergelijke bedingen aan te tasten. Schelhaas stelt tevens dat zij het overnemen van de antimisbruikbepaling niet gewenst acht om de hiervoor al genoemde redenen en omdat dat het Nederlandse privaatrechtelijke systeem zou verstoren (p. 260). Deze laatste zorg van Schelhaas delen wij niet, al was het maar omdat de reikwijdte van de antimisbruikbepaling beperkt is.
M v V
2 0 1 3 ,
In de laatste plaats constateren wij dat de wetgever eraan voorbij lijkt te zijn gegaan dat tussen de toetsingsmaatstaf van art. 6:233 en 6:248 lid 2 BW een belangrijk verschil zit. De toets van art. 6:233 BW kan alleen betrekking hebben op omstandigheden die zich voor of bij het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan, aangezien het hier gaat om een vernietigingsgrond en vernietigingsgronden naar hun aard betrekking hebben op omstandigheden van voor en bij het sluiten van de overeenkomst.15 Op grond van art. 6:248 lid 2 BW dient de rechter echter alle omstandigheden van het geval in zijn beoordeling mee te nemen, dus ook omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst hebben voorgedaan. De benadering van de wetgever lijkt in onze visie ook hierom niet met art. 7 lid 1 Richtlijn te sporen. Daarin is immers bepaald dat de vraag of een contractsbeding kennelijk onbillijk is, moet worden getoetst op basis van alle omstandigheden, dus niet beperkt tot de omstandigheden voor of bij het sluiten van de overeenkomst. 3.4 Een andere benadering: art. 6:119a en 6:119b BW zijn dwingend recht voor zover afwijking niet is toegestaan Uit het voorgaande blijkt dat de nodige kanttekeningen te plaatsen zijn bij de marsroute die de wetgever heeft gekozen bij de implementatie van de antimisbruikbepaling. Een andere benadering op basis van de gewijzigde artikelen 6:119a en 6:119b BW lijkt ons denkbaar, als deze dwingendrechtelijk zouden zijn en daarvan niet ten nadele van de schuldeiser kan worden afgeweken. In dat geval zouden dergelijke afwijkingen op grond van art. 3:40 lid 2 BW immers vernietigbaar zijn, aangezien de wetsbepalingen strekken tot bescherming van de schuldeiser en niet toestaan dat overeenkomsten worden aangegaan die hiermee in strijd zijn.16 De vraag of een wetsbepaling dwingendrechtelijk van aard is, hangt af van de bedoeling van de wetgever en de strekking van de wettelijke regeling.17 De wetsbepaling kan met zoveel woorden bepalen dat daarvan niet mag worden afgeweken, maar
15. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*, Deventer: Kluwer 2010, nr. 487. 16. Art. 3:40 lid 2 BW ziet alleen op het verrichten van rechtshandelingen (c.q. sluiten van overeenkomsten) in strijd met de wet. Als de prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking verplicht door de wet is verboden, kan de overeenkomst nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 1 BW als de overeenkomst daardoor in strijd is met de openbare orde, zoals blijkt uit bijv. HR 1 juni 2012, RvdW 2012, 765 (Esmilo/Mediq), r.o. 4.4. Het verschil tussen het verrichten van een rechtshandeling en de inhoud van een rechtshandeling laat zich in de praktijk vaak lastig vaststellen, terwijl onduidelijk kan zijn of een wettelijk verbod ziet op het verrichten of de inhoud van de rechtshandeling (zie Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel & W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010, nr. 152). Art. 6:119a en 6:119b BW strekken ertoe dat geen betalingstermijn kan worden overeengekomen ten nadele van de schuldeiser die langer is dan deze artikelen toestaan. Daarom achten wij goed verdedigbaar dat deze artikelen het verrichten van een afwijkende rechtshandeling verbieden en dus onder het bereik van art. 3:40 lid 2 BW vallen. 17. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 316, alsmede nr. 615.
n u m m e r
3
87
noodzakelijk is dat niet.18 De wetgever heeft niet uitdrukkelijk opgenomen of overwogen dat art. 6:119a en 6:119b BW dwingendrechtelijk van aard zijn voor zover het gaat om afspraken die zij niet toestaan. De strekking van deze bepalingen maakt in onze visie echter dat aangenomen moet worden dat zij dwingendrechtelijk zijn. De implementatiewet beoogt, met de Richtlijn, paal en perk te stellen aan de mogelijkheid om onevenredig lange betalingstermijnen overeen te komen. Uitgangspunt daarbij is dat betalingstermijnen die kennelijk onbillijk zijn, niet afdwingbaar zijn. Als art. 6:119a en 6:119b BW niet als dwingend maar als regelend recht zouden moeten worden beschouwd, dan zouden partijen daarvan wél kunnen afwijken. In dat geval schiet de wetswijziging haar doel voorbij en is de wetswijziging in feite zonder enige toegevoegde waarde. In onze visie is dat niet verenigbaar met de uitgangspunten van de Richtlijn en de implementatiewet. Wij vinden in de wetsgeschiedenis een aantal aanwijzingen ter ondersteuning van onze visie dat de regeling dwingend van aard is: a. De wetgever merkt op dat onder het oude recht de zogenoemde verificatieperiode van art. 6:119a lid 2 sub c BW19 ter vrije bepaling van partijen stond, maar dat de nieuwe regeling daarin verandering brengt door een maximumtermijn van in beginsel dertig dagen voor te schrijven en de mogelijkheden beperkt om daarvan af te wijken.20 b. Uit art. 6:119b lid 5 BW volgt dat onder overeenkomsten met overheidsinstanties geen betalingstermijnen mogen worden overeengekomen die langer zijn dan zestig dagen. Daarnaast bepaalt art. 6:119b lid 8 BW dat onder dergelijke overeenkomsten geen rentepercentage mag worden overeengekomen dat lager is dan de wettelijke handelsrente.21 Uit de tekst van de bepalingen volgt zonneklaar dat afwijkingen daarvan in geen geval door de beugel kunnen. Toetsing van de (on)billijkheid van dergelijke afwijkende bedingen op grond van art. 6:233 sub a en/of 6:248 lid 2 BW zou ook zinledig zijn. Dat bevestigt in onze visie het dwingende karakter van beide bepalingen (en daarmee de regeling in haar geheel), ook al heeft de wetgever dat niet met zoveel woorden opgenomen of toegelicht. Wij merken nog op dat mogelijk tegen onze opvatting pleit dat de wetgever bij de implementatie van de Richtlijn in art. 6:96 lid 4 BW (minimumbedrag aan invorderingskosten) 18. Zie bijv. HR 15 november 1985, NJ 1986, 227, waarin de Hoge Raad oordeelde dat een overeenkomst die in strijd was met art. 29 van de Comptabiliteitslandsverordening van de Nederlandse Antillen nietig was, al bepaalde art. 29 dat niet uitdrukkelijk. 19. Een equivalente bepaling is opgenomen in art. 6:119b lid 2 sub c BW. 20. MvT, Kamerstukken II 2011-/12, 33 171, nr. 3, p. 9. 21. Art. 4 lid 1 jo. art. 2 lid 6 Richtlijn, waaruit volgt dat ‘interest’ zoals gebruikt in de Richtlijn zowel de wettelijke als een overeengekomen rente omvat.
88
M v V
2 0 1 3 ,
wél uitdrukkelijk heeft opgenomen dat daarvan niet ten nadele van de schuldeiser kan worden afgeweken22 en heeft overwogen dat strijd met die regeling op grond van art. 3:40 lid 2 BW tot vernietigbaarheid leidt.23 Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen de nieuwe regeling voor het overige geen dwingend karakter te geven. Dit alles laat in onze visie echter onverlet dat de strekking van art. 6:119a en 6:119b BW meebrengt dat (ook) deze artikelen van dwingend recht zijn. Voor de effectieve toepassing van de nieuwe regeling in en door de praktijk was het vanzelfsprekend beter geweest als de wetgever duidelijker was geweest over de strekking van art. 6:119a en 6:119b BW en dat ook in de tekst van de artikelen tot uitdrukking had gebracht. 3.5 Wijziging van de overeenkomst bij strijd met art. 6:119a of 6:119b BW: grondslagen? De wetgever heeft tijdens de parlementaire behandeling opgemerkt dat als een betalingstermijn kennelijk onbillijk is, de schuldeiser de rechter kan verzoeken om de overeenkomst te wijzigen in de zin dat de betalingstermijn geen onderdeel meer uitmaakt van de overeenkomst, of een andere betalingstermijn vast te stellen die korter is dan de overeengekomen betalingstermijn.24 Deze wijzigingsbevoegdheid van de rechter blijkt niet uit art. 6:119a en 6:119b BW zelf, en de wetgever licht ook niet toe wat de grondslag voor de wijzigingsbevoegdheid is. Wij veronderstellen dat de wetgever hier opnieuw het oog had op de toepassing van art. 6:248 lid 2 BW ofwel op conversie van een (na vernietiging) nietige rechtshandeling op grond van art. 3:42 BW.25 Een uitdrukkelijke wijzigingsbevoegdheid geeft art. 6:248 lid 2 BW de rechter echter niet. Dat laat zich praktisch oplossen doordat de rechter (ambtshalve26) kan bepalen dat een overeengekomen betalingstermijn onaanvaardbaar is voor zover deze een bepaald aantal dagen overschrijdt, en dus kan oorde-
22. MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 3, p. 4 en 7-8. 23. Het standpunt van de wetgever dat strijd met art. 6:96 lid 4 BW leidt tot vernietigbaarheid zit verstopt in de transponeringstabel die aan de MvT is gehecht. Zie MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 3, p. 16, bij art. 7 lid 3 Richtlijn. Zie voorts NV II, Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 6, p. 6, waar de minister nogmaals benadrukt dat partijen niet van de regeling van art. 6:96 lid 4 BW mogen afwijken. 24. MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 3, p. 4. In vergelijkbare zin: NV II, Kamerstukken II 2011/12, 33 171, nr. 6, p. 7. 25. Bij vernietigbaarheid van een rechtshandeling geldt dat de rechtshandeling in beginsel in haar geheel dient te worden vernietigd. Op grond van art. 3:41 BW (partiële nietigheid) kan de rechter echter volstaan met het vernietigen van het beding met de betalingstermijn. Of de grondslag voor de vernietiging is gebaseerd op art. 6:233 sub a BW of op grond van art. 3:40 lid 2 BW maakt dan in zoverre geen verschil. Als de rechter het beding met de betalingstermijn vernietigt, zal de overeenkomst geen partijafspraak daarover meer bevatten en zullen partijen moeten terugvallen op de betalingstermijn die uit art. 6:119a respectievelijk 6:119b BW volgt. 26. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 395.
n u m m e r
3
len dat het beding in zoverre buiten toepassing moet blijven.27 Op grond van art. 3:42 BW kan de rechter kort gezegd (ambtshalve28) een (na vernietiging) nietige rechtshandeling converteren in een rechtshandeling die wel geldig is, die partijen zouden hebben gekozen als zij van de nietigheid hadden geweten en die aan de strekking van de nietige rechtshandeling beantwoordt.29 De hamvraag is wat ons betreft hoe de overeenkomst bij strijd met art. 6:119a of 6:119b BW feitelijk wordt gewijzigd. Bij art. 6:119b BW mag alleen een termijn langer dan dertig dagen worden overeengekomen als die objectief gerechtvaardigd is. Als dat niet het geval is, dan ligt voor de hand dat op de wettelijke termijn van dertig dagen wordt teruggevallen. Bij art. 6:119a BW ligt dat genuanceerder: moet worden teruggevallen op de termijn van dertig dagen, de termijn van zestig dagen die ook zonder meer mag worden overeengekomen, of op een termijn die daartussen ligt? Voor een langere betalingstermijn pleit dat een nietigheid niet verder reikt dan de strekking daarvan meebrengt (bij toepassing van art. 6:248 lid 2 BW) en dat een dergelijke betalingstermijn het dichtst aansluit bij de strekking van de oorspronkelijke rechtshandeling van partijen (bij conversie op grond van art. 3:42 BW). Immers, meestal zal kunnen worden aangenomen dat partijen voor de in ieder geval toelaatbare termijn van zestig dagen hadden gekozen als zij hadden geweten dat de overeengekomen langere termijn ontoelaatbaar was. Aan deze benadering kleeft wel een ongewenst nadeel: de schuldenaar heeft in deze benadering de relatieve zekerheid dat uiteindelijk een betalingstermijn zal gelden tot mogelijk zestig dagen, als de langere termijn die partijen overeenkwamen kennelijk onbillijk wordt geacht. Dat betekent dat de schuldenaar (tot op zekere hoogte) straffeloos en zonder risico een langere betalingstermijn dan zestig dagen kan overeenkomen en dat de schuldenaar zich daar dus niet snel van zal laten weerhouden. Wij vinden daarom goed verdedigbaar dat aard en doel van art. 6:119a BW zich ertegen verzetten dat wordt teruggevallen op een betalingstermijn van zestig dagen en dat in plaats daarvan een kortere betalingstermijn moet worden gehanteerd. Het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Banesto/Caldéron Camino lijkt eveneens in deze richting te wijzen.30 In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie kort gezegd dat de Spaanse wet onverenigbaar was met de richtlijn oneerlijke 27. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 435. Zie ook HR 17 februari 2006, NJ 2006, 378 (Royal & Sun Alliance/Universal), r.o. 4.7, waarin de Hoge Raad wees op ‘het aan het Burgerlijk Wetboek ten grondslag liggende uitgangspunt dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt’. 28. Zie bijv. HR 22 november 2002, NJ 2003, 34 (LRS/Sint Willibrordus Stichting), r.o. 3.8. 29. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 648. 30. HvJ EU 14 juni 2012, zaak C-618/10, NJ 2012, 512.
M v V
2 0 1 3 ,
bedingen,31 omdat die wet de rechter toestond om een beding in een consumentenovereenkomst waarvan hij de nietigheid had vastgesteld, te wijzigen in een beding dat wel door de beugel kon. Hoewel de richtlijn niet ziet op consumentenovereenkomsten en enigszins afwijkende bewoordingen gebruikt (‘niet afdwingbaar’ in plaats van ‘niet bindend’), is de uitgangspositie hetzelfde. Het Hof oordeelde namelijk dat conversie niet aan de orde kon zijn, omdat art. 6 van de richtlijn oneerlijke bedingen daarin simpelweg niet voorziet, maar ook omdat dat afbreuk zou doen aan het verwezenlijken van de doelstellingen van de richtlijn. Het Hof oordeelde: ‘Die bevoegdheid [om oneerlijke bedingen te herzien] zou ertoe bijdragen dat de voor handelaars afschrikkende werking die uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument wordt uitgeschakeld (...) aangezien deze handelaars in de verleiding zouden blijven om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en het belang van die handelaars dus gediend zou zijn.’ Deze redenering lijkt ons ook toepasbaar op de Richtlijn, want ook daar geldt dat de schuldenaar geen (wezenlijk) risico loopt door een langere betalingstermijn af te spreken. Het arrest lijkt er daarom op te wijzen dat ook in de context van de Richtlijn (en de implementatie daarvan in Nederland) terughoudend moeten worden omgegaan met de ‘herziening’ van onbillijke betalingstermijnen, ongeacht of de basis daarvoor art. 6:248 lid 2 of art. 3:42 BW is. 3.6 Schadevergoedingsverplichting van de schuldenaar bij kennelijk onbillijk beding Als een betalingstermijn kennelijk onbillijk wordt geacht, is nog de vraag in hoeverre de schuldeiser daarvoor gecompenseerd dient te worden. Wat ons betreft ligt voor de hand dat de schuldeiser alsnog aanspraak heeft op vergoeding van rente over de periode waarin betaling door de schuldenaar is uitgebleven. Hierbij moet dan worden uitgegaan van de betalingstermijn die geacht moet worden te hebben gegolden in plaats van de overeengekomen, onbillijke betalingstermijn. Als de rechter een onbillijke betalingstermijn vernietigt, heeft de vernietiging terugwerkende kracht. De onbillijke betalingstermijn wordt dus geacht nooit te hebben bestaan, zodat partijen bij gebreke van een partijafspraak moeten terugvallen op de betalingstermijn die uit de wet volgt. Omdat de vernietiging terugwerkt tot het moment van aangaan van de overeenkomst geldt vanaf dat moment alsnog de betalingstermijn die uit de wet volgt. De schuldenaar is dan dus rente verschuldigd voor zover hij aan die betalingstermijn gedurende de duur van de overeenkomst niet heeft voldaan. Als de rechter een beta31. Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten.
n u m m e r
3
89
lingstermijn op grond van art. 6:248 lid 2 BW (gedeeltelijk) buiten toepassing laat, ligt de situatie genuanceerder. Het moment waarop rente verschuldigd is geworden, valt dan niet noodzakelijkerwijs samen met het moment waarop de overeenkomst werd gesloten. Een betalingstermijn die bij het aangaan van de overeenkomst billijk was, kan bijvoorbeeld door later opgetreden omstandigheden alsnog onbillijk zijn geworden. Wij menen dat de schuldeiser in dat geval aanspraak kan maken op betaling van rente vanaf het moment waarop de onbillijkheid is ingetreden. 3.7 Moment van inroepen kennelijke onbillijkheid betalingstermijn Tot slot staan wij stil bij de vraag hoelang de schuldeiser mag wachten met het inroepen van de niet-afdwingbaarheid van de overeengekomen betalingstermijn. Voor een betalingstermijn die in strijd is met art. 6:119a of 6:119b BW en op grond van art. 3:40 lid 2 BW vernietigbaar is, geldt bijvoorbeeld dat de schuldeiser op de vernietigbaarheid een beroep moet doen binnen drie jaar nadat de vernietigingsgrond hem ten dienste is komen te staan (art. 3:52 lid 1 sub d BW). Wat wordt bedoeld met ‘ten dienste is komen te staan’ is onduidelijk. Aangezien iedereen wordt geacht de wet – inclusief art. 6:119a en 6:119b BW – te kennen, vinden wij verdedigbaar dat de verjaringstermijn aanvangt op het moment dat de overeenkomst werd gesloten. Op dat moment was immers al duidelijk dat de betalingstermijn (mogelijk) kennelijk onbillijk was. Tegelijkertijd valt niet uit te sluiten dat bij een later moment moet worden aangeknoopt. Bepleitbaar is dat ook in deze context onder ‘ten dienste is komen te staan’ moet worden beschouwd het moment waarop de schuldenaar zich op het beding heeft beroepen.32 In deze benadering zal de verjaring dus kunnen aanvangen op een moment na het sluiten van de overeenkomst. Het voorgaande laat onverlet dat de schuldenaar zich erop zou kunnen beroepen dat de schuldeiser zijn recht heeft verwerkt om zich op de onbillijkheid van de betalingstermijn te beroepen of geacht moet worden afstand te hebben gedaan van zijn recht daartoe. De schuldenaar zou kunnen aanvoeren dat de schuldeiser al bij het aangaan van de overeenkomst wist of moest weten dat de overeengekomen betalingstermijn (mogelijk) onbillijk was en niet heeft geprotesteerd toen de schuldenaar conform die termijn zijn betalingen deed. Met de toepassing van rechtsverwerking en afstand van recht moet echter terughoudend worden omgegaan. Dat is hier temeer het geval, omdat anders afbreuk zou worden gedaan aan de bescherming 32. Art. 6:235 lid 4 BW bepaalt dat met betrekking tot de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden, maar is hier in onze visie niet van toepassing om de redenen genoemd in par. 3.3. Art. 7:614 BW bepaalt hetzelfde met betrekking tot de vernietigingsgronden op grond van het arbeidsrecht. Zie ook Hof Amsterdam 5 juni 2012, LJN BZ0439 (Sternenergy/Gulf), r.o. 3.9, waarin het hof overwoog dat de verjaring van de bevoegdheid van een huurder om een afwijkend huurbeding te vernietigen naar analogie met voornoemde artikelen aanvangt op het moment dat de verhuurder daarop een beroep heeft gedaan.
90
M v V
2 0 1 3 ,
op grond van de wet en het afschrikwekkend effect voor de schuldenaar dat daarvan moet uitgaan. Als de schuldeiser langer heeft gewacht met het inroepen van de onbillijkheid dan gerechtvaardigd was, kan de rechter in het concrete geval de schuldenaar uiteraard wel tegemoetkomen door de schadevergoedingsverplichting van de schuldenaar te beperken, bijvoorbeeld door bij een vernietiging van een betalingstermijn daaraan geen (volledige) terugwerkende kracht toe te kennen (art. 3:53 BW). 4 De effectiviteit van de Richtlijn en implementatiewet: een relativering Hierboven hebben wij al de nodige haken en ogen gesignaleerd bij de implementatie van de Richtlijn in Nederland en de gevolgen die dat mogelijk zal hebben voor de effectiviteit van de nieuwe regeling. Daarnaast is een relativering van de impact van de Richtlijn en wet op zich op haar plaats. Het kernprobleem is wat ons betreft dat de nakoming van betalingsafspraken zich (te) moeilijk eenzijdig door de schuldeiser laat afdwingen en tussenkomst van de rechter daarvoor cruciaal is. De Richtlijn en de wetswijziging brengen daarin geen verandering. Aan de lust om te procederen zal het de schuldeiser echter nogal eens ontbreken. Hoewel de wettelijke handelsrente aanzienlijk hoger ligt dan de wettelijke rente en de schuldeiser op grond van art. 6:96 lid 4 BW zonder meer aanspraak kan maken op een minimumvergoeding voor invorderingskosten, zal het bedrag aan te vorderen wettelijke handelsrente en invorderingskosten voor menig schuldeiser de moeite en kosten van het procederen niet waard zijn. Schuldeisers zijn in ieder geval onder de oude (wel minder verstrekkende) wetsbepalingen niet bepaald proceslustig gebleken, want wij hebben geen uitspraken kunnen achterhalen waarin de antimisbruikregeling uit de oude regeling voorwerp van discussie was. Als in de toekomst al over de houdbaarheid van betalingstermijnen zal worden geprocedeerd, dan zal dat vermoedelijk voornamelijk zijn in het kader van een ander geschil met de schuldenaar, waarbij de schuldeiser een schending van art. 6:119a of 6:119b BW meeneemt. Verder komt aan de werking van de regeling niet ten goede dat daarin de nodige open normen zijn opgenomen die in de wet en de toelichting maar mondjesmaat zijn toegelicht en waarvan de (verdere) invulling deels is overgelaten aan de rechtspraktijk. Tegelijkertijd onderkennen wij dat het opnemen van dergelijke open normen onvermijdelijk is om partijen nog enige vrijheid te geven om afwijkende betalingstermijnen overeen te komen als dat gerechtvaardigd is. Consequentie daarvan is wel dat nog geruime tijd onduidelijk zal zijn hoe de rechter dergelijke begrippen zal toepassen. De nieuwe regeling biedt de schuldeisers wel extra argumenten in de onderhandelingen met hun schuldenaren om een korte(re) betalingstermijn te bedingen.33 Daarbij past echter de kanttekening dat de schuldeiser niet altijd zijn handelsrelatie 33. De nieuwe wet beoogt ook het MKB een betere onderhandelingspositie te geven: MvA, Kamerstukken I 2012/13, 33 171, nr. C, p. 2-3.
n u m m e r
3
met de schuldenaar op het spel zal willen zetten. Daarnaast heeft de schuldenaar veelal weinig te vrezen van de nieuwe wetsbepalingen, vanwege de relatief beperkte risico’s die de schuldenaar loopt als een betalingstermijn in strijd met de wet blijkt te zijn. Wij schatten in dat schuldenaren zich niet buitengewoon veel van de nieuwe regeling zullen aantrekken, zolang nog onvoldoende duidelijk is hoe de rechter met de nieuwe regeling en de sanctionering daarvan zal omgaan. Wij sluiten ons daarom al met al aan bij de conclusies van Margetson, Rozeman en Grooten, dat twijfelachtig is dat de aan schuldeisers geboden middelen daadwerkelijk effectief zullen zijn en zullen worden ingezet tegen schuldenaren.34 5 Wenken voor de praktijk Hieronder geven wij een aantal wenken voor de praktijk over hoe met de nieuwe wetgeving (en de onduidelijkheden daarin) kan worden omgegaan, vanuit de invalshoek van zowel schuldeiser als schuldenaar: a. Een langere betalingstermijn kan alleen uitdrukkelijk en niet in algemene voorwaarden of standaardcontracten worden overeengekomen.35 Partijen die een langere betalingstermijn willen overeenkomen dan op grond van art. 6:119a en 6:119b BW is toegestaan, dienen daarom te voorkomen dat de betalingstermijn is opgenomen in algemene voorwaarden of al is ingevuld in (een bijlage bij) een standaardcontract en tot uitdrukking te brengen dat beide partijen daarmee akkoord zijn gegaan. b. Een betalingstermijn is niet afdwingbaar als deze kennelijk onbillijk is (art. 6:119a BW) of niet objectief gerechtvaardigd is (art. 6:119b BW). Bij de toepassing van die begrippen zal de rechter in ieder geval de omstandigheden bij het sluiten van de overeenkomst in ogenschouw nemen. Het is daarom zinvol dat partijen in hun overeenkomst zoveel als mogelijk toelichten waarom een betalingstermijn die afwijkt van de wettelijke bepalingen noodzakelijk is. Waarschijnlijk is dat niet doorslaggevend voor de beoordeling door de rechter, maar het kleurt de achtergrond van het beding wel en geeft de schuldenaar extra handvatten om te bepleiten waarom de langere betalingstermijn aanvaardbaar is. c. Onder art. 6:119a BW staat het partijen vrij om een lagere rente te bedingen dan de wettelijke handelsrente. De schuldenaar kan daarbij belang hebben, want daarmee beperkt hij de financiële gevolgen als een betalingstermijn te lang wordt geacht. De hoogte van de overeengekomen rente kan op zichzelf overigens kennelijk onbillijk zijn, dus de schuldenaar moet zijn hand niet overspelen. d. De schuldenaar kan de gevolgen van het feit dat een betalingstermijn ontoelaatbaar wordt geacht, beperken door 34. N.J. Margetson, Wijziging van Richtlijn 2000/35/EG betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, NTHR 2011, nr. 4, p. 145-148, A.C. Rozeman, Nieuwe Richtlijn betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties: zal het gewenste effect ditmaal wél worden bereikt?, NtER 2011, nr. 5, p. 151-156 en W.M.H. Grooten, Richtlijn 2011/7: over betalingstermijnen, interest en incassokosten, NJB 2011, nr. 1704. 35. MvA, Kamerstukken I 2012/13, 33 171, nr. C, p. 3.
M v V
2 0 1 3 ,
het opnemen van een contractuele conversieregeling. Een dergelijke regeling strekt ertoe dat partijen een beding dat ongeldig blijkt te zijn, zullen vervangen door een beding dat wel geldig is en dat zo veel mogelijk aansluit bij de strekking en bedoeling van het ongeldige beding. Een dergelijke regeling biedt mogelijk meer flexibiliteit dan wanneer partijen moeten terugvallen op art. 6:248 lid 2 of 3:42 BW, waarbij in het laatste geval de partijbedoelingen ook niet van doorslaggevend belang zijn.36 Een verder strekkende variant van de conversiebepaling is dat partijen alvast vastleggen welke betalingstermijn tussen hen zal gelden als de overeengekomen betalingstermijn in strijd is met art. 6:119a of 6:119b BW. Voordeel van een dergelijke regeling is dat deze discussie kan voorkomen over de betalingstermijn die in die situatie tussen partijen geldt. Nadeel is wel dat het feit dat partijen een dergelijke regeling hebben opgenomen mogelijk kan worden gezien als een aanwijzing dat partijen zich er bewust van waren dat de overeengekomen betalingstermijn mogelijk niet houdbaar zou zijn, waarmee dit er dan juist aan bijdraagt dat de overeengekomen betalingstermijn sneuvelt. 6 Conclusie De wijze waarop de Richtlijn naar Nederlands recht is geïmplementeerd, laat veel onduidelijk en draagt daarom niet optimaal bij aan het bereiken van de doelstellingen van de Richtlijn. Dat is in meerdere opzichten een gemiste kans: een gemiste kans om betalingsdiscipline te stimuleren en een gemiste kans om schuldeisers een helder en zinvol hulpmiddel te bieden bij het overeenkomen en afdwingen van redelijke betalingstermijnen.
36. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 653.
n u m m e r
3
91