Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2014-2015
De bel doorprikt: de vennootschapsgroep in het mededingings- en vennootschapsrecht
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Nathan Declerck 00706031 Promotor: Professor dr. Reinhard Steennot Commissaris: Meester Tom Swinnen
Inhoudstafel |3
Inhoud Dankwoord .............................................................................................................................................. 5 Lijst der afkortingen ................................................................................................................................ 6 1
2
De vennootschapsgroep, een oude bekende.................................................................................. 7 1.1
De vennootschapsgroep als economisch fenomeen............................................................... 7
1.2
Probleemstelling en methodologie ......................................................................................... 9
1.3
Terminologie.......................................................................................................................... 12
1.4
Afbakening............................................................................................................................. 15
De vennootschapsgroep in het mededingingsrecht ..................................................................... 17 2.1
2.1.1
Ontstaansgeschiedenis .................................................................................................. 17
2.1.2
Waarom mededinging(srecht)?..................................................................................... 19
2.2
Het begrip onderneming ....................................................................................................... 21
2.2.1
De onderneming als economische entiteit .................................................................... 23
2.2.2
Afbakening ..................................................................................................................... 27
2.2.3
Het vraagstuk van de toerekenbaarheid ....................................................................... 31
2.3 3
Inleiding tot het mededingingsrecht ..................................................................................... 17
2.2.3.1
De enkele rechtspersoon........................................................................................... 32
2.2.3.2
Groepsstructuren ...................................................................................................... 34
Conclusie ............................................................................................................................... 45
De vennootschapsgroep in het vennootschapsrecht .................................................................... 48 3.1
De vennootschapsgroep in het Belgisch recht ...................................................................... 48
3.1.1
Doctrine van de zelfstandige vennootschap ................................................................. 48
3.1.1.1
Sporen van de groep in de Belgische vennootschapswet ......................................... 48
3.1.1.2
Ruime(re) interpretatie van bepalingen in de vennootschapswet ........................... 53
3.1.2
Het vraagstuk van de aansprakelijkheid........................................................................ 55
3.1.2.1
Wettelijke gronden van aansprakelijkheid ................................................................ 57
3.1.2.2
Rechterlijke doorbraak .............................................................................................. 64
4|Inhoudstafel 3.1.3 3.2
Over de grenzen heen ........................................................................................................... 74
3.2.1
Het concern in het Nederlands recht ............................................................................ 74
3.2.1.1
Het Nederlandse wetboek......................................................................................... 74
3.2.1.2
Ruime(re) interpretatie ............................................................................................. 76
3.2.1.3
Het vraagstuk van de aansprakelijkheid.................................................................... 78
3.2.1.4
Conclusie ................................................................................................................... 87
3.2.2
Das Konzern in het Duitse recht .................................................................................... 88
3.2.2.1
Wettelijk kader .......................................................................................................... 88
3.2.2.2
Het vraagstuk van de aansprakelijkheid.................................................................... 94
3.2.2.3
Conclusie ................................................................................................................... 99
3.2.3
Andere wetgevende initiatieven: de negende richtlijn en de HCLEG ......................... 101
3.2.4
Conclusie ..................................................................................................................... 103
3.3 4
Conclusie ....................................................................................................................... 73
Vergelijking met het mededingingsrecht ............................................................................ 105
Bibliografie................................................................................................................................... 109 Wetgeving en beleidsdocumenten ................................................................................................. 109 Rechtspraak ..................................................................................................................................... 110 Rechtsleer ........................................................................................................................................ 114
Dankwoord |5
DANKWOORD Na acht jaar op de Universiteit is het eindelijk tijd om de Alma Mater vaarwel te zeggen. Na het afronden van de opleiding geschiedenis leek het opportuun om via een verkort programma nog een opleiding in de rechten te vervolledigen. Hoewel de uitdaging even groot bleek te zijn, hebben de afgelopen jaren mij veel voldoening gegeven. Dit eindwerk behoort dan ook de kers op de taart te zijn, maar is nooit het werk van één persoon. Dit noopt mij ertoe een aantal mensen te bedanken die onontbeerlijk waren in het verwezenlijken ervan. Allereerst had ik graag professor dr. Steennot bedankt. Niet alleen liet hij me de vrijheid een eigen onderwerp te gaan verkennen en uit te werken, tevens stond hij er altijd voor de nodige feedback. Altijd was het mogelijk om eens binnen te springen of volgde er snel een mailtje na het doorsturen van bepaalde stukken. De afgelopen twee jaar waren een waar genoegen. Ook meester Swinnen wist zijn expertise in het vennootschapsrecht aan te wenden om bij te sturen waar nodig. Het is niet evident om acht jaar te mogen studeren en zonder de steun van mijn ouders was dit nooit gelukt. Op ieder moment bleven zij er steevast in geloven en kreeg ik alle kansen om er volledig voor te gaan. Ook mijn grootvader en broers, Maxim en Cedric, waren een constante in dit verhaal. Hun aanmoedigingen waren van onschatbare waarde. De opleiding is niet alleen een weg van noeste arbeid geweest, maar tevens een van groot plezier. De juiste metgezellen maken de tocht altijd veel draaglijker. Hierbij in het bijzonder mijn dank aan Arne, Tia, Bertrand, Cédric, Eveline, Karel, Ellen, Matthias en Lise. Zij zijn er die laatste jaren bijgekomen en zijn nu niet meer uit het beeld weg te slaan. Ten slotte sluit ik af met het bedanken van mijn vriendin, Jolien. Zij staat er sinds het eerste jaar unief. We zijn ondertussen vele zomers ver en we hebben al vele hordes overwonnen. Op naar de volgende.
6|Lijst der afkortingen
LIJST DER AFKORTINGEN AG
Aktiengesellschaft (Duitsland)
Aktg
Aktiengesetz (Duitsland)
BGB
Bürgerliches Gesetzbuch (Duitsland)
BGH
Bundesgerichtshof (Hoogste Duitse Rechtsinstantie)
BW
Burgerlijk Wetboek van Rechtspersonen (Nederland)
B.W.
Burgerlijk Wetboek (België)
De Raad
De Hoge Raad der Nederlanden (Hoogste Nederlandse Rechtsinstantie)
GmbH
Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Duitsland)
GmbHG
Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (Duitsland)
HCLEG
High Company Law Expert Group
ICLEG
Informal Company Law Expert Group
KG
Kammergericht (Duitsland)
VWEU
Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie
W. Venn.
Wetboek van vennootschappen, wet 7 mei 1999
De vennootschapsgroep, een oude bekende |7
1 DE VENNOOTSCHAPSGROEP, EEN OUDE BEKENDE 1.1 DE VENNOOTSCHAPSGROEP ALS ECONOMISCH FENOMEEN 1. Wanneer we in de media horen over de zoveelste overname, staan we er vaak niet bij stil dat bedrijven zoals Coca Cola, Unilever, Google of BNP Paribas Fortis niet zomaar één coherent geheel zijn, maar een verzamelnaam zijn voor verschillende bijkantoren, dochtervennootschappen, kleindochters, joint ventures etc. Zo heeft Google Inc. als holding meer dan honderd verschillende dochtervennootschappen 1 , om maar te zwijgen van alle mogelijke kleindochters en achterkleindochters. Hetzelfde geldt voor Unilever, dat enkel en alleen maar haar vijftig belangrijkste rechtstreekse dochters van de Unilever groep oplijst in haar jaarverslag.2 2. Deze perceptie van complexe achterliggende structuren als één economische entiteit is niet alleen een perceptie van de consument maar ook van de ondernemer. Die zal het ontplooien van zijn economische activiteit als prioritair beschouwen. In dat opzicht heeft het recht vooral een instrumenteel karakter en hoewel het een zeer belangrijk aspect is van het ondernemingsleven, staat het allemaal in dienst van het optimaal ontwikkelen van de bedrijvigheid. De complexiteit van die bedrijvigheid is alleen maar toegenomen. 3. De economische expansie is zich sinds de Industriële Revolutie en na de Tweede Wereldoorlog alsmaar gaan doorzetten, mede onder impuls van de globalisering. Deze expansie en toenemende complexiteit hebben zich ook veruitwendigd in de structuur van ondernemingen. Meer en meer gaan ondernemingen de vorm van vennootschapsgroepen aannemen. MORCK toont aan dat 30% van de totale beurswaarde in België in handen is van familiale holdings. 3 In Frankrijk gaat het om 30% en in Duitsland 21%. Volgens IMMENGA zijn 75 % van de AG’s en 60 % van de GmbH’s terug te brengen naar een groepscontext.4 In Zweden gaat het zelfs om de helft van de totale beurswaarde. Zonder meer kunnen we concluderen dat dit een aanzienlijk deel is dat niet zomaar genegeerd kan worden. Er bestaat consensus dat de vennootschapsgroep dé dominante organisatievorm is geworden, zeker wat de grotere bedrijven betreft.5 Ook wat niet genoteerde bedrijven betreft, kent de vennootschapsgroep een enorm succes. Of zoals we terugvinden in een bespreking in de Kamer: 1
http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1288776/000119312510030774/dex2101.htm, geraadpleegd op 16/04/2015. 2 http://www.unilever.com/images/Unilever_AR13_tcm13-383757.pdf, geraadpleegd op 16/04/2015 3 MORCK, R., “The riddle of the great pyramids”, in: COLPAN, A.M., HIKINO, T., LINCOLN, J.R. (eds.), The Oxford Handbook of Business Groups, Oxford, Oxford University Press, 2010, 605. 4 U. IMMENGA, “The law of groups in the Federal Republic of germany”, in: WYMEERSCH, E., Groups of Companies in the EEC, Berlijn, Walter de Gruyter, 1993, 86-87. 5 EUROPEAN COMMISSION, Report of the reflection group on the future of eu company law, Brussel, 5 april 2011, 59.
8|De vennootschapsgroep als economisch fenomeen Gelet op de concentratiebewegingen die de jongste jaren in het Belgische zakenleven dusdanig intens hebben plaatsgevonden dat de meeste topbedrijven van onze economie voortaan onder de controle staan van een moedervennootschap welke tot het rechtsstelsel van een andere Staat behoort, is het niet nodig te beklemtonen dat dit aspect van de hervorming van kapitaal belang is voor het Belgisch economisch leven.6 4. Ook in België kent de vennootschapsgroep een gigantisch succes. Opgekomen in de negentiende eeuw7 en een exponentieel succes sinds de Tweede Wereldoorlog8, is het niet te verwonderen dat de vennootschapsgroep ook in het vizier van de jurist en de wetgever is gekomen. Hoewel nooit prominent, kent zij een recente revival.9 Zo heeft de Europese Commissie onlangs een informele groep van experten samengesteld om de Commissie te helpen om nieuwe wetsinitiatieven met betrekking tot Europese vennootschapsrecht te (her)lanceren. Een van de onderwerpen die door het comité onmiddellijk op de agenda werd geplaatst: de vennootschapsgroep.10 Dat dit geen toevalligheid is, blijkt ook uit een rapport van 2011, opgesteld door een reflectiegroep en handelend over de toekomst van het Europees vennootschapsrecht. 11 Hier wordt een volledig hoofdstuk gewijd aan de rol die vennootschapsgroepen en meer specifiek het begrip het groepsbelang zou moeten krijgen in het Europeesrechtelijke landschap. 5. In deze thesis willen we een aantal problemen van de vennootschapsgroep bespreken. Hoewel zij zich als economisch fenomeen manifesteren, is het niet altijd even duidelijk in hoeverre ons recht hieraan is aangepast. Nochtans heeft men er alle belang bij dat onze juridische realiteit is afgestemd op onze economische realiteit.
6
Memorie van toelichting DOC 50 1211/001. ERNST, P., Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 688. en M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 173. 8 S. VAN CROMBRUGGE, De Juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 3. 9 Zie onder meer A. VAN HOE, “Funktionswandel in het groepsrecht: De (on)mogelijkheid tot vereenzelviging van groepsvennootschappen”, in: VAN HOE, A. EN VANMEENEN, M. (eds.), De vennootschapsgroep in de greep van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 1-22. 10 http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/expert-group/141015-agenda_en.pdf geraadpleegd op 10 oktober 2014. 11 http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflectiongroup_report_en.pdf geraadpleegd op 10 oktober 2014. 7
De vennootschapsgroep, een oude bekende |9
1.2 PROBLEEMSTELLING EN METHODOLOGIE 6. Aldus is het primaire opzet van deze thesis om na te gaan in hoeverre de vennootschapsgroep niet alleen geïmplementeerd is in ons economisch systeem, maar in hoeverre dit vertaald is in het recht. Uiteraard is dit geen eenrichtingsverkeer en hebben we oog voor de wederzijdse beïnvloeding. 7. De constatatie dat een vennootschapsgroep bijzonder succesvol is –en dit niet alleen in een Belgische maar een internationale context– doet op zich al veel vragen rijzen. Wat is een vennootschapsgroep en hoe valt het te onderscheiden van een onderneming, bedrijf of concern? Wat is een dochter- of moedervennootschap? In eerste instantie trachten we dus de terminologische verwarring die er bestaat, te vermijden. We hebben hier oog voor de mogelijke heterogeniteit die hiermee gepaard gaat en trachten hierbij tot een typologie van de vennootschapsgroep te komen. 8. Hoewel deze thesis in eerste instantie juridisch van aard is, valt dit niet los te koppelen van het economische. Het recht is, of hoort toch, een weerspiegeling te zijn van wat er in onze maatschappij omgaat. Het recht is alles behalve neutraal en tracht bepaalde verschijnselen te vatten en te onderwerpen aan regulering. Of de wetgever dat al dan niet doet en de manier waarop zij dat doet, omvat vaak politieke, economische en sociale motieven. In die zin kan het ook nuttig zijn om de vennootschapsgroep eerst, zij het ter inleiding, meer vanuit een economisch perspectief te bestuderen. Door een verklaring te zoeken naar de bestaansredenen van de vennootschapsgroep en de voordelen die de ondernemer daarmee tracht te bekomen, kunnen we dit afwegen tegen de doelstellingen en de methodes die de wetgever voor ogen houdt om een essentieel economisch fenomeen te vertalen naar juridische concepten. Let wel, het is niet de bedoeling om de performantie van vennootschapsgroepen te beoordelen, maar eerder te kijken naar de mogelijke redenen waarom men zich in een groep zou organiseren. Een uiteindelijke afweging of de baten ook de lasten overtreffen, wordt hier niet gedaan. De perceptie staat dus centraal. RECHTSTAKKEN 9. Na deze economische analyse gaan we over naar de vertaling naar het recht. Als ons recht een reflectie is van wat om ons heen gebeurt, kan een mogelijke discrepantie tussen economische realiteit en juridische realiteit verschillende problemen met zich mee brengen. 10. We gaan uit van de hypothese dat er, algemeen gesproken, geen sprake is van een systematisch groepsrecht in de zin dat zij een zelfstandige rechtstak vormt. Dit werd reeds door verschillende
10 | P r o b l e e m s t e l l i n g e n m e t h o d o l o g i e auteurs gesignaleerd 12 , waarbij zij wijzen op problemen in het mededingingsrecht, arbeidsrecht, insolventierecht, verbintenissenrecht, fiscaal recht, etc. Zo staat reeds enige tijd de introductie van het at arms length-principe als antimisbruikbepaling centraal, waarbij intragroepstransacties worden gegeviseerd, en bestaan er rond de Europese insolventieverordening nog verschillende vragen over de gevolgen van een grensoverschrijdend faillissement in groepscontext. Meer en meer groeit het besef dat het huidig recht niet helemaal is aangepast aan de economische realiteit van de vennootschapsgroep. De vraag rijst dan in hoeverre er nood is aan een geïntegreerde benadering of een zelfstandig groepsrecht. 11. Omdat het onmogelijk is om dit thema, dat zich over alle takken van het recht verspreidt, in zijn geheel te bespreken, dringt een afbakening zich op. VAN HOE en VANMEENEN stellen dat het groepsrecht geen zelfstandige rechtstak is maar eerder een perspectief, een kruispunt om het gehele recht te trachten overschouwen vanuit een bepaalde hoek. Zij roepen ons op om buiten de nauwe grenzen van het vennootschapsrecht te treden en andere rechtstakken te benaderen.13 Dit werkstuk streeft geen volledigheid na, in die zin dat het iedere vorm van aansprakelijkheid tot in de punten analyseert. Het opzet is om het geheel te overschouwen, hier een aantal tendensen uit te distilleren en deze kritisch te analyseren. Wanneer we het bijvoorbeeld hebben over doorbraak van rechtspersoonlijkheid, gaan we niet in op de complexe problematiek van grensoverschrijdende groepen en de hiaten in het internationaal privaatrecht. Noch kunnen we veel aandacht schenken aan de impact van vennootschapsgroepen op boeteberekeningen in het mededingingsrecht. Het zijn de achterliggende ideeën die het voorwerp van deze studie vormen, waarbij de daarmee gepaarde techniciteit soms moet wijken. 12. Voor dergelijke studie leent het mededingingsrecht zich hier uitstekend voor. Centraal in art. 101 en 102 VWEU staat het begrip onderneming, en de interpretatie ervan heeft al heel wat stof doen opwaaien. De onderneming wordt door het Europees mededingingsrecht immers aan verschillende beperkingen onderworpen, vooral met betrekking tot kartelvorming, prijsafspraken en misbruik van een dominante positie op de markt. Dient men de onderneming te interpreteren als de zelfstandige vennootschap, zoals ze in het vennootschapsrecht als uitgangspunt genomen wordt? Of is het begrip ruimer, kunnen hier meerdere rechtspersonen als één onderneming beschouwd worden? Wat het mededingingsrecht betreft, gaan we uit van de hypothese dat Het Hof van Justitie dit meer benadert als een economische eenheid, daar dit in de lijn zou liggen met datgene het mededingingsrecht tracht 12 Zie onder meer E. WYMEERSCH, “Vennootschapsgroepen in vergelijkend perspectief”, in: La convention d’arbitrage, groupes de sociétés et groupes de contrats: actes du Colloque du CEPINA du 19 novembre 2007, Brussel, Bruylant, 2007, 79-112. ; M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 412 p. 13 A. VAN HOE en M. VANMEENEN, (eds.), De vennootschapsgroep in de greep van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2013, v-vi.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p , e e n o u d e b e k e n d e | 11 te bekomen. We gaan op zoek naar de implicaties hiervan en graven in de rechtspraak naar specifieke definities. 13. Het mededingingsrecht heeft een globaal toepassingsgebied en is bijgevolg ook van toepassing op vennootschappen die zich niet per se gevestigd hebben in een lidstaat, maar wel de normale marktwerking in Europa verstoren. Daarom zal het interessant zijn om te kijken of niet alleen de typisch Westerse piramidestructuur aan bod komt, maar of er ook aandacht is voor meer exotische organisatievormen. 14. Wat het mededingingsrecht betreft, zullen wij ons vooral focussen op de rechtspraak van het Hof van Justitie. Het VWEU is immers zeer kort wat de regels van de mededinging betreffen en zijn vooral jurisprudentieel gevormd. We hebben oog voor de doelstellingen van het mededingingsrecht en het beleid van de Europese Commissie. Hierbij staat de vraag centraal of de zelfstandigheid van een vennootschap doorbroken wordt en bespreken we de verschillende gevallen van aansprakelijkheid. 15. Naast het mededingingsrecht kan het belang van het vennootschapsrecht nauwelijks overschat worden, en is het daarom onze ambitie om de inzichten die verworven zijn in het mededingingsrecht mee te nemen naar andere takken in het recht. Aldus stelt de vraag zich hoe de benadering in het mededingingsrecht en in het vennootschapsrecht zich tot elkaar verhouden. In het vennootschapsrecht gaan we uit van de hypothese dat ons vennootschapsrecht de onafhankelijke en zelfstandige vennootschap centraal stelt, ook wanneer het deel uitmaakt van een groep of concern. De vennootschapsgroep als begrip komt slechts sporadisch voor, en dit met betrekking tot heel specifieke rechtsregels. We hebben binnen het vennootschapsrecht oog voor de algemene tendensen en specifiek de vraag of er sprake is van en nood aan een systematisch groepsrecht. Hierbij focussen we ons vooral, in navolging van onze studie binnen het mededingingsrecht, op de vraag van de externe aansprakelijkheid. In welke mate kunnen leden van de groep aansprakelijk gesteld worden voor het handelen van andere groepsleden? Hiervoor dienen zowel wetgeving, rechtspraak als rechtsleer als bronnen. 16. Deze vennootschapsrechtelijke studie trachten we niet te beperken tot het Belgisch recht. Omdat er vaak verschillende oplossingen zijn voor hetzelfde probleem, gaan we te kijk bij andere rechtsstelsels. Gezien het beperkte opzet van de thesis, beperken we ons tot twee naburige stelsels, meer bepaald Nederland en Duitsland. Deze zijn te verkiezen om een aantal redenen. Vooreerst omdat het economisch leven in Nederland en Duitsland zeer vergelijkbaar is met dat van België. In alle drie de landen vinden we dezelfde dominante vennootschapsstructuren terug en een soortgelijke economische activiteit. Aldus is het zeker niet ondenkbaar dat zij met dezelfde problemen worden geconfronteerd, maar evenwel verschillende oplossingen aanbrengen.
12 | P r o b l e e m s t e l l i n g e n m e t h o d o l o g i e 17. Waar we in België geen definitie van ‘de groep’ terugvinden (wel van moeder- en dochtervennootschap), is dit in Nederland en Duitsland anders. Nederland kent weldegelijk een groepsdefinitie en Duitsland kent een nog veel verregaander systeem. In het Duits vennootschapsrecht is immers een apart deel toegewijd aan het zogenaamd Konzern-recht waarbij er ook een juridische erkenning te vinden valt van de vennootschapsgroep. Gezien de beperkte insteek van dit onderzoek dienen we ons te beperken tot algemene tendensen en de belangrijkste uitspraken. Daarnaast is het vaak moeilijk om als buitenstaander een ander stelsel te bestuderen. Toch hebben we aandacht voor de gelaagdheid van het recht, daar zowel wetgeving, jurisprudentie als rechtsleer aan bod komen. 18. Aan de hand van zowel interne rechtsvergelijking (het vergelijken van diverse rechtstakken) als de externe rechtsvergelijking (het vergelijken van verschillende rechtsstelsels) trachten we dus tot een synthese te komen. We gaan op zoek naar de punten van verschil en gelijkenis, afgetoetst aan de diverse doelstellingen van het recht. Aan het nut van zo een vergelijkend onderzoek kan overigens weinig getwijfeld worden, zo stelt ook VAN HOE: De uitdaging die voorligt, is om (de diversiteit van) het ‘levende groepsrecht tot een gemeenschappelijke noemer te herleiden. De normaanwendingsproblematiek beperkt zich niet tot één rechtstak maar laat zich doorheen de rechtsorde op dezelfde wijze voelen. Interne rechtsvergelijking is hierbij vereist. […] Vergelijkbare posities dienen door alle rechters, ongeacht hun rechtsgebied, vergelijkbaar te worden beoordeeld. Verschillen zijn alleen te rechtvaardigen inden en voor zover zij steunen op zakelijke argumenten. Interne rechtsvergelijking draagt bij tot de zogeheten vergemeenschappelijking over verschillende vakgebieden heen, aan de hand van gemeenschappelijke beginselen en concepten. Een dergelijk concept is vereenzelviging.14
1.3 TERMINOLOGIE 19. Vooraleer we kunnen starten met ons vergelijkend onderzoek, is het belangrijk om een aantal definitiekwesties te behandelen. In de studie van vennootschapsgroepen is het namelijk opvallend dat er heel veel verschillende termen gebruikt worden. Ook bepaalde metaforen, zoals die van dochter en moeder zijn niet altijd consequent vol te houden. Het gevaar van begripsverwarring loert hier om de hoek.
14
A. VAN HOE, “Funktionswandel in het groepsrecht: De (on)mogelijkheid tot vereenzelviging van groepsvennootschappen”, in: VAN HOE, A. EN VANMEENEN, M. (eds.), De vennootschapsgroep in de greep van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 10.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p , e e n o u d e b e k e n d e | 13 20. Voor BARTMAN en DORRESTEIJN is het concern een eenheid, waarin rechtspersonen en/of personenvennootschappen onder centrale leiding organisatorisch zijn verbonden, gericht op duurzame deelneming aan het economische verkeer. 15 In deze definitie zien we dat het begrip concern verschillende vennootschappen als (1) één geheel gaat zien omwille van hun onderlinge verbondenheid en (2) zij onder een centrale leiding zijn geplaatst (3) met het oog op het uitoefenen van een economische activiteit. Het duurzaam uitoefenen van een economische activiteit is een voorwaarde die in de rechtsleer minder aan bod komt, doch noodzakelijk is. Zo is het mogelijk om het onderscheid te maken met zogenaamde investeringsmaatschappijen, waarbij een participatie in een andere vennootschap geen groepscoördinatie behelst maar het puur nastreven van winst primeert. Deze drie criteria zien we ook bij andere auteurs terugkomen. Zo stelt TILQUIN: le group est un ensembles de sociétés indépendantes juridiquement, mais unies par des liens divers qui font qu’elles sont soumises à une direction unique.16 21. Het concern is in de Belgische rechtsleer een minder vaak gebruikt begrip. Een mogelijke verklaring is dat dit begrip niet ingebed is in het Belgische recht, in tegenstelling tot andere rechtsstelsels. Het Belgisch recht kent immers niet het criterium van de centrale leiding.17 Zo vinden we zowel in het Nederlandse (een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden 18 ) als het Duitse recht (Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern 19 ) een definitie terug. Zij zijn echter niet zomaar gelijk te stellen met de definitie van BARTMAN en anderen, daar zij door hun eigen recht een typische invulling krijgen. We kunnen wel stellen dat de substantiële elementen (verbondenheid en eenheid van leiding) aanwezig zijn. Later gaan we in op de eigenheid van deze begrippen. 22. Hoewel men in België dus niet spreekt van het concern, kent men sterk verwante begrippen. In de eerste plaat spreekt men, zoals overal, van vennootschapsgroepen. Deze strookt met de definitie van het concern zoals we hierboven gezien hebben. Daarnaast heeft men het ook vaak, en we kunnen deze wel als universeel ingeburgerde begrippen beschouwen, over moeder- en dochtervennootschappen. Hier wordt niet gesproken over de gehele entiteit van verschillende vennootschappen, maar zoomt men in op de relatie tussen twee vennootschappen onderling. Wanneer de ene vennootschap controle uitoefent over de ander, zal de controlerende vennootschap doorgaans als moeder aangemerkt 15
S.M. BARTMAN en A.F.M. DORRESTEIJN, Van het concern, Deventer, Kluwer, 2013, 1. T. TILQUIN, “Evolution du droit des groupes en droit européen: nouveaux concepts”, in: Droit des groupes de sociétés. Questions pratiques., Brussel, Larcier, 2013, 9. 17 E. WYMEERSCH, “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Working paper series 2008, Financial law institute, 5. 18 Art. 2:24b BW. 19 Art. 18 Aktg. 16
14 | T e r m i n o l o g i e worden en de gecontroleerde vennootschap als dochter. Als afgeleide daarvan zijn ook de begrippen kleindochter, achterkleindochter, grootmoeder, zussen en nichten terug te vinden. Een kleindochter is hierbij de vennootschap die op haar beurt gecontroleerd wordt door de gecontroleerde vennootschap. Een zus heeft een gemeenschappelijke moeder en een nicht een gemeenschappelijke grootmoeder. Soms gaat men zo ver om in het geval van joint ventures ook te spreken van stiefzussen. Het verregaand gebruik van deze metafoor kan tot begripsverwarring leiden en moet mijns inziens daarom toch enigszins beperkt worden. Derhalve zullen we het in deze masterproef doorgaans enkel hebben over moeders, dochters en kleindochters. Het is belangrijk te signaleren dat deze begripsverwarring zich soms ook in het recht heeft doorgezet.20 23. Wanneer we spreken over de onderneming, dan hebben we het over het begrip onderneming of undertaking zoals we ze terugvinden in art. 101 en 102 VWEU. Gezien de beknopte bepaling, is het onmogelijk om op basis van het verdrag een definitie te geven, noch kunnen we een eenduidige definitie geven zonder voorafgaand onderzoek. Deze juridische invulling is te onderscheiden van haar generieke betekenis in het bedrijfsleven. Wanneer men in het dagelijkse leven spreekt over een onderneming (of bedrijf), zal men –zoals eerder aangehaald- spreken over de gemeenschappelijke verzamelterm waaronder een vennootschapsgroep bekend staat. Het begrip speelt in die zin geen betekenis meer in dit werkstuk. 24. Naast het bespreken van de begrippen onderneming, concern (of Konzern) en afgeleiden daarvan, spreken we ook over de gevolgen daarvan. Het is immers zo dat deze bijzondere relatie tussen de vennootschappen leidt tot vragen van aansprakelijkheid. Het belangrijkste onderscheid dat we hier maken is dat tussen directe doorbraak en indirecte doorbraak. We spreken van doorbraak als overkoepelend geheel wanneer zowel moeder- als dochtervennootschap (en eventueel andere leden van de groep) aansprakelijk gesteld worden. Directe doorbraak wil zeggen dat een moedervennootschap aansprakelijk wordt gesteld voor de handelingen van haar dochter, zonder dat zij zelf per se een fout heeft begaan. De bijzondere relatie op zich volstaat om de beperkte aansprakelijkheid van de dochter te doorbreken naar de achterliggende moeder. In het Nederlands wordt dit ook aangemerkt met de term identificatie of vereenzelviging, in het Engels is dit piercing the corporate veil. Deze Engelse term wordt niet altijd consequent gehanteerd, in die zin dat men hier soms ook vormen van indirecte doorbraak onder rekent. 25. Indirecte doorbraak zijn dan de gevallen waarbij de moeder aansprakelijk wordt gesteld door haar eigen foutief handelen. Dit foutief handelen is gerelateerd aan haar verbondenheid met een andere
20
E. WYMEERSCH, “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Working paper series 2008, Financial law institute, 5.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p , e e n o u d e b e k e n d e | 15 vennootschap, maar is niet het rechtstreekse gevolg ervan. Deze zijn dan ook geen zuivere vormen van doorbraak en doctrinair te onderscheiden. We zullen zien dat in de praktijk het onderscheid niet altijd gehandhaafd wordt.
1.4 AFBAKENING 26. Zoals we in het vorige hoofdstuk zagen, wordt een vennootschapsgroep verondersteld te bestaan uit verschillende en principieel zelfstandige vennootschappen (bij voorkeur met een beperkte aansprakelijkheid), die onderworpen zijn aan een centrale leiding. Toch moeten we voor ogen houden dat dergelijke definitie geenszins representatief is voor de complexiteit van de zaak. In dit hoofdstuk proberen we hierop te duiden en ook verder in te gaan op de afbakening die onze studie beheerst. Bijzondere organisatievormen kunnen ook bijzondere problemen met zich mee brengen. 27. Overigens mag men zich niet vergissen over de heterogeniteit van de vennootschapsgroep. In de eerste plaats omwille van de sterke regionale verscheidenheid.21 In Europa zijn we vooral vertrouwd met de piramidale structuur (verticale integratie), waar een moedervennootschap belangrijke participaties heeft in andere vennootschappen en zo gaat functioneren als een holdingstructuur. Merkwaardig genoeg geldt dit niet voor de V.S. en Groot-Brittannië.22 Deze piramide zorgt ervoor een rigide top-down structuur. Deze keten kan echter wel een doorgedreven cascadesysteem tot stand brengen.23 28. Zo een groepsstructuur wordt als zeer voordelig beschouwd. In eerste instantie omdat ondernemingen binnen de groep een interne kapitaalmarkt kunnen creëren. Op die manier moet een vennootschap niet gaan lenen bij een kredietverlener buiten de groep, maar kunnen ze middelen binnen
de
groep
aangewend
worden
om
behoevende
leden
te
ondersteunen
(intragroepsverrichtingen).24 Ook kan men vennootschappen oprichten binnen een groep die dan één functie krijgen, zoals het beheren van de financiële activa, van het patrimonium of het personeel. Door een functionele scheiding zal men, bijvoorbeeld in geval van faillissement, het risico van besmetting enigszins kunnen beperken. Ook is een territoriale scheiding mogelijk: het is makkelijker om in een ander land een activiteit te ontplooien via een dochtervennootschap dat daar is opgericht. Het stelt in 21
T. KHANNNA en Y. YAFEH, “Business groups in emerging markets: paragons or parasites?”, in: COLPAN, A.M., HIKINO, T., LINCOLN, J.R. (eds.), The Oxford Handbook of Business Groups, Oxford, Oxford University Press, 2010, 575. 22 MORCK, R., “The riddle of the great pyramids”, in: COLPAN, A.M., HIKINO, T., LINCOLN, J.R. (eds.), The Oxford Handbook of Business Groups, Oxford, Oxford University Press, 2010, 618. 23 A. BUYSSCHAERT, M. DELOOF en M. JEGERS, “Economische analyse van ondernemingsgroepen: een literatuur overzicht”, Tijdschrift voor Economie en Management 2005, 5. Voor een meer cijfermatige benadering, zie BECHT, M., CHAPELLE, A., RENNEBOOG, L., “Shareholding cascades: the separation of ownership and control in Belgium”, in: BARCA, F. en BECHT, M., The controle of Corporate Europe, New York, Oxford University Press, 2001, 71-105. 24 A. BUYSSCHAERT, M. DELOOF en M. JEGERS, “Economische analyse van ondernemingsgroepen: een literatuur overzicht”, Tijdschrift voor Economie en Management 2005, 3.
16 | A f b a k e n i n g staat om in te spelen op de lokale behoeften. Het is deze combinatie van exogene en endogene factoren die ze zo aantrekkelijk maken.25 Keerzijde is de mogelijks logge structuur en het subsidiëren van verlieslatende vennootschappen door de winstgevende.26 29. Het is een misvatting dat de vennootschapsgroep enkel maar een fenomeen is van de grote multinationals. Deze kan evengoed een manier zijn voor families om hun familieonderneming op een efficiënte manier te organiseren. Hier zullen de makkelijke overdracht en de daaruit volgende fiscale voordelen een belangrijke rol spelen.27 30. Naast een hiërarchische structuur is er ook de netwerkstructuur (horziontale integratie). Voorbeelden hiervan zijn de Koreaanse Chaebol en de Japanse Keiretsu. Vennootschappen houden participaties aan in elkaar, waardoor het soms onduidelijk is waar het bestuur van de groep in zijn geheel ligt. Vooral de doorgedreven decentralisatie van de Keiretsu staat in scherp contrast met de Europese28 piramidestructuur. De heterogeniteit van deze structuren, de dominerende aanwezigheid van de piramidale structuur in de rechtsstelsels die we bestuderen en het beperkte opzet van dit onderzoek nopen ons ertoe om vooral in te zetten op de studie van de piramidale groep. We mogen echter niet uit het oog verliezen dat dit Europees perspectief een te eenzijdig beeld werpt op de complexe realiteit.
25
A.M. COLPAN, T. HIKINO en J.R. LINCOLN, “Introduction”, in: The Oxford Handbook of Business Groups, Oxford, Oxford University Press, 2010, 38-43. 26 A. BUYSSCHAERT, M. DELOOF en M. JEGERS, “Economische analyse van ondernemingsgroepen: een literatuur overzicht”, Tijdschrift voor Economie en Management 2005, 11. 27 P. DE SMET, “De mogelijke functies van een holding”, De vennootschap 2006, 6-9. 28 In het Europees vennootschapsrecht wordt het gebruik van kruisparticipaties overigens erg beperkt. In België is dit art. 632 W. Venn. (NV).
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 17
2 DE VENNOOTSCHAPSGROEP IN HET MEDEDINGINGSRECHT 2.1 INLEIDING TOT HET MEDEDINGINGSRECHT 31. Het mededingingsrecht zoals het nu is, zowel wat wetgeving als rechtspraak betreft, valt niet te begrijpen zonder eerst (kort) in te gaan op de oorsprong en ontstaansgeschiedenis ervan. Hierbij hebben we niet alleen aandacht voor de algemene economische en politieke context, maar ook voor de institutionele ontwikkeling van de Europese gemeenschap. 2.1.1
Ontstaansgeschiedenis
32. Na de tweede wereldoorlog diende het naïeve vooruitgangsoptimisme plaats te ruimen voor een meer pragmatische instelling. De Europese mogendheden waren er meer en meer van overtuigd dat een globaal en supranationaal functioneel instituut gedoemd was om te mislukken. 33. Een van de consequenties daarvan was dat naties meer en meer streefden naar integratie op een regionaal niveau. De OESO, opgericht om het economisch herstel in Europa te bewerkstelligen en onder sterke invloed van het Amerikaans-liberale gedachtegoed, had reeds oog voor het mededingingsrecht. In het interbellum waren vrij grote Duitse kartels actief betrokken bij de economische opgang van Duitsland. Bang dat dergelijke kartels zorgden voor een te grote machtsconcentratie, besloot men om deze uit elkaar te halen. Zo werd IG Farben, de chemiegigant, opgesplitst in Bayer, Hoechst AG en BASF.29 34. Het Europese integratieproces kent een opmerkelijke stroomversnelling wanneer op 18 april 1951 het Verdrag van Parijs wordt getekend30 en alzo de Europese Gemeenschap voor Kolen en Staal (EGKS) in het leven wordt ingeroepen. De doelstellingen van de EGKS waren drievoudig: verzoening van Frankrijk en Duitsland, streven naar een gemeenschappelijke markt en de economische integratie van Noordwest-Europa. De strijd om staal en kool, zeker in de nasleep van WO I met de verdeling van het Ruhrgebied, was een van de vele oorzaken van conflict die aan de basis lagen van WO II. Nu deze evenzeer noodzakelijk was voor de heropbouw van Europa, achtte men de eenmaking van de markt van vitaal belang. Reeds in het Verdrag van Parijs vinden we de eerste inspanningen om concurrentieverstorende praktijken te verbieden: There are hereby forbidden all agreements among enterprises, all decisions of associations of enterprises, and all concerted practices, which would tend, directly or indirectly, to prevent,
29 30
D. GOYDER, Ec Competition Law, Oxford, Clarendon press, 2003, 17-18. Door Frankrijk, Nederland, België, Duitsland, Italië en Luxemburg.
18 | I n l e i d i n g t o t h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t restrict or impede the normal operation of competition within the common market, … (art. 65, 1) […] To the extent necessary, the High Authority is empowered to address to public or private enterprises which, in law or in fact, have or acquire on the market for one of the products subject to its jurisdiction a dominant position which protects them from effective competition in a substantial part of the common market, any recommendations required to prevent the use of such position for purposes contrary to those of the present Treaty. (art. 66, 7) 35. Dit verdrag is een eerste inspanning om de concurrentie tussen ondernemingen (in een bepaalde sector) te vrijwaren en op supranationaal niveau te regelen. 31 Het belangrijkste orgaan, de Hoge Autoriteit, heeft de taak om toe te zien op de normale werking van de markt. De invloed van het Amerikaanse mededingingsrecht, reeds in 1890 met de Sherman Act bestendigd, valt niet te ontkennen. De Europese mogendheden konden, met hun fixatie op het economisch herstel, de ogen niet sluiten voor de economische boom die de Verenigde Staten mocht meemaken onder de vlag van vrijhandel en liberalisering.32 36. Hoewel de eerste stappen richting de economische integratie van Europa gezet waren, bleef de politieke en sociale integratie uit. Na het falen van de verdragen omtrent de Europese Defensiegemeenschap (EDG) en de Europese Politieke Gemeenschap, zag men enkel nog heil in de verdere economische expansie.33 37. Aldus zag de verklaring van Messina34 in 1955 het licht, in navolging van het befaamde Spaakrapport. Onder leiding van Paul-Henri Spaak leverden een aantal prominente politici een rapport af dat een eenmaking van de gehele markt bepleitte via een douane-unie, vrij verkeer van werknemers, een gemeenschappelijke tarifering voor extra communautaire handel en het bestrijden van de marktwerking.35 De Verklaring van Messina moet gezien worden als de intentieovereenkomst van de betrokken natiestaten om zich volgens die principes te verbinden. 38. Op 25 maart 1957 kwam het Verdrag van Rome tot stand en daarmee ook het mededingingsrecht van de Europese Gemeenschap. Hoewel men zich duidelijk geïnspireerd heeft op de regels opgenomen in het Verdrag van Parijs, dienen we te concluderen dat deze meer generiek zijn geformuleerd. De 31
D. GOYDER, EC Competition Law, Oxford, Clarendon press, 2003, 22. D. GOYDER, EC Competition Law, Oxford, Clarendon press, 2003, 20. 33 Art 305 VWEU. 34 De verklaring van Messina, 3 juni 1955, Conferentie van Messina, http://www.internationaldemocracywatch.org/attachments/296_The%20Messina%20Declaration%201955.pdf (consultatie 17/04/2015). 35 P-H. SPAAK, Intergovernmental committee on European Integration. The Brussels report on the General Common Market (Het Spaak rapport), 21 april 1956, http://aei.pitt.edu/view/eusubjects/H034.html (consultatie 17/04/2015). 32
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 19 bepalingen met betrekking tot de metaal- en kolensector waren immers te specifiek om zomaar over te nemen. Zodoende vinden we vanaf artikel [85] tot en met [89] de regels betreffende de mededinging terug, zoals deze nog altijd gelden: ARTICLE [85] The following shall be prohibited as incompatible with the common market: all agreements between undertakings, decision by associations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common market […] ARTICLE [86] Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the common market in so far as it may affect trade between Member States. […]
39. Deze regels zijn thans ook opgenomen in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, zij het dat deze nu de nummering art. 101 en 102 gekregen hebben.36 Art. 101 VWEU heeft betrekking op het verbod van afspraken of onderling afgestemde gedragingen tussen ondernemingen, wanneer zij van die aard zijn dat ze de normale concurrentie op de markt verstoren. Voorbeelden vinden we terug in het artikel zelf. Het gaat hier bijvoorbeeld om prijsafspraken, territoriale verdeling van de markt, etc. Deze afspraken zijn onmiddellijk als nietig te beschouwen. In bepaalde omstandigheden zijn deze afspraken toch toelaatbaar, namelijk wanneer zij de consument ten goede komen en een positieve impact hebben op de technologische vooruitgang. Art. 102 VWEU slaat op het misbruik van de machtspositie die een bepaalde onderneming kan hebben. Een voorbeeld hiervan is de prijs kunstmatig hoog te houden door een schaarste van een bepaald product te creëren. 40. Een derde luik van het mededingingsrecht is de Fusierichtlijn. Deze regelgeving heeft tot doel te vermijden dat vennootschappen al te grote vormen aannemen en zodus door hun loutere omvang een concurrentieverstorend effect (door hun dominante positie) verkrijgen. Dit deel van het mededingingsrecht komt hier slechts sporadisch aan bod. We concentreren ons vooral op de rechtspraak die zich heeft gevormd rond art. 101 en 102 VWEU, daar deze handelt over de gedragingen van vennootschappen. De totstandkoming van vennootschappen (of wijzigingen via fusie of splitsing) behoort niet tot het voorwerp van deze studie. 2.1.2
Waarom mededinging(srecht)?
41. De laatste twee eeuwen zijn verschillende economische theorieën ontwikkeld en enkele daarvan zijn ook uitgeprobeerd. We kunnen stellen dat de laatste vijftig jaar een scherpe tegenstelling naar 36
Art. 85 en 86 in het Verdrag van Amsterdam.
20 | I n l e i d i n g t o t h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t voor gekomen is tussen enerzijds het vrije marktdenken, dat gereguleerd wordt door vraag en aanbod, en de planeconomie, dat vooral vorm krijgt door het overheidsingrijpen. Zoals we reeds zagen, hebben West-Europese mogendheden resoluut gekozen voor een economie waar de vrije markt als ideaal voorop gesteld wordt. Dit werd in grote mate bepaald door hun afkeer voor de planeconomie van het nationaalsocialisme en de globale polarisering die uiteindelijk in de Koude Oorlog uitmondde. 42. Een van de fundamenten voor een behoorlijke marktwerking is de concurrentie tussen ondernemingen. Als de markt het platform is waar enerzijds een groep actoren hun diensten en producten aanbieden met het doel tot winst te maken, en anderzijds een groep actoren gebruik maken van die diensten of die producten consumeren, dan is concurrentie de rivaliteit tussen de actoren in die eerste groep. Daar zij trachten winst te maken, hebben zij alle belang bij een lagere prijs en hogere kwaliteit van het product, dan die van een rivaliserende onderneming met een soortgelijk product. 43. Dit systeem in zijn zuiverste vorm kent een onbelemmerde marktwerking en dus een volkomen competitie (perfect competition). Het veronderstelt een rivaliteit tussen een groot aantal concurrenten, allen even groot, die homogene producten op een markt brengen, waarbij er geen kost is om die markt te betreden (of te verlaten). Aan de andere zijde veronderstelt het de consument die volledig op de hoogte is van het aanbod en op basis daarvan een volkomen rationele keuze maakt. Om zoveel mogelijk winst te maken, streven de ondernemingen ernaar de kosten zo laag mogelijk te houden. Zij dienen dus te streven naar maximale efficiëntie, anders worden zij uit de markt geconcurreerd. In the marketplace undertakings compete, each trying to undersell or outperform its rivals. Through this independent rivalry the benefits of the free market in terms of allocative and productive efficiency are brought about. The purpose of competition law is to preserve this process by banning measures or actions which prevent or restrict undertakings from competing on the market.37 44. Dat dit theoretisch model niet beantwoordt aan de realiteit, hoeft weinig betoog. Aldus heeft men een meer pragmatische oplossing gekozen en het model van de workable competition geadopteerd. Hierbij erkent men dat een markt die enkel gestuurd wordt door de zogenaamde vrije hand van vraag en aanbod een utopie is en streeft men naar een zo normaal mogelijk werkende markt waarbij men het gedrag van ondernemingen en overheden danig tracht te sturen.38 Dit komt niet alleen tot uiting in het mededingingsrecht maar ook in andere principes die aan de basis liggen van de Europese Unie, 37 W.P. WILS, “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons.”, European Law Review 2000, 103. 38 M. DABBAH, EC and UK competition law: commentary, cases and materials, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 4-6.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 21 waarvan het vrij verkeer (van diensten, personen, kapitaal) niet de minste is. De verdragsluitende staten hebben zoveel mogelijk getracht één markt te creëren waarbinnen zowel ondernemingen als consumenten elkaar gemakkelijk kunnen vinden. 45. Het Europees mededingingsrecht maakt een essentieel onderscheid tussen gecoördineerd en onafhankelijk gedrag. Art.101 VWEU heeft betrekking op gecoördineerd gedrag tussen ondernemingen, art. 102 VWEU op unilateraal gedrag. Hoewel iedere onderneming in principe marktverstorend gedrag kan vertonen, viseert het mededingingsrecht enkel die ondernemingen die zich in een dominante positie bevinden. Het bestraffen van iedere vorm van agressieve marktpraktijk of anticompetitief gedrag zou juist tot gevolg kunnen hebben dat iedere vorm van concurrentie tussen ondernemingen verdwijnt. Het zou ertoe kunnen leiden dat ondernemingen geen actie meer durven ondernemen uit angst voor bestraffing bij de minste overtreding. Daarnaast komt nog eens de gigantische kost die dit met zich mee zou brengen.39 46. Het doel van het mededingingsrecht is tweeledig: enerzijds de bestraffing van de inbreuk, anderzijds een afschrikkingseffect bewerkstelligen.40
2.2 HET BEGRIP ONDERNEMING 47. De verwoording van de artikelen in het Wetboek Economisch Recht zijn getrouw overgenomen uit het Europees Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Zowel in art. 101 en 102 VWEU als het Wetboek Economisch Recht wordt er gesproken van undertakings of ondernemingen. Het valt onmiddellijk op dat nergens gestipuleerd wordt wat de draagwijdte van het woord onderneming is. 48. Het niet definiëren van het begrip houdt verschillende denkbare problemen in, het een al wat makkelijker op te lossen dan het ander. In dit hoofdstuk trachten we te achterhalen wat het begrip onderneming betekent, daarna gaan we over tot de identificatie van de verschillende problemen die deze terminologische onduidelijkheid kan teweegbrengen, gevolgd door mogelijke oplossingen. 49. CHRIS TOWNLEY stelt dat het niet definiëren van het begrip onderneming naar alle waarschijnlijkheid een bewuste ingreep is geweest. Hier steunt hij zich vooral op het argument dat het wel gedefinieerd werd in het EGKS-verdrag, het Euratom-verdrag en de fusierichtlijn.41 De Europese wetgever heeft zich hier dus uitdrukkelijk op de vlakte gehouden om het toepassingsgebied van art. 101 en 102 VWEU niet 39
W.P. WILS, “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons.” European Law Review 2000, 104. 40 L. LA ROCCA, "The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary", European Competition Law Review 2011, 77. 41 C. TOWNLEY, “The concept of an ‘Undertaking’: the boundaries of the corporation – a discussion of agency, employees and subsidiaries” AMATO, G.E. en KOMNINOS, A. (eds.), EC Competition Law: A critical assessment, Oxford, Hart Publishing, 2007, 1-2.
22 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g al te veel te beperken. Het hoeft dus niet te verwonderen dat het begrip onderneming vooral betekenis heeft gekregen door de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie en het Gerecht. 50. Vooraleer we overgaan tot de analyse van de rechtspraak, formuleren we twee mogelijke hypotheses met betrekking tot de inhoud van het begrip onderneming en haar relatie tot vennootschapsgroepen. Mijns inziens zijn er twee mogelijke pistes denkbaar: ofwel houdt men vast aan de strikte juridische entiteit zoals die traditioneel in het vennootschapsrecht bestaat, ofwel werkt men toe naar een meer functionele en economische invulling. We wegen de pro’s en contra’s hierbij af. 51. In het vennootschapsrecht wordt traditioneel de rechtspersoonlijkheid als zelfstandige entiteit voor ogen gehouden. Ware het dat deze begrippen samenvielen, dan zouden intragroepstransacties bijvoorbeeld onder de scope van art. 101 en 102 VWEU kunnen vallen en zouden zij, daar men kan veronderstellen dat er binnen een groep toch een zekere graad van coördinatie aanwezig is, zeer snel geviseerd kunnen worden. Dit zou de werking van groepen zoals ze heden ten dage functioneren, ernstig in gedrang kunnen brengen. Anderzijds zou het samenvallen van de juridische rechtspersoonlijkheid (volgens nationaal recht) en het begrip onderneming leiden tot een hoge mate van rechtszekerheid. De identificatie en vervolging zou zeer snel en efficiënt kunnen verlopen, zonder dat enige grijze zone ontstaat. 52. Een tweede optie is het beschouwen van de onderneming als een essentieel economisch geheel, los van de juridische persoonlijkheid die het in het nationaal recht heeft. Hoewel dit meer in overeenstemming lijkt met de bedoelingen van de Europese wetgever, daar men dan een onderscheid kan maken tussen handelingen tussen groepsleden onderling en handelingen met ondernemingen die zich buiten de invloedsfeer buiten de groep bevinden, is het geen sinecure om dit in een wetgevend kader te gieten en roept verschillende vragen op. Zo kunnen we afvragen of figuren zoals de joint venture, consortiums en dergelijke meer dan bijvoorbeeld onder het begrip groep vallen. Deze meer feitelijke benadering kan leiden tot een aanzienlijke grijze zone en een grotere rechtsonzekerheid, daar dit in grote mate afhangt van de interpretatie door de rechter. In deze hypothese zal de invulling van het begrip dus meer ondersteund worden door precedenten en vooral een feitelijke invulling krijgen. Dit kan tot gevolg hebben dat een ad-hoc benadering de bovenhand krijgt van een consequente en rechtlijnige aanpak. 53. Advocaat-Generaal Jacobs stelt in Albany international BV42 dat het concept van onderneming twee functies heeft. Enerzijds is het mogelijk om de verschillende actoren te onderscheiden die onder de
42
HvJ 21 september 1999, C-67/96, Albany International BV t. Stichting Bedrijfspensionfonds Textielindustrie, Opinie Advocaat-Generaal JACOBS, par. 206.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 23 toepassing van het mededingingsrecht vallen, anderzijds stelt het ons in staat om na te gaan aan wie het gedrag van die onderneming kan toegerekend worden. 43 Dit onderscheid houden we in dit hoofdstuk grotendeels aan. Eerst gaan we na wat een onderneming is en wat de gevolgen daarvan zijn, daarna gaan we dieper in op de toerekenbaarheid van het gedrag van die onderneming. Als die onderneming een te onderscheiden juridische persoon is, dan vallen die twee normaliter samen. Indien niet, dient een diepgaand onderzoek zich aan. 2.2.1
De onderneming als economische entiteit
HÖFNER ELSER 54. In het arrest Höfner Elser vs. Macrotron GmbH44 moest het Europees Hof oordelen of de activiteiten die de Bundesanstalt uitoefende met betrekking tot het in stand houden en het verbeteren van de tewerkstelling, onderhevig konden zijn aan de regels van het mededingingsrecht. Dit zou impliceren dat de overheidsinstelling zich schuldig had gemaakt aan misbruik van haar dominante positie op de markt. Om op deze vraag te kunnen antwoorden, diende het Hof eerst uit te maken wie geviseerd wordt door deze regels. Daar de toenmalige artikelen (en nu art. 101 en 102 VWEU) geen verdere duiding geven, diende het Hof zelf betekenis te geven aan het begrip onderneming. Zij deed dat als volgt: It must be observed, in the context of competition law, first that the concept of an undertaking encompasses every entity engaged in an economic activity, regardless of the legal status of the entity and the way in which it is financed.45 55. Het Hof besloot in deze kwestie dat arbeidsbemiddeling weldegelijk kan gezien worden als een economische activiteit en daaruit volgt dat iedere entiteit die zich bezighoudt met arbeidsbemiddeling als een onderneming in de zin van art. 101 en art. 102 VWEU dient te worden beschouwd. Dit arrest en haar definitie is heden ten dage door zowel rechtspraak46 als rechtsleer aanvaard als de standaard en is vaak het startpunt voor het Hof wanneer zij haar redenering opbouwt. Opvallend is de zeer ruime definiëring die het Hof hanteert.
43
O. ODUDU, “The Meaning of Undertaking within 81 EC”, in: Bell, J. en KILPATRICK, C., Cambridge Yearbook of European Legal Studies 2004-2005, 2005, Oxford, Oxford University Press, 211. 44 HvJ 23 april 1991, C-41/90, Höfner Elser v. Macrotron GmbH. 45 HvJ 23 april 1991, C-41/90, Höfner Elser v. Macrotron GmbH, par. 21. 46 HvJ 16 maart 2004, C -264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, AOK-Bundesverband en anderen, opinie advocaat-generaal JACOBS,par. 46.; HvJ 11 juli 2006, C-205/03, Fenin v. Commissie, par 25; HvJ, 16 november 1995, C-244/94, Fédération Française des sociétés d'assurance, Société Paternelle-Vie, Union des assurances de ParisVie en Caisse d'assurance et de prévoyance mutuelle des agriculteurs tegen het Ministerie van landbouw en visserij, par 14.; Hvj 28 juni 2005, C-189/02, C-205/02, C-206/02, C-207/02, C-208/02, C-2123/02, Dansk Rørindustri ea v. Commissie, par. 3.
24 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g 56. De definitie die we in Höfner Elser terugvinden en het principe dat daar uit voortvloeit, namelijk dat een onderneming in de zin van het mededingingsrecht niet (per se) overeenstemt met een enkele juridische rechtspersoonlijkheid en aldus een functionele invulling dient te krijgen, wordt reeds lang door het Europees Hof gehanteerd. Reeds in 1972 bestond er discussie of een vennootschap (deels) kon ontsnappen aan aansprakelijkheid op basis van het gegeven dat zij een te onderscheiden rechtspersoonlijkheid was. Daarvoor heeft het Hof altijd het strikte onderscheid tussen vennootschappen gehandhaafd. 47 Het Hof stelde in ICI v. Commission en Geigy v commission zeer duidelijk dat de formele scheiding tussen twee vennootschappen, als gevolg van hun te onderscheiden rechtspersoonlijkheid, niet opweegt tegenover hun uniform gedrag op de markt. 48 In Hydrotherm lezen we: In competition law, the term "undertaking" must be understood as designating an economic unit for the purpose of the subject-matter of the agreement in question even if in law that economic unit consists of several persons, natural or legal.49 57. Wat Hydrotherm betrof, ging het om een overeenkomst tussen twee ondernemingen, die door een natuurlijk persoon werden gecontroleerd. In functie van die controle en het gebrek aan autonomie (zie infra), beschouwde het Hof deze laatste drie als één enkel geheel.50 In Shell werd door het Hof beslist dat de Shell-groep als een geheel dient te worden gezien, met tot doel het produceren en verkopen van Polypropylene: a single unitary organization of personal, tangible and intangible elements which pursues on a long-term basis the objective of producing and selling propylene.51 Het Hof heeft hier duidelijk de economische activiteit centraal geplaatst om de Shell-groep als één geheel te kwalificeren, ondanks het gegeven dat de groep uit verschillende rechtspersonen bestond. Hierbij benadrukt zij het duurzame karakter van het economisch doel.52 58. Centraal staat enerzijds de ‘entiteit’ en anderzijds de ‘economische activiteit’ die door die entiteit wordt uitgeoefend. De entiteit wordt door de activiteit gevormd: the concept of an undertaking is a complex concept involving human and physical components joined in the pursuit of a single economic
47
C. TOWNLEY, “The concept of an ‘Undertaking’: the boundaries of the corporation – a discussion of agency, employees and subsidiaries” in: AMATO, G.E. en KOMNINOS, A. (eds.), EC Competition Law: A critical assessment, Oxford, Hart Publishing, 2007, 3. 48 Hvj 14 juli 1972, 48-69, ICI t. Commissie, par. 140, ; Hvj 14 juli 1972, 52-69, Geigy v. Commissie, par. 45.; Hvj 21 februari 1973, 6-72, Europemballage Continental cans. 49 HvJ 12 juli 1984, C-170/84, Hydrotherm, par. 11. 50 HvJ 12 juli 1984, C-170/84, Hydrotherm, par. 10-12. 51 Hvj 10 maart 1992, T-11/89, Shell t. Commissie, par. 312. 52 Hvj 10 maart 1992, T-11/89, Shell t. Commissie, par. 311. – Dit zou er toe moeten leiden dat investeringsmaatschappijen, die in essentie geen duurzame participatie aanhouden, niet onder de toepassing van art. 101 en 102 VWEU vallen.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 25 activity.53 Het hebben van rechtspersoonlijkheid is zelfs niet vereist.54 Onder economische activiteit moeten we het aanbieden van goederen en diensten op de markt verstaan.55 Zo zagen we in Höfner Elsner dat arbeidsbemiddeling als een economische activiteit beschouwd moet worden, wat er toe leidt dat iedere entiteit (privaat/publiek) met een winstoogmerk onder de toepassing van het mededingingsrecht valt.56 Vallen niet onder de noemer economische activiteit: arbeid57, consumptie (van goederen en diensten)58 en marktregulering59. Slechts wanneer er geen potentiële concurrentie is met de private sector, zal er geen sprake zijn van een economische activiteit. Zo beschouwde het Hof de controle van het luchtruim niet als een economische activiteit, en kon Eurocontrol dus niet als een onderneming beschouwd worden.60 WERKNEMERS EN AGENTEN 59. Daarnaast lijkt het Hof vooral diegene te viseren die het risico draagt. Zo zullen werknemers doorgaans met de werkgever vereenzelvigd worden en geen aparte onderneming vormen: since they [dock workers] are, for the duration of that relationship, incorporated into the undertakings concerned and thus form an economic unit with each of them, dockers do not therefore in themselves constitute 'undertakings' within the meaning of Community competition law. 61 TOWNLEY merkt op dat er niet zomaar vanuit mag gegaan worden dat werknemers geen aparte onderneming kunnen vormen maar dat men dient te kijken naar de aard van de arbeidscontracten.62 Of zoals Advocaat-generaal JACOBS het verwoordt: Dependent labor is by its very nature the opposite of the independent exercise of an economic or commercial activity. Employees normally do not bear the direct commercial risk of a given
53
Hvj 17 december 1991, T-6-/89, Enichem Anic SpA v. Commissie, par. 234. Hvj 28 juni 2005, C-189/02, C-205/02, C-206/02, C-207/02, C-208/02, C-2123/02, Dansk Rørindustri ea v. Commissie, par. 3; Dit impliceert dat ook natuurlijke personen vereenzelvigd kunnen worden met de hoedanigheid van onderneming. 55 Ger. EU 30 maart 2000, T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali v. Commissie, par. 36. 56 Voor een uitgebreide analyse, zie O. ODUDU, “The Meaning of Undertaking within 81 EC”, in: BELL, J. en KILPATRICK, C., Cambridge Yearbook of European Legal Studies 2004-2005, 2005, Oxford, Oxford University Press, 211. 57 HvJ 21 september 1999, C-67/96, Albany International BV t. Stichting Bedrijfspensionfonds Textielindustrie, Opinie Advocaat-Generaal JACOBS. 58 HvJ 11 juli 2006, C-205/03, Fenin v. Commissie. 59 Hvj 4 mei 1988, 30/87, Bodson t. SA Pompes Funèbres des régions libérées, par. 18 en advocaat-generaal VILACA, par. 94. 60 HvJ 14 juli 1977, 9-77, 10-77, Bavaria Fluggesellschaft Schwabe & Co t. Eurocontrol. 61 Hvj 16 september 1999, C-22/98, Becu, par. 26. 62 C. TOWNLEY, “The concept of an ‘Undertaking’: the boundaries of the corporation – a discussion f agency, employees and subsidiaries” in: AMATO, G.E en KOMNINOS, A. (eds.), EC Competition Law: A critical assessment, Oxford, Hart Publishing, 2007, 5. 54
26 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g transaction. They are subject to the orders of their employer. They do not offer services to different clients, but work for a single employer.63 60. In zijn betoog maakt JACOBS een onderscheid tussen het economisch en het juridisch perspectief. Hij beargumenteert dat werknemers arbeid aanbieden (hun diensten verlenen) en dus economisch gezien wel een zekere gelijkenis vertonen, maar dat een onderneming tekstueel en juridisch gezien nooit op dezelfde manier met een werknemer vereenzelvigd kan worden: the difference is reflected in their distinct legal status in various areas of community (art. 48 & 59 of the treaty) or national law.64 61. In diezelfde zin heeft het Hof beslist dat een agent wel vereenzelvigd kan worden met de principaal, wanneer het danig nauwe banden heeft en haar zelfstandig karakter verliest.65 In het arrest SuikerUnie moest het Hof een onderscheid maken tussen werknemers en commercieel zelfstandige agenten. Opnieuw heeft het Hof het risico dat de agent al dan niet draagt als uitgangspunt genomen.66 Wanneer een agent weldegelijk zelfstandig opereert, kan die als een aparte onderneming beschouwd worden. Overeenkomsten tussen agenten en de principaal zullen dus in bepaalde omstandigheden onder de toepassing van het mededingingsrecht vallen. VENNOOTSCHAPPEN 62. Een eerste conclusie die we uit Höfner Elser en ICI kunnen trekken is dat een onderneming in de zin van art. 101 en 102 VWEU zich niet beperkt tot de vennootschap zoals in het klassiek vennootschapsrecht, maar verschillende zaken kan betekenen. Een onderneming kan een entiteit zijn die bestaat uit één of meerdere vennootschappen, overheidsinstellingen, agenten en natuurlijke personen67. 63. WILS trekt deze redenering van het Hof door: als het Hof zegt dat een onderneming niet per se samenvalt met de juridische rechtspersoonlijkheid, houdt dat in dat een onderneming niet alleen uit meerdere rechtspersonen kan bestaan, maar ook dat een deel van een vennootschap (zoals een
63
HvJ 21 september 1999, C-67/96, Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensionfonds Textielindustrie, Opinie Advocaat-Generaal JACOBS, par. 215.; Voor een verdere discussie, zie C. TOWNLEY, “The concept of an ‘Undertaking’: the boundaries of the corporation – a discussion of agency, employees and subsidiaries”, in: AMATO, G.E. en KOMNINOS, A. (eds.), EC Competition Law: A critical assessment, Oxford, Hart Publishing, 2007, 616. 64 HvJ 21 september 1999, C-67/96, Albany International BV v. Stichting Bedrijfspensionfonds Textielindustrie, Opinie Advocaat-Generaal JACOBS, par. 215. 65 Hvj 24 oktober 1995, C-266/93, Bundeskartellamt t. Volkswagen, par. 18-19.; Hvj 11 september 2008, C279/06, CEPSA, par. 35.; Hvj 16 december 1975, 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114-73, Suiker Unie, 538-539. 66 Voor een uitgebreide analyse, zie A. JONES, “The boundaries of an undertaking in EU Competition Law”, European Competion Journal 2012, 301-33. en C. TOWNLEY, “The concept of an ‘Undertaking’: the boundaries of the corporation – a discussion of agency, employees and subsidiaries”, in: AMATO, G.E. en KOMNINOS, A. (eds.), EC Competition Law: A critical assessment, Oxford, Hart Publishing, 2007, 18.; Zie ook: Ger. EU 15 september 2005, T-325/01, Daimler Chrysler t. Commissie, par. 87. 67 Hvj 19 februari 2002, C-309/99, Wouters t. Algemene raad.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 27 bijkantoor of subdivisie) als een afzonderlijke onderneming beschouwd kan worden?68 We denken hierbij onder meer aan de figuur van de divisie, een tak van de vennootschap die in bepaalde omstandigheden zelfstandig opereert maar geen eigen rechtspersoonlijkheid geniet. Dit zou in principe passen binnen de logica van de functionele invulling van de onderneming en werd in het verleden –hoewel hier nooit hevig over gedebatteerd is- ook door een minderheid in de rechtsleer bepleit. Wils maakt hier – zeer terecht mijns inziens – snel komaf mee en dit omwille van een aantal redenen.69 Ten eerste zou het te omslachtig zijn om het gedrag van een deel van het bedrijf af te zonderen van het geheel. Hierbij denk ik vooral aan de berekeningswijze (bijvoorbeeld het berekenen van
bepaalde
drempels)
en
de
toerekenbaarheid.
Immers,
wie
draagt
dan
de
eindverantwoordelijkheid, als het niet de vennootschap zelf is? 64. JONES stelt dat met de definitie van Höfner en het principe van ICI de kwestie nog lang niet afgerond is en heel wat vragen onbeantwoord blijven.70 Wanneer het mededingingsrecht stelt dat kartelvorming tussen twee economische entiteiten niet toelaatbaar is, blijft het –desondanks de definitie van het Hof- vrij onduidelijk waar de grenzen van een economische eenheid liggen. Het laat ons wel toe een primair onderscheid te maken, nl. tussen handelingen en afspraken binnen eenzelfde economische eenheid (en dus mogelijks tussen verschillende rechtspersonen) en handelingen en afspraken tussen verschillende economische eenheden. Opnieuw is het belangrijk te benadrukken dat een onderneming in de zin van art. 101 en 102 VWEU niet per se overeenstemt met het ideaalbeeld van de vennootschap. Zo kunnen ook overheidsbedrijven of bepaalde activiteiten die de overheid uitoefent, toch wat de toepassing van het mededingingsrecht betreft, als een onderneming beschouwd worden. 71 Dit benadrukt nogmaals de functionele invulling. 65. In eerste instantie gaan we dus verder in op het onderscheid tussen intragroepsrelaties en overeenkomsten tussen ondernemingen. Dit is vooral een afbakeningsproblematiek. In een tweede fase gaan we dieper in op de toerekenbaarheid van het gedrag van die ondernemingen. 2.2.2
Afbakening
66. Hoewel we sinds Hydrotherm, Shell en Höfner Elser ondertussen weten dat het Hof een onderneming vooral als een entiteit beschouwt die gevormd wordt door een activiteit die geviseerd wordt door het mededingingsrecht, wil dat weinig zeggen over de specifieke afbakening.
68
W.P. WILS, “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons.” European Law Review 2000, 108. 69 W.P. WILS., “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons.” European Law Review 2000, 108. 70 A. JONES, “The boundaries of an undertaking in EU Competition Law”, European Competition Journal 2012, 304. 71 Hvj 16 juni 1987, 118/85, Italië t. Commissie, par 9-11.
28 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g 67. Het basale onderscheid tussen gedragingen, transacties en afspraken tussen verschillende economische entiteiten of binnen eenzelfde economische entiteit heeft, zoals we eerder besproken hebben, een niet te onderschatten belang. Dit principe, dat in de rechtsleer 72 ook wel de intragroepsdoctrine genoemd wordt, werd voor het eerst in Consten en Grundig (1966) aangehaald. Het Hof benadrukt –en herhaalt dit ook in Italië v Commissie73 - dat art. 101 VWEU niet de intentie had om te raken aan de interne organisatie van een onderneming. […] the treaty intended in article 85 to leave untouched the internal organization of an undertaking and to render it liable to be called in question by way of Article 86, if it reaches a point where it amounts to an abuse of a dominant position. 74 68. Het Hof lijkt hiermee te suggereren dat afspraken tussen leden van de groep nooit onderworpen kunnen worden aan de toepassing van art. 101 VWEU. Men kan hoogstens nagaan of er een misbruik van machtspositie is. En dit lijkt zij in ICI ook te bevestigen: Where a subsidiary does not enjoy real autonomy in determining its course of action in the market, the prohibitions set out in Article 85(1) may be considered inapplicable in the relationship between it and the parent company with which it forms one economic unit.75 69. Wanneer we het principe van de economische eenheid willen toepassen op het groepsgebeuren, zien we dat het Hof veel aandacht schenkt aan de relatie moeder-dochter en één criterium vooropstelt: in hoeverre kan de dochtervennootschap een autonome koers varen op de markt? Het Hof geeft ook aan wat de achterliggende redenering is. Wanneer de dochter haar gedrag niet zelfstandig kan bepalen maar de instructies van haar moeder volgt, zijn ze te beschouwen als een economische eenheid, waarvan de verschillende stukken niet te onderscheiden vallen. 70. In Centrafarm v Sterling moest het Hof een uitspraak vellen over een patentengeschil tussen Centrafarm en Sterling Drug. Naast het vrij verkeer kwam ook de toepasselijkheid van art. 85 in de context van intragroepsovereenkomsten ter sprake. Het Hof kwam hier tot een opvallende definiëring: Article 85, however, is not concerned with agreements or concerted practices between undertakings belonging to the same concern and having the status of parent company and subsidiary, if the undertakings form an economic unit within which the subsidiary has no real
72
C. TOWNLEY, “The concept of an ‘Undertaking’: the boundaries of the corporation – a discussion of agency, employees and subsidiaries”, in: AMATO, G.E. en KOMNINOS, A. (eds.), EC Competition Law: A critical assessment, Oxford, Hart Publishing, 2007, 16. 73 Hvj 16 juni 1987, 118/85, Italië t. Commissie, par. 407-408. 74 Hvj 13 juli 1966, 54/64, Consten & Grundig, par. 340. 75 Hvj 14 juli 1972, 48-69, Imperial Chemical Industries Ltd t. Commissie, par. 134.; Hvj 11 april 1989, 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen, par. 35.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 29 freedom to determine its course of action on the market, and if the agreements or practices are concerned merely with the internal allocation of tasks as between the undertakings.76 71. Hieruit kunnen we een aantal criteria onderscheiden. Het is niet enkel het autonoom marktgedrag van de dochter dat primeert, maar ook de inhoud van de overeenkomst tussen beide ondernemingen: het moet zich beperken tot de interne taakverdeling tussen de ondernemingen. Daarnaast moet het gaan om vennootschappen binnen eenzelfde concern. Wat het Hof bedoelt met het concern is onduidelijk. A contrario zouden we dus kunnen argumenteren dat overeenkomsten of onderling afgestemde gedragingen die geen betrekking hebben op de interne taakverdeling in een moederdochter relatie wel onderworpen zijn aan de toepassing van art. 101 VWEU. Dit wordt herhaald in het arrest Bodson, waarbij het Hof naging of de moeder en dochter dezelfde marktstrategie volgden.77 Het Hof lijkt hier volgens WILS dus niet alleen te eisen dat er aangetoond wordt dat de moeder invloed op haar dochter kon uitoefenen (nl. door het bepalen van de marktstrategie), maar dat zij dat ook effectief gedaan heeft.78 Hoewel hier verder weinig aandacht aan wordt besteed, lijkt het Hof enerzijds de term commercieel beleid of marktstrategie (zoals in Stora79) en anderzijds het beleid in zijn geheel (zoals in ICI) door elkaar te gebruiken.80 72. Deze tweede voorwaarde lijkt in het arrest VIHO te zijn verlaten en het hoofdcriterium blijft het al dan niet zelfstandig marktgedrag van een dochtervennootschap tegenover haar moeder. Desondanks deze merkwaardige evolutie heeft het Hof altijd vastgehouden aan de intragroepsdoctrine. Zo lezen we een opmerkelijke passage in VIHO: It does not therefore avail the applicant to argue that the agreements at issue infringe Article 85(1) on the ground that they exceed an internal allocation of tasks within the group. It is apparent from its very terms that Article 85(1) does not apply to conduct which is in reality performed by an economic unit. It is not for the Court, on the pretext that certain conduct, such as that to which the applicant objects, may fall outside the competition rules, to apply Article 85 to circumstances for which it is not intended in order to fill a gap which may exist in the system of regulation laid down by the Treaty.81 73. Hier bevestigt het Hof niet alleen het voorgaande principe, waarbij zij erkent dat haar rol rechtsprekend en niet rechtscheppend is en aldus niet de bevoegdheid heeft om regels uit het EU76
Hvj 31 oktober 1974, 15-74, Centrafarm, par. 43. Hvj 4 mei 1988, 30/87, Bodson t. SA Pompes Funèbres des régions libérées. 78 W.P. WILS, “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons.” European Law Review 2000, 104-105. 79 Hvj 16 november 2000, C-286/98, Stora. 80 Cf. infra 81 Hvj 24 oktober 1996, C-73/95, VIHO, 54. 77
30 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g verdrag naar analogie toe te passen. Zij merkt evenwel terzijde op dat de niet-toepasbaarheid van art. 101 en 102 VWEU op intragroepstransacties een zeker hiaat kan zijn in de regulering. De eisende partij heeft hierbij geprobeerd om de rechtspraak van Centrafarm in te roepen, stellende dat de intragroepsovereenkomst de normale interne verdeling oversteeg.82 74. TOWNLEY meent drie criteria te kunnen onderscheiden om een vennootschapsgroep te kunnen vereenzelvigen met één en dezelfde onderneming. Als eerste criterium stelt hij voorop dat de vennootschappen moeten behoren tot hetzelfde concern. Dit argument put hij Ijsselcentrale83, waarbij de vier producenten van elektriciteitsproducenten tevergeefs trachtten om hun joint venture te onttrekken aan de toepassing van art. 101 VWEU, daar zij volgens hen een onlosmakelijke onderneming vormden samen met de gemeenschappelijke joint venture. De gemeenschappelijke economische activiteit was het voorzien van elektriciteit via een publiekelijk en gemeenschappelijk distributiesysteem. Het hof aanvaardde dit niet en stelde daarbij dat het ging om te onderscheiden rechtspersonen die niet door dezelfde persoon werden gecontroleerd. Het tweede criterium dat hij vooropstelt, is dat er een hiërarchische verhouding tussen de moeder en dochter moet bestaan, opdat de een instructies kan geven aan de ander. Het derde criterium van TOWNLEY is dat de dochter, conform Centrafarm, geen vrijheid heeft in het bepalen van haar eigen koers op de markt. Mijns inziens zijn de drie bovenvermelde criteria nauwelijks te onderscheiden van elkaar. De gemeenschappelijke noemer lijkt hier controle te zijn, waarbij we een onderscheid moeten maken tussen enerzijds de mogelijkheid tot het uitoefenen van controle, anderzijds de effectieve uitoefening van controle (zie infra). 75. Dit fundamenteel onderscheid tussen intra-groepsovereenkomsten en overeenkomsten tussen zelfstandige ondernemingen wordt sterk bekritiseerd en in de rechtsleer vraagt men luidop af of dit verschil wel houdbaar is. Er wordt geopperd dat dit in de weg kan staan van de doelstellingen van het Europees Verdrag, nl. een enkele markt door de integratie van ondernemingen. Net zoals het maken van afspraken tussen concurrerende ondernemingen een concurrentieverstorend effect kan hebben, geldt dit ook voor vennootschapsgroepen. Een moeder die een territorium in stukken verbrokkelt onder haar dochters kan evenzeer marktstoring teweegbrengen. Dit binnen een groepsgebeuren wel toe te staan en voor zgn. zelfstandige ondernemingen niet, kan zelfs ongelijke concurrentie met zich meebrengen. Het hebben van een groepsstructuur vereist immers een zekere schaal en brengt een kost met zich mee. Het is in die zin dat TOWNLEY stelt dat hiermee vooral de kleinere ondernemingen benadeeld worden: het is veel makkelijker voor grote ondernemingen om aan territoriumverdeling te
82 83
Hvj 24 oktober 1996, C-73/95, VIHO, par. 54. Hvj 27 april 1994, C-393/92, Ijsselcentrale.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 31 doen via een netwerk van dochtervennootschappen. 84 Aan de andere kant zou het bestraffen van intragroepsovereenkomsten een verschil in behandeling teweeg brengen, afhankelijk van de interne organisatie van de vennootschapsgroep. Het creëren van verschillende subdivisies binnen een vennootschap kan een soortgelijke situatie doen ontstaan, waardoor de bestraffing van intragroepsverhoudingen zou kunnen leiden tot een onverantwoord verschil in behandeling.85 2.2.3
Het vraagstuk van de toerekenbaarheid
76. We stellen dus vast dat een onderneming een entiteit is, los van een (of meerdere) rechtspersoonlijkheid, die vorm krijgt door de economische activiteit die wordt uitgeoefend en in verband staat met de handeling die geviseerd wordt door het mededingingsrecht. 77. Het onderzoeken van het al dan niet bestaan van een onderneming kent dus twee functies. In de eerste plaats om het onderscheid te maken met handelingen tussen vennootschappen binnen dezelfde groep die –zij het in bepaalde omstandigheden- niet bestraft kunnen worden door het mededingingsrecht. Het valt immers buiten het toepassingsgebied, rekening houdende met de invulling die het Hof gegeven heeft aan art. 101 en art. 102 VWEU. Daarnaast is het ook belangrijk om na te gaan wie de uiteindelijke verantwoordelijkheid draagt bij een inbreuk op het mededingingsrecht. Het is immers zo dat art. 101 en 102 VWEU bepaalde gedragingen verbieden en dat bij het miskennen van deze regels er ook bestraffing volgt of kan volgen. 78. Het mag niet verwonderen dat er reeds hevig gedebatteerd is over de aansprakelijkheid van ondernemingen, dit in de eerste plaats omdat het concept een grote verscheidenheid vertoont en afhankelijk is van verschillende factoren. Stel dat het gaat om een groepsstructuur, is het dan enkel de moeder
die
aansprakelijk
is?
Of
de
gehele
familie?
Wat
met
joint
ventures,
minderheidsaandeelhouders? Wat als de onderneming reeds overgedragen is? Het is in dit hoofdstuk dat we op zoek gaan naar de aard van de aansprakelijkheid en de verschillende toepassingen die in de rechtspraak boven water zijn gekomen. Zoals het onderwerp van deze thesis betaamt, hebben we vooral aandacht voor de groepsstructuren. Het is aan de hand van deze casuïstiek dat we de toepassing van de nogal brede definitie kunnen toetsen. 79. Art. 105 VWEU bepaalt dat de Commissie de bevoegdheid heeft om inbreuken op te sporen en zo nodig in te grijpen opdat een eind aan de inbreuk zou komen. Zij kan hierbij de passende middelen gebruiken, waarbij lidstaten gehouden zijn om de Commissie te ondersteunen in haar beslissing. Dit
84 C. TOWNLEY, “The concept of an ‘Undertaking’: the boundaries of the corporation – a discussion of agency, employees and subsidiaries”, in: AMATO, G.E. en KOMNINOS, A. (eds.), EC Competition Law: A critical assessment, Oxford, Hart Publishing, 2007, 18. 85 N. WAHL, “Parent company liability – a question of facts or presumption?”, 19th St.-Gallen International Competition Law Forum 2012, 9-10.
32 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g laat een grote vrijheid aan de Commissie om te beslissen wat precies passend is. Daarnaast heeft zij op basis van (art 23 2 a verordening 1/2003) de bevoegdheid om boetes op te leggen aan ondernemingen die art. 101 en 102 VWEU schenden. Net zoals het verdrag noch een verordening duiding geven over het begrip onderneming, vinden we geen verheldering omtrent de toerekening bij inbreuk. 80. De Europese Commissie heeft de bevoegdheid om geldboetes op te leggen aan personen. Dat er niet geopteerd is voor de term onderneming maar voor de term natuurlijke of juridische rechtspersonen, wijst erop dat het gedrag van de onderneming die de inbreuk gepleegd heeft, dient te worden toegerekend aan de rechtspersoonlijkheid (/-heden) die er achter schuilt.86 In dit hoofdstuk gaan we de verschillende mogelijkheden na. 2.2.3.1
De enkele rechtspersoon
81. Een eerste en zeer eenvoudige veronderstelling is dat een onderneming kan samenvallen met een enkele rechtspersoonlijkheid, waarbij de vennootschap zich niet in een groepsstructuur bevindt. Het antwoord is logischerwijs dat de boete toegerekend wordt aan die ene rechtspersoonlijkheid. Dit heeft het gevolg –op de situatie van een faillissement na- dat de aandeelhouders de uiteindelijke lasten dragen. Hoewel dit een zeer strenge straf kan betekenen voor minderheidsaandeelhouders, daar hun macht vaak beperkt is, beargumenteert WILS dat dit tot de normale risico’s van het aandeelhouderschap behoort.87 Dat zij beschikken over voldoende middelen om controle uit te voeren op het doen en laten van het bestuur, ondersteunt dit argument. 82. In het geval dat een bestraffing het faillissement tot gevolg heeft, worden de lasten echter (deels) verschoven naar de schuldeisers van de vennootschap. Dit heeft tot gevolg dat diegenen die eigenlijk geen zeg gehad hebben in de werking van vennootschap, de dupe zijn van het verhaal. Dit argument wordt echter weerlegd door MOTTA in On cartel deterrence and fines in the European Union. Daar de Europese Commissie slechts kan beboeten voor een bedrag dat 10% van de totale omzet bedraagt, is het volgens haar weinig waarschijnlijk dat dit het faillissement tot gevolg heeft.88 Meer nog, het is slechts bij uitzondering dat de boete tien procent van de totale omzet bedraagt. Een vennootschap
86
W.P. WILS, “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons.” European Law Review 2000, 102. 87 W.P. WILS, “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons.” European Law Review 2000, 108. 88 M. MOTTA, “On cartel deterrence and fines in the European Union”, European Competition Law Review 2008, 209-218.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 33 kan daarnaast ook een proportionele vermindering krijgen wanneer het objectief kan aantonen dat het niet in staat is om de boete te betalen.89 83. De vennootschap is geen statisch gegeven en het komt maar al te vaak voor dat de aandeelhoudersstructuur ingrijpend wijzigt. Daar er vaak een periode ligt tussen het begaan van de ‘strafbare’ handeling en het ontdekken ervan, is er een risico dat de verkeerde personen bestraft worden. Om te vermijden dat de nieuwe aandeelhouders de dupe zijn en dat diegenen die de strafbare handelingen gesteld hebben verantwoordelijkheid kunnen ontlopen door de aandelen te verkopen, stelt WILS drie zaken voor: het beperken van de tijd tussen het begaan van de inbreuk en het bestraffen ervan, onmiddellijke publieke bekendmaking dat er een onderzoek loopt (opdat dit een impact zou kunnen hebben op waarde van de aandelen en zo de realiteit meer benadert) en het inlassen van een specifieke sanctie voor diegenen die de leiding hebben binnen de vennootschap.90 De verandering van de aandeelhoudersstructuur doorheen de tijd heeft reeds verschillende malen voor betwisting gezorgd. 84. In de case Aalborg Portland and others t. Commission betwist Aalborg, beschuldigd van kartelvorming in de cementindustrie, dat zij en de voormalige cementproducent, wiens activiteiten Aalborg deels overgenomen heeft en waarvoor de cementproducent in kwestie 50 % van de aandelen verkreeg van Aalborg, dat zij als een en dezelfde economische entiteit dienen te worden beschouwd. Het Hof poneert dus dat het begrip onderneming niet kleeft aan een juridische persoonlijkheid, en wanneer er bijvoorbeeld een overgang van rechtspersoonlijkheid is maar er vanuit een economisch standpunt geen verandering optreedt, de twee als eenzelfde onderneming aanzien moeten worden. Het Hof schrijft hier dus, zich mede steunende op Cram and Rheinzink91, dat men de economische realiteit moet vooropstellen.92 Dit betekent dus dat een onderneming niet kan ontsnappen aan de kwalificatie wanneer het is op- of overgegaan in een andere rechtspersoonlijkheid. Dit is bestendige rechtspraak sinds de jaren ’70.93 Men dient te kijken naar de economische eenheid op het moment dat de inbreuk wordt gepleegd. HORVATH herleidt dit tot drie principes: (1) in geval van opvolging volgt de verantwoordelijkheid van de dochter. (2) bij overname van een bedrijfstak blijft de oorspronkelijke
89
Richtlijnen over het bepalen van boeten opgelegd in navolging van art. 23(2)(a) van regulatie n° 1/2003, 1 september 2006. 90 W.P. WILS, “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons.” European Law Review 2000, 112. 91 Hvj 28 maart 1984, C-29/83 en 30/83, Cram en Rheinzink. 92 Hvj 7 januari 2004, C-204/00n C-205/00, C-211/00, C-213/00, C-217/00 en C-219/00, Aalborg Portland, par. 441. 93 Hvj 16 december 1975, 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114-73, Suiker Unie.
34 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g vennootschap verantwoordelijk (3) tenzij die vennootschap niet meer bestaat, in welke geval de verantwoordelijkheid mee volgt.94 2.2.3.2
Groepsstructuren
85. Zoals we reeds in ons inleidend hoofdstuk zagen, bestaat ‘de onderneming’ vaak niet uit één vennootschap maar een groep. Zij kunnen hierbij gevarieerde vormen en complexe structuren aannemen. Om eventueel de moeder verantwoordelijk te stellen voor de daden van haar dochter of de daden van dochter en moeder als één te beschouwen, dient men in de eerste plaats aan te tonen dat zij een enkele onderneming zijn. Gezien de rechtspraak die zich met ICI gevormd heeft, komt dit er op neer om aan te tonen dat hun gedrag een en hetzelfde is. In wat volgt trachten we de grote tendensen in de rechtspraak terug te vinden. In de zaak Mëtsa-Serla vinden we alvast het volgende principe terug: It is settled case-law that the anti-competitive conduct of an undertaking can be attributed to another undertaking where it has not decided independently upon its own conduct on the market, but carried out, in all material respects, the instructions given to it by that other undertaking, having regard in particular to the economic and legal links between them.95 86. Wanneer we uitgaan van een eenvoudige dochter-moeder relatie, zijn twee mogelijke hypotheses denkbaar. In de ene hypothese is de moeder rechtstreeks betrokken, in de andere enkel de dochter, terwijl moeder en dochter een enkele onderneming vormen. Aldus gaan we dieper in op de rechtspraak die het hele spectrum behandelt, nl. van enige aandeelhouder tot minderheidsaandeelhouder. Daartussen liggen dan vormen zoals de meerderheidsaandeelhouder (meer dan 50%) en de joint venture. 87. Daar het de taak is van de Europese Commissie om vermoedelijke inbreuken op te sporen en te vervolgen, zal zij logischerwijs ook de bewijslast dragen om aan te tonen welke de aard is van de inbreuk en welke de betrokken juridische entiteiten zijn, die mogelijkerwijs samen een economische entiteit vormen. Vooreerst blijkt dat de Europese Commissie over een zekere discretionaire marge te beschikken96, wanneer zij beslist om over te gaan tot toerekening van het gedrag van de dochter aan de moeder. Zo lezen we in Commercial solvents dat de Commissie de keuze heeft om een hoofdelijk karakter te geven aan de boete.97 In BPB Industries and British Gypsum benadrukt het Hof dan weer 94
A. HORVATH, “Parental, successive and passed-on liability of undertakings for antitrust fines”, COFOLA Conference Proceedings, 2011, 8. 95 Hvj 16 november 2000, C-294/98, Metsä-Serla t. Commissie, par. 27. en Hvj 2 oktober 2003, C-196/99, Aristrain t. Commissie, par. 96. 96 Zie ook VAN I. BAEL., “Fining a la carte: the lottery of EU competition law”, European Competition Law Review 1995, 237-243. 97 Hvj 6 maart 1974, 6/73 en 7/73, Commercial solvents, 41.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 35 dat de Commissie ook kan opteren om enkel een boete aan de dochter op te leggen (zelfs als zij een economische eenheid vormen).98 2.2.3.2.1
100 % aandeelhouder
AEG 88. In het arrest AEG bouwde het Hof voort op de ICI-rechtspraak, nl. dat een moeder niet louter kan ontsnappen aan de toerekening van het gedrag van de dochter doordat zij gescheiden rechtspersoonlijkheid hebben – zeker niet wanneer de dochter in ieder opzicht de instructies van haar moeder uitvoert.99 In AEG onderscheidt het hof principieel drie verschillende stappen voor men kan overgaan tot de toerekening van het gedrag van de dochter: (1) zij moeten een economische eenheid vormen, (2) de moeder moet in een positie verkeren om beslissende invloed uit te oefenen op de distributie en het prijsbeleid van haar dochters en (3) men dient na te gaan of de moeder ook daadwerkelijk gebruik gemaakt heeft van haar macht.100 89. Over deze drietrapsredenering bestaat heel wat discussie. Zo is onder meer WILS het niet eens met het derde criterium, nl. dat er ook moet bewezen worden dat er daadwerkelijk invloed is uitgeoefend door de moeder op het beleid van de dochter. Hij tracht dit te zien vanuit het perspectief van de aandeelhouders, daar zij de uiteindelijke last van een boete dragen. Hierbij draagt hij aan dat als de moeder de enige is (als meerderheidsaandeelhouder) om de inbreuk te voorkomen, het ook aan de moeder is om de verantwoordelijkheid te dragen wanneer zij dat niet getracht heeft. Dat deze niet actief heeft meegewerkt aan de inbreuk, is voor WILS irrelevant: het is vooral de bedoeling diegene die de macht had om er iets aan te doen, bestraft kan worden, zonder dat ‘de machtelozen’ de dupe zijn. Voor hem zou dat zelfs de bestraffing van de moeder alleen tot gevolg mogen hebben. Daartegenover staat dat de Commissie in de eerste plaats een schrikwekkend effect wil teweegbrengen, en het bestraffen met een hoofdelijke boete die tien procent van de groep kan bedragen, significant hoger (en dus meer afschrikwekkend) is. 101 90. Waar we die drie stappen ook eerder in de rechtspraak kunnen herkennen, gaat het Hof in AEG nog een stap verder door te besluiten dat in het geval van een 100 % aandeelhouderschap –zoals het geval was bij de AEG Telefunken-groep – er niet meer hoeft aan te worden getoond dat de moeder ook daadwerkelijk die macht uitoefende. 102 Ook de AG REISCHL, die in deze zaak adviseerde, hechtte
98
Hvj 1 april 1993, T-65/89, BPB Industries and British Gypsum v. Commissie, par. 54. Hvj 14 juli 1972, 48-69, Imperial Chemical Industries Ltd t. Commissie, par. 133. 100 Hvj 25 oktober 1983, 107/82, AEG-Telefunken Groep, par. 49-50. 101 W.P. WILS, “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons.” European Law Review 2000, 108. 102 Hvj 25 oktober 1983, 107/82, AEG-Telefunken Groep, par. 50. 99
36 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g bijzonder veel belang aan het aandeelhouderschap van AEG.103 Hoewel het Hof dit niet met zoveel woorden uitdrukt, lijkt het alsof zij hier een vermoeden inlast dat de dochter - voor zover 100% in handen - het commercieel beleid volgt van de moeder. Vaststaat is dat dit de taak van de Europese Commissie aanzienlijk verlicht. Zij hoeft nu immers enkel maar aan te tonen dat de moeder, in het geval er sprake is van een 100% aandeelhouderschap, in staat was om het commercieel beleid van de dochter te bepalen. Dat wil zeggen dat de Commissie geen specifieke bewijsstukken moet aandragen. Als verlengstuk stelt het Hof in BPB Industries and British Gypsum: a wholly owned subsidiary, in principle, necessarily follows the policy laid down by the parent company.104 LA ROCCA voegt hier aan toe dat uit de bewoordingen ‘in principe’ af te leiden valt dat het Hof wel de mogelijkheid overwoog dat een dochter in bepaalde situaties de instructies van haar moeder niet opvolgt.105 STORA 91. Het Hof gaat in het Stora-arrest verder in op dit zogenaamd vermoeden. Zo werd in eerste aanleg reeds beslist dat, sinds het voor alle partijen vaststond dat de moeder in de mogelijkheid was om een beslissende invloed uit te oefenen op het commercieel beleid van de dochter, het onnodig was om na te gaan of zij die macht effectief heeft uitgeoefend. Zij baseerde zich hierbij niet louter op het aandeelhouderschap, maar ook op het gegeven dat de moeder zich tijdens de procedure als gesprekspartner opwierp voor de gehele groep. 106 Het blijft onduidelijk welk gewicht dat tweede element heeft. In ieder geval lijkt dit weinig te zijn gefundeerd. Het aanduiden van één aanspreekpunt kan immers andere motieven hebben, zoals het centraliseren van de administratieve procedure, zonder dat dit er per se op wijst dat de dochter haar eigen commercieel beleid bepaalt. Daarnaast spreekt het Hof zich ook niet uit over de opinie van Advocaat-Generaal MISSCHO, die oppert om, in het geval van 100% aandeelhouderschap, de bewijslast te verminderen. De Commissie dient wel nog, zo zegt hij, een aantal indicia voor te leggen.107 LA ROCCA lijkt af te kunnen leiden dat het Hof deze mening niet ongenegen is108, hoewel het Hof hier niet verder op in gaat. 92. In Aristrain kon er geen moedermaatschappij (holding) geïdentificeerd worden –de groep was immers in handen van een familie, maar zonder een te identificeren rechtspersoon- en bijgevolg had het Gerecht geoordeeld dat the simple fact that the share capital of two separate commercial companies is held by the same person or the same family is insufficient, in itself, to establish that those
103
Hvj 25 oktober 1983, 107/82, AEG-Telefunken Groep, opinie advocaat-generaal REISCHL. Hvj 1 april 1993, T-65/89, BPB Industries and British Gypsum v. Commissie, par. 11. 105 L. LA ROCCA, "The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary", European Competition Law Review 2011, 77. 106 Hvj 16 november 2000, C-286/98, Stora, par 29. 107 Hvj 16 november 2000, C-286/98, Stora, opinie Advocaat-Generaal MISSCHO, par. 48. 108 L. LA ROCCA, "The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary", European Competition Law Review 2011, 71-72. 104
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 37 two companies are an economic unit en it is not possible to impute to a company all of the acts of a group even though that company has not been identified as the legal person at the head of that group with responsibility for coordinating the group’s activities.109 Hierin lijkt het Hof te bevestigen dat het aandeelhouderschap op zich niet voldoende kan zijn om te besluiten dat er sprake is van het daadwerkelijk uitoefenen van beslissende invloed. 93. Na het Stora arrest volgt er een periode van onduidelijkheid, gaande over het gewicht dat dient toegekend te worden aan bijkomende indicatoren of omstandig bewijs, wanneer er reeds sprake is van 100% aandeelhouderschap. In hoofdzaak onderscheidt de rechtsleer enerzijds de rechtspraak van Tokai Carbon en Bolloré, anderzijds die van Avebe en Akzo Nobel. TOKAI CARBON en BOLLORÉ 94. Het Hof stelt in Tokai Carbon110 dat de Commissie inderdaad gebruik kan maken van het vermoeden bij 100% aandeelhouderschap. LA ROCCA stelt echter dat dit vermoeden wordt tegengesproken door het belang dat het Hof hecht aan bijkomende omstandigheden zoals de aanwezigheid van personeel van de moeder in de dochtervennootschap en het ondertekenen door de moeder van documenten die het commercieel beleid van de groep invullen. Zij benoemt dit als een kloof tussen het recht en de feiten.111 95. Deze kloof valt niet terug te vinden in de zaak Bolloré, waar het Hof expliciet benadrukte dat, hoewel het 100% aandeelhouderschap een sterke indicatie is dat er sprake is van beslissende invloed, het op zich niet voldoende is om de toerekenbaarheid te verantwoorden. Hierbij herneemt zij de opinie van Advocaat-Generaal MISSCHO, en vraagt zij om bijkomende indicia: Although the evidence relating to the 100% shareholding in its subsidiary provides a strong indication that the parent is able to exercise decisive influence over the subsidiary’s conduct on the market, this is not in itself sufficient to attribute liability to the parent for the conduct of its subsidiary. Something more than the extent of the shareholding must be shown, but this may be in the form of indicia. It need not necessarily take the form of evidence of instructions given by the parent company to its subsidiary to participate in the cartel.112 96. De Commissie steunt hier vooral op het gegeven dat een aantal functies zowel bij dochter als moeder door dezelfde persoon werden ingevuld.113 Hier valt dus niet te spreken over een kloof tussen
109
Hvj 2 oktober 2003, C-196/99, Aristrain t. Commissie, par. 96-98. Ger. EU 15 juni 2005, T-71/04, Tokai Carbon. 111 L. LA ROCCA, "The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary", European Competition Law Review 2011, 72. 112 Ger. EU 26 april 2007, T-109/02, Bolloré, 132. 113 Ger. EU 26 april 2007, T-109/02, Bolloré, 127. 110
38 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g feit en recht, maar tracht het Hof als principe te poneren dat ook bijkomende indicatoren noodzakelijk zijn. De persoonlijke banden veel meer dan de formele banden zijn hier de doorslaggevende factor geweest.114 AVEBE en AKZO 97. In Avebe vinden we een andere interpretatie van het Stora-arrest terug. Waar we in Bolloré zagen dat het noodzakelijk was om bijkomende indicia te voorzien, wordt dit in Avebe van de hand gedaan: In the case giving rise to the judgment in stora Kopparbergs Bergslags v Commission, relied on by the commission, the court of Justice recognised that when a parent company holds 100 % of the shares in a subsidiary which has been found guilty of unlawful conduct, there is a rebuttable presumption that the parent company actually exerted a decisive influence over its subsidiary’s conduct.115 98. Hoewel er in zowel Bolloré (uitspraak in 2007) als Avebe (uitspraak 2006) wordt verwezen naar het Stora-arrest, geven zij zonder enige verduidelijking een andere interpretatie. De beknopte interpretatie van Avebe wordt verder gepreciseerd in het arrest Akzo Nobel. De Akzo-groep is actief in de choline chloride- industrie en werd schuldig bevonden aan inbreuk op de kartelwetgeving. De moeder, Akzo Nobel, had alle aandelen in Akzo Nobel Nederland en Akzo Nobel Chemicals Internationals. Akzo Nobel Nederland bezat alle aandelen in Akzo Nobel Chemicals, die op haar beurt alle aandelen in Akzo Nobel Functional Chemicals in handen had. De dochters en kleindochter werden als rechtstreekse participanten beschouwd en Akzo Nobel als deel van de economische entiteit. De Commissie vond dat er sprake was van een gebrek aan commerciële autonomie, dit op basis van het 100 % aandeelhouderschap en bijkomend ook door de documenten die Akzo Nobel vooruitbracht tijdens de administratieve procedure.116 99. Het Hof in eerste aanleg verduidelijkt hier ook wat zij verstaat onder decisive influence on the commercial policy: in hoofdzaak is dit distributie- en prijsstrategie maar onder meer ook verkoopdoelstellingen, verkoopkosten, cashflow en marketing. Zij baseert zich hier op Commercial Solvents, Viho en Imperial Chemical Industries.117 In L’air Liquide lezen we: It is enough, for a finding of decisive influence, that the parent company influences the fundamental strategic choices of the subsidiary.118
114
L. LA ROCCA, "The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary", European Competition Law Review 2011, 72. 115 Ger. EU 27 september 2006, T-314/01, Avebe, par. 136. 116 HvJ 10 september 2009, C-97/08, Akzo Nobel NV t. Commissie, 13-16. 117 HvJ 10 september 2009, C-97/08, Akzo Nobel NV t. Commissie, 63-64. 118 Hvj 16 juni 2011, T-185/06, L'air liquide, par. 51.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 39 100. De argumenten van de Akzo Nobel-groep situeerden zich vooral rond het benadrukken van de commerciële autonomie van de dochters en betwist de interpretatie voortvloeiende uit Stora. Zij voert aan dat de Commissie bijkomende indicia dient aan te dragen om te besluiten in een gebrek aan autonomie. Zij haalt hierbij de Bolloré-rechtspraak aan. De Commissie verweert zich door te stellen dat die zgn. indicia waarvan sprake in Stora, namelijk dat de moeder als het aanspreekpunt fungeerde tijdens de administratieve procedure, een ondersteunend doch geen doorslaggevend argument was in de doorwerking van de beslissende invloed. Het Hof sloot zich aan bij de opinie van de Commissie: […] the fact remains that those circumstances were mentioned by the court of justice for the sole purpose of identifying all the elements on which the court of first instance has based its reasoning and not to make the application of the presumption mentioned subject to the production of additional indicia relating to the actual exercise of influence by the parent company.119 It is for the parent company to put before the court any evidence relating to put before the Court any evidence relating to the organizational, economic and legal links between its subsidiary and itself which are apt to demonstrate that they do not constitute a single economic entity. 101. Hier lijkt het Hof dus een einde te stellen aan de brede interpretatie van het Stora-arrest en stelt definitief een weerlegbaar vermoeden in. Hoewel partijen in verschillende procedures getracht hebben om dit vermoeden te weerleggen, is dit tot op heden niet gelukt. Het Hof suggereert in Akzo geen enkele manier waarop men dit zou kunnen doen. Dit stilzwijgen werd reeds sterk bekritiseerd (cf. infra). Na het Akzo Nobel-arrest 102. Na het Akzo Nobel arrest is er grote controverse ontstaan over de manier waarop men dit arrest dient te interpreteren. Hoewel de regel ‘100 % participatie in de dochter staat gelijk met verantwoordelijkheid voor de inbreuk van de dochter’ zeer simpel lijkt, blijven we achter met een gevoel van onvolledigheid. In eerste instantie dienen we na te gaan of er in arresten hierna gepoogd is door de partijen om dit vermoeden te weerleggen en indien wel, op basis van wat. 103. Zo zagen we in Itochu –dat kort volgde op de uitspraak in Akzo- niet alleen de bevestiging van de Akzo-interpretatie, we zagen tevens de pogingen van de verweerder afgewezen. Itochu voerde aan dat zij als groepshoofd niet rechtstreeks tussenkwam in de commerciële activiteit van haar dochters (en al zeker niet in de kleindochters) en nooit betrokken was bij de onderhandeling en implementatie van de
119
HvJ 10 september 2009, C-97/08, Akzo Nobel NV t. Commissie, 62.
40 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g distributieovereenkomsten die geviseerd werden door de Commissie. Enerzijds wijst zij de organisatie van de groep van de hand wegens het gebrek aan specifiek bewijs, anderzijds vindt zij het al dan niet aanwezig zijn bij het onderhandelen en opstellen van de distributieovereenkomsten irrelevant. Zij wordt immers niet veroordeeld op grond van persoonlijke inbreuk, maar omdat zij een economische eenheid vormt met de dochter.120 104. Een soortgelijke veroordeling zien we in het arrest Eni, waarbij de moeder opnieuw trachtte aan te tonen dat het geen rechtstreekse activiteit uitoefende, noch dat er sprake was van personen tewerkgesteld in zowel de moeder als de dochter. Ook stelde de moeder dat het niet betrokken was bij de strategische en commerciële plannen. Het gegeven dat de moeder slechts als technische en financiële coördinator fungeert, is voor het hof onvoldoende om de mogelijkheid tot het uitoefenen van beslissende invloed uit te sluiten.121 105. NIJS stelt dat het arrest Parker aantoont dat de juridische omstandigheden doorslaggevend zijn en de mogelijkheid van de moeder om in te grijpen voldoende kan zijn voor aansprakelijkheid. Dat zij zich in feite op afstand houdt en zich niet mengt in het beleid van de dochter, kan haar niet van aansprakelijkheid doen ontkomen122: the fact remains that there was nothing legally and economically to prevent Parker-Hannifin from exercising its control over Parker ITR.123 Noch kan het voldoende zijn om aan te tonen dat het management van de dochter de instructies van haar moeder negeert. Het is juist een teken dat ze wel tussenkomt in het dagdagelijks bestuur en aldus het vermoeden bevestigt.124 106. Op basis van de arresten die op Akzo volgen, kunnen we stellen dat deze interpretatie de bovenhand heeft gehaald. Wanneer er sprake is van 100% aandeelhouderschap, wordt er een vermoeden ingelast dat de moeder beslissende invloed heeft uitgeoefend op haar dochter. Hoewel we in Akzo en andere lezen dat het gaat om een weerlegbaar vermoeden, wordt hier hevig over gedebatteerd in de rechtsleer, dit omdat er tot op de dag van vandaag geen enkele partij in geslaagd is het vermoeden te weerleggen. In het arrest Parker wordt er zelfs van uitgegaan dat er juridische of economische barrières moeten zijn opdat er sprake zou zijn van voldoende bewijs. 107. Het belang van de aansprakelijkheid van de moeder voor het gedrag van haar moeder wordt met de dag belangrijker, daar het beleid van de Europese Commissie er in evolueert om hogere boetes uit
120
Ger. EU 30 april 2009, T-12/03, Itochu, par. 47-58.. Hvj 8 mei 2013, C-508/11, Eni t. Commissie, par. 17-19. 122 B.A. NIJS, “Aansprakelijkheid moederonderneming: een update”, Tijdschrift mededingingsrecht in de praktijk 2013, 292. 123 Hvj 17 mei 2013, T-146/09, Parker, par. 191. 124 Hvj 17 mei 2013, T-146/09, Parker, par. 185-188. 121
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 41 te schrijven aan ondernemingen. 125 Wanneer de hele groep (gesteld dat die samenvalt met de economische entiteit) in rekening genomen wordt om de boete (op basis van de omzet) te berekenen, kan dit een veelvoud betekenen van de boete die gebaseerd zou zijn op de omzet van een enkele vennootschap van die groep. De Commissie bevestigt dat deze verhoging kadert binnen een afschrikkingspolitiek. 126 In de rechtsleer wordt het makke gedrag van het Hof dan ook sterk bekritiseerd. Gaande van a walk in the park127 tot een aanslag op het vermoeden van onschuld.128 108. LA ROCCA poneert dat het gebruik van een weerlegbaar vermoeden op zich legitiem kan zijn, maar dat het Hof informatie dient te verstrekken met de betrekking tot de manier waarop dat vermoeden weerlegd kan worden. Het Hof geeft geen enkele indicatie hoe men kan aantonen dat er geen uitoefening is van daadwerkelijke invloed, wat het volgens LA ROCCA tot een objectieve aansprakelijkheidsgrond maakt. 129 109. Terecht maakt WAHL de opmerking dat als het 100% aandeelhouderschap leidt tot een vermoeden van het effectief uitoefenen van beslissende invloed, het onthouden van het uitoefenen van beslissende invloed op zich de weerlegging van het vermoeden zou moeten betekenen. 130 Dit contrasteert volgens hem met de normale gang van zaken, waarbij een vennootschap niet kan ontsnappen aan verantwoordelijkheid door te claimen dat het hoger management niet op de hoogte was van de activiteiten van haar werknemers. De vraag is dus of het Hof het aspect ‘weerlegbaar’ maar niet beter kan schrappen. Er zijn altijd economische en organisatorische verbanden tussen moeder en dochtervennootschap.131 110. In ALLIANCE ONE verdedigt het Gerecht het weerlegbaar vermoeden, in die zin dat het mogelijk is voor de ondernemingen om het vermoeden te weerleggen.132 Meer en meer auteurs stellen zich de vraag of dit wel strookt met het vermoeden van onschuld, opgenomen in art. 6 EVRM. Hoewel door
125
L. LA ROCCA, "The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary", European Competition Law Review 2011, 68. 126 J. JOSHUA, Y. BOTTEMAN en L. ATLEE, “You can’t beat the percentage – the parental liability presumption in EU cartel enforcement”, The European Antitrust Review 2012, 3. 127 J. JOSHUA, Y. BOTTEMAN en L. ATLEE, “You can’t beat the percentage – the parental liability presumption in EU cartel enforcement”, The European Antitrust Review 2012, 5. 128 B. LEUPOLD, “Effective enforcement of EU competition law gone too far? Recent case law on the presumption of parental liability”, European Competition Law Review 2013, 580-82. 129 L. LA ROCCA, "The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary", European Competition Law Review 2011, 69. 130 N. WAHL, “Parent company liability – a question of facts or presumption?”, 19th St.-Gallen International Competition Law Forum 2012, 9-10. 131 B. LEUPOLD, “Effective enforcement of EU competition law gone too far? Recent case law on the presumption of parental liability”, European Competition Law Review 2013, 578. 132 Hvj 26 september 2013, C-679/11, Alliance One v. Commissie.
42 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g advocaat-generaal KOKOTT gesteld werd dat dit geen verband houdt, is men daar in de rechtsleer niet van overtuigd.133 111. Voor SMALLEGANGE EN BREMMER gaat het om een duidelijke schending van de onschuldpresumptie art. 6, lid 2 EVRM.134 Zij stellen dat het Hof en de Commissie het principe miskennen dat de titularis van de presumptie van onschuld bij de rechtspersoon ligt, en niet bij de economische eenheid of onderneming in de zin van art. 101 en art. 102.135 Daarnaast meet de Commissie zich een rol van zowel vervolger als advocaat aan.136 112. Zowel in het nationaal recht als het Europees recht raakt het belang van vermoedens alsmaar meer ingeburgerd.137 Daar de omkering van de bewijslast raakt aan het adagium ‘Affirmanti incumbit probatio’, moet een vermoeden dan ook met de nodige voorzichtigheid behandeld worden. Dat het Hof geen enkele transparantie toont in wat mogelijke manieren zijn om dit vermoeden te weerleggen en ook niet gewillig is om de vele – en vaak creatieve - antwoorden van de partijen te overwegen, doet inderdaad denken dat men een onweerlegbaar vermoeden in het leven heeft geroepen. Daarnaast is het zeer moeilijk om, wanneer er niet aan de hand van de interne organisatie van een groep kan aangetoond worden dat er geen sprake is van daadwerkelijke beïnvloeding maar van operationele scheiding, positief bewijs aan te dragen dat er geen inmenging is geweest.138 Of zoals NILS WAHL het verwoordt: If case law from the Court of Justice ultimately were to find that abstention from the exercise of control does not amount to a rebuttal of the presumption, the presumption is effectively irrebuttable.139 2.2.3.2.2
Meerderheid van de aandelen in handen
113. Het vermoeden van beslissende invloed geldt niet alleen wanneer het om een 100% aandeelhouderschap gaat, maar tevens wanneer zij in de buurt komt van dat getal. Zo werd in Michelin beslist dat een participatie van 99% (direct of indirect) voldoende was om te besluiten in het
133
M.J. MELÍCIAS, “Did They Do It? The Interplay between the Standard of Proof and the Presumption of Innocence in EU Cartel Investigations”, World Competition 2012, 548-549. 134 S.G.J. SMALLEGANGE en L.L. BREMMER, “Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?”, Onderneming en financiering 2012, 66. 135 S. MOBLEY, “Parent liability for joint ventureparents: the courts’ “El du Pont” and “Dow Chemical” judgements in conflict with optimal compliance incentives”, European Competition Law Review 2014, 503. 136 S. MOBLEY, “Parent liability for joint ventureparents: the courts’ “El du Pont” and “Dow Chemical” judgements in conflict with optimal compliance incentives”, European Competition Law Review 2014, 508. 137 J. VANDENDRIESSCHE, H. MINJAUW en L. DEVILLE, “Bewijs met vermoedens” in: Bestendig handboek verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2012, 53. 138 B. LEUPOLD, “Effective enforcement of EU competition law gone too far? Recent case law on the presumption of parental liability”, European Competition Law Review 2013, 574. 139 N. WAHL, “Parent company liability – a question of facts or presumption?”, 19th St.-Gallen International Competition Law Forum 2012, 13.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 43 vermoeden dat een dochter haar gedrag niet zelfstandig bepaalt.140 In Arkema ging het om 98%.141 Deze gevolgtrekking is logisch: het zou immers de weg openen voor misbruik door simpelweg enkele aandelen aan een derde over te dragen. 114. Minder evident wordt het wanneer de moeder een lagere participatie in handen heeft. In Alliance One 142 ging het Hof weldegelijk na of er effectief invloed werd uitgeoefend door de dochter. De moeder had hier 86% van de aandelen in handen. Doorslaggevend voor het Hof was de aanwezigheid van vertegenwoordigers van de moeder in de Raad van Bestuur van de dochter.143 115. In Portielje kreeg de Commissie het deksel op de neus, daar het onvoldoende kon motiveren dat er weldegelijk sprake was van beslissende invloed. De Commissie trachtte hier ook gebruik te maken van het vermoeden tot beslissende invloed maar de vordering werd afgewezen vanwege onvoldoende motivering. Het Hof hield hierbij rekening met de ruime discretionaire bevoegdheid die het management van de dochter genoot en de functie van de moeder als puur financiële holding.144 In L’air liquide was het dan weer onvoldoende voor het Hof om een enkele meeting en de benoeming van één bestuurder zowel in de dochter als de moeder. Het is duidelijk dat de verweerder hier meer kans heeft om de argumentatie van de Commissie te bevechten. Ook lijkt het Hof iets minder inschikkelijk te zijn om de redenering van de Commissie blindelings te volgen: er is nood aan een uitgebreide argumentatie. Het Hof aarzelt niet om op te treden bij onvoldoende argumentatie en rekening te houden met de complexiteit dat het groepsgebeuren vaak is. 116. In de zaak Commercial Solvents heeft de moeder 51% van de aandelen in handen. De Commissie voerde hier het bewijs aan via het gegeven dat de helft van de bestuurders in de Raad van Bestuur van de dochter executives waren van de moeder.145 In Akzo Nobel poneerde het Hof duidelijk wat het onder meer met die beslissende invloed bedoelde: distributie- en prijsstrategie verkoopdoelstellingen, verkoopkosten, cashflow en marketing waren de voornaamste.146 117. In de zaak Otis besloot het Hof niet alleen dat het onvoldoende is om het vermoeden te weerleggen wanneer een moeder een beleid opstelt (compliance) met betrekking tot het mededingingsrecht, maar dat het zelfs geldt als bewijs dat de dochters niet autonoom zijn.147 MOBLEY wijst dit aan als zeer problematisch:
140
Ger. EU 30 september 2003, T-203/01, Michelin t. Commissie, 290.. Hvj 29 september 2011, C-520/09, Arkema, par. 4. 142 Hvj 26 september 2013, C-679/11, Alliance One t. Commissie. 143 Hvj 26 september 2013, C-679/11, Alliance One t. Commissie., par. 134-140. 144 Hvj 11 juli 2013, C-440/11, Stichting Administratiekantoor Portielje t. Commissie, par. 25-54.. 145 Hvj 6 maart 1974, 6/73 en 7/73, Commercial solvents. 146 HvJ 10 september 2009, C-97/08, Akzo Nobel NV t. Commissie, 63-64. 147 Hvj 6 november 2012, C-199/11, Otis e.a. 141
44 | H e t b e g r i p o n d e r n e m i n g If a parent company were to abstain from implementing an antitrust compliance programme within its subsidiaries, so as to avoid liability for any infringement by those subsidiaries, fewer infringements of competition law would be prevented due to the absence of a proactive compliance management.148 118. In de zaak Fuji zien we dat, ondanks dat de zgn. ‘moedervennootschap’ slechts 30% aandelen aanhoudt in de dochter, het Hof de beslissende invloed bewezen acht. Het Hof was van oordeel dat de moeder over macht beschikte die veel verder ging dan diegene waar een minderheidsaandeelhouder normaal over beschikt.149 2.2.3.2.3
Joint Ventures
119. Een iets complexere juridische structuur is de joint venture. De joint venture wordt gekenmerkt doordat meerdere vennootschappen afspreken om gezamenlijk een vennootschap te besturen. Doorgaans wordt dit gekenmerkt door een iets minder rigide besturing dan die van haar dochtervennootschap. 120. In Avebe had de joint venture geen eigen rechtspersoonlijkheid. De ene moeder was verantwoordelijk voor de productie, de andere voor verkoop en marketing. Het Hof heeft hier dan ook besloten in de gezamenlijke verantwoordelijkheid. 150 Deze conclusie ligt in de lijn van eerdere rechtspraak met betrekking tot de economische eenheid. Als zij een taakverdeling afspreken binnen een gemeenschappelijk project (Glucona), dan bestaan er inderdaad nauwe juridische en economische banden tussen de drie. 151 121. Dit principe zien we verder terugkomen in Dow Chemical en Fuji. Volgens het Hof hadden de twee partners in beide zaken voldoende macht om beslissende invloed uit te oefenen over de joint venture. Ook het gegeven dat een vennootschap enkel over negatieve controle (vetorecht) beschikt, was voor het Hof onvoldoende om te besluiten dat er geen beslissende invloed was. Het Hof besloot dat er sprake was van uitoefening van beslissende invloed op basis van de mogelijkheid van het bestaan van een comité, waar leden van de moeders in zetelden en die in staat waren om management posities in de joint venture aan te duiden.152 MOBLEY concludeert: this demonstrate that the present approach
148
S. MOBLEY, “Parent liability for joint venture parents: the courts’ “El du Pont” and “Dow Chemical” judgements in conflict with optimal compliance incentives”, European Competition Law Review 2014, 503. 149 Ger. EU 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie, par. 183 en 203. 150 J. KALLAUGHER, “Articles 81 and 82 EC in 2006 – the year in review”, European Competition Law Review 2007, 325. 151 Ger. EU 27 september 2006, T-314/01, Avebe 55-56. 152 Hvj 2 februari 2012, T-76/08, DuPont, par. 70 - 71., Hvj 26 september 2013, C-179/12, Dow Chemical, par. 6061.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 45 which “blindly” looks only at the existence of influence on the subsidiary or joint venture is flawed. Instead, one should consider the quality of such influence, namely how it was exercised.153
2.3 CONCLUSIE 122. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie kunnen we een aantal belangrijke conclusies trekken. Vooreerst is er het belangrijke principe dat het Hof geen rekening gaat houden met bestaande vennootschapsrechtelijke structuren en hun afgescheiden rechtspersoonlijkheid, maar in functie van de doelstellingen van het mededingingsrecht een fictie, de economische eenheid, in het leven roept. Het hoofdcriterium hierbij is hier het commercieel gedrag van de verschillende vennootschappen: als er bijvoorbeeld eenzelfde prijsstrategie gehanteerd wordt, behoren zij tot de zelfde economische eenheid. Wanneer twee vennootschappen tot dezelfde fictie behoren, kunnen hun onderlinge gedragingen niet geviseerd worden door het mededingingsrecht. Wanneer een vennootschap zich binnen deze economische entiteit schuldig maakt aan de inbreuk, riskeert men een toerekening van het gedrag van de dochter aan de moeder. Deze fictie heeft dus het effect van de doorbraak van rechtspersoonlijkheid oftewel vereenzelviging. 123. Hoewel het Hof beweert altijd te kijken naar de specifieke omstandigheden van elke zaak, vallen een aantal tendensen waar te nemen. Zo gaat zij niet de gehele groepsstructuur viseren, maar zich focussen op de relatie tussen moeder- en dochtervennootschap. Het ontleden van deze hiërarchische band heeft, zo beweert het Hof toch, tot doel diegene die de dochter werkelijk bestuurt, te bestraffen. Zij doet dit aan de hand van het criterium van de beslissende invloed, gebaseerd op economische en juridische banden tussen de twee vennootschappen. 124. In essentie wordt deze problematiek herleid naar de bewijslast: het is aan de Commissie te bewijzen dat die banden bestaan. De bewijslast is drievoudig: (1) de kwalificatie tot een economische eenheid, (2) aantonen dat de geviseerde vennootschap een beslissende invloed kan uitoefenen en(3) aantonen dat de vennootschap dat ook daadwerkelijk heeft gedaan. Hier zien we, hoewel het Hof beweert te kijken naar de feitelijke omstandigheden, dat formele banden een grote rol spelen. De Commissie hanteert immers een trapsgewijze redenering (in de rechtsleer ook wel de Belt and Bracesbenadering genoemd154). 125. Zij zal in eerste instantie aan de hand van formele banden een vermoeden instellen dat er weldegelijk sprake geweest is van het effectief uitoefenen van beslissende invloed. Wanneer de
153 S. MOBLEY, “Parent liability for joint venture parents: the courts’ “El du Pont” and “Dow Chemical” judgements in conflict with optimal compliance incentives”, European Competition Law Review 2014, 508. 154 A. RIESENKAMPFF EN U. KRAUTHAUSEN, “Liability of parent companies for antitrust violations of their subsidiaries”, European Competition Law Review 2010, 40.
46 | C o n c l u s i e moeder een volledige (of nagenoeg volledige) participatie in haar dochter aanhoudt, zal de Commissie vermoeden dat er een effectieve uitoefening was en hoeft zij –maar kan dat wel- geen bijkomende aanwijzingen of bewijzen aan te dragen. 126. De stelling van het Hof en de Commissie dat er een correlatie bestaat tussen het houden van alle aandelen in één hand en het vermoedelijk uitoefenen van een beslissende invloed, is een die wel enige grond heeft. De moeder zal dan inderdaad bijvoorbeeld in staat zijn om bestuurders aan te duiden en haar strategie aan de dochter op te leggen. Toch kan ik mij niet van de indruk ontdoen dat het Hof hier gekozen heeft voor een gemakkelijkheidsoplossing door te stellen dat het houden van alle aandelen er op wijst dat de moeder ook daadwerkelijk invloed uitgeoefend heeft op de dochter. Het inpassen van zo’n vermoeden faciliteert maar al te gemakkelijk het werk van de Europese Commissie door het verleggen van de bewijslast naar de vennootschap in kwestie. Daarnaast moeten we afvragen in welke mate een basale vorm van coördinatie ook daadwerkelijk gelijk te stellen valt met het uitoefenen van een beslissende invloed. Uiteindelijk behoort een vennootschap nog altijd autonoom te functioneren en is een operationele gescheidenheid niet ondenkbaar. 127. Indien de participatie kleiner is, bijvoorbeeld wanneer de vennootschap slechts meerderheidsaandeelhouder is, zal de Commissie overgaan tot het aandragen van bijkomende argumenten om de claim te ondersteunen. Hierbij zal de Commissie moeten aantonen dat er momenten waren – maar niet per se gerelateerd tot de inbreuk – waarop de meerderheidsaandeelhouder daadwerkelijk beslissende uitoefende. Zij zal hier vooral kijken naar de aanwezigheid van bestuurders in beide vennootschappen of gevallen waarin de moeder instructies gaf aan de dochter. Ook zal zij kijken naar het gedrag tijdens de administratieve procedure, bijvoorbeeld als de moeder de verdediging van beide vennootschappen op zich neemt. 128. Opvallend is de gewilligheid van het Hof om de argumenten van de Commissie snel te aanvaarden, maar de weigerachtigheid tegenover de argumenten van partijen. Slechts in enkele gevallen heeft het Hof besloten dat de Commissie onvoldoende bewijs kon aandragen met betrekking tot het daadwerkelijk uitoefenen van beslissende invloed. Van alle hoeken wordt dan ook geroepen dat dit de doeltreffendheid en de doelstellingen van het mededingingsrecht voorbijschiet. Het Hof wordt sterk bekritiseerd omwille van haar meegaandheid in de argumenten van de Commissie. 129. Daar waar er in het verleden slechts occasioneel sprake was van het toerekenen van het gedrag van de dochter aan de moeder, is dit de laatste tien jaar bijna het uitgangspunt geworden. Vanaf er aan bepaalde formele criteria (aandeelhouderschap) voldaan is, gaat de Commissie automatisch over tot de bestraffing van beide. Tot op heden is het onmogelijk gebleken om de vermoedens van het Hof
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t | 47 te weerleggen, wat bij velen vragen doet rijzen met betrekking tot het principe van vermoeden van onschuld en doet blijken dat het Hof een objectieve aansprakelijkheidsgrond heeft ingesteld. 130. SMALLEGANGE en BREMMER stellen dat juist de feiten en omstandigheden dan doorslaggevend zijn en niet de juridische structuur van het concern.155 Wanneer we het Akzo Nobel-arrest samen lezen met de rechtspraak die er op volgt en tot de conclusie komen dat er een quasi-onweerlegbaar vermoeden in hoofde van de moeder wordt geschept, dienen we dit absoluut tegen te spreken. Het Hof gaat hier juist het bestaan van die formele vennootschapsrechtelijke banden op een pedestal zetten en het bestaan van andere mogelijke informele banden, zij het dan op een economisch of informeel niveau, achterwege laten. Het is slechts wanneer de formele banden ontbreken, dat de Commissie overgaat tot de feiten en omstandigheden. 131. Zoals eerder vermeld, moeten we de politiek van de Commissie kaderen binnen het grotere plaatje, nl. het willen vergroten van het afschrikkingseffect. Ook lijkt de vereenzelviging een gemakkelijk middel te zijn om via een dochter bepaalde internationale vennootschappen aan te pakken. 156 De door de jaren heen gevolgde ad-hoc-benadering heeft geleid tot de voorgaande principes, en velen vragen zich luidop af of dit wel heeft bijgedragen tot de optimale afdwinging van de anti-marktverstorende maatregelen. Zo wijst MOBLEY erop dat er in de V.S. slechts doorbraak van rechtspersoonlijkheid (piercing the corporate veil) kan zijn in twee mogelijke situaties: (1) wanneer de moeder rechtstreeks aandeel heeft in de inbreuk (2) wanneer de scheiding tussen dochter en moeder een bedrieglijk oogmerk heeft.157 Dat het in Europa zo ver is kunnen komen, wordt verweten aan de rol die de Commissie speelt, zowel als advocaat als rechter.158 132. De facto heeft dit geleid tot de vervolging in geval van een specifiek aantal scenario’s. De belangrijkste zijn het 100 % aandeelhouderschap, toerekenen aan de meerderheidsaandeelhouder en de gezamenlijke verantwoordelijkheid bij joint ventures. Hoewel het Europees mededingingsrecht in principe een globaal toepassingsgebied heeft, concentreert het zich op de piramidale structuren. Exotische structuren, die principieel wel onder de economische eenheidsdoctrine zouden kunnen vallen, worden niet geviseerd.
155
S.G.J. SMALLEGANGE en L.L. BREMMER, “Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?”, Onderneming en financiering 2012, 67-68. 156 T. FEASTER en P. TREACY, “When two into one will go: intra-group agreements and article 85 (1)”, European Law Review 1997, 578. 157 S. MOBLEY, “Parent liability for joint venture parents: the courts’ “El du Pont” and “Dow Chemical” judgements in conflict with optimal compliance incentives”, European Competition Law Review 2014, 502. 158 B. LEUPOLD, “Effective enforcement of EU competition law gone too far? Recent case law on the presumption of parental liability”, European Competition Law Review 2013, 572. en A. USAIL, “How switching towards an adversarial system might make fairness and efficiency bedfellows in cartels enforcement”, European Competition Law Review 2014, 542.
48 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t
3 DE VENNOOTSCHAPSGROEP IN HET VENNOOTSCHAPSRECHT 3.1 DE VENNOOTSCHAPSGROEP IN HET BELGISCH RECHT 133. We zagen in het mededingingsrecht dat de Commissie en het Europees Hof van Justitie een fictieve entiteit in het leven geroepen hebben, afgestemd op wat zij als een optimale afdwinging van het mededingingsrecht beschouwen. Hierbij werd er dus geen rekening gehouden met de formele scheiding tussen verschillende vennootschappen maar kunnen we ook niet stellen dat er uit het geheel aan rechtspraak een consistent aantal criteria naar boven kwamen om de groep te identificeren. Deze ad-hoc-benadering zorgt voor heel wat onduidelijkheid, maar we kunnen wel concluderen dat de vereenzelviging van vennootschappen een vaak gebruikte techniek is in het mededingingsrecht om tot aansprakelijkheid van de moedervennootschap te komen. 134. In dit hoofdstuk gaan we na in hoeverre de wetgever rekening gehouden heeft met de vennootschapsgroep in het vennootschapsrecht. In eerste instantie kijken we hoe ons huidig wetgevend kader tot stand is gekomen, daarna gaan we te rade bij andere bronnen van het recht: in hoeverre de Belgische rechter bepaalde hiaten of tekortkomingen in het positief recht heeft getracht te remediëren. 135. Ten slotte zoomen we dieper in op bepaalde vraagstukken met betrekking tot het functioneren van de vennootschapsgroep in het vennootschapsrecht. Aan de hand van een aantal concrete problemen kunnen we sneller overgaan tot de vergelijking met andere rechtsstelsels en –takken. Tevens hebben we oog voor andere wetgevende initiatieven, zoals de negende richtlijn op Europees niveau. 3.1.1 3.1.1.1
Doctrine van de zelfstandige vennootschap Sporen van de groep in de Belgische vennootschapswet
136. Opvallend is dat in ons Belgisch recht geen sporen terug te vinden zijn van de vennootschapsgroep. De wetgever heeft de enkele vennootschap als uitgangspunt genomen en gedefinieerd als een contract tussen twee of meer personen met tot doel een winstgevende activiteit na te streven.159 137. Bepaalde vennootschappen worden hierbij rechtspersoonlijkheid toegekend, andere niet.160 De vennootschap wordt beschouwd als een persoon te onderscheiden van haar aandeelhouders. Het
159 160
Art. 1 W. Venn. Art. 2 W. Venn.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 49 hebben van rechtspersoonlijkheid betekent niet automatisch het ‘voorrecht van beperkte aansprakelijkheid’.161 Deze wordt slechts toegekend aan een beperkt aantal vennootschapsvormen en kan in bepaalde gevallen ook weer ontnomen worden. De vraag rijst in hoeverre deze principiële zelfstandigheid behouden kan worden. 138. Het gebrek aan een definitie van ‘de groep’ wordt in het Belgisch vennootschapsrecht opgevangen door het vastleggen van de relaties tussen vennootschappen. Bij de inleidende bepalingen geeft de wet vorm aan die relaties door het definiëren van de begrippen controle, moedervennootschap en dochtervennootschap: 162 Art. 5. § 1. Onder " controle " over een vennootschap moet worden verstaan, de bevoegdheid in rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van bestuurders of zaakvoerders of op de oriëntatie van het beleid. Art. 6. Voor de toepassing van dit wetboek wordt verstaan : 1° onder " moedervennootschap ", de vennootschap die een controlebevoegdheid uitoefent over een andere vennootschap; 2° onder " dochtervennootschap ", de vennootschap ten opzichte waarvan een controlebevoegdheid bestaat. 139. Daarnaast heeft de wet het ook over het consortium163 (de zgn. horizontale groep), verbonden en geassocieerde vennootschappen 164 en de kleine vennootschapsgroep. 165 De erkenning van deze begrippen houdt geenszins het bestaan van een Belgisch formeel groepsrecht in maar hebben vooral betrekking op de geconsolideerde jaarrekening en een aantal correctiemechanismen die het misbruik van bepaalde operaties moet tegen gaan. Zo gaat het over het verkrijgen van eigen aandelen166, het verlenen van financiële bijstand met tot doel de aankoop van aandelen (van die bewuste vennootschap), regels inzake kruisparticipaties en de regeling van belangenconflicten. Ook de zgn. kleine vennootschapsgroep behelst geen definitie van een (variant op de) groep maar houdt bepaalde vrijstellingen in met betrekking tot de consolidatieplicht ex art. 110 W. Venn. 140. De criteria opgenomen in het wetboek vennootschapsrecht zijn ontleend uit voorheen bestaande boekhoudwetgeving167 en zowel op het vennootschapsrecht als het boekhoudrecht van toepassing. De
161
M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 15. Art. 5 & 6 W. Venn. 163 Art 10 W. Venn. 164 Art. 11-12 W. Venn. 165 Art. 16 W. Venn. 166 In de nasleep van de overname van de Generale maatschappij ingeschreven, waarbij het doelvennootschap zich verweerde door de aandelen van de grootaandeelhouder bij een dochter van de doelvennootschap in te brengen. Zie: P. ERNST,, Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 995. en M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 12. 167 Bij KB van 14 oktober 1991 ingevoegd in het wetboek van vennootschappen, een implementatie van de Zevende Richtlijn. 162
50 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t wetgever heeft geopteerd om de relaties tussen de vennootschappen in gradaties op te delen: er kan een rechtstreekse relatie van controle bestaan tussen vennootschappen (waarbij er de nuance van exclusieve en gezamenlijke controle gemaakt wordt), zij kunnen indirect verbonden zijn of geassocieerde vennootschappen zijn. In die zin heeft de wetgever niet alleen oog gehad voor de rechtstreekse relatie tussen moeder en dochter, maar ook tussen zussen, grootmoeders en kleindochters. De bevoegdheid van een dochtervennootschap wordt immers bij de bevoegdheid van de moedervennootschap geteld om te kijken of er sprake is van controle over de kleindochter. 141. Bepalend is het criterium van de controle: een moedervennootschap wordt gedefinieerd als een vennootschap die controle uitoefent over een ander vennootschap, een dochter als een vennootschap dat gecontroleerd wordt door een ander vennootschap. WYMEERSCH had liever gesproken over controlerende en gecontroleerde vennootschap zonder de ‘gebruikelijke beeldspraak’.168 Controle kan hierbij in rechte en in feite, waarbij men dient af te vragen of de moeder een beslissende invloed kan uitoefenen ofwel op de aanstelling van de meerderheid van bestuurders of zaakvoerders, ofwel op de oriëntatie van het beleid. 142. WYMEERSCH en VANDERSTAPPEN stellen dat de benoemingsbevoegdheid slechts een toepassingsgeval is van de beslissende invloed op het oriënterend beleid.169 Zo zal er bijvoorbeeld een onweerlegbaar vermoeden van controle gelden wanneer de moeder de meerderheid van de aandelen bezit of wanneer de moeder de meerderheid van de bestuurders of zaakvoerders kan benoemen en/of ontslaan. Om te spreken van een feitelijke controle is aandeelhouderschap niet vereist, maar een substantieve participatie kan de bewijslast enkel maar vergemakkelijken.170 Wanneer er binnen een vennootschap reeds sprake is van een controle in rechte, kan er zich geen controle in feite meer voordoen.171 143. Geenszins bestaat er consensus over de betekenis van het begrip ‘beslissende invloed op het oriënterend beleid’. De wetgever heeft hier alleszins geopteerd om niet het aantal aandelen in handen als doorslaggevend te beschouwen, maar het kunnen benoemen van (de meerderheid van) bestuurders. Het bezitten van het merendeel van de aandelen zal wel leiden tot een vermoeden dat die aandeelhouder beschikt over die benoemingsbevoegdheid. Voor WYMEERSCH is de beslissende
168
H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht, Antwerpen, Maklu, 1991, 24. E. VANDERSTAPPEN, “Controle, consortium en dochteronderneming van te verwaarlozen betekenis in het vennootschapsrecht - een terminologische en functionele analyse.”, Tax Audit & Accountancy 2012, 35-43. en H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht, Antwerpen, Maklu, 1991, 3032. En J. Wouters, “Controle over een vennootschap als regelgevend criterium”, TRV 1993, 21. 170 E. VANDERSTAPPEN, “Controle, consortium en dochteronderneming van te verwaarlozen betekenis in het vennootschapsrecht - een terminologische en functionele analyse.”, Tax Audit & Accountancy 2012, 37. 171 E. WYMEERSCH, “The Groups of Companies in Belgian Law”, in: WYMEERSCH, E. (ed.), Groups of Companies in the EEC, Berlijn, Walter de Gruyter, 1993, 7. 169
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 51 invloed de mogelijkheid om een wezenlijke invloed uit te oefenen opdat de bewegingsvrijheid van de dochter beperkt wordt door de wil van de moeder.172 Voor VANDERSTAPPEN is het voldoende dat een dochtervennootschap de wensen van de moedervennootschap niet zomaar naast zich neer kan leggen.173 144. De criteria die hier door de wetgever zijn overgenomen uit het boekhoudrecht, zijn in het verleden veelvuldig bekritiseerd. Zo is de slechte formulering een doorn in het oog en bieden de parlementaire stukken weinig verheldering. Ook is het onderscheid tussen de verschillende criteria en vermoedens niet altijd duidelijk en overlappen zij sterk. Dit komt door het blind overnemen van begrippen uit het boekhoudrecht, dat evenwel andere doelstellingen kent.174 Meermaals wordt dan ook gevraagd om vennootschapseigen criteria te ontwikkelen. 175 BYTTEBIER werpt daarentegen op dat een te nauwe omschrijving het risico zou inhouden dat bepaalde feitelijke situaties ontsnappen en dat een ontdubbeling van deze criteria nieuwe problemen met zich mee kan brengen176. Dit laatste argument kan niet overtuigen in de zin dat het een herwerking van de bestaande criteria verhindert. Het wegwerken van onduidelijkheden en overlappingen hoeft niet te leiden tot een ontdubbeling van die criteria. 145. Op basis van deze criteria komt DE MOOR tot een typologie van de verschillende groepsstructuren in ons vennootschapsrecht. Hij onderscheidt de vennootschappen verbonden door kapitaal, de statutair verbonden vennootschappen, de contractueel verbonden vennootschappen en de feitelijke vennootschapsgroepen.
172
177
Deze stemt ook overeen met de realiteit en hebben elk hun eigen
H. BRAECKMANS en E. WYMEERSCH, Het gewijzigde vennootschapsrecht, Antwerpen, Maklu, 1991, 32. E. VANDERSTAPPEN, “Controle, consortium en dochteronderneming van te verwaarlozen betekenis in het vennootschapsrecht - een terminologische en functionele analyse.”, Tax Audit & Accountancy 2012, 36. 174 E. VANDERSTAPPEN, “Controle, consortium en dochteronderneming van te verwaarlozen betekenis in het vennootschapsrecht - een terminologische en functionele analyse.”, Tax Audit & Accountancy 2012, 41.; ook de wetgever is zich hier van bewust: Memorie van toelichting met betrekking tot het wetsontwerp houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, Parl. St. Kamer 2001-2002, 50 1211/001. 175 Onder meer: K. BYTTEBIER, "Commentaar bij art. 5-13 W. Venn" in: BRAEKMANS, H., BAERT, P., BLOMMAERT, B. EN CERFONTAINE, J. (eds.), X. Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2000, 40., E. VANDERSTAPPEN, “Controle, consortium en dochteronderneming van te verwaarlozen betekenis in het vennootschapsrecht - een terminologische en functionele analyse.”, Tax Audit & Accountancy 2012, 42. 176 K. BYTTEBIER, "Commentaar bij art. 5-13 W. Venn" in: BRAEKMANS, H., BAERT, P., BLOMMAERT, B. EN CERFONTAINE, J. (eds.), X. Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2000, 21. 177 B. DE MOOR EN F. KORKMAZER, “Aansprakelijkheid van bestuurders van groepsverbonden vennootschappen”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. EN VAN PASSEL, M., X.: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 161-164. 173
52 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t doelmatigheid. Ook combinatievormen zijn niet uitgesloten. Zo kunnen vennootschappen zowel statutair als door kapitaal verbonden zijn. Dit zal evenwel niet voor de gehele groep het geval zijn. 146.
Vennootschappen
verbonden
door
kapitaal,
welke
de
meer
hiërarchische
vennootschapsstructuren behelst, zullen vooral gehanteerd worden om optimaal gebruik te maken van de beperkte aansprakelijkheid. Deze risicospreiding kan evenwel tot misbruik leiden en er zal dus een evenwicht moeten gevonden worden (zie infra) tussen de bescherming van schuldeisers en de prikkel tot het nemen van risico’s (en bijgevolg verondersteld bijkomende economische activiteit te genereren). 147. Statutair verbonden vennootschappen zullen opgericht worden met een bepaald doel, dat dan ook in de statuten zal worden omschreven en de vennootschap in haar activiteiten beperkt. Zo kunnen we ons de vastgoedvennootschap voorstellen die het vastgoed beheert voor de gehele groep, een vennootschap die de HR behandelt of een vennootschap die instaat voor de logistieke infrastructuur van de groep.178 Hier zal zich vooral het probleem stellen van het individueel vennootschapsbelang versus het groepsbelang. 148. Een typisch voorbeeld van de contractueel verbonden vennootschap is de joint venture, zoals we ze ook al eerder zagen in het mededingingsrecht. Vennootschappen gaan tezamen een samenwerking aan, al dan niet via een te onderscheiden rechtspersoonlijkheid. Ook het consortium is een contractueel verbonden vennootschap. Ten slotte onderscheidt DE MOOR ook de feitelijke vennootschap, waarbij er een tijdelijk gemeenschappelijk belang of gelijkaardige situatie ontstaat. 149. De toepassing van de criteria opgelijst in art. 5 – 13 W. Venn. op bepaalde aspecten van het vennootschapsrecht zijn vooral te beschouwen als antimisbruikbepalingen: no overall concept of group law has however emerged from these more or less casual regulations.179 Zij hebben vooral tot doel om bepaalde bestaande regelingen uit te breiden naar een groepscontext. 180 Het zijn bijkomende gedragsregelen. Zo zal de regeling rond financial assistance van art. 629 W. Venn. tot doel hebben dat de vennootschap slechts onder strikte voorwaarden middelen verstrekt aan derden om aandelen van die vennootschap te verwerven. De wetgever wil immers vermijden dat de vennootschap wordt uitgekleed ten behoeve van iemand die mede daardoor de controle van een vennootschap verwerft. Wanneer 178
de
derde-begunstigde
de
moedervennootschap
of
een
bestuurder
van
die
B. DE MOOR EN F. KORKMAZER, “Aansprakelijkheid van bestuurders van groepsverbonden vennootschappen”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. EN VAN PASSEL, M., X.: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 163. 179 E. WYMEERSCH., “The Groups of Companies in Belgian Law”, in: WYMEERSCH, E. (ed.), Groups of Companies in the EEC, Berlijn, Walter de Gruyter, 1993, 7. 180 E. WYMEERSCH, “The Groups of Companies in Belgian Law”, in: WYMEERSCH, E. (ed.), Groups of Companies in the EEC, Berlijn, Walter de Gruyter, 1993, 7-9.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 53 moedervennootschap is, zal de wetgever een bijzondere verantwoording vereisen. Het is duidelijk dat de wetgever zeer wantrouwig staat tegenover de bijzondere relatie tussen dochter en moeder, zij staan immers niet meer op armslengte van elkaar. Alle bovenstaande regelen zijn gedragsregelen die schuldeisers en minderheidsaandeelhouders moeten beschermen tegen mogelijk misbruik door de controlerende vennootschap. 150. Aldus kunnen we concluderen dat de vennootschapswet geen formeel groepsrecht kent maar ten aanzien van een aantal bepalingen, waar de deur naar misbruik open staat, toch rekening gaat houden met de economische realiteit van de vennootschapsgroep. Bepaalde rechtstakken, zoals de regelgeving rond het financieel toezicht, worden meer doordrenkt van het groepsgegeven.181 Zij zijn echter niet het voorwerp van deze studie. Deze fragmentarische benadering leidt tot een aantal essentiële vragen, die in de rechtspraak ook naar voor komen. 3.1.1.2
Ruime(re) interpretatie van bepalingen in de vennootschapswet
151. Traditioneel wordt er binnen de rechtsleer die de groepsproblematiek binnen het vennootschapsrecht analyseert, een onderscheid gemaakt tussen de studie van het intern groepsrecht en het extern groepsrecht. Hoewel we ons in deze thesis bijna uitsluitend richten op het extern groepsrecht, kan het toch zeer nuttig zijn om ook even een kort overzicht te geven van de belangrijkste problemen binnen het interne groepsrecht. Wanneer we bepaalde tendensen willen waarnemen en uitspraken willen doen over de mate waarin de vennootschapsgroep een rol speelt in het Belgisch vennootschapsrecht, moeten we immers het geheel voor ogen houden. 152. Het intern groepsrecht houdt zich bezig met groepsinterne verhoudingen. Er kan namelijk een belangrijk conflict bestaan tussen wat het belang van de groep is en het belang van de vennootschap. Wanneer
het
belang
van
de
groep
zomaar
zou
overheersen,
zouden
bepaalde
minderheidsaandeelhouders van de dochter sterk in hun belangen geschaad kunnen worden. Om hieraan te verhelpen zijn er een aantal mogelijke mechanismen. WYMEERSCH onderscheidt hier het injunctierecht (of instructierecht) van de moedervennootschap, de belangenconflictregeling en het behoorlijk bestuur van de dochtervennootschap.182
181 Zie onder meer V. DE VUYST, Internal governance bij financiële conglomeraten, Antwerpen, Intersentia, 2010, 737 p. 182 E. WYMEERSCH, “Vennootschapsgroepen in vergelijkend perspectief”, in: La convention d’arbitrage, groupes de sociétés et groupes de contrats: actes du Colloque du CEPINA du 19 novembre 2007, Brussel, Bruylant, 2007, 92101.
54 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t 153. In het Belgisch formeel recht bestaat er, in tegenstelling tot bijvoorbeeld het Duitse recht (cf. infra), geen formeel instructierecht183 van de moeder. Het is immers niet toegelaten voor de organen van een vennootschap om hun bevoegdheden aan een derde over te dragen.184 De Bankcommissie heeft zich in het verleden reeds negatief uitgelaten over het bestaan van zo’n instructierecht, daar er onvoldoende waarborgen aan schuldeisers en andere aandeelhouders kunnen verstrekt worden.185 ERNST wijst erop dat de principieel juridische onmogelijkheid van zo’n (contractueel) instructierecht de sociaaleconomische realiteit voorbij gaat.186 154. De facto wordt het instructierecht in België wel aanvaard. Vaak zullen hooggeplaatsten binnen de moedervennootschap ook een functie aanhouden in een dochtervennootschap. Hiermee wordt een zekere continuïteit verzekerd. Daarnaast stelt ERNST dat de ad nutum-afzetbaarheid van bestuurders in de NV evenwel een belangrijk mechanisme is om het beleid van de moeder af te dwingen bij de dochter. 187 Mits het respecteren van de vennootschapsrechtelijke verplichtingen is dit feitelijk instructierecht niet onverzoenbaar met het Belgisch recht. Daarnaast wordt er aanvaard dat de handelingsbevoegdheid van bestuurders onderhevig kan worden gesteld aan de goedkeuring van de algemene vergadering. Aldus zal de moeder via zo’n goedkeuringsclausule haar feitelijke macht laten prevaleren over dat van de dochtervennootschap. Dit mag er echter niet toe leiden dat de wettelijke bevoegdheden van het bestuursorgaan miskend worden. Zoals reeds eerder vermeld: een volledige delegatie van de bevoegdheden door het bestuur is niet toegestaan.188 155. Het aanvaarden van dit feitelijk instructierecht behelst evenwel de aanvaarding van het groepsbelang als constitutief onderdeel - maar slechts een van de vele deelbelangen - van het individueel vennootschapsbelang
189
(en niet omgekeerd). Kennelijke overschrijding van dat
groepsbelang zal gekwalificeerd worden als misbruik van meerderheid. Uit de rechtspraak zijn een aantal voorwaarden gevloeid die moeten worden vervuld om voldoende waarborgen aan minderheidsaandeelhouders en schuldeisers te verstrekken. Pas dan kan men spreken van een
183
Vaak wordt er ook gesproken over het begrip instructiemacht. Instructierecht valt echter te verkiezen, daar de moedervennootschap vaak wel de macht zal hebben om instructies te verstrekken en zelfs op te leggen en haar dochter, maar dit impliceert echter niet de rechtmatigheid ervan. 184 E. WYMEERSCH, “Vennootschapsgroepen in vergelijkend perspectief”, in: La convention d’arbitrage, groupes de sociétés et groupes de contrats: actes du Colloque du CEPINA du 19 novembre 2007, Brussel, Bruylant, 2007, 93. 185 Bankcommissie, jaarverslag, 1973-74, p 187. uit: ERNST, P., Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 989-90. 186 ERNST, P., Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 993. 187 A. FRANÇOIS, Het vennootschapsbelang in het Belgische vennootschapsrecht: inhoud en grondslagen, Brussel, VUB, 1998, 699. 188 H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur van de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, 339. 189 A. FRANÇOIS, Het vennootschapsbelang in het Belgische vennootschapsrecht: inhoud en grondslagen, Brussel, VUB, 1998, 701-709.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 55 rechtmatig groepsbelang. De belangrijkste toets zal zijn of het groepslid voldoende voordeel haalt uit het bestaan van die groepsstructuren, waar zij bepaalde offers aan brengt.190 156. In de Belgische rechtspraak heeft men via Franse rechtspraak, waaruit de beruchte Rozenblumdoctrine is voortgevloeid, een dubbele toets ontwikkeld waaraan groepsinterne verrichtingen moeten voldoen. Aldus wordt beoordeeld of de verleende bijstand (1) in verhouding staat met de financiële draagkracht van de vennootschap en (2) of die verleende bijstand het voortbestaan van de vennootschap niet in gevaar brengt. 191 Daarnaast bestaan er bijzonder vennootschapsrechtelijke bepalingen om intragroepsverrichtingen een meer objectief karakter te geven.192 Art. 524 W. Venn. en verder bevatten overigens een impliciete erkenning van het groepsbelang.193 157. We kunnen tot de slotsom komen dat het gebrek aan een wettelijke erkenning van het instructierecht en het groepsbelang deels zijn opgevangen in de rechtspraak. Het feitelijk instructierecht zorgt er immers voor dat vennootschappen op een meer georganiseerde manier kunnen samenwerken, zonder dat het bestuursorgaan van de dochtervennootschap onmiddellijk aansprakelijkheid hoeft te vrezen. Dat er zowel aan het instructierecht als de intragroepsverrichtingen bepaalde grenzen worden gesteld, is logisch. De opbouw van ons vennootschapsrecht laat de volledige ondergeschiktheid van de vennootschap immers niet toe. Toch zou de wettelijke erkenning van zo’n instructierecht kunnen bijdragen tot de bescherming van schuldeisers en minderheidsaandeelhouders. 3.1.2
Het vraagstuk van de aansprakelijkheid
158. Na een kort overzicht van de voornaamste problemen in het interne groepsrecht, gaan we over tot de problematiek die ook wel het externe groepsrecht wordt genoemd. Zij is te vergelijken met het vraagstuk dat we reeds in het mededingingsrecht behandeld hebben: in hoeverre kan het gedrag van de dochter aangerekend worden aan de moeder? 159. Reeds in het begin van het vorige hoofdstuk zagen we dat het Hof van Cassatie reeds in de jaren 1970 de zelfstandigheid van de vennootschap benadrukte (“de vennootschap is niet gehouden tot de verbintenissen van al haar aandeelhouders”). Daarnaast vinden we in het wetboek vennootschapsrecht enkel, wat de groepsproblematiek betreft, verwijzingen naar gedragsregelen en
190
A. FRANÇOIS, Het vennootschapsbelang in het Belgische vennootschapsrecht: inhoud en grondslagen, Brussel, VUB, 1998, 701-709. 191 Cass. 3 mei 2000, Arr. Cass. 2000, 829-840.; Brussel 29 juni 1999, JDSC 2002, 370 noot E. POTTIER en A. COINION. Voor een uitgebreide bespreking: O. CAPRASSE en M. FYON, “L’organisation du pouvoir dans les groupes de sociétés”, in: Droit des groupes de sociétés. Questions pratiques., Brussel, Larcier, 2013, 197-204. 192 Art. 523-24 en 528-29 W. Venn. 193 P. ERNST en N. YOUNES, “Groepsinterne belangenconflicten in de Wet Corporate Governance - een eerste commentaar op het nieuwe artikel 524 W. Venn”, In: BYTTEBIER, K. EN FRANÇOIS, A. (eds.), X., De wet corporate governance ont(k)leed, Mechelen, Kluwer, 2005, 235.
56 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t niet naar aansprakelijkheidsgronden. Aldus zijn er drie resterende mogelijkheden: ofwel (1) is het de wens van de moeder om geassocieerd te worden wat de verbintenissen van haar dochter betreft (contractueel), ofwel (2) worden er bepaalde wettelijke aansprakelijkheidsgronden danig geïnterpreteerd dat de moeder aansprakelijk is, ofwel (3) baseert de rechter zich op gemeenrechtelijke rechtsfiguren om de aansprakelijkheid van de moeder te bekomen. Het mag dan ook niet verwonderen dat de jurisprudentie centraal staat.194 Gezien we in de vennootschapswet de zelfstandigheid van de vennootschap het uitgangspunt is en het groepsgegeven slechts een sporadische verwijzing kent, kunnen we als beginhypothese stellen dat de rechter een eerder voorzichtige houding zal aannemen. De rechter heeft in het Belgisch recht immers een aanvullende rol en zal niet zomaar over mogen gaan tot creatie van nieuw recht. 160. Opvallend is dat aansprakelijkheid van de moedervennootschap zich vaak voordoet in geval van faillissement. Dit hoeft geen verwondering te wekken: het is pas wanneer een vennootschap failliet gaat dat bepaalde achterliggende constructies boven water komen en schuldeisers op zoek gaan naar andere (en meer solvabele) aanspreekbare partijen. Aldus kent de problematiek van de groep in de vennootschapswet sterke verwevenheid met de faillissementsmaterie. 161. Verschillende indelingen van deze aansprakelijkheid zijn mogelijk. Bepaalde auteurs maken een onderscheid tussen aansprakelijkheid bij oprichting, aansprakelijkheid als bestuurder, en aansprakelijkheid bij onzorgvuldigheid. 195 Anderen geven dan de voorkeur aan de tweedeling van aansprakelijkheid van bestuurders en van aandeelhouders. 196 Een moeder kan immers beide hoedanigheden aannemen. De indeling van DE MOOR verdient echter de voorkeur: de auteur maakt een onderscheid tussen vrijwillige, wettelijke en rechterlijke gronden van doorbraak.197 Wij houden deze indeling aan bij onze bespreking. 162. Net zoals in het mededingingsrecht zagen we dat de gevallen van rechtstreekse betrokkenheid van de moeder te onderscheiden zijn van die situaties waar de moeder geen direct betrokken partij is (maar waar men ze wel indirect tracht te betrekken). Zo zal de moeder vaak vrijwillig als partij optreden bij bepaalde operaties. BARTMAN en DORRESTEIJN relativeren het verschil tussen de vrijwillige en de onvrijwillige aansprakelijkheid wel, daar het vrijwillig gehouden worden tot de verbintenissen van de
194
E. WYMEERSCH, “Vennootschapsgroepen in vergelijkend perspectief”, in: La convention d’arbitrage, groupes de sociétés et groupes de contrats: actes du Colloque du CEPINA du 19 novembre 2007, Brussel, Bruylant, 2007, 102. 195 E. WYMEERSCH, “The Groups of Companies in Belgian Law”, in: WYMEERSCH, E. (ed.), Groups of Companies in the EEC, Berlijn, Walter de Gruyter, 1993, 74. 196 Zie B. DE MOOR, F. KORKMAZER, P. ERNST, A. FRANÇOIS, A. VAN OEVELEN en M. VAN PASSEL, Aansprakelijkheid van bestuurders van groepsverbonden vennootschappen, Mechelen, Kluwer, 2008. 197 B. DE MOOR, F. KORKMAZER, P. ERNST, A. FRANÇOIS, A. VAN OEVELEN en M. VAN PASSEL, Aansprakelijkheid van bestuurders van groepsverbonden vennootschappen, Mechelen, Kluwer, 2008, 150.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 57 dochter de betwisting in een concrete zaak niet belet. In die zin gebeurt de vrijwillige doorbraak dan onvrijwillig.198 163. Hier zijn verschillende situaties denkbaar: de moeder kan een zekerheid verstrekken (zoals een borg of garantie) wanneer de dochter een bepaalde contractuele verbintenis aangaat of de moeder kan een patronaatsverklaring afleggen (waarin zij zich bijvoorbeeld verbindt om voor een bepaalde duur haar participatie in de dochter aan te houden wanneer de dochter bepaalde verbintenissen wil aangaan en haar tegenpartij comfort nodig heeft). Deze verbintenissen kunnen qua intensiteit sterk variëren. Vaak gaat het om een sterke schuldeiser die de betrokkenheid van de belangrijkste aandeelhouder eist om zo het risico, dat hij loopt door de beperkte aansprakelijkheid en het afgescheiden vermogen, conventioneel weg te bedingen. Het is logisch dat een moeder gehouden is tot de verbintenissen die zij zelf aangaat. Op te merken valt dat ook hier een zeker conflict kan bestaan tussen het (eigen)belang van de moedervennootschap om een zekere vrijgevigheid jegens haar dochter te verstrekken en het groter belang van de groep (namelijk het welzijn van de dochter). Deze vorm van doorbraak komt hier verder niet aan bod. 164. We zagen reeds eerder dat beperkte aansprakelijkheid niet automatisch volgt uit het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid. Voor de meest gebruikte en hier besproken vennootschapsvormen, nl. de NV en de BVBA, is er in de wet ingeschreven dat de aandeelhouders slechts gehouden zijn tot datgene ze ingebracht hebben.199 Aandeelhouders aansprakelijk stellen voor de schulden van de vennootschap en aldus deze beperkte aansprakelijkheid doorprikken, kan nu eenmaal niet lichtzinnig gebeuren. 3.1.2.1
Wettelijke gronden van aansprakelijkheid
165. We vangen aan met de aansprakelijkheid op gronden die vermeld staan in de vennootschapswet zelf. De aansprakelijkheid die volgt uit de eenhoofdigheid van een vennootschap bespreken we hier evenwel niet verder omdat zij in de praktijk weinig problemen stelt. Wanneer een dochter volledig in handen is van de moeder, zal die moeder hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van die dochter. Voor de BVBA geldt er een termijn van een jaar indien de enige aandeelhouder een rechtspersoon is en houdt op wanneer er een tweede vennoot in de BVBA wordt opgenomen. 200 De BVBA kan wel door één persoon worden opgericht (de zgn. éénpersoons-BVBA). Wat de NV betreft is oprichting door één persoon onmogelijk, maar er wordt ook een termijn van een jaar toegekend tot regularisatie (ofwel door omzetting naar een BVBA, ofwel door een tweede vennoot op te nemen). Indien na één jaar niet is geregulariseerd, zal de aandeelhouder hoofdelijk borg staan voor alle
198
S.M. BARTMAN en A.F.M. DORRESTEIJN, Van het concern, Deventer, Kluwer, 2013, 235. Art. 210 (BVBA) en art. 437 W. Venn. (NV) 200 Art. 213 §2 W. Venn. 199
58 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t verbintenissen die de vennootschap in kwestie is aangegaan sinds alle aandelen in één hand verenigd werden.201 3.1.2.1.1
Oprichtersaansprakelijkheid
166. Wanneer een vennootschap opgericht wordt, dienen een aantal formaliteiten in acht te worden genomen. Zo moet niet alleen de identiteit van de oprichters in de oprichtingsakte vermeld staan202, maar dienen zij ook een financieel plan aan de notaris te overhandigen, dat een verantwoording bevat van het startkapitaal 203 . De oprichters zijn hoofdelijk gehouden tegenover de belanghebbenden ingeval er zich (1) een faillissement voordoet binnen de drie jaar na de oprichting en (2) het startkapitaal kennelijk onvoldoende is gebleken voor de voorgenomen bedrijfsactiviteiten voor de eerste twee jaar na oprichting.204 De wetgever heeft hier willen bewerkstelligen dat oprichters niet louter het formele minimumkapitaal volstorten –wat voor grotere vennootschappen slechts een beperkte som is in verhouding met de proporties die het kapitaal in realiteit aanneemt– maar zich gaan bezinnen over de reële kapitaalbehoeften van de vennootschap. De rechter dient enkel rekening te houden met datgene wat voorzienbaar was op het moment van oprichting.205 Overigens hoeft er geen oorzakelijk verband te bestaan tussen het faillissement en het onvoldoende startkapitaal206 maar dient de vordering wel te worden afgewezen wanneer niet elke kans op slagen kennelijk verkeerd was ingeschat. 207 Het financieel plan dat de oprichters dienen te deponeren bij de notaris, zal voor de rechter als uitgangspunt functioneren. Een onvoldoende duidelijk financieel plan zal echter niet voldoende zijn om te concluderen dat er sprake is van onderkapitalisatie.208 167. Wanneer de moeder oprichter geweest is, kan zij evenzeer aansprakelijk gesteld worden. Niets belet de principiële toepassing van deze regeling op het groepsgegeven. Toch wordt er in de rechtsleer sterk getwijfeld aan de doelmatigheid van deze aansprakelijkheidsgrond. VAN CROMBRUGGHE wijst erop dat het lang niet altijd zo is dat de moeder de oprichter van de dochtervennootschap zal zijn.209
201
Art. 646 W. Venn. Art. 69 W. Venn. (BVBA) en 453 W. Venn. 203 Art 212 W. Venn. (BVBA) en 440 W. Venn. (NV) ingevoerd door de wet van 4 augustus 1978. 204 Art. 405 W. Venn. (BVBA) En art. 456 W. Venn. (NV). 205 La notion de capital manifestement insuffisant doit être appréciée par le juge en se replaçant au moment de la constitution de la société et en faisant référence au critère du fondateur raisonnablement prudent et consciencieux; Gent 9 november 2009, 2008/AR/0536. ; Luik 5 mei 1995, JLMB 1997, 626.; Kh. Dendermonde 16 juni 1995, V&F 1998, 278.; Luik 4 april 2000, JLMB 2002, 820.; Kh. Kortrijk 26 december 2007, AR 2388/06. 206 Bergen 13 september 1989, TBH 1990, 342. 207 Brussel 2 maart 2005, TRV 2006, 249. 208 Gent 17 maart 2003, TRV 2005, 501. 209 S. VAN CROMBRUGGHE, De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1984, Antwerpen, 250. 202
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 59 168. Daarnaast zou een ander persoon voor de moeder kunnen inschrijven, met het risico dat de Belgische rechter dit als simulatie beschouwt en haar toch als oprichter kwalificeert, met alle gevolgen van dien.210 Bovendien kan men, toch wat de NV betreft, eenvoudig aan de regelen ontsnappen door zich te laten aanmerken als inschrijver.211 169. Ten slotte lezen we in de rechtspraak dat voor de berekening van het al dan niet toereikend zijn van het startkapitaal alle beschikbare middelen in rekening moeten worden genomen.212 LENNART haalt aan dat ook voorschotten en leningen van de aandeelhouders 213 (waaronder dus ook de moeder) mogen worden meegerekend, en dat de volgende situatie zich dan stelt: Onderkapitalisatie doet zich bij groepen vaak voor in de zin dat dochtermaatschappijen slechts beschikken over een gering eigen vermogen en voor het grootste gedeelte van hun kapitaalbehoefte afhankelijk zijn van leningen van de moeder vennootschappen.214 170. Aldus zal dit, hoewel de dochter in se over weinig middelen beschikt, niet leiden tot een aansprakelijkheid op grond van onderkapitalisatie. WYMEERSCH benadrukt dat er zelden sprake zal zijn van een tekort aan middelen daar de groepsmiddelen in rekening worden genomen.215 171. Daarnaast werd in een uitspraak door een rechtbank van eerste aanleg te Gent216 beslist dat de toepassing van art. 456 W. Venn. de aansprakelijkheid op grond van art. 1382-83 B.W. niet belet. Hier stelt de rechter wel als eis dat er een oorzakelijk verband is tussen het faillissement en het ontoereikend startkapitaal maar dient er zich niet per se een faillissement voor te doen binnen de drie jaar. Dit sluit aan bij rechtspraak die zich in de loop der jaren heeft gevormd217 en maakt een einde aan de discussie die voorheen woedde in de rechtspraak. Bepaalde auteurs beargumenteerden immers dat het invoeren van deze aansprakelijkheidsgrond de toepassing op grond van art. 1382-83 B.W. belette.218 Dit heeft tot gevolg dat de curator eveneens de schade kan terugvorderen die hij niet op
210
M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 14. en J. RONSE EN J. LIEVENS, “Doorbraakproblematiek”, in: BIRON, H. EN DAUW, C., Rechten en plichten van moeder- en dochtervennootschappen, Antwerpen, Kluwer, 1986, 142. 211 Art. 450, 2° W. Venn. 212 Luik 4 april 2000, JLMB 2002, 820.; Gent 10 oktober 1001, TRV 2002, 454.; Gent 17 maart 2003, TRV 2005, 501. 213 Luik 5 mei 1995, JLMB 1997, 626; JDSC 1999, 207.; en Kh. Chaleroi 30 mei 1995, JLMB 1997, 639. 214 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 19. 215 E. WYMEERSCH, “Enkele technieken van concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: Liber Amicorum Fréderic Dumon, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1983, 316. 216 Rb. Gent 26 maart 1993, TBH 1993, 935. 217 Gent 21 april 1983, TBH 1984, 30.; Kh. Chaleroi 10 januari 1979, JCB 1979, 510; RPS 1985, 187. 218 E. WYMEERSCH, “Enkele technieken van concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: Liber Amicorum Fréderic Dumon, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1983, 318.
60 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t grond van de onderkapitalisatie toegewezen kan krijgen. 219 Meer nog, men kan beide vorderingen tegelijk instellen.220 172. In diezelfde zaak trachtte de eisende partij de moedervennootschap (de enige aandeelhouder) te kwalificeren als een feitelijk oprichter, gegrond op het gegeven dat zij de enige aandeelhouder was van de voorloper van de gefailleerde en dat zij een dominerende invloed kon uitoefenen. Dit werd niet aanvaard. Ook kan men niet als feitelijk oprichter gekwalificeerd worden als men de aandelen later verwerft.221 173.De oprichtersaansprakelijkheid zal dus in een beperkt aantal gevallen kunnen leiden tot de aansprakelijkheid van de moeder. Toch zal het niet moeilijk zijn voor de moedervennootschap om deze aansprakelijkheid te ontlopen. Ten eerste zal zij al de hoedanigheid van oprichter moeten hebben. Daarnaast zal de rechter niet snel besluiten dat er sprake is van een kennelijk onredelijk startkapitaal wanneer hij rekening houdt met alle middelen die de vennootschap ter beschikking staan. 3.1.2.1.2
Respecteren van de alarmbelprocedure
174. Wanneer het netto-actief van een vennootschap daalt onder bepaalde drempels222, is er een wettelijke verplichting in hoofde van het bestuursorgaan om de algemene vergadering bijeen te roepen. Het is dan aan de algemene vergadering om te beslissen over het al dan niet verderzetten van de vennootschap. De bestuurders dienen een bijzonder verslag met voorstellen te presenteren op die algemene vergadering. Wanneer de vergadering niet tijdig is bijeengeroepen (twee maand), geldt er een weerlegbaar vermoeden dat er een causaal verband is tussen de door derden geleden schade en de ontijdige bijeenroeping.223 De schade die volgt uit de laattijdige of het niet bijeenroepen van de algemene vergadering is het ontzeggen van de opportuniteit aan de algemene vergadering om nuttige herstelmaatregelen te nemen (en mijns inziens louter het verlies van een kans). 175. De vraag is of dat wel het geval is wanneer de moeder zowel de bestuurder als belangrijkste aandeelhouder is. 224 RONSE en LIEVENS menen dat dit geen ontsnappingsroute voor de moeder kan betekenen, daar dit volledig tegen de strekking van de wet in zou gaan.225 Wanneer een moeder alle
219
M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 31. P. COUSSEMENT en M. TISON, “Oprichtersaansprakelijkheid” in: X., Bestendig handboek Vennootschap en aansprakelijkheid, Antwerpen, Kluwer, 2003, 63. 221 Rb. Gent 26 maart 1993, TBH 1993, 935. 222 Minder dan de helft en minder dan een kwart van het netto-actief van de vennootschap, tenzij strengere regels vermeld staan in de statuten. 223 Art. 332 W. Venn. (BVBA) en 431 W. Venn. (NV). 224 S. VAN CROMBRUGGE, De Juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 254-55. 225 J. RONSE EN J. LIEVENS, “Doorbraak-problematiek”, in: BIRON, H. EN DAUW, C., Rechten en plichten van moeder- en dochtervennootschappen, Antwerpen, Kluwer, 1986, 154-155. 220
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 61 aandelen van haar dochter bezit, zou men eventueel kunnen beargumenteren dat deze procedure tot een formaliteit wordt gereduceerd. Dit kan mijns inziens niet worden bijgetreden. De procedure heeft immers tot doel om de aandeelhouders te laten bezinnen over het al dan niet laten voortbestaan van de vennootschap. Het bestuursorgaan dient hierbij een verslag op te stellen waarin zij één of meerdere voorstellen met betrekking tot het herstel of de stopzetting van de vennootschap suggereert. Deze gedwongen reflectie kan de schade voor derden aanzienlijk beperken. 176. Het niet respecteren van de wettelijke alarmbelprocedure heeft de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders (of zaakvoerders) tot gevolg, daar zij hiermee de vennootschapswet schenden. 226 Tevens kan dit aanleiding geven tot een kennelijke grove fout in de zin van art. 533 W. Venn. (zie later). Wanneer we dit toepassen op het groepsfenomeen, kunnen er zich twee situaties voordoen. 177. Een eerste situatie is wanneer de moeder formeel bestuurder is van de vennootschap.227 Volgens VAN CROMBRUGGHE is dit geen veelvoorkomende situatie. 228 Daarnaast kan de moeder als feitelijk bestuurder van de dochter optreden en hoewel dit niet terug te vinden is in de letter van de wet, ook aansprakelijk gesteld worden wegens het niet tijdig bijeenroepen van de algemene vergadering. Over wat de feitelijk bestuurder behelst, komen we later op terug. 178. Opnieuw merkt LENNART op dat deze aansprakelijkheidsgrond weinig soelaas zal bieden, daar zij er slechts toe aanspoort om tijdig een algemene vergadering bijeen te roepen: wat er op de bijeengeroepen algemene vergadering wordt beslist, is van geen tel voor de beoordeling van het gedrag van de bestuurders.229 Het gaat om een vrij formele230, en daarom eenvoudig te ontwijken aansprakelijkheidsgrond. Toch kan deze bepaling niet louter tot een formaliteit worden herleid, ook niet wanneer de moeder zowel de hoedanigheid van bestuurder als aandeelhouder heeft. Zij dienen nog steeds de procedure te respecteren. 3.1.2.1.3
Kennelijk grove fout
179. Bestuurders, zaakvoerders en diegenen die werkelijke bestuursbevoegdheid hebben gehad, kunnen tevens aansprakelijk gesteld worden ingeval zij een kennelijk grove fout gemaakt hebben die heeft bijgedragen tot het faillissement van de vennootschap. 231 Hierbij moet aan een aantal voorwaarden voldaan zijn: er moet (1) sprake zijn van een faillissement, (2) waarbij de schulden de
226
Art 530 W. Venn. M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 21. 228 S. VAN CROMBRUGGE, De Juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 264. 229 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 22. 230 K. GEENS, M. WYCKAERT, C. CLOTTENS, F. PARREIN, S. DE DIER EN S. COOLS, “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1999-2010”, TPR 2012, 310-312. 231 Art. 265 W. Venn. (BVBA) En art. 530 W. Venn. (NV). 227
62 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t baten overtreffen, (3) bestuurders moeten een kennelijk grove fout begaan hebben die (4) bijgedragen 232 heeft in het faillissement. Zowel curator als benadeelde schuldeisers kunnen deze vordering instellen. 180. Het aantonen van een kennelijk grove fout is vrij moeilijk.233 Er moet worden aangetoond dat de schade zoals ze zich voorgedaan heeft, zich nooit zou voorgedaan hebben indien die grove fout niet was gemaakt. Dat impliceert niet dat het faillissement zich niet had voorgedaan zonder de zware fout, het heeft er in bijgedragen.234 Een conditio sine qua non-test zou aldus te ver gaan. 181. De hoedanigheid van feitelijk bestuurder in de zin van art. 530 W. Venn. veronderstelt het (1) in volle onafhankelijkheid stellen van (2) positieve daden (3) van bestuur die de vennootschap verbinden. De feitelijke bestuurder moet buiten alle bestuursactiviteiten verbonden zijn met de vennootschap.235 Aldus kan ook een moedervennootschap aangemerkt worden als feitelijk bestuurder wanneer aan deze drie voorwaarden is voldaan. 182. Een positieve daad van bestuur betekent dat onthouding in hoofde van de vermeend feitelijk bestuurder onvoldoende kan zijn om te kwalificeren tot een kennelijk grove fout in de zin van art. 530 W. Venn.236 Ook raadgevingen, gewettigd toezicht en suggesties vallen hier niet onder. 237 Zij moet actief het bestuur of de beheerstaken hebben gevoerd.238 Er dient dus nagegaan te worden of de feitelijke bestuurder in staat was om over het financieel, industrieel of commercieel lot van de vennootschap te beslissen. Dit kan het geval zijn wanneer de feitelijke bestuurder besliste over de afsluiting van contracten, de aankoop van materieel, de opname van leningen, ...239 183. Aangestelden kunnen geen bestuursdaden in volle onafhankelijkheid stellen. TIMP stelt terecht dat dit vooral terug te vinden is bij meerderheidsaandeelhouders of derden die volledig vreemd zijn aan de vennootschapsstructuur (bijvoorbeeld een schuldeiser die zich al teveel moeit met de zaken
232
Een causaal verband. (Gent, 25 januari 2010, 2007/AR/2164.) M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 27. 234 Gent 31 maart 1994, TBH 1994, 976. 235 Rb. Gent 26 maart 1993, TBH 1993, 935. ; deze definitie is gebaseerd op het werk van RIVES-LANGE, Zie: J. RIVESLANGE, “La notion de dirigeant de fait au sens de l’article 99 de la loi du 13 juillet 1967”, Dall. 1975, VII, 41. 236 P. COLLE, “Kritische bemerkingen nopens een aantal problemen rond art. 63 ter Venn. W.”, TBH 1985, 163. 237 Brussel, 14 september 1988, TRV 1989, 53, noot J. LIEVENS.; Kh. Luik 5 april 2000, JDSC 2002, 217, noot M. DELVAUX. 238 A. HAELTERMAN, “De zaak Bodart-Fittings als toepassing van art. 63ter Venn. W. De kennelijke grove fouten van de staat.”, Jura Falconis 1982-83, 376. 239 CARRON, V., “De feitelijke bestuurder”, in: X., Bestendig Handboek Vennootschap en Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2005, 70. 233
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 63 van haar schuldenaar240). Er moet niet alleen sprake zijn van een juridische mogelijkheid maar evenwel van een werkelijke uitoefeningsmacht.241 184. De moeder die geen bestuurder is maar wel op een meer subtiele wijze haar invloed op de dochter uitoefent, zal aldus door de rechter als feitelijk bestuurder kunnen worden aangemerkt. Dit zal het geval zijn wanneer de organen van de moeder optreden als bestuurder van de dochter zonder evenwel benoemd te zijn.242 Hier zijn grenzen aan. SIMONS en VAN TONGELEN stellen dat het uitwerken van een centraal groepsbeleid niet voldoende is om te besluiten tot de moeder als feitelijk bestuurder.243 Dit dient te worden bijgetreden: het coördineren van een vennootschapsgroep valt niet te vereenzelvigen met het leiden van een vennootschap. 185. Wanneer de bevoegdheden van de uitvoerende organen echter danig beperkt worden door de moeder, zal er wel kunnen besloten worden in de hoedanigheid van feitelijk bestuurder. Het groepsbeleid kan dan zeker doorwegen. VAN CROMBRUGGHE beschouwt dit als een expliciete inschrijving van de onrechtmatige daad in combinatie met de zaakwaarneming: het zich informeel toeëigenen van de bestuursfunctie zonder de daaraan normaal beantwoorden verantwoordelijkheid te willen opnemen, is een onrechtmatige daad, voor de schadeverwekkende gevolgen waarvan men moet instaan. 244 Men moet nagaan in hoeverre de moedervennootschap de bestuursautonomie van de dochtervennootschap heeft uitgehold en haar eigen beslissingen heeft opgedrongen.245 Ook diegenen die instructies hebben doorgegeven aan de formele bestuurders kunnen als feitelijk bestuurder worden aangemerkt. 246 Hoe slechter het met de dochter gaat, hoe groter de kans dat de moeder doortastend zal proberen in te grijpen.247 Mogen enkel gekwalificeerd worden als feitelijk bestuurder in de zin van art. 63ter Venn. W., die personen die zich werkelijk bestuursbevoegdheid hebben aangemeten, hetzij door zich in de plaats van de bestuurders te stellen, het zij door hen nauwkeurige instructies te geven.248
240
Hier is niet überhaupt aan voldaan wanneer een schuldeiser strikte controle uitoefent op haar schuldenaren, zie: Brussel 12 februari 1992, Rev. Prat. Soc. 1993, 67. 241 J. Timp, “De feitelijke bestuurder in het vennootschapsrecht”, Jura Falconis 1995-1996, 201. 242 J. Timp, “De feitelijke bestuurder in het vennootschapsrecht”, Jura Falconis 1995-1996, 208. 243 E. SIMONS en W. VAN TONGELEN, “Aansprakelijkheid van de aandeelhouders”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. en VAN PASSEL, M., X.,: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 39. 244 S. VAN CROMBRUGGE, De Juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 266. 245 J. RONSE, en J. LIEVENS, “Doorbraakproblematiek”, in: Biron, H. en Dauw, C., Rechten en plichten van moederen dochtervennootschappen, Antwerpen, Kluwer, 1986, 161. 246 Kh. Brussel 23 april 2010, RW 2011-12, 1011.; 247 J. RONSE, en J. LIEVENS, “Doorbraakproblematiek”, in: Biron, H. en Dauw, C., Rechten en plichten van moederen dochtervennootschappen, Antwerpen, Kluwer, 1986, 161. 248 Kh. Brussel 3 april 2001, JDSC 2004, 261, noot M. DELVAUX, TBH 2003, 21, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX.
64 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t 186. Daarnaast moet de moeder ook aansprakelijkheid vrezen wanneer een van haar aangestelden een bestuurder is in een dochtermaatschappij. Er is immers de objectieve aansprakelijkheidsgrond die de aansteller aansprakelijk stelt voor de schadelijke handelingen van haar aangestelden.249 Hier is zelfs geen overeenkomst tussen beiden vereist.250 187. Ten slotte moeten we ons vragen welke plaats art. 9 van de faillissementswet krijgt, samen gelezen met art. 1382 B.W. Hoewel deze eigenlijk hoort bij het hoofdstuk van de onrechtmatige daad, bespreken we deze reeds hier omdat het ook slaat op de moedervennootschap in de hoedanigheid van feitelijk bestuurder. De schade is dan deze zoals ze zich voorgedaan heeft vanaf het moment dat de bestuurders het faillissement hadden moeten aanvragen en het moment dat ze dat effectief gedaan hebben of de vennootschap failliet is verklaard. Ook individuele schuldeisers zijn in staat om die bestuurders aansprakelijk te stellen. VANDEKERCKHOVE sluit de aansprakelijkheid op grond van de rechtspraak van de feitelijke bestuurder niet uit, integendeel.251 188. We kunnen dus concluderen dat de mogelijke kwalificatie tot feitelijk bestuurder een uitstekend instrument is voor de rechter om een al te bemoeizuchtige moeder aansprakelijk te stellen voor haar onbehoorlijk bestuur. Wanneer de moeder geconfronteerd wordt met een opstandig bestuurder, kan zij deze eenvoudig aan de kant schuiven. De machtspositie waarover de moedervennootschap bezit, kan immers zwaar wegen op het bestuursorgaan van de vennootschap. Toch mag de slinger niet te ver doorslaan en zal de rechter alle concrete omstandigheden in rekening moeten nemen. Het kan immers niet de bedoeling zijn dat de moeder voor iedere vorm van groepsbeleid aansprakelijk wordt gesteld. 3.1.2.2
Rechterlijke doorbraak
189. Wat volgt is vooral een bespreking van de vereenzelviging, waarbij men principieel zelfstandige vennootschappen als één geheel gaat beschouwen. Dit zijn de gevallen waarin de rechter besluit dat het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid niet mag worden toegekend en twee vennootschappen als één enkele entiteit worden beschouwd (en aldus hoofdelijk aansprakelijk). Hier zal de vennootschap voornamelijk worden aangesproken in hoedanigheid van aandeelhouder. For many authors, the identification cases count as the most ‘true’ veil piercing cases because they are characterized by a lack of statutory bases for veil piercing.252 190. Verschillende auteurs zijn de mening toegedaan dat Belgische rechters minder belang hechten, in tegenstelling tot bijvoorbeeld Nederlandse rechters (cf. infra), aan het principiële onderscheid
249
Art. 1384, al. 3 BW Gent 23 februari 1978, JT 1978, 455. 251 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 322. 252 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 380. 250
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 65 tussen doorbraak van rechtspersoonlijkheid en de theorie van de vereenzelviging.253 Daar deze thesis niet tot doel heeft om één bepaald aspect te doorgronden maar de onderliggende systematiek te vinden, gaan we over tot een bespreking van de belangrijkste uitspraken in verschillende domeinen. De voornaamste zijn de uitbreiding van faillissement (met de rechtsgronden die doorheen de tijd zijn gebruikt), het misbruik van het vertrouwensbeginsel en de feitelijke vennootschap. Eerder zagen we ook dat de onrechtmatige daad (art. 1382-83 B.W.) als subsidiaire aansprakelijkheidsgrond kan gelden. 191. Waar we bij de wettelijke gronden van doorbraak vooral de bestuurder (en de oprichter) geviseerd zagen, is het nu ook de moedervennootschap in hoedanigheid van aandeelhouder die geviseerd wordt. Principieel stelt de vennootschapswet immers dat aandeelhouders, toch wat de NV en BVBA betreft, slechts gehouden kunnen worden voor dat gene ze hebben ingebracht. In het terzijde schuiven van die zgn. volkomen rechtspersoonlijkheid ligt dus de innovatieve rol van de rechter. WYMEERSCH wijst ons er nogmaals op dat de correctiemechanismen die de rechter hanteert voortvloeien uit het spanningsveld dat bestaat tussen enerzijds de realiteit van economische eenheid en anderzijds het principe van de juridische zelfstandigheid. De rechter is bij machte om op basis van diverse gronden de onbillijke gevolgen daarvan recht te zetten.254 VAN CROMBRUGGHE stelt dat er geen of weinig uitzonderingen op de zelfstandigheid en beperking van aansprakelijkheid in de wet of rechtspraak terug te vinden zijn, daar zij ook weinig in vraag worden gesteld.255 3.1.2.2.1
Uitbreiding van faillissement
192. Een belangrijke grond voor doorbraak van rechtspersoonlijkheid is de uitbreiding van het faillissement. Zoals we eerder zagen, mag het geen verwondering wekken dat de meeste doorbraakgronden zich afspelen in faillissementskwesties, aangezien de meeste betwistingen pas volgen wanneer er wanbetaling is. Zo zagen we ook dat de vennootschapswet bestuurders in de regel aansprakelijk zal stellen wanneer er zich een faillissement voordoet. 193. Bij de uitbreiding van faillissement trachten schuldeisers op te werpen, en dit op verschillende gronden, dat de failliet verklaarde vennootschap slechts een opgeworpen scherm is en dat er reden bestaat om de aandeelhouder(s) achter die vennootschap mee in het faillissement te betrekken. Reeds in de jaren ’50 werden de schulden van een vennootschap bij een faillissement doorgerekend aan de zgn. achterman.256 De rechter zal in essentie kijken naar de mate waarin er vermenging is opgetreden tussen het vermogen van de vennootschap en de achterman, waarbij hij rekening zal houden met een 253
K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 383. E. WYMEERSCH, “Enkele technieken van concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: Liber Amicorum Fréderic Dumon, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1983, 316. 255 S. VAN CROMBRUGGHE, De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1984, Antwerpen, 224. 256 Kh. Kortrijk 13 oktober 1951, RW 1951-52, 1563. 254
66 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t waaier aan feitelijke omstandigheden. Zo is er rekening gehouden met het al dan niet houden van een regelmatige boekhouding, het aanwenden van de vennootschapskas voor de schulden van de aandeelhouder en het innen van schuldvorderingen van de vennootschap door de aandeelhouder zelve.257 194. Oorspronkelijk gaf men als juridische grond voor de uitbreiding naar de achterman het fictief zijn van de vennootschap. Sinds de wetswijziging van 6 maart 1973 is dit echter niet meer mogelijk, daar de gronden voor nietigheid limitatief in de wet werden opgesomd en de nietigheid van een vennootschap geen terugwerkende kracht meer heeft. Dit heeft tot een duidelijke terugval geleid in het aantal uitbreidingen.258 Nu de vennootschap als fictief verklaren geen soelaas meer kon bieden, schakelde men over op de naamlening als rechtsgrond.259 Het gebruik van deze rechtsfiguur kon op veel steun in de doctrine rekenen 260 , maar echter ook op kritiek. Een vennootschap handelt naar derden toe in eigen naam maar voor rekening van een ander vennootschap, zonder dat die derden daarvan op de hoogte waren. De naamlening is consensueel van aard en volgens een aantal auteurs (doch een minderheid) was de naamlening dan ook geen goede rechtsgrond, daar geen enkele vennootschap contractueel zou bedingen om zich te gedragen als een willoos instrument. 261 VAN CROMBRUGGHE beschouwt ze bijgevolg als zeer artificieel.262 195. De laatste verantwoording voor de uitbreiding van rechtspersoonlijkheid, die ondertussen ook het meeste steun geniet in de doctrine263, is die van het misbruik van rechtspersoonlijkheid. Wanneer men weigert om de werkingsregels van een vennootschap te respecteren en het vennootschap als façade wordt opgeworpen, kan men die bel doorprikken. Deze wordt ook wel de diepere grondslag van de naamlening genoemd, daar de naamlening eigenlijk van weinig nut is voor de doorbraak in groepsverhoudingen.264 De naamlening of stromansconstructie draagt er eigenlijk vooral toe bij om de
257
J. RONSE, Waarheid en leugen omtrent de onderneming met beperkte aansprakelijkheid, Brussel, Paleis der Academiën, 1978, 14. 258 H. DE WULF, “Concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. EN VAN PASSEL, M., X.,: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 84-87. 259 Cass 26 mei 1978, RW 1989-79, 846. 260 SIMONS, E. en VAN TONGELEN, W., “Aansprakelijkheid van de aandeelhouders”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. EN VAN PASSEL, M., X.,: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 85. 261 J. RONSE, J.M. NELISSEN GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS, H. LAGA, “Vennootschappen (1978-1985) Eerste deel, TPR 1986, 944. 262 S. VAN CROMBRUGGHE, De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1984, Antwerpen, 214. 263 SIMONS, E. en VAN TONGELEN, W., “Aansprakelijkheid van de aandeelhouders”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. EN VAN PASSEL, M., X.,: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 86. 264 J. RONSE, J.M. NELISSEN GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS, H. LAGA, “Vennootschappen (1978-1985) Eerste deel, TPR 1986, 946.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 67 achterman als handelaar te kwalificeren. De moedervennootschap zal in ieder geval de hoedanigheid van handelaar hebben, wat het minder moeilijk maakt om de doorbraak te bewerkstelligen. 196. In een arrest van 11 september 1981 besliste het Hof van Cassatie tot uitbreiding van het faillissement wegens naamlening en misbruik van rechtspersoonlijkheid. Het Hof steunde zich hierbij op het gegeven dat de persoon in kwestie quasi alle aandelen in handen had, de verplichtingen die de vennootschap had verwaarloosd werden (zoals een regelmatige boekhouding en het respecteren van de functies van de vennootschapsorganen) en de schulden van de aandeelhouder betaald werden met het vermogen van de vennootschap. Voor het Hof was dit voldoende om te beslissen dat de vennootschap niet meer als een zelfstandig rechtspersoon kan onderscheiden worden van de persoon van haar meester en tot gevolg heeft dat eiseres ook failliet moet worden verklaard. De rechtspersoon is slechts een scherm dat doorprikt moet worden.265 Dat dit misbruik van rechtspersoonlijkheid nog steeds prevaleert, bevestigt de Rechtbank van Koophandel te Luik: un gérant d’une S.P.R.L. qui fait un usage abusif de la personne morale dont il est l’organe peut se voir imposer comme sanction le fait de ne pouvoir se prévaloir de la personnalité distincte de sa société.266 Dit wordt door RONSE e.a. als volgt samengevat: wie voortdurend de regels van het spel heeft miskend, kan er niet op staan dat die, wanneer het er in zijn voordeel op aankomt, wel zullen worden toegepast.267 197. Het leerstuk van de doorbraak van rechtspersoonlijkheid heeft vooral veel toepassing gekend wanneer de aandeelhouder in kwestie een natuurlijk persoon was. Er zijn veel minder toepassingen in de rechtspraak terug te vinden waarin men de moedervennootschap aansprakelijk stelde voor de schulden van haar dochter bij uitbreiding van faillissement. 268 Wanneer er echter een volledige miskenning is van de juridische zelfstandigheid van de vennootschap en er een fundamentele vermogensvermenging plaatsvindt, is het niet ondenkbaar dat er een uitbreiding naar de moeder plaatsvindt. Ook die moeder zal dan moeten voldoen aan de voorwaarden tot faillietverklaring: zij moet opgehouden zijn te betalen en haar krediet moet aan het wankelen zijn gebracht.269 Het Hof van Cassatie verbrak een arrest waarin het Hof van Beroep te Brussel had geoordeeld dat er sprake was van doorbraak naar de moeder op basis van de nauwe banden tussen de verschillende vennootschappen. Volgens het Hof van beroep kon de dochter niet onafhankelijk van de groep werken
265
Cass. 11 september 1981, arr. Cass. 1981-82, 61, Rev. prat. Soc. 1982, 126. Kh. Luik 8 mei 2000, JDSC, 2002, 145. 267 J. RONSE, J.M. NELISSEN GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS, H. LAGA, “Vennootschappen (1978-1985) Eerste deel, TPR 1986, 948. 268 H. DE WULF, “Concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. EN VAN PASSEL, M., X.,: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 92. 269 J. RONSE, J.M. NELISSEN GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS, H. LAGA, “Vennootschappen (1978-1985) Eerste deel, TPR 1986, 959. 266
68 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t en moest de toestand van de dochter een weerslag hebben op de rest van de groep. Het Hof van Cassatie oordeelde echter dat de rechter in tweede aanleg onvoldoende was nagegaan of de wettelijke voorwaarden tot faillietverklaring waren vervuld. De loutere participatie kan onvoldoende zijn om de moeder aansprakelijk te stellen. Er moet immers sprake zijn van een misbruik en vermenging van vermogens.270 198. Deze terughoudendheid kan toch wel aangemoedigd worden, daar men niet lichtzinnig de principes in de vennootschapswet mag doorbreken. De vennootschapsgroep is immers een frequent economisch gegeven, en de loutere participatie en economische eenheid beschouwen als grond voor uitbreiding van faillissement zou er toe leiden dat het gehele groepsgegeven een onrechtmatig karakter krijgt aangemeten. 199. Ten slotte is er nog de vraag wat dan precies de sanctie is wanneer er dergelijk manifest misbruik is van de vennootschap. In ieder geval is het mogelijk om effectief een volledige doorbraak van rechtspersoonlijkheid te bewerkstelligen en de achterliggende ‘meester’ aansprakelijk te stellen voor haar schulden. In de rechtsleer wordt evenwel verdedigd dat minder verregaande sancties mogelijk moeten zijn, waaronder de meest genoemde de achterstelling van de schulden. VAN CROMBRUGGHE omschrijft het in het kader van de onderkapitalisatie als een bijzondere modaliteit van schadeloosstelling in natura.271 Zo besliste de Rechtbank van Koophandel te Kortrijk: Dit is een passende sanctie voor het misbruik dat gemaakt wordt van het voorrecht van de beperkte aansprakelijkheid aan de zijde van diegene die handelt ten name van de vennootschap met een kennelijk ontoereikend kapitaal en die dit tekort met eigen middelen dat niet tijdelijk maar duurzaam van aard is, aanvult met een lening. Het kan immers niet geduld worden dat dergelijke leningen die een manifest ontoereikend kapitaal aanvullen, op die wijze dat de vennoot hierdoor toegelaten wordt tegelijkertijd als vennoot de rechtspersoon te
controleren
en
als
schuldeiser
in
samenloop
te
komen
met
de
andere
vennootschapsschuldeisers.272 3.1.2.2.2
De onrechtmatige daad
200. De onrechtmatige daad als rechtsgrond is een veelvuldig gebruikt instrument in het Belgische rechtsstelsel. Wanneer een derde schade lijdt, dient hij/zij hiervoor te worden vergoed. In het vennootschapsrecht is dit niet anders. Zo zagen we reeds dat de vorderingen wegens
270
Cass. 3 september 1981, Arr.Cass. 1981-82, 19; Bull. 1982, 18; Pas. 1982, I, 18. S. VAN CROMBRUGGHE, De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1984, Antwerpen, 249. 272 Kh. Kortrijk 20 oktober 1983, TBH 1985, 212. 271
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 69 onderkapitalisatie en de gevolgen van het niet tijdig aangeven van een faillissement ook geen vordering op grond van art. 1382-1383 B.W. uitsluiten. In de rechtspraak wordt deze ook in andere omstandigheden als doorbraakgrond gehanteerd. 3.1.2.2.2.1 Schijn van kredietwaardigheid 201. Banken zijn in het verleden reeds aansprakelijk gesteld omdat zij, door het verstrekken van bijkomende kredieten, een schijn van kredietwaardigheid van de vennootschap in kwestie hebben opgehouden. Het bijkomend verlenen van kredieten heeft de vennootschap kunstmatig in leven gehouden, waardoor schuldeisers mogelijks een verkeerd beeld kregen van de gezondheidstoestand van de vennootschap. De kredietverlener heeft thans niet voldaan aan haar verplichting om de kredietwaardigheid van de vennootschap na te gaan. WYMEERSCH vindt dat deze problematiek verschillende punten van gelijkenis vertoont met de groepsproblematiek doch niet geheel transponeerbaar is.273 De moeder staat immers niet in dezelfde objectieve relatie met de dochter als een kredietinstelling. Een moeder zal aan de ene kant wel een betere inschatting kunnen maken van de financiële situatie van de dochter, doch zal geneigd zijn langer krediet te verstrekken. Anderzijds is het in het belang van de hele groep dat al haar onderdelen gezond zijn, wat er toe kan leiden dat zij langer dan een kredietinstelling financiële middelen zal verstrekken aan de desbetreffende vennootschap. Aldus dient zij een soepelere appreciatiemarge te hebben dan de kredietinstelling. 202. Op te merken valt dat RONSE en LIEVEN een afwijkende mening verdedigen en oordelen dat een rechter juist strenger zal oordelen in het geval van een moedervennootschap dan bij een kredietinstelling. Zij steunen zich hierbij op de bevoorrechte positie van de moeder om informatie te vergaren over de toestand van de dochter.274 Mijns inziens is de eerste visie te prefereren. Dat de moeder een beter inzicht heeft in de financiële omstandigheden van haar dochter zal haar niet verhinderen om toch langer financiële middelen te verstrekken. Zij zal immers verder moeten kijken dan een loutere kosten-batenanalyse zoals een kredietinstelling dat doet. Slechts in geval van de onvermijdelijke teloorgang van de dochtervennootschap is het aan de moeder om alle kredietverstrekking te staken. 3.1.2.2.2.2 De schijnleer en de vertrouwensleer 203. De schijnleer veronderstelt dat een vennootschap de schijn naar derden heeft opgewekt dat zij de contractpartij was en niet de dochtervennootschap. De derden, bij wie een rechtmatig vertrouwen is gewekt, is hierop voortgegaan bij het contracteren en was ervan overtuigd dat zij met de moeder 273 E. WYMEERSCH, “Enkele technieken van concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: Liber Amicorum Fréderic Dumon, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1983, 322. 274 J. RONSE, en J. LIEVENS, “Doorbraakproblematiek”, in: Biron, H. en Dauw, C., Rechten en plichten van moederen dochtervennootschappen, Antwerpen, Kluwer, 1986, 188-189.
70 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t handelde, niet met de dochter. Aldus zal de derde de moeder (die meestal een meer solvabele partij zal zijn) trachten aan te spreken tot het nakomen van de verbintenissen. 204. De schijn die de moeder heeft opgewekt is vooral een die te herleiden is tot feitelijke omstandigheden. Hier is zelfs geen fout voor vereist: De lastgever kan op basis van een schijnmandaat verbonden zijn, niet enkel als hij door zijn schuld de schijn heeft doen ontstaan, maar ook, wanneer hem geen fout kan worden verweten, als een derde rechtmatig geloof kon hechten aan de omvang van de bevoegdheid van de lasthebber.275 Het is zo dat de schijnleer in België een brede toepassing kent276 maar zeker ook zijn plaats verdient in de aansprakelijkheid in groepscontext. Het is immers niet ondenkbaar dat derden oprecht overtuigd zijn dat ze met een groep of met de moedervennootschap handelen wanneer de groep op eenzelfde adres is gevestigd, een overlappend aantal bestuurders heeft en eenzelfde naam hanteert. Louter verwantschap tussen twee vennootschappen is onvoldoende.277 205. Meestal wordt de toepassing van de vertrouwensleer niet alleen gevorderd maar samen met de eerder besproken vordering van misbruik van rechtspersoonlijkheid. 278 Volgens mij staat niets de toepassing van de schijnleer in de groepsproblematiek in de weg. Wanneer derden ter goeder trouw handelen en dat hun vertrouwen geschaad wordt omdat de moeder vennootschap een bepaalde illusie in het leven heeft geroepen, dient de daaruit volgende schade te worden vergoed. 3.1.2.2.2.3 De facto vennootschappen 206. Tevens hebben schuldeisers getracht om de relatie tussen de vennootschap in kwestie en haar zogenaamde achterman te beschouwen als een relatie die vergelijkbaar is met twee aandeelhouders die een vennootschap bij overeenkomst oprichten. Voor 1995 ging men in sommige lagere hoven over tot de herkwalificatie tot een onregelmatige VOF.279 Aan een VOF wordt immers rechtspersoonlijkheid toegekend doch geen voorrecht van beperkte aansprakelijkheid. Het faillissement van één van de
275
Cass. 20 jun 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1365, JT 1989, 547, noot P. FORIERS; RW. 1989-90, 1425, noot A. VAN OEVELEN. 276 Zie C. CAUFMAN, “De vertrouwensleer”, in: X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer. 277 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 389. en S. VAN CROMBRUGGHE, De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1984, Antwerpen, 310-313. 278 Cass 26 mei 1978, RW 1989-79, 846. 279 H. DE WULF, “Concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. EN VAN PASSEL, M., X.,: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 82.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 71 aandeelhouders leidde tot het faillissement van de andere.280 Nu zou men eerder herkwalificeren tot een commerciële maatschap.281 207. De Rechtbank van Koophandel te Tongeren oordeelde dat het faillissement van een vennoot van de VOF automatisch ook het faillissement van de andere vennoten en de VOF zelf impliceerde.282 De Rechtbank van Koophandel te Gent oordeelde dat de enige gepaste sanctie, in geval van complete vermogensvermenging, de vaststelling is van een onregelmatige VOF tussen de twee vennootschappen.283 208. Deze theorie is een verregaande poging om rechtspersoonlijkheid aan een groep toe te kennen, maar is uitzonderlijk bruikbaar, wanneer een afzonderlijk geheel van feitelijke omstandigheden inderdaad ondubbelzinnig op het bestaan van een maatschappelijk verband tussen de groepsvennootschappen wijst. 284 De Franse cassatieleer die bepaalt dat aan een groep geen rechtsaansprakelijkheid kan worden toegekend285 wordt immers ook in België aanvaard.286 Deze figuur kent echter bijzonder weinig bijval in zowel rechtspraak als rechtsleer, en kan bijgevolg niet als een belangrijke aansprakelijkheidsgrond worden aangemerkt. 3.1.2.2.3
Vereenzelviging
209. De vereenzelviging is te onderscheiden van andere aansprakelijkheidsgronden omdat ze geen fout in hoofde van de moedervennootschap impliceert. De toepassing van de vertrouwensleer kan alleen maar wanneer de moeder een onrechtmatige daad heeft begaan. Een uitbreiding van faillissement zal zich enkel maar voordoen wanneer de moeder haar dochter misbruikt heeft. Identificatie daarentegen is een doorbraak louter op grond van de eenheid die de verschillende vennootschappen vormen. 210. Hoewel dit onderscheid in het Belgisch recht niet wordt aangehouden, zijn er toch enkele voorbeelden terug te vinden die deze problematiek in al haar zuiverheid bespreekt. Zo oordeelde het Hof van Beroep te Antwerpen dat hoewel de doorbraak van rechtspersoonlijkheid met terughoudendheid moet worden beoordeeld, zo’n doorbraak gewettigd is wanneer het afzonderlijk 280
K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 391.. H. DE WULF, “Concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. EN VAN PASSEL, M., X.,: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 82. 282 Kh. Tongeren 15 november 1988, Limb. Rl. 1989, 165.; Niet iedereen is het daar mee eens, zie J. RONSE, J.M. NELISSEN GRADE, K. VAN HULLE, J. LIEVENS, H. LAGA, “Vennootschappen (1978-1985) Eerste deel, TPR 1986, 1014. 283 Gent 11 november 1987, TRV 1988, 376. 284 S. VAN CROMBRUGGHE, De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1984, Antwerpen, 234-235. 285 Cass. 2 april 1996, JCP 1997, 22803, noot CHAZAL; 286 E. WYMEERSCH, “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Working paper series 2008, Financial law institute, 17. 281
72 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t bestaan van de rechtspersoon fictief is. In casu blijkt uit een geheel van overeenstemmende gegevens dat twee afzonderlijke buitenlandse vennootschappen slechts op fictieve wijze een eigen bestaan leiden en dat zij beide moeten worden beschouwd als onderdelen van één en dezelfde buitenlandse staatsrederij. Bijgevolg is het aan de schuldeiser toegestaan zijn vorderingen op één rechtspersoon te verhalen op de andere rechtspersoon. Voorwerp van de zaak was hier de betwisting van een beslag. De schuldeiser had beslag gelegd op een vermogensgoed van een ander vennootschap van de groep, waarop die vennootschap een vordering tot revindicatie instelde. In eerste aanleg besliste de beslagrechter dat beide vennootschappen echter als een economische entiteit dienden te worden beschouwd. Doorslaggevend hierbij was de vermenging qua bestuur, de beïnvloedingsmogelijkheid van de ene vennootschap op de ander en het gegeven dat zij op hetzelfde adres waren geposteerd. Rechtsgrond hiervoor is de simulatie.287 211. Datzelfde Hof kwam in een andere zaak tot dezelfde conclusie. Opmerkelijk is dat het in beide zaken om buitenlandse zgn. one ship companies ging. Hier oordeelde het Hof dat de doorgedreven samenwerking op zich niet zo’n doorbreking kunnen wettigen en dat derden zich ter zake kunnen beroepen op het algemeen leerstuk van de simulatie. Dit is volgens het Hof overigens aanverwant met het leerstuk van het rechtsmisbruik dat we eerder behandeld zagen bij de uitbreiding van het faillissement. Opnieuw werd veel waarde gehecht aan het samengaan van feitelijke omstandigheden: zelfde adres, zelfde algemene bestuurder en gemeenschappelijke aandeelhouder, verschaffen van zekerheden aan elkaar.288 Het Hof van Cassatie oordeelde dat de loutere verbondenheid tussen twee vennootschappen onvoldoende is, maar dat veinzing weldegelijk een grond tot identificatie kan zijn.289 212. VAN TONGELEN en SIMONS betreuren deze uitspraken en vinden dat er veel te snel is over gegaan tot het verklaren van de vennootschappen tot een fictioneel gegeven wanneer er volgens hen sprake is van een rechtmatig gebruik van de vennootschap.290 Gezien de rechtspraak, of het gebrek er aan, kunnen we inderdaad vaststellen dat deze uitspraken een vrij geïsoleerd gegeven zijn. Het Hof van Beroep te Luik oordeelde dan ook in tegengestelde zin en stelde dat er geen plaats is voor het concept van de fictieve vennootschap wanneer er geen grond voor nietigheid bestaat die behoort tot de limitatieve opsomming in de vennootschapswet.291
287
Antwerpen 12 december 1995, TRV 1996, 62. Antwerpen 1 februari 1004, TPR 1996, 64. 289 Cass. 6 december 1996, TRV 1997, 489. 290 E. SIMONS en W. VAN TONGELEN, “Aansprakelijkheid van de aandeelhouders”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. en VAN PASSEL, M., X.,: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 82. 291 Luik 15 december 2005, in: E. SIMONS en W. VAN TONGELEN, “Aansprakelijkheid van de aandeelhouders”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. en VAN PASSEL, M., X.,: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 83. 288
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 73 3.1.3
Conclusie
213. Alvorens we overgaan tot ons rechtsvergelijkend onderdeel, kan het alvast nuttig zijn een aantal tendensen in het Belgisch recht te beoordelen. Reeds in het begin zagen we dat de Belgische wetgever uitgegaan is van de vennootschap als een op zichzelf staande entiteit, en dat er slechts betekenis wordt gegeven aan een vennootschapsgroep wanneer de deur open staat voor misbruik. Er is dus geen definiëring van wat een vennootschapsgroep is en een consistent groepsrecht is onbestaande. Tevens zijn de criteria die gehanteerd worden in het kader van deze antimisbruikbepalingen vaak warrig, onduidelijk en niet aangepast aan de noden van ons vennootschapsrecht. Het gebruik van deze criteria is, tenzij voor de toepassing van bepaalde wettelijke bepalingen, ook niet doorgedrongen in de rechtspraak. 214. Hoewel aarzelend en met veel tussenstappen, doet het groepsfenomeen toch langzaamaan zijn intrede in het vennootschapsrecht. Wat het interne groepsrecht betreft, zien we dat er toch een zekere flexibiliteit is en het concept vennootschapsbelang een ruime interpretatie kent. Ook meer en meer corporate governance-richtlijnen houden rekening met een complexere situatie dan de enkele vennootschap. 215. Wat het externe groepsrecht betreft, kunnen we twee observaties maken. Er zijn inderdaad mogelijkheden voor schuldeisers om de moeder aan te spreken voor de schulden van de dochter, en zelfs in beperkte mogelijkheid een toerekening zonder dat er sprake is van een fout in hoofde van de moeder. Toch kan ik mij niet van de indruk ontdoen dat de verschillende gronden eerder een constructie zijn van de rechtsleer dan de rechtspraak. Opvallend is dat er wel een aantal uitspraken omtrent de doorbraak van aansprakelijkheid terug te vinden zijn, maar zij bijna disproportioneel veel aandacht krijgen in de rechtsleer. Ook de simulatie, welke rechtsfiguur toch identificatie pur sang is, kent geen grote bijval in de rechtspraak. 216. VAN CROMBRUGGHE stelt dat het Belgisch recht immers uitgaat van de mogelijkheid om een deel van het vermogen af te zonderen, waardoor het weinig verwondering mag wekken dat zij slechts in uitzonderlijke gevallen wordt doorbroken. 292 Een bijkomende mogelijke verklaring is dat het faillissement van een dochter vaak ook het faillissement van de moeder teweeg zal brengen, en het voor de schuldeisers weinig soelaas zal brengen om de (evenmin solvabele) moeder tevens aansprakelijk te stellen. DE WULF schuift nog een aantal verklaringen naar voor. Een eerste verklaring is de eenpersoons-BVBA, daarnaast is er de economische revival van de jaren ’80293 en ten slotte – en dit stipt voornoemde auteur als belangrijkste reden aan – de terughoudendheid van het Hof van Cassatie, 292
S. VAN CROMBRUGGHE, De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1984, Antwerpen, 290. 293 Zie ook K. GEENS en H. LAGA, "Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1986-1991", TPR 1993, 1011.
74 | D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t B e l g i s c h r e c h t dat immers besliste dat de zgn. achterman evenzeer moet voldoen aan de voorwaarden tot faillissement.294 217. Ten slotte stelt de vraag zich of er nood is aan een formeel groepsrecht. Hoewel we hier vast en zeker een meer genuanceerd antwoord op kunnen geven na ons rechtsvergelijkend onderdeel, kunnen we toch al enkele visies opwerpen. Zo stelt VERMEERSCH dat een strikt wetgevend kader kan leiden tot het verlammen van de jurisprudentie.295 ERNST werpt ook op dat het moeilijk is om tot een uniforme definitie te komen gezien de complexiteit van dit economisch gegeven.296 Daarentegen kan het volgens mij tot aanbeveling strekken om enerzijds helderheid te scheppen in de criteria die vorm geven aan de relaties tussen vennootschappen, anderzijds duidelijke gronden in de wet te schrijven die vorm geven aan de aansprakelijkheid in groepscontext.
3.2 OVER DE GRENZEN HEEN 218. Nu we een genuanceerd beeld hebben van wat het Belgische groepsrecht – met de nadruk op de externe aansprakelijkheid – al dan niet behelst, gaan we over tot een studie van het Nederlandse en Duitse groepsgegeven in het vennootschapsrecht. Opnieuw trachten we, daar we op zoek zijn naar tendensen en systematiek, de grote lijnen te schetsen. Aldus zullen bepaalde details moeten wijken voor het grotere geheel. Toch hebben we oog voor zowel wetgeving als rechtspraak en rechtsleer, bij voorkeur bekeken door de bril van de Nederlandse en Duitse jurist. We houden hierbij dezelfde structuur aan als bij de bespreking van het Belgisch recht, met bijzondere aandacht voor het zgn. externe groepsrecht. 3.2.1 3.2.1.1
Het concern in het Nederlands recht Het Nederlandse wetboek
219. In Nederland spreekt men van het concern en van de concernaansprakelijkheid. ‘De groep’ wordt in het Nederlands recht gedefinieerd als een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Groepsmaatschappijen zijn rechtspersonen en vennootschappen die met elkaar in een groep zijn verbonden.297 Volgens BARTMAN beantwoordt deze definitie aan de gangbare definitie van het concern, nl. enerzijds de samenhang tussen een aantal rechtspersonen en vennootschappen, anderzijds de centrale leiding (de zgn. organisatorische 294
H. DE WULF, “Concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. en VAN PASSEL, M., X.,: Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 91. 295 E. WYMEERSCH, “Vennootschapsgroepen in vergelijkend perspectief”, in: La convention d’arbitrage, groupes de sociétés et groupes de contrats: actes du Colloque du CEPINA du 19 novembre 2007, Brussel, Bruylant, 2007, 91. 296 ERNST, P., Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 695. 297 Art. 2:24b BW.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 75 verbondenheid). 298 Hoewel deze centrale leiding niet direct uit de bewoordingen af te leiden valt, wordt dit geacht voort te vloeien uit de organisatorische verbondenheid. 299 Dit is een belangrijk onderscheid, daar het hierbij zuivere investeringsmaatschappijen van toepassing uitsluit. 220. Art. 2:24a BW biedt ons een definitie van de dochtermaatschappij: a. een rechtspersoon waarin de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de stemrechten in de algemene vergadering kunnen uitoefenen;
b. een rechtspersoon waarvan de rechtspersoon of een of meer van zijn dochtermaatschappijen lid of aandeelhouder zijn en, al dan niet krachtens overeenkomst met andere stemgerechtigden, alleen of samen meer dan de helft van de bestuurders of van de commissarissen kunnen benoemen of ontslaan, ook indien alle stemgerechtigden stemmen.300 221. Het criterium dat de Nederlandse wetgever handhaaft is dus tweevoudig. Ofwel is de moeder (hoewel de dochter en niet de moeder gedefinieerd zijn) in staat om meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen op de algemene vergadering, ofwel is de moeder in staat om meer dan de helft van de bestuurders (of commissarissen) te benoemen of ontslaan. Opnieuw is het dus niet de participatie in een vennootschap dat doorslaggevend zal zijn, maar –gelijklopend met het Belgisch recht – de mogelijkheid tot (en niet de effectieve uitoefening van) de benoemingsbevoegdheid of de beslissende invloed op het beleid van de vennootschap. Voor VAN SCHILFGAARDE is dit de mogelijkheid voor de moeder om haar wil te laten prevaleren bij een mogelijk conflict.301 Hier wordt zowel rekening gehouden met de macht die de moedervennootschap rechtstreeks kan uitoefenen als indirect, via andere dochtermaatschappijen. Aldus zal er sprake zijn van een moeder-dochter relatie via participatie of bij overeenkomst. Het hebben van meerdere moeders is hierbij niet uitgesloten.302 Opvallend is dat het criterium in het Nederlandse recht veel korter doch helderder is dan in het Belgisch recht. 222. Opnieuw functioneert de groep, naast een aantal boekhoudkundige verplichtingen met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening
303
, als een bindmiddel om bepaalde
antimisbruikbepalingen in het recht meer waterdicht te maken. Zo geldt er een belangrijke beperking bij verwerving van eigen aandelen, waarbij de dochter slechts in beperkte mate aandelen van de
298
S.M. BARTMAN en A.F.M. DORRESTEIJN, Van het concern, Deventer, Kluwer, 2013, 31. F.K. BUIJN. en P.M. STORM, Ondernemingsrecht BV en NV in de praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, 420. 300 Art. 2:24a BW. 301 P. VAN SCHILFGAARDE, Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer, 2009, 46. 302 S.M. BARTMAN en A.F.M. DORRESTEIJN, Van het concern, Deventer, Kluwer, 2013, 51. 303 Art. 2:405 BW. 299
76 | O v e r d e g r e n z e n h e e n moeder mag verwerven.304 Eveneens is het verboden om zekerheden te verstrekken ten gunste van derden die aandelen van de vennootschap of van de dochter verwerft (financiële assistentie).305 Ten slotte zijn er regelen met betrekking tot het zgn. recht van enquête en de squeeze-out. 223. Volgens BARTMAN is het Nederlands recht, net zoals als het Belgisch recht, nog evenzeer gebouwd op het principe van de zelfstandige vennootschap, dat autonoom handelt. 306 Aldus zal datzelfde spanningsveld dat we eerder zagen, ook hier aanwezig zijn. SLAGTER en ASSINK sluiten zich hierbij aan, in die zin dat een gegroepeerde set van regels niet terug te vinden valt.307 3.2.1.2
Ruime(re) interpretatie
224. Ook hier is het principieel onderscheid tussen het intern en externe groepsrecht houdbaar. Voor we overgaan tot de verschillende gronden van identificatie en doorbraak van rechtspersoonlijkheid, overlopen we kort een aantal knelpunten die betrekking hebben op het interne groepsrecht. De belangrijkste zijn het instructierecht en de erkenning van het groepsbelang. 225. Het Nederlandse instructierecht is dieper ingebed in het materiele recht dan in België. Zo heeft de Nederlandse wetgever vooreerst de mogelijkheid tot een statutaire instructiebevoegdheid toegekend. Vennoten kunnen in de statuten inschrijven dat het bestuur onderhevig is aan instructies van een ander orgaan van de vennootschap. Het gaat om algemene beleidslijnen of bepaalde specifieke materies die in de statuten staan opgelijst. 308 Het bestuur is gebonden tenzij de aanwijzingen conflicteren met het belang van de vennootschap. 309 Wanneer er geen statutaire bepaling is, kan het bestuur van de moeder geen bindende instructies aan de dochter verstrekken.310 226. Naast de statutaire instructiemacht bestaat er ook de feitelijke instructiemacht, waarbij de moedervennootschap gebruik zal maken van haar schorsings- en ontslagbevoegdheid op de algemene vergadering. De ad nutum-afzetbaarheid van bestuurders blijft een belangrijk mechanisme voor de moeder.311 Het is wel de plicht van een bestuurder om de instructie naast zich neer te leggen wanneer
304
Art. 2:98 BW. Art. 2:98c BW. 306 S.M. BARTMAN en A.F.M. DORRESTEIJN, Van het concern, Deventer, Kluwer, 2013, 5-7. 307 W.J. SLAGTER, B.F. ASSINK en H. BECKMAN, Compendium ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 2013, 402. 308 Voor een kritiek op deze regeling, zie: M.L. LENNARTS, “Een nieuwe regeling van het instructierecht. Het gaat om de inhoud, niet om de vorm.”, Onderneming & Financiering 2005, 18-23. en M. LÖWENBERG, “Bestuursautonomie en instructiebevoegdheid binnen het concern”, V&O 2005, 214-217. 309 Art. 2: 129 en art 2:139 BW. 310 HR 21 december 2001, JOR 2002/38, arrest sobi/hurks. 311 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466. En F.K. BUIJN. en P.M. STORM, Ondernemingsrecht BV en NV in de praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, 427. 305
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 77 die nefast is voor de vennootschap.312 Het bestuur moet immers, om haar taak behoorlijk te vervullen, een zelfstandige belangenafweging maken.313 227.Ook het groepsbelang krijgt zijn plaats in de afweging met het individueel vennootschapsbelang.314 Discussie bestaat echter of het vennootschapsbelang onderdeel is van het groepsbelang of vice versa. Een deel van de rechtsleer benadrukt het autonoom karakter van de vennootschap, waarbij een handeling getoetst moet worden aan het al dan niet voort kunnen bestaan van de vennootschap. Anderen zijn van oordeel dat het vennootschapsbelang ruimer dient te worden gezien, en een optelsom is van alle deelbelangen. Afhankelijk van de feitelijke omstandigheden zal het ene deelbelang dan meer doorwegen dan het andere. 315 Dat een vennootschap deel uitmaakt van een groep betekent niet dat het concernbelang te allen tijde doorslaggevend moet zijn.316 228. In de zaak Wittke v. Nem werd een bestuurder aansprakelijk gesteld omdat de vennootschap weigerde garant te staan voor een ander vennootschap. Hierbij ging de rechter na of er voldoende voordelen stonden tegenover de vrijgevigheid in de vorm van een zekerheid. Belangrijk hierbij was ook de continuïteit van de vennootschap.317 In bepaalde gevallen, zo merkt MOKHBEROLSAFA op, is er danige verwevenheid dat de dochtervennootschap volledig in functie staat van het functioneren van de groep. Dan zal het individueel belang van de vennootschap in functie staan van het concernbelang, maar zal zij nog altijd de individuele vennootschapsverplichtingen vervullen. Wanneer het voortbestaan van de vennootschap in gevaar komt (hoewel het voortbestaan van de vennootschap op zich ook geen doel mag zijn318), zal zij de instructie nog altijd naast zich neer moeten leggen. Dit is een precaire positie. 229. Dat het Nederlands recht een wettelijk instructierecht kent, doet geen afbreuk aan de plicht van de rechter om te allen tijde na te gaan wat de concrete omstandigheden zijn waarin het instructierecht is uitgeoefend. In die zin zal het wettelijk instructierecht zowel voor het bestuursorgaan van de dochter als de moeder meer houvast bieden, zolang zij dat instructierecht niet misbruiken. Net zoals in het Belgisch recht zal het belang van de dochtervennootschap niet helemaal kunnen worden weggecijferd.
312
H.J.M.N. HONÉE, Concernrecht en medezeggenschapsregelingen, Deventer, Kluwer, 1981, 20-24. C. AE., UNIKEN-VENEMA, “Doorbraak in concernverhoudingen, bezien in het licht van de misbruikontwerpen’, WPNR 1981, 591. D. MOKHEBEROLSAFA, “Instructiebevoegdheid en de aansprakelijkheid van de moedervennootschap als medebeleidsbepaler van haar dochter-bv op grond van art. 2:248 lid 7 BW: een kwestie van balans”, Onderneming en Financiering 2014, 10. 314 Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam 11 maart 1982, NJ 1983, 26/81 OK. 315 W.J. SLAGTER, B.F. ASSINK en H. BECKMAN, Compendium ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 2013, 939. 316 Hof Amsterdam, 11 maart 1982, NJ 1983, 26/81 OK. 317 Vrzr. Rb. ‘s - Gravenhage 7 augustus 2002, JOR 2002/173. in: W.J. SLAGTER, B.F. ASSINK en H. BECKMAN, Compendium ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 2013, 996. 318 M. LÖWENBERG, “Bestuursautonomie en instructiebevoegdheid binnen het concern”, V&O 2005, 214. 313
78 | O v e r d e g r e n z e n h e e n 3.2.1.3
Het vraagstuk van de aansprakelijkheid
230. Ook in het Nederlandse recht staat, desondanks een iets meer uitgebreide definiëring van de vennootschapsgroep en alle daarvan afgeleide begrippen, de zelfstandige vennootschap centraal. De rechtspersoon is te onderscheiden van die van haar aandeelhouders, waarbij het voorrecht van de beperkte aansprakelijkheid kan toegekend worden.319 De belangrijkste vennootschappen die beperkte aansprakelijkheid genieten zijn de BV (besloten vennootschap) en de NV (naamloze vennootschap). De BV is de dominante vorm wat dochtermaatschappijen betreft.320 231. Opnieuw houden we ons aan de driedeling van vrijwillige, wettelijke en rechterlijke doorbraak. Hierbij schenken we minder aandacht aan de vrijwillige doorbraak, daar deze niet tot het voorwerp van deze thesis behoort. 232. In het Nederlandse recht is er één specifieke vorm van aansprakelijkheid van de moeder voor het gedrag van de dochter ingeschreven, de zgn. 403-verklaring, gerelateerd tot de verplichtingen der instellen van de jaarrekening. De dochter wordt vrijgesteld van de verplichting tot het publiceren van de jaarrekening indien de moedervennootschap verklaart te willen aansprakelijk zijn voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de dochter. 321 Dit is een vorm van vrijwillige doorbraak.322 Andere vormen veruitwendigen zich parallel met het Belgisch recht: het verlenen van zekerheden tegenover derden voor de verbintenissen van de dochter. In het bijzonder gaat het dan om borgstelling, garanties en patronaatsverklaringen. 3.2.1.3.1
Wettelijke doorbraak
3.2.1.3.1.1 Oprichtersaansprakelijkheid 233. Oprichters in Nederland kunnen aansprakelijk gesteld worden voor preconstitutieve rechtshandelingen. Tot deze rechtshandelingen bekrachtigd worden door de vennootschap, zullen zij hoofdelijk aansprakelijk zijn. Wanneer de vennootschap binnen het jaar failliet wordt verklaard, geldt er een vermoeden dat de vennootschap haar verplichtingen niet zal nakomen.323 In dat geval zal er een toerekening gebeuren aan diegene die de rechtshandelingen heeft gesteld en daarmee mogelijks een moedervennootschap. 234. In het Nederlands recht bestaat er wel geen wettelijk ingeschreven oprichtersaansprakelijkheid zoals we die terugvinden in het Belgisch recht. Het voldoen van het minimumkapitaal volstaat. Volgens
319
Art. 2:5, art 2:64 (NV) en art 2:175 (BV) BW. S.M. BARTMAN en A.F.M. DORRESTEIJN, Van het concern, Deventer, Kluwer, 2013, 85. 321 Art. 2:403 BW. 322 HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136, NJ 2002, 447. 323 Art. 2:93 en 2:203 BW. 320
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 79 VANDEKERCKHOVE is er geen rechtspraak terug te vinden die wijst op doorbraak van aansprakelijkheid (bijvoorbeeld op basis van de onrechtmatige daad) enkel en alleen wegens onvoldoende startkapitaal. Zij wijst er ons op dat de discussie hieromtrent dan ook vooral een is van de doctrine.324 Wel gebruikt men de zorgvuldigheidsnorm en de bestuurdersaansprakelijkheid wegens het voortzetten van verlieslatende activiteiten als vervangende gronden, waarbij de onderkapitalisatie één van de vele factoren kan zijn.325 We komen hier later op terug. 3.2.1.3.1.2 Onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaken 235. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek voor rechtspersonen kent een regeling die de (hoofdelijke) aansprakelijkheid van bestuurders voor de overblijvende schulden regelt, in geval zij (1) hun taak naar onbehoren hebben vervuld en het (2) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het (3) faillissement.
326
Wanneer de bestuurders de formele vennootschapsverplichtingen
327
of de
verplichting tot het opstellen van een jaarrekening en jaarverslag328 niet gerespecteerd hebben, dan geldt er een (weerlegbaar329) vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling.330 236. Opnieuw rees hier de discussie of het enkel om formele bestuurders ging of ook om zgn. feitelijke bestuurders. Vennootschappen kunnen naar Nederlands recht optreden als formeel bestuurder en alleszins in die hoedanigheid aansprakelijk gesteld worden.331 Wat in het Belgisch recht gekend is als de feitelijk bestuurder wordt in Nederland ook wel de mede-beleidsbepaler genoemd. LENNART wijst er ons op dat dit reeds de bedoeling was van de wetgever maar dat zich hier nog geen jurisprudentie over heeft gevormd.332 De Memorie van Antwoord stelt immers dat een beleidsbepaler iemand is die in feite uit hoofde van haar machtspositie de leiding van de dochter in handen neemt en rechtstreeks haar wil oplegt aan de formele bestuurders. Hierbij moeten twee voorwaarden voldaan zijn: enerzijds moet de feitelijk bestuurder zich bemoeien met het bestuur van de vennootschap in kwestie, anderzijds moet het formeel bestuur aan de kant geschoven worden.333 De dwingende instructie van
324
K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 124-127. HR 8 mei 1986, NJ 1986, 1792, Keulen v. BLG. 326 Art. 2:248 BW. 327 Art. 2:10 BW. 328 Art. 2:394 BW. 329 J. WEZEMAN, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer, Kluwer, 1998, 302-303. 330 Art. 2:403, 2 BW. 331 J. WEZEMAN, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer, Kluwer, 1998, 369-373. 332 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 176. 333 Memorie van Antwoord 16 631, 23-24. in: M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 176. 325
80 | O v e r d e g r e n z e n h e e n een feitelijke bestuurder zal in vele gevallen de disculpatie van de formele bestuurders tot gevolg hebben.334 237. WEZEMAN stelt dat het normaal concernbeleid dat een moeder uitstippelt onvoldoende kan zijn om te besluiten tot feitelijk bestuur. Het is niet abnormaal dat een moeder, zeker in hoedanigheid van aandeelhouder, bepaalde richtlijnen en aanwijzingen aan haar dochter verstrekt. Voor WEZEMAN moet het gaan om een zodanige concernbemoeienis, dat het opvolgen van aanwijzingen van de moeder die verder gaan dan de hoofdlijnen van het te voeren financiële, sociale, economische en/of personeelsbeleid, in feite van de dochter wordt afgedwongen. 335 Het gaat om een feitelijke terzijdestelling van het formeel bestuur.336 238. We zagen reeds dat een vennootschap zich via de statuten kan onderwerpen aan de instructies van een ander vennootschap. Aldus zal het louter gebruik van deze statutaire bevoegdheid niet leiden tot een grond voor aansprakelijkheid. Het zal hier moeten gaan om een bemoeienis die de kennelijke grenzen te buiten gaat (en geleid heeft tot het faillissement).337 239. Opdat dus tot de aansprakelijkheid van de moeder kan worden besloten, moet het allereerst gaan om een bestuurshandeling die tot de bevoegdheid van het bestuur behoort. De moeder kan niet in een andere hoedanigheid worden aangesproken. LENNART onderscheidt twee hypotheses. Wanneer de dochter haar bevoegdheden heeft overgedragen aan de moeder, is hij van mening dat deze fouten de verantwoordelijkheid zijn van het bestuur van de dochter. Dit lijkt in de lijn te liggen van de Memorie van Antwoord. In het geval er sprake is van de onvrijwillige beïnvloeding, zal de moeder als feitelijk bestuurder kunnen worden aangemerkt. 338 Dit is een veel striktere interpretatie dan bij de Belgische tegenhanger. 240. Net zoals in het Belgisch recht heerst hier de overtuiging dat het faillissement niet enkel afhankelijk mag zijn van deze bestuursfout. Een conditio sine qua non-test is ook hier te verregaand. Evenwel moet er sprake zijn van een causaal verband met het faillissement. De selectieve betaling door het bestuur terwijl de vennootschap verlieslatend is, strekt tot onvoldoende grond an sich zijn om de bestuurders te veroordelen.339
334
D. MOKHEBEROLSAFA, “Instructiebevoegdheid en de aansprakelijkheid van de moedervennootschap als medebeleidsbepaler van haar dochter-bv op grond van art. 2:248 lid 7 BW: een kwestie van balans”, Onderneming en Financiering 2014, 7. 335 J. WEZEMAN, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer, Kluwer, 1998, 205. 336 R.G.M. DAHMEN, "De aanwijzingsbevoegdheid van het gewijzigde artikel 2:239 lid 4 BW: toepassing, toetsing, afdwingbaarheid en aspecten van aansprakelijkheid in concernperspectief", TvOB 2014, 69. 337 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 184. 338 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 177-178. 339 Rb. Utrecht 7 augustus 1996, JOR 1996.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 81 241. Ook hier wordt getwijfeld aan de doelmatigheid van de vordering. Zo is het moeilijk voor de curator, die overigens als enige deze vordering kan instellen, om aan te tonen dat er een overmatige bemoeienis in hoofde van de moeder was of dat deze gedreigd heeft met het ontslag ingeval het bestuur weigerde om de instructies op te volgen. 340 Daarnaast kan de moeder ook trachten te ontsnappen aan de aansprakelijkheid door aan te tonen dat aan haar niets te verwijten was.341 Ook in Nederland zal de moeder vaak geen formeel bestuurder zijn.342 242. In de zaak Albada Jegersma werd een moeder aansprakelijk gesteld als feitelijk bestuurder op grond van de onrechtmatige daad. 343 De Hoge Raad oordeelde dat wanneer de schuldeisers geen alternatieve vorderingen kunnen instellen en de moeder zich gedragen heeft als een formeel bestuurder, zij naast die formele bestuurders ook aansprakelijk gesteld kan worden. Het moet hier gaan om een bemoeienis die verder gaat dan een normaal concernbeleid. De schuldeiser zal wel moeten aantonen dat de moeder op de hoogte was dat de dochter haar verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen. 243. Overigens bestaat er een bepaling die de bestuurdersaansprakelijkheid specifiek in een groepscontext toepast. Art. 2:11 BW bepaalt immers: De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. 244. Wanneer de moeder dus formeel bestuurder is van de vennootschap en er sprake is van onzorgvuldig bestuur van de dochtervennootschap, kan het bestuur van de moedervennootschap rechtstreeks worden aangesproken. Deze vordering staat naast de vordering op grond van de onrechtmatige daad (cf. infra). Het zal echter makkelijker zijn om een vordering op grond van art. 2:11 BW te volbrengen, daar men hier enkel het onzorgvuldig bestuur moet aantonen, wat een causaal verband met de schade doet vermoeden. In het geval van de onrechtmatige daad zal men dat causaal verband moeten kunnen bewijzen.344
340
M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 181. Art 2:248, 3° BW. 342 L. TIMMERMAN, “Hebben wij in Nederland nog behoefte aan concernrecht”, in: Concernverhoudingen, TIMMERMAN, L., VAN DEN INGH, F.J.P., en BARTMAN, S.M. (eds.), Kluwer, Serie vanwege het Van der Heijden instituut te Nijmegen, 2002, Deel 9, p 8. 343 HR 19 februari 1988, NJ 1988, 478, Albada Jegersma, noot W.C.L. VAN DER GRINTEN. 344 HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466. 341
82 | O v e r d e g r e n z e n h e e n 3.2.1.3.2
Rechterlijke doorbraak
245. Reeds voorheen zagen we dat er in het Nederlands recht een groter belang wordt gehecht aan het onderscheid tussen vereenzelviging en indirecte doorbraak. Vereenzelviging is vooral het vraagstuk van de toerekenbaarheid, waarbij een abstractie wordt gemaakt van de principieel te onderscheiden rechtspersonen. Doorbraak van rechtspersoonlijkheid daarentegen zorgt voor een opheffing van het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid. 246. Met indirecte doorbraak van rechtspersoonlijkheid wordt in principe de doorbraak bedoeld die volgt uit de onrechtmatige daad. Er is immers geen eigenlijke doorbraak, daar de aandeelhouder aansprakelijk gesteld wordt wegens het stellen van een onrechtmatige daad. Dit vereist een handeling en is dus niet de loutere identificatie. Vereenzelviging is rechtstreekse doorbraak, daar de identiteit van de vennootschap niet te onderscheiden valt met die van de aandeelhouder. Aldus dient dat scherm te worden doorbroken en wordt het voorrecht van de beperkte aansprakelijkheid ook werkelijk ingetrokken. Dit onderscheid wordt niet aangehouden in het Belgisch recht. 3.2.1.3.2.1 De onrechtmatige daad 247. Ook het Nederlandse recht is bekend met het leerstuk van de onrechtmatige daad. De schade die volgt uit de rechtmatige daad, dient aan een derde te worden vergoed. Een onrechtmatige daad vloeit onder meer voort uit het schenden van een recht of het handelen in strijd met een wettelijke verplichting.345 Zoals we eerder signaleerden, wordt dit in de Nederlandse rechtspraak als een vorm van indirecte doorbraak gezien.346 Verschillende auteurs beschouwen dit als de belangrijkste vorm van doorbraak in Nederland. 347 Ik verwijs ook naar de rechtspraak hierboven geciteerd omtrent de medebeleidsbepaler, gestoeld op art. 6:162 BW. 248. In een aantal toonaangevende arresten heeft de Hoge Raad – de belangrijkste rechterlijke instantie – vorm gegeven aan de toepassing van de figuur van de onrechtmatige daad. Gezien haar jurisprudentieel karakter, kent dit leerstuk een sterk casuïstische inslag. We beperken ons tot de belangrijkste uitspraken. BARTMAN en DORRESTEIJN benadrukken dat er een verschuiving plaatsvindt van een loutere (passieve) zorgvuldigheidsnorm naar een (actieve) zorgplicht van de moeder voor de dochter.348
345
Art. 6:162 BW. M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 181. 347 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 33.; L.G.H.J. HOUWEN, A.P. SCHOONBROOD-WESSELS, en J.A.W. SCHREURS, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 894. 348 S.M. BARTMAN en A.F.M. DORRESTEIJN, Van het concern, Deventer, Kluwer, 2013, 304. 346
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 83 249. Het arrest Osby 349 is toonaangevend geweest in de vraag of een moedervennootschap aansprakelijk kon zijn voor de schulden van haar dochter. Eerst en vooral bestudeerde de rechter de bijzondere relatie tussen moeder en dochter van naderbij. Hier vond zij enerzijds de participatie doorslaggevend (enige aandeelhouder), anderzijds een verruimd inzicht en zeggenschap. De moeder had bijkomende kredieten verstrekt, op voorwaarde dat de dochter al haar activa als zekerheid bestemde ten gunste van de moeder. Andere schuldeisers kregen hierdoor niet alleen het idee dat de dochter een gezonde vennootschap was, zij werden ook in sterke mate benadeeld. De rechter formuleerde als volgt: Met name zal dit zo zijn (een onrechtmatige daad jegens schuldeisers) indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan. 250. Dit bouwt voort op de rechtspraak, die ook in België bestaat, dat een kredietverlenende bank aansprakelijk kan zijn wanneer zij de schijn van kredietwaardigheid opwekt door het verlenen van krediet.350 Deze rechtspraak werd getransponeerd op de relatie tussen moeder en dochter. Wanneer de eiser kan bewijzen dat de moeder wist of behoorde te weten dat schuldeisers hierbij benadeeld zouden worden, had zij geen krediet mogen verstrekken.351 Daarnaast had zij moeten inzien dat het vragen van dergelijke zekerheden zou leiden tot aanzienlijke schade voor de schuldeisers. 251. In de zaak Keulen v. BLG352 werd de moeder aansprakelijk gesteld omdat ze de terugbetaling van een lening vorderde die ze in het verleden aan haar dochter had verstrekt. Hier werd rekening gehouden met de bijzondere relatie tussen moeder en dochter. Omdat de moeder de financiële situatie van de dochter veel makkelijker kon inschatten dan andere schuldeisers, mocht zij in geval van nakend faillissement niet mocht overgaan tot invordering van de schulden. Het is op basis van art. 47 faillissementswet immers niet toegestaan om een schuld te laten voldoen wanneer deze weet heeft van een faillissementsaanvraag of wanneer zij in overleg doelbewust die ene schuldeiser bevoordelen boven de rest. 353 Omdat de moeder danig veel invloed had op de dochter, kon het zichzelf bevoordelen. Aldus oordeelde de Hoge Raad:
349
HR 25 september 1981 NJ 1982, 443, Osby, noot MAEIJER. HR 28 juni 1957, NJ 1957, 43, Erba. 351 De zgn. Erbaleer, zie noot MAEIJER bij Osby-arrest. 352 HR 8 mei 1986, NJ 1986, 792. 353 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 221-225. 350
84 | O v e r d e g r e n z e n h e e n Uitgangspunt is, dat crediteuren onder omstandigheden zich bij het bepalen van hun gedrag jegens hun debiteur niet uitsluitend mogen laten leiden door hun eigen belang, doch daarbij tevens – als gezegd: onder omstandigheden –het belang van hun medecrediteuren in het oog dienen te houden, zulks op straffe van rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor daardoor geleden schade.354 252. We zagen reeds het Albada Jelgersma arrest355, waarin de moeder aansprakelijk gesteld voor de schulden van de dochter. De bemoeienis van de moeder was voor de Hoge Raad voldoende om te concluderen dat er een verhoogde zorgplicht bestond in hoofde van de moeder tegenover de andere schuldeisers. DORRESTEIJN en BARTMAN spreken van een organieke zorgplicht in geval van een moederdochter verhouding356, VANDEKERCKHOVE van een (toch wel beladen begrip) duty of care.357 253. De moeder had een brief naar alle schuldeisers gestuurd (in eigen naam) waarbij zij verzekerde dat de schulden zouden worden voldaan (mits men niet onmiddellijk tot opeising overging) en de leveringen weer zouden worden hervat. De schijn die zij hiermee heeft opgewekt bij andere schuldeisers, maakt een onrechtmatige daad uit wanneer de dochter failliet gaat. Het Hof noemt zelfs een aantal maatregelen die de moeder had moeten nemen om haar aansprakelijkheid te ontlopen. Uit de rechtspraak ontstaat aldus een dubbele toets: (1) is er een verregaande bemoeizucht (hier concreet was dit de gecentraliseerde inkooppolitiek) van de dochter en (2) wist de moeder dat de andere schuldeisers hierdoor benadeeld zouden worden. 358 Voorgaand arrest kreeg navolging in Hurks 359 , waarbij de moeder instond voor het financieel beleid van de groep. Zij werd aansprakelijk gesteld omdat zij, hoewel op de hoogte van de slechte financiële situatie van de dochter, niet tijdig heeft ingegrepen. Zij had gebruik moeten maken van haar feitelijke instructiemacht om de schuldeisers te verwittigen en de activiteiten van haar dochter stop te zetten. Hier is de verschuiving van een loutere zorgvuldigheidsplicht naar een zorgplicht het meest merkbaar. 254. In het arrest Securicor360 werd beslist dat de moedervennootschap gehouden is tot de schulden jegens de schuldeisers van de dochter wanneer zij een rechtmatig vertrouwen heeft gewekt dat de schulden van haar dochter zouden worden voldaan. De moeder was hier de enige aandeelhouder en had, na een brand bij de dochter, een verklaring tegenover een schuldeiser afgelegd dat haar crediteuren ‘naar behoren zouden worden behandeld’. Volgens MAEIJER wordt hier bijzondere
354
HR 8 mei 1986, NJ 1986, 792. HR 19 februari 1988, NJ 1988, 478, Albada Jegersma, noot W.C.L. VAN DER GRINTEN. 356 S.M. BARTMAN en A.F.M. DORRESTEIJN, Van het concern, Deventer, Kluwer, 2013, 308. 357 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 336-339. 358 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 335. 359 HR 21 december 2001, JOR 2002/38, Sobi Hurks. 360 HR 18 november 1994, NJ 1995, 170, noot J.M.M. MAEIJER. 355
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 85 aandacht te worden gegeven aan de relatie tussen moeder en dochter (nl. 100 % participatie en bestuurder van de vennootschap).361 Uit die positie kan worden afgeleid dat de moeder een bijzonder inzicht heeft in de financiële situatie van de dochter, wat haar zou moeten aansporen om bijzonder zorgvuldig te handelen. 255. Het arrest Comsys362 leidde tot de aansprakelijkheid van de moeder tegenover de schuldeisers van de dochters. Zij had een structuur opgezet waarbij de ene dochter alle kosten droeg en de andere dochter alle winsten, wat het faillissement van de ene dochter tot gevolg had. Volgens de Raad had de moeder een zorgplicht, in die zin dat zij wist dat haar handelen de schuldeisers ernstig zou benadelen. 256. Alles te samen genomen zal de rechter in de praktijk dus twee zaken nagaan: eerst zal hij zien of er een bijzondere relatie bestaat tussen twee vennootschappen (een gewone schuldeiser kan immers niet onrechtmatig handelen jegens andere schuldeisers). In geval van die bijzondere relatie en de mogelijkheid tot wezenlijke beïnvloeding, zal er een zorgplicht op de moeder (in hoedanigheid van aandeelhouder, bestuurder en/of schuldeiser) rusten. Wanneer het dan (objectief) voorzienbaar was dat het (niet) handelen van de moeder zou leiden tot schade voor de schuldeisers363, is deze gehouden tot schadevergoeding tegenover diegenen die schade hebben geleden. WEZEMAN waarschuwt dat 100% aandeelhouders in het bijzonder voorzichtig moeten zijn in hun handelen.364 257. De loutere verwevenheid tussen vennootschappen zal echter onvoldoende grond opleveren: het is aan de eisers om voldoende feitelijke omstandigheden aan te dragen.365 Deze zgn. zorgplicht hoeft echter niet altijd negatief te zijn. Zoals HUIZINK (terecht) opmerkt: de macht van de moedervennootschap tot het uitoefenen van centrale leiding over het concern impliceert een zekere verantwoordelijkheid waaraan de moeder zich niet kan onttrekken. Die verantwoordelijkheid van de moedermaatschappij kan omslaan in aansprakelijkheid.366 258. TROS benadrukt dat er zowel op vlak van verticale als horizontale doorbraak nog heel wat ruimte is voor rechterlijke interpretatie.367 3.2.1.3.2.2 Vereenzelviging 259. Vereenzelviging wordt hier ook wel de buitenwettelijke doorbraak genoemd, omdat het niet stoelt op een specifiek wettelijke grond of de onzorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW. LENNART merkt 361
J.M.M. MAEIJER, J.M.M.,Noot onder HR 18 november 1994, NJ 1995, 170. HR 11 september 2009, RvdW 200, NJ 2009, 565, noot P. VAN SCHILFGAARDE. 363 Zie bijvoorbeeld HR 14 november 1997, NJ 1998, 270. 364 J. WEZEMAN, Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer, Kluwer, 1998, 916. 365 Noot J.M.M. MAEIJER onder HR 2 november 1984, NJ 1985, 446. 366 J.B. HUIZINK, “Zorgplichten in het concern”, Onderneming en Financiering 2010, 27. 367 R.T.G. TROS, “Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid: Comsystems/Van den End q.q.”, Vennootschap & Onderneming 2009, 247 (245-247). 362
86 | O v e r d e g r e n z e n h e e n dat dit vooral een aangelegenheid is van de lagere rechters.368 De Hoge Raad heeft immers erkend dat vereenzelviging in bepaalde gevallen wel mogelijk is, maar slechts in uitzonderlijke omstandigheden. Zo zal het oprichten van een aparte vennootschap, bijvoorbeeld om activiteiten te exploiteren in het buitenland, passen in de normale bedrijfsuitoefening.369 260. In de zaak Rainbow370 had een ondernemer alle activa ondergebracht in een ander door hem gecontroleerd vennootschap, dit om aan de schuldeisers van de eerste vennootschap te ontsnappen. Het Hof had in hoger beroep geoordeeld dat een vereenzelviging tussen beide vennootschappen in principe mogelijk was. De Hoge Raad besloot in eerste instantie dat wanneer er zodanig misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen, dat identiteitsverschil niet in rechte hoeft te worden gehonoreerd. Daarnaast oppert zij dat dit vooreerst als een onrechtmatige daad zal moeten worden aangemerkt maar dat het onrechtmatig handelen ook op de betrokken rechtspersonen slaat. Hoewel de Hoge Raad dus de vereenzelviging als laatste redmiddel beschouwt, stelt BARTMAN onomwonden dat de Hoge Raad hier de vereenzelviging erkent. Hij bepleit ook dat de Raad in haar uitspraak niet ver genoeg is gegaan, en er zelfs geen sprake moet zijn van misbruik om over te gaan tot de vereenzelviging. 371 De uitspraak van de appelrechter wordt echter vernietigd omdat de vordering tot identificatie uitsluitend gestoeld is op de vereenzelviging en niet op de onrechtmatige daad. Voor de Raad kan het een niet zonder de ander. BARTMAN beschouwt dit als een foute denkwijze van de Raad.372 Toch is dit geen alleenstaand geval. Ook in het arrest Comsys373heeft de Raad geoordeeld dat de vereenzelviging in principe op de onrechtmatige daad dient te worden gestoeld. TIMMERMANS en JANSEN zijn evenwel van oordeel dat de motivering van de Raad, hoewel zij op de juiste rechtsgrond is gestoeld, als gebrekkig dient te worden beschouwd.374 261. De rechtbank Noord-Nederland oordeelde recentelijk dat de organisatorische verwevenheid tussen twee vennootschappen, in geval er een (onrechtmatige) vermogensverschuiving tussen hen beide plaatsheeft, onvoldoende uitzonderlijk van aard is om te besluiten tot de vereenzelviging.375 262. Te besluiten valt dat de aansprakelijkheid op grond van vereenzelviging altijd met een fluwelen handschoen is behandeld. Weinig rechters gaan over tot de identificatie van twee verschillende
368
M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 234. Noot J.M.M. MAEIJER onder HR 2 november 1984, NJ 1985, 446. 370 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698, Rainbow. 371 S.M. BARTMAN, “Onrechtmatige daad en vereenzelviging; een interactief paar. Kanttekeningen bij HR 13 oktober 2000”, WPNR 2000, 797. Zie ook: Hof Leeuwarden 27 juli 2005, JOR 2005/237. 372 S.M. BARTMAN, “Onrechtmatige daad en vereenzelviging; een interactief paar. Kanttekeningen bij HR 13 oktober 2000”, WPNR 2000, 797. 373 HR 11 september 2009, RvdW 200, NJ 2009, 565, Comsys, noot P. VAN SCHILFGAARDE. 374 K.J.O. JANSEN, “Concernaansprakelijkheid”, ND 2009, 6324. 375 Rechtbank Noord-Nederland 21 januari 2015, SDU nieuws insolventierecht 2015/39. 369
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 87 vennootschappen en zullen in eerste instantie de indirecte doorbraak als aansprakelijkheidsgrond hanteren.376 GROENEWOUD wijst op het subsidiair karakter van de vordering.377 Ook in het arrest Osby werd de onrechtmatige daad boven de vereenzelviging verkozen.378 Hoewel in het arrest Krijger-Citco de deur geopend werd naar vereenzelviging, werd hier in latere arresten (zoals het Rainbow-arrest) met terughoudendheid op gereageerd. Er zijn veel meer gevallen te vinden die de identificatie afwijzen dan er zijn die ze toestaan. 263. De jure is de erkenning door de Raad van de rechtstreekse doorbraak nog wel mogelijk, maar zal dit niet gebeuren. Met het Rainbow-arrest379 heeft het Raad mijns inziens definitief gekozen voor de onrechtmatige daad als grondslag. 3.2.1.4
Conclusie
264. In Nederland werd meermaals de vraag gesteld of er weldegelijk behoefte is aan concernrecht. Onder meer HUIZINK pleit voor een meer geschikt juridisch kader. Zo vindt hij de beperkte macht dat een bestuur van een dochtervennootschap vaak heeft, wettelijk ingekapseld zou moeten worden.380 In België is het statutaire instructierecht niet gekend maar het feitelijk instructierecht dat in beide landen bestaat, doet dat verschil deels teniet. Ook de definiëring van de groep kent eigenlijk weinig toegevoegde waarde. 265. Opvallend verschil is wel dat het Nederlandse recht een rechtstreekse aansprakelijkheidsgrond voor het bestuur van de moeder kent in geval van onbehoorlijk bestuur. Deze biedt toch een bijkomende zekerheid, in tegenstelling tot de aansprakelijkheid in België op grond van de rechtspraak van de feitelijk bestuurder. 266. Net zoals we zagen in het Belgische recht, zijn de gevallen waarin een moeder aansprakelijk wordt gesteld voor de schulden of gedragingen van haar dochter, schaars. Een zgn. doorbraak van rechtspersoonlijkheid is uiterst zeldzaam en de Hoge Raad zal de rechters vrijwel altijd terugfluiten. In welke uitzonderlijke omstandigheden er dan precies wel sprake kan zijn van rechtstreekse doorbraak, daar zwijgt de Raad echter over. Het is dan ook vingerdik kijken wat toekomstige rechtspraak zal dicteren. 267. In de Belgische doctrine bestaan er toch een aantal bijkomende gronden voor aansprakelijkheid, maar in beide landen lijkt het vooral een discussie van de doctrine te blijven. Ook het doctrinaire
376
HR 25 september 1981 NJ 1982, 443, Osby, noot J.M.M. MAEIJER. L. GROENEWOUD, “Vereenzelviging als grond tot doorbraak van aansprakelijkheid”, Vennootschap & Onderneming 2003, 6. 378 HR 25 september 1981 NJ 1982, 443, Osby, noot J.M.M. MAEIJER. 379 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698, Rainbow. 380 J.B. HUIZINK, “Het vennootschapsrecht en de werkelijkheid”, Weekblad voor Privaatrecht 2009, 531-533. 377
88 | O v e r d e g r e n z e n h e e n onderscheid in Nederland tussen rechtstreekse en onrechtstreekse doorbraak biedt weinig toegevoegde waarde. 3.2.2
Das Konzern in het Duitse recht
3.2.2.1
Wettelijk kader
3.2.2.1.1
Het formele AG-concern
268. Het Duitse recht is te onderscheiden van het Belgisch of Nederlands recht in die zin dat het wel een formeel concernrecht kent. Sinds 1965 is er immers het boek 3 van Aktiengesetz, wat als het eerste formeel groepsrecht kan worden beschouwd.381 Eerdere wetgevende initiatieven zijn echter terug te brengen tot 1937.382 269. Het Duitse recht neemt verschillende relaties tussen ondernemingen in acht, die op generieke wijze als verbundene Unternehmen genoemd worden, waarvan het Konzern de meest intensieve relatie is. De wetgever heeft immers geoordeeld dat het normale belangenevenwicht binnen een vennootschap verstoord is in geval er een meerderheidsaandeelhouder domineert, en dat een bijkomende wettelijk kader nodig is om deze balans te herstellen. Men is immers bang dat het vennootschapsbelang van de gecontroleerde vennootschap ondergeschikt zal zijn aan dat van de controlerende vennootschap.383 Zoals de naam het zegt is de Aktiengesetz enkel van toepassing op genoteerde dochtervennootschappen 384 , wat het toepassingsveld van dit formele concernrecht in grote
mate
beperkt.
Er
bestaat
immers
geen
formeel
concernrecht
voor
andere
vennootschapsvormen.385 270. Net zoals elders in het Duitse recht bestaat het Aktiengesetz uit een algemeen en bijzonder deel. Het algemene deel, dat start vanaf §15 Aktg, bevat een aantal kernbegrippen die vorm geven aan het materieel concernrecht. Centraal staat de afhankelijkheid van de ene vennootschap tegenover een ander vennootschap. 386 Dit heeft niet tot gevolg dat de het concern an sich een zelfstandige
381
U. IMMENGA, “The law of groups in the Federal Republic of germany”, in: WYMEERSCH, E., Groups of Companies in the EEC, Berlijn, Walter de Gruyter, 1993, 86.; Ook Portugal en Brazilië kennen heden ten dage een formeel groepsrecht. Dit mag niet verwonderen, daar het Portugees recht sterk geïnspireerd is op het Duitse (F. GORLÉ, G. BOURGEOIS, H. BOCKEN, F. REYNTJESN, W. DE BONDT en K. LEMMENS, Rechtsvergelijking, Mechelen, kluwer, 2007, 186. 382 V. EMMERICH EN M. HABERSACK, Aktien- und gmbh konzernrecht. Kommentar, Beck, München, 2005, 7. 383 H. WIEDEMANN, “The German Experience with the law of Affiliated Enterprises” in: HOPT, K.J. (ed.), Groups of Companies in European Laws, Berlijn, Walter de Gruyter, 1982, 21. 384 De Aktiengesellschaft. 385 E. REHBINDER, “Recent developments in the German law of corporate groups”, in: BIRON, H. en DAUW, C. (eds.), Aspecten van de ondernemingsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetensxhappen, 1989, p. 425. 386 Art. 17 Aktg.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 89 rechtspersoonlijkheid krijgt toegemeten. Er zullen echter wel een aantal bijkomende bepalingen van toepassing zijn. 271. §18 (Konzern und Konzernunternehmen) geeft ons een definitie: (1) Sind ein herrschendes und ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefaßt, so bilden sie einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. Unternehmen, zwischen denen ein Beherrschungsvertrag (§ 291) besteht oder von denen das eine in das andere eingegliedert ist (§ 319), sind als unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt anzusehen. Von einem abhängigen Unternehmen wird vermutet, daß es mit dem herrschenden Unternehmen einen Konzern bildet. (2) Sind rechtlich selbständige Unternehmen, ohne daß das eine Unternehmen von dem anderen abhängig ist, unter einheitlicher Leitung zusammengefaßt, so bilden sie auch einen Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen. 272. Net zoals in het Nederlandse recht zien we dat het concern als concept vorm krijgt door twee elementen. Enerzijds de samenhang (abhängighkeit) tussen vennootschappen, anderzijds de eenheid van leiding. Hier zien we – in tegenstelling tot het Nederlandse recht – dat de eenheid van leiding wel letterlijk ingeschreven is in de definitie. Wat die eenheid van leiding dan precies betekent, daar bestaat discussie over. HOUWEN stelt dat er aan deze voorwaarde voldaan is als de dominerende onderneming de planning en controle ten aanzien van tenminste één van de wezenlijke onderdelen van het ondernemingsbeleid van de afhankelijke onderneming, te weten: inkoop productie, afzet, financiering en personeelsbeleid, centraal coördineert.387 273. Heersende ondernemingen zijn ondernemingen die een beslissende invloed (behersschenden einfluss) kunnen388 uitoefenen op de afhankelijke ondernemingen. Het bezitten van het merendeel van de aandelen doet vermoeden dat er sprake is van dergelijke relatie.389 De afhankelijkheid van de ene onderneming tegenover de ander schept dan weer het vermoeden dat zij tot één concern behoren. Hierbij dient in acht te worden genomen dat zowel heersende als afhankelijke onderneming geen natuurlijk persoon kunnen zijn. De natuurlijke persoon achter de holding blijft hierbij buiten schot en dit tot veel ongenoegen van een aantal auteurs.390 Ook kan de afhankelijkheid niet voortvloeien uit
387 L.G.H.J. HOUWEN, A.P. SCHOONBROOD-WESSELS, en J.A.W. SCHREURS, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 88. 388 De daadwerkelijke uitoefening is irrelevant. 389 Art. 17 Aktg. 390 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 54.
90 | O v e r d e g r e n z e n h e e n een feitelijke situatie, zoals de kredietverschaffer die zich als feitelijk bestuurder van de vennootschap gaat gedragen.391 274. Het Konzernbegrip moet echter sterk worden gerelativeerd. Het is immers zo dat vooral de onderlinge
afhankelijkheid
een
centrale
rol
zal
spelen
in
de
bescherming
van
minderheidsaandeelhouders en schuldeisers. Daarnaast is er geen regeling van de organisatie van een vennootschapsgroep. De focus ligt dus uitsluitend op het beschermen van zwakkere stakeholders. 275. Een link tussen twee vennootschappen kan contractueel tot stand komen. De belangrijkste overeenkomst hierbij is het beherrschungsvertrag. 392 Een vennootschap gaat zich hier vrijwillig onderwerpen aan een ander vennootschap, wat het bestaan van een concern onweerlegbaar doet vermoeden. Een van de gevolgen hiervan is dat de moeder een wettelijk instructierecht verkrijgt en bij machte is om bindende instructies aan het bestuur van de dochter te verstrekken. Besteht ein Beherrschungsvertrag, so ist das herrschende Unternehmen berechtigt, dem Vorstand der Gesellschaft hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft Weisungen zu erteilen. Bestimmt der Vertrag nichts anderes, so können auch Weisungen erteilt werden, die für die Gesellschaft nachteilig sind, wenn sie den Belangen des herrschenden Unternehmens oder der mit ihm und der Gesellschaft konzernverbundenen Unternehmen dienen. 393 276. Deze instructies worden dan getoetst aan het belang van de gehele groep, maar kan vrij worden ingevuld door het bestuur van de moedervennootschap. 394 Zij zullen dan slechts ter zijde kunnen worden geschoven wanneer ze een onrechtmatig karakter hebben. 395 Aldus zal het individueel vennootschapsbelang slechts een onderdeel zijn van het groepsbelang. Bestuurders van de dochter zullen slechts aansprakelijk zijn in zoverre zij onrechtmatige instructies van de moeder hebben opgevolgd.396 277. Naast het Behersschunsvertrag kan men ook een Gewinnabführungsvertrag afsluiten, waarbij de winst van de dochter toebehoort aan de moedervennootschap. Omdat het belang van de individuele vennootschap hierbij in gedrang kan komen, treden bijzondere mechanismen in werking. De stringente kapitaalvereisten die normaal gelden voor een individuele vennootschap worden afgezwakt, daar zij
391
L.G.H.J. HOUWEN, A.P. SCHOONBROOD-WESSELS, en J.A.W. SCHREURS, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 79. 392 Art. 291 Aktg. Dit moet door de algemene vergadering met een drie vierde meerderheid goedgekeurd worden. 393 Art. 308 Aktg. 394 K, BYTTEBIER, A. VERROKEN EN E. WYMEERSCH,, Grensoverschrijdende ondernemingssamenwerking, Brussel, Federale diensten voor wetenschappelijke, technische en culturele aangelegenheden, 1995, 90. 395 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 50. 396 Art. 309-10 Aktg.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 91 nu toch niet dezelfde garanties bieden. Ook verandert de interne vennootschapsstructuur. In de plaats daarvan dient de moeder een garantie of compensatie te verstrekken 397 , moet er een grotere wettelijke reserve worden aangelegd398 en wordt de winstafdracht van dochter naar moeder in zekere mate beperkt.399 De minderheidsaandeelhouders van de dochter kunnen hun aandelen omwisselen voor aandelen van de moeder.400 Schuldeisers zullen zich niet rechtstreeks kunnen verhalen op het vermogen van de moeder maar de moeder zal haar reserves moeten aanspreken om een deficit van de dochter te verhelpen.401 Dit laatste is veel verregaander dan de Belgische regeling en kan volgens mij in grote mate bijdragen in de bescherming van de schuldeisers. De regeling zal weinig toegevoegde waarde kennen wanneer ook de moeder in een penibele situatie verkeert, maar zal vooral misbruik jegens de dochter voorkomen. 278. Daarnaast zal de afhankelijkheid van de vennootschappen onderling tot gevolg hebben dat bepaalde regelen die in het normale vennootschapsrecht gelden, ietwat worden aangepast naar een groepsrechtelijke context. In die zin is het Duitse Konzernrecht zeker niet uniek. Het gaat hier bijvoorbeeld om het slechts beperkt in pand nemen of verwerven van eigen aandelen en bijzondere formaliteiten voor het jaarverslag. 3.2.2.1.2
Het feitelijke AG-concern
279. In een geval van een feitelijk concern zal men nog altijd de zelfstandige vennootschap als uitgangspunt nemen maar is een concernverband niet ondenkbaar. Vaak zullen vennootschappen die een Konzernovereenkomst aangaan, daarvoor al te kwalificeren zijn als een feitelijk concern. We maken een onderscheid tussen het feitelijke AG-concern en het feitelijk GmbH-concern. Hun onderscheid ligt vooral in de interne werking van de twee vennootschapsvormen en de manier waarop zij gefinancierd worden. We zullen hier niet verder op ingaan.402 280. LENNARTS benadrukt dat de wetgever vooral gewild heeft om de contractuele basis tussen twee vennootschappen als uitgangspunt te nemen, en oorspronkelijk geen graten zag in het feitelijk concern.403 IMMENGA stelt zich de vraag waarom een vennootschapsgroep zich zou worstelen door de formaliteiten verbonden aan de formele groep wanneer het datzelfde ook met een feitelijke
397
Art. 304 Aktg. Art. 300 Aktg. 399 Art. 301 Aktg. 400 Art. 305 Aktg. 401 Art. 302 en 322 Aktg. 402 Zie L.G.H.J. HOUWEN, A.P. SCHOONBROOD-WESSELS, en J.A.W. SCHREURS, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 16-22. Omdat de AG met publiek verhandelbare aandelen werkt, zal de raad van bestuur het belangrijkste orgaan zijn. Bij de GmbH is dit de algemene vergadering die de beleidslijnen uitstippelt. 403 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 64-66. 398
92 | O v e r d e g r e n z e n h e e n constellatie kan bereiken.404 Aan de beslissing om toch nog een formeel Konzern te vormen, liggen vooral fiscale motieven aan de basis.405 281. Een feitelijke AG-groep is onderhevig aan de regelen §311-318 Aktg. Ook hier erkent de werkgever de mogelijkheid voor de moeder om instructies te verstrekken aan haar dochter. In geval van een zogenaamd nadelig concernbeleid 406 zal de moeder moeten instaan voor dat nadeel dat berokkend is. 407 In het geval de moeder dit nadeel aan haar dochter compenseert, zal zij haar aansprakelijkheid kunnen ontlopen.408 In die zin kunnen er dus bepaalde beslissingen in het belang van de groep genomen worden die nadelig zijn voor de dochter. De moeder zal hier dan wel verantwoordelijkheid voor moeten nemen door ofwel aansprakelijkheid te riskeren, ofwel te compenseren. 282. Dit lijkt dan eerder een uitzondering te zijn op het algemeen geldend individueel vennootschapsbelang. Dit in tegenstelling tot het formele Konzern, waar het concernbelang het uitgangspunt was. De moedervennootschap is niet aansprakelijk voor de schulden van de dochter, maar zal instaan voor schade die volgt uit bepaalde (en individueel aanwijsbare) bestuurshandelingen. Deze regeling wordt sterk bekritiseerd, daar zij als weinig doelmatig wordt beschouwd. Vooreerst omdat er in weinig gevallen formele instructies zullen worden gegeven, maar ook omdat het moeilijk is om een bestuurshandeling te lokaliseren en isoleren. 409 3.2.2.1.3
Het feitelijke GmbH-concern
283. Hoewel er dus een uitgewerkt concernrecht bestaat voor de zgn. AG-vennootschappen, is dit er niet voor de GmbH410-vennootschappen. Verschillende pogingen tot regelgeving hebben uiteindelijk nooit het daglicht gezien.411 Nochtans nemen dochtervennootschappen vooral deze vorm aan (ook al
404
U. IMMENGA, “The law of groups in the Federal Republic of germany”, in: WYMEERSCH, E., Groups of Companies in the EEC, Berlijn, Walter de Gruyter, 1993, 110. 405 L.G.H.J. HOUWEN, A.P. SCHOONBROOD-WESSELS, en J.A.W. SCHREURS, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 139-140. 406 L.G.H.J. HOUWEN, A.P. SCHOONBROOD-WESSELS, en J.A.W. SCHREURS, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 230. 407 Art. 317 Aktg. 408 Art. 311 Aktg. 409 L.G.H.J. HOUWEN, A.P. SCHOONBROOD-WESSELS, en J.A.W. SCHREURS, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 236-237. 410 Gesellschaften mit beschränkter Haftung. 411 U. IMMENGA, “The law of groups in the Federal Republic of germany”, in: WYMEERSCH, E., Groups of Companies in the EEC, Berlijn, Walter de Gruyter, 1993, 95.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 93 kan een feitelijk concern ook via AG-vennootschappen gevormd worden).412 Het is de Duitse rechter die via een reeks van verschillende uitspraken een zelfstandig concernrecht heeft ontwikkeld.413 284. Allereerst worden de regels van het contractueel concern via rechtspraak getransponeerd op de GmbH.414 Zij kunnen dus ook een overeenkomst afsluiten om zo’n situatie in het leven te roepen. Zo kan ook het vennootschapsbelang van de dochter-GmbH opzij gezet worden voor dat van de moeder. De regels met betrekking tot de informele AG-concerns zijn echter niet van toepassing op de feitelijke GmbH-concerns.415 285. Daarnaast is er het feitelijk concern, dat geen formele goedkeuring van de algemene vergadering behoeft om tot stand te komen. Gevolg is dat zich een parallel groepsrecht heeft ontwikkeld voor beide typen (kapitaal)vennootschappen (AG en GMbH), waarbij de rechter ook bepaalde hiaten in het formeel concernrecht heeft willen bestrijden. Hier zal er geen geïntegreerde benadering zijn van een groep met eenheid van leiding, maar zal het de (afhankelijkheids)relatie tussen moeder en dochter zijn die bepalend is.416 286. De bijzondere mechanismen die het formele concernrecht in Duitsland kent, zullen hier dus niet van toepassing zijn. In de rechtsleer is lang opgeroepen om zgn. gekwalificeerde informele groepen, wiens situatie die van de formele contractuele groepen sterk benadert, te behandelen als formele concerns. Het Bundesgerichtshof heeft deze redenering echter van tafel geveegd en maakt geen onderscheid meer tussen de zgn. einfache faktische Konzerne en qualifizierte faktische Konzerne.417 287. Hoewel we zien dat er bij het formele konzern bepaalde mechanismen zijn om de positie van schuldeisers onrechtstreeks te verbeteren, zoals het gebruik van het vermogen van de moeder om de verliezen van de dochter aan te zuiveren, gelden er geen soortgelijke principes voor de typische GmbHvennootschappen. Daar blijft het uitgangspunt de zelfstandige vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (Trennungsprinzip). Aldus komen we weer toe aan de bespreking van wettelijke en jurisprudentiële doorbraakgronden.
412
K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 47. E. REHBINDER, “Recent developments in the German law of corporate groups”, in: BIRON, H. en DAUW, C. (eds.), Aspecten van de ondernemingsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetensxhappen, 1989, p. 425. 414 BGH 16 september 1985, Autokran, NJW 1986, 188. Let op, enkel formele AG-groepen. Feitelijke groepen kennen een andere behandeling. 415 BGH 5 juni 1975, ITT, NJW 1976, 191. 416 E. WYMEERSCH, “Vennootschapsgroepen in vergelijkend perspectief”, in: La convention d’arbitrage, groupes de sociétés et groupes de contrats: actes du Colloque du CEPINA du 19 novembre 2007, Brussel, Bruylant, 2007, 87. 417 BGH 17 september 2001, Bremer Vulkan, BGHZ 149, 10. Deze rechtspraak heeft zich ontwikkeld via Autokran, Video, TBB, en Bremer Vulkan. 413
94 | O v e r d e g r e n z e n h e e n 3.2.2.2
Het vraagstuk van de aansprakelijkheid
288. In het vorige hoofdstuk hebben we de hoofdlijnen van het Duitse concernrecht geschetst. We hebben hier enerzijds oog gehad voor de grote diversiteit en complexiteit van de materie, anderzijds hebben we ook aandacht gehad voor de twee belangrijkste elementen van het interne groepsrecht, het vennootschapsbelang en het instructierecht. Nu gaan we op zoek, net zoals we dat in het Belgisch en Nederlands recht gedaan hebben, naar de belangrijkste aansprakelijkheidsgronden. Deze aansprakelijkheid valt ook te kaderen buiten het formele concernrecht. Opnieuw laten we de vrijwillige doorbraakgronden (zoals patronaatsverklaring en garantie) buiten beschouwing. Hun karakter is te vergelijken met datgene we in het Belgisch en Nederlands recht hebben gezien. 3.2.2.2.1
Wettelijke doorbraak
3.2.2.2.1.1 Onderkapitalisatie 289. Art. 30 en 31 GmbHG bepalen dat aandeelhouders geen dividend mogen uitkeren indien men hiermee het minimumkapitaal aantast. Net zoals in het Nederlandse recht zagen we dat het beschermen van een (meestal miniem) minimumkapitaal weinig effectief is en in de praktijk voldoende kapitaal biedt om een vennootschap op een goede wijze te doen functioneren. Een regeling die rekening houdt met het werkelijk benodigd kapitaal is er echter niet. Het Duitse recht kent enkel een wettelijke
regeling
met
betrekking
tot
het
formele
minimumkapitaal
(nominelle
Unterkapitalisierung).418 290. De zogenaamde materiële onderkapitalisatie (materielle Unterkapitaliserung) wordt in het Duitse recht hoofdzakelijk behandeld via de leer van de onrechtmatige daad. Deze regeling zit vervat in art. 826 van het Bürgerliches Gesetzbuch: men is gehouden tot het vergoeden van de schade die men berokkend heeft. Volgens VANDEKERCKHOVE is deze rechtspraak vergelijkbaar met de Belgische regeling.419 Nochtans is deze rechtspraak niet veelvuldig: die Rechtsprechung des BGH und mit ihm ein Teil der Literaturzur gehen grundsätzlich von einer Haftung gem. § 826 BGB aus, wobei entsprechende Fälle sehr selten sind.420 291. Hoewel oorspronkelijk verdeeld, lijkt men het er nu over eens te zijn dat de schade niet met opzet dient te berokkend zijn.421 Wel moet er sprake zijn van een kennelijke onderkapitalisatie waarbij de verbintenissen van de vennootschap het kapitaal ver te boven gaan.422
418
Art. 6 Aktg en 5 GmbHG. K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 142. 420 MICHALSKI, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH-Gesetz), Beck/vahlen, 2010, 387-88. (Beck Online) 421 BGH 20 februari 1989, NJW-RR 1989, 867. 422 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 102. 419
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 95 292. Naast de onrechtmatige daad wordt de onderkapitalisatie in de Duitse doctrine ook beschouwd als een grond van doorbraak. 423 Deze doctrinaire stelling heeft zich echter niet doorgezet in de rechtspraak. Zo werd beslist dat er geen financieringsplicht in hoofde van de oprichters is die verder gaat dan de nominale kapitaalverplichting ingeschreven in het wetboek.424 Hierbij lijkt de moeilijkheid om te kwantificeren zeker een rol te spelen.425 Slechts in één enkel geval heeft een rechtbank beslist tot de doorbraak wegens onderkapitalisatie.426 3.2.2.2.1.2 Bestuurdersaansprakelijkheid 293. Bestuurdersaansprakelijkheid speelt geen belangrijke rol in de aansprakelijkheid van de moeder: vennootschappen kunnen immers geen bestuurder zijn.427 De moedervennootschap kan dus niet in hoedanigheid van formeel bestuurder optreden. Daarnaast besloot het Hof dat zij ook niet als feitelijk bestuurder kunnen worden aangemerkt. Een schuldeiser trachtte een schadevergoeding te verkrijgen van de meerderheidsaandeelhouder als fäktischer Geschäftsführer. 428 Für die Haftung einer Person, die sich wie ein faktischer Geschäftsführer verhält, nach § 43 Abs. 2 GmbHG genügt es nicht, dass sie auf die satzungsmäßigen Geschäftsführer gesellschaftsintern einwirkt. 294.Een enigszins vervangende regeling zagen we reeds in art. § 117 Aktg., waarbij de moeder aansprakelijk kan gesteld worden in geval van nadelig concernbeleid. De moeder kan haar aansprakelijkheid echter ontlopen indien zij de verliezen van haar dochter compenseert. In bepaalde gevallen wordt bij een lening, verstrekt door de aandeelhouder, achtergesteld wanneer de dochter failliet wordt verklaard.429 295. Omdat enkel natuurlijke personen aangemerkt kunnen worden als bestuurder, zal deze aansprakelijkheidsgrond weinig relevant zijn. Slechts wanneer een meerderheidsaandeelhouder een natuurlijk persoon is zal er mogelijks sprake zijn van een zgn. feitelijk bestuurder. Hij zal dan ook de verplichting hebben om het faillissement aan te vragen, anders kan hij aansprakelijk gesteld worden voor het voortzetten van verlieslatende activiteiten. 430 In het Duitse recht kan een heersende
423
ROTH EN ALTMEPPEN, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, Leinen, C.H. Beck, rn. 139-141. (Beck Online) 424 BGH 28 april 2008, BB 2008, 1697. 425 ROTH EN ALTMEPPEN, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, Leinen, C.H. Beck, rn. 142-148. (Beck Online) 426 OLG Hamburg BB 1973, 1231. 427 Art. 76 Abs. III S. 1 Aktg en 6 Abs. II GmbHG. 428 BGH 25 februari 2002, DNotZ 2002, 472. 429 Art. 31 en 32 GmBHG. 430 Art 92 Abs. II Aktg en 64 Abs. I GmbHG.
96 | O v e r d e g r e n z e n h e e n onderneming ook een natuurlijk persoon zijn, wat tot gevolg heeft dat deze afhankelijkheidsrelatie zal leiden tot de gelijkstelling met een groepscontext. 3.2.2.2.2
Rechterlijke doorbraak
3.2.2.2.2.1 De onrechtmatige daad 296. Ook in het Duitse recht speelt het gemeenrecht en meer specifiek de zorgvuldigheidsplicht een belangrijke rol. Hier is deze ingebed in het art. 826 van het Burgerlijk Wetboek. Net zoals in het Belgisch en Nederlands recht heeft de rechter deze bepaling als hefboommechanisme gebruikt om de moeder aansprakelijk te stellen voor de schulden van haar dochter. Aansprakelijkheid rijst wanneer het voorzienbaar was voor diegene die schade berokkend heeft dat er schade zou volgen uit de schadeverwekkende handeling. Hierbij moet zowel de schade, de foutieve handeling als het causaal verband worden aangetoond. Meer algemeen wordt dit het Konzernauβenrecht genoemd.431 297. In het Duitse recht wordt het onderscheid tussen directe doorbraak en indirecte doorbraak op basis van de onrechtmatige daad niet sterk gehandhaafd. Zowel in rechtsleer als rechtspraak gebruikt men deze begrippen door elkaar en zal men de doorbraak vooral willen stoelen op art. 826 BGB. We trachten toch enigszins het onderscheid te maken. 298. We zagen reeds eerder dat art. 826 BGB soms een aansprakelijkheid teweegbrengt indien er sprake is van kennelijke onderkapitalisatie. Toch zijn de gevallen niet legio. Ook in het Duitse recht kent men de schijn- of vertrouwensleer. Wanneer een derde de indruk krijgt dat zij met een bepaald persoon handelt en die persoon zelf die schijn in het leven heeft geroepen, mag die derde er rechtmatig van uitgaan dat zij een contract aangaat met die persoon. 432 Of zoals HOUWEN het verwoordt: dat het voor derden te goeder trouw niet duidelijk is dat het om verschillende rechtspersonen gaat. Omdat het hier om de gemeenschappelijke uiterlijke kenmerken van concernverbonden vennootschappen gaat, vormt de omstandigheid dat meerdere vennootschappen sterke gelijkende namen hebben een belangrijk aanknopingspunt voor een rechtens relevante “schijn van eenheid”. 433 In het Duits wordt dit als Vertrauenshaftung aangemerkt en kent het sterk verwantschap met de figuur van Sphärenvermischung (cf. infra). 299. Hieronder kunnen we ook het geval beschouwen waarin een moeder zich gedraagt als vertegenwoordiger van de dochter of wanneer zowel moeder als dochter dezelfde handelsnaam
431
Sinds REHBINDER met zijn spraakmakende thesis Konzernaussenrecht und allgemeines Privatrecht. SCHRAM, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, Leinen, C.H. Beck, 2012, rn. 2 (Vertrauenshaftung). (Beck Online) 433 L.G.H.J. HOUWEN, A.P. SCHOONBROOD-WESSELS, en J.A.W. SCHREURS, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 309-311. 432
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 97 gebruiken. Dit laatste kan in hoofde van een derde de legitieme verwachting scheppen dat zij met dezelfde persoon handelen.434 3.2.2.2.2.2 Durchgriffshaftung 300. Durchgriffshaftung ofwel directe doorbraak is ook in Duitsland een veelbesproken onderwerp. Hier is het de moeder in hoedanigheid van aandeelhouder die geviseerd wordt om in te staan voor de schulden van haar dochter. De rechtsleer 435 onderscheidt in de praktijk vier gronden voor directe doorbraak: vermogensvermenging, sferenvermenging, materiele onderkapitalisatie en misbruik van de rechtspersoonlijkheid. De materiële onderkapitalisatie werd reeds eerder besproken. Dat directe doorbraak een uitzonderlijk karakter kent, wordt bevestigd door RÖMERMANN: Der einzelne Rechtsanwalt kann sich danach nicht auf die Selbstständigkeit der GmbH als juristische Person (Trennungsprinzip) berufen, wenn dies gegen Treu und Glauben verstoßen würde, zB bei einem objektiven Missbrauch der Rechtsform.436 301. Er moet dus sprake zijn van een kennelijk misbruik. VANDEKERCKHOVE benadrukt dat deze restcategorie op dit moment misschien niet zo belangrijk lijkt, maar in de toekomst wel een belangrijkere rol kan gaan spelen. Doordat er geen betekenis meer wordt gegeven aan het concept van de gekwalificeerde feitelijke groep, zal men misschien andere gronden van aansprakelijkheid zoeken.437 VERMOGENSVERMENGING (Vermögensvermischung) 302. In bepaalde gevallen is het onderscheid tussen twee ondernemingen moeilijk vast te stellen. Zo zal het onjuist houden van de boekhouding mogelijks leiden tot een verwarring tussen de twee vennootschappen.438 Derden kunnen hierdoor de indruk krijgen dat zij handelen met slechts één en ondeelbaar vermogen. Hierbij verliezen de vennootschappen in kwestie hun voorrecht van beperkte aansprakelijkheid. Ook in het Belgische recht zagen we dat er van vermogensvermenging sprake kan zijn wanneer het onderscheid tussen beiden niet meer gehandhaafd kan worden ten gevolge van een aantal concrete omstandigheden. Voraussetzung der Vermögensvermischung ist, dass eine eindeutige Zuordnung der Vermögensgegenstände zum Gesellschaftsvermögen oder dem sonstigen Vermögen der Gesellschafter
434
generell
und
nicht
nur
in
Einzelfällen
nicht
möglich
ist,
BGH 24 juni 1991, ZIP 1991, 1004. ZIEMONS en JAEGER, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, Rn. 151-153. (Beck Online) 436 RÖMERMANN, Beck’scher online kommentar, rn. 4 (Regelmäßig keine Durchgriffshaftung). (Beck Online) 437 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 64. 438 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 111. 435
das
98 | O v e r d e g r e n z e n h e e n Gesellschaftsvermögen also nicht vom sonstigen Vermögen der Gesellschafter abgegrenzt werden kann, so dass die Kapitalerhaltung nicht mehr funktioniert, etwa aufgrund fehlender oder undurchsichtiger Buchführung, sog Waschkorblage, oder Verschleierung in sonstiger Weise.439 303. Wanneer dat onderscheid niet meer kan gemaakt worden, zal de moeder aansprakelijk gesteld worden voor de schulden van de dochter. De schuldeiser zal zich aldus op twee vermogens (dat eigenlijk één feitelijk vermogen vormt) kunnen verhalen. Hiervoor is niet meer vereist, zoals in vroegere rechtspraak van het BGH, dat de moeder de bedoeling had om de schuldeisers van de dochter schade toe te brengen.440 304. Zo oordeelde de rechtbank (Kammergericht) te Berlijn dat een doorbraak van rechtspersoonlijkheid in uitzonderlijke omstandigheden mogelijk is. Het voorrecht van beperkte aansprakelijkheid is niet grenzeloos, het vereist het respecteren van een aantal cruciale regels. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt eine persönliche Haftung von GmbHGesellschaftern in Betracht, wenn die Abgrenzung zwischen Gesellschafts- und Privatvermögen durch eine undurchsichtige Buchführung oder auf andere Weise verschleiert worden ist; denn dann können die Kapitalerhaltungsvorschriften, deren Einhaltung ein unverzichtbarer Ausgleich für die Beschränkung der Haftung auf das Gesellschaftsvermögen ist, nicht funktionieren. Dies kann es rechtfertigen, ausnahmsweise den Gläubiger außer dem nicht mehr wirksam geschützten Haftungsfond der Gesellschaft das Privatvermögen der Gesellschafter zur Verfügung zu stellen.441 305. In het Autokran arrest werd de doorbraak op grond van vermogensvermenging overwogen, maar heeft men uiteindelijk op grond van de leer van de gekwalificeerde informele groep het formeel groepsrecht toegepast.442 Deze leer houdt nu geen stand meer, en daarom zou het niet onrealistisch zijn dat het Hof in toekomstige zaken haar aansprakelijkheid stoelt op de vermogensvermenging. 443 Toch mag er niet te snel overgegaan worden tot aansprakelijkheid. Zo zal een slechte boekhouding niet in ieder geval leiden tot vermogensvermenging. Men dient de concrete omstandigheden af te wegen.444
439
WILHELMI, Haftungsdurchgriff, in: Beck'scher online-kommentar GmbHG, rn. 144-148 (Haftungsdurchgriff). (Beck Online) 440 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 463. 441 KG Berlijn 4 december 2007, WM 2008, 1960. 442 BGH 16 september 1985, Autokran, NJW 1986, 188. 443 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 462. 444 BGH 14 november 2005, BGHZ 165, 85.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 99 SPHÄRENVERMISSCHUNG 306. Zogenaamde Sphärenvermisschung zal optreden wanneer er misschien wel een onderscheid kan gemaakt worden tussen de twee verschillende vermogens van ondernemingen, maar alle feitelijke omstandigheden erop wijzen dat zij zich gedragen als één geheel. We moeten bijvoorbeeld denken aan het gegeven dat twee vennootschappen hetzelfde adres gebruiken, het personeel werk levert voor de twee vennootschappen, men bereikbaar is op dezelfde telefoonnummers, etc.
445
Op
organisatorisch belang is het niet langer mogelijk om beide vennootschappen te onderscheiden.446 307. Van de sferenvermenging of Sphärenvermisschung is het echter niet geheel duidelijk of deze een vorm van directe doorbraak is of eerder gestoeld is op de onrechtmatige daad. Mijns inziens is de schijnleer, waarbij een rechtspersoon het vertrouwen naar derden creëert dat het tevens met die persoon handelt, hiermee sterk verwant. Sommige auteurs beschouwen dit niet als een zelfstandige grond van aansprakelijkheid, zeker gezien het beperkt aantal zaken in dit verband. Zo stelt LENNART dat dit eigenlijk een subcategorie is van de aansprakelijkheid op grond van vermogensvermenging en verder van weinig betekenis.447 INSTITUTSMISSBRAUCH 308. HOUWEN benadrukt dat deze rechtsfiguur een subsidiair karakter kent. Een vordering is mogelijk wanneer geen enkele van voorgaande doorbraakgronden van toepassing zijn en de formaliteiten in principe gerespecteerd zijn, maar het gebruik in kwestie misbruik uitmaakt. 309. Tevens stelt hij dat er geen enkel voorbeeld in de rechtspraak te vinden is.448 Aldus moeten we besluiten dat dit een pure doctrinaire constructie is. Ook in het Belgisch recht kent men de figuur van misbruik van rechtspersoonlijkheid, maar wordt deze nooit als zelfstandige aansprakelijkheidsgrond beschouwd. 3.2.2.3
Conclusie
310. Wanneer we een evaluatie moeten maken van het Duitse recht kunnen we niet anders concluderen dat hoewel zij een regeling kennen die uniek is in de wereld, er soms weinig toegevoegde waarde te bespeuren valt in vergelijking met andere rechtsstelsels.
445
L.G.H.J. HOUWEN, A.P. SCHOONBROOD-WESSELS, en J.A.W. SCHREURS, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 350. 446 WILHELMI, Haftungsdurchgriff, in: Beck'scher online-kommentar GmbHG, rn. 149-150 (Haftungsdurchgriff). (Beck Online) 447 M.L. LENNARTS, Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 98. 448 L.G.H.J. HOUWEN, A.P. SCHOONBROOD-WESSELS, en J.A.W. SCHREURS, Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 350-51.
100 | O v e r d e g r e n z e n h e e n 311. Het befaamde Duitse Konzernrecht is in de eerste plaats slechts van toepassing op het AGvennootschap, terwijl deze in groepscontext niet de meest gebruikte vennootschapsvorm is. Overigens bestaat er niet altijd een reden voor vennootschappen om een overeenkomst af te sluiten en een formeel
concern
te
vormen.
Daarnaast
vinden
we
ook
geen
bijzondere
aansprakelijkheidsmechanismen terug die eventueel een doorbraak van de zelfstandige vennootschap naar het grotere geheel zou kunnen bewerkstelligen. Schuldeisers en minderheidsaandeelhouders worden slechts op een indirecte manier beschermd. De beschermingsmaatregelen hebben immers op de eerste plaats effect op de dochtervennootschap(pen) in kwestie. 312. Net zoals in het Nederlandse en het Belgische recht dienen schuldeisers bescherming te vinden via vennootschapsrechtelijke regelen die geëxtrapoleerd worden naar een groepsrechtelijke context. Wanneer dit niet voldoende is, dienen zij creatief tewerk te gaan. Rechtspraak is hierbij essentieel. Toch dienen we opnieuw vast te stellen dat ook hier de verschillende aansprakelijkheidsgronden vooral een creatie zijn van de rechtsleer. Zo heeft REHBINDER met Konzernaussenrecht und allgemeines Privatrecht een enorme impact gehad op de doctrine, maar heeft dit slechts een beperkte doorwerking gehad in de rechtspraak. 313. Opvallend is dat bestuurdersaansprakelijkheid slechts een kleine rol kent in het Duitse recht. Vennootschappen kunnen niet aangemerkt worden als feitelijk of formeel bestuurder en dit lijkt toch een belangrijke ontkenning van de realiteit. Zeker in het Belgische recht zien we dat dit een van de aansprakelijkheidsgronden is bij uitstek. 314. Net zoals in het Belgische recht wordt er weinig onderscheid gemaakt tussen rechtstreekse en indirecte doorbraak. Vooral vormen van indirecte doorbraak, zoals het onvoldoende kapitaal en het opwekken van een bepaalde schijn naar derden toe, lijken hier het meeste kans op slagen te hebben. 315. Hoewel men verschillende vormen van directe doorbraak onderscheidt, lijkt de vermogensvermenging de meest vooraanstaande. Wanneer het vermogen tussen twee ondernemingen niet meer te onderscheiden valt, lijkt het dan ook logisch dat schuldeisers in bepaalde omstandigheden op die twee vermogens (die de facto niet te onderscheiden zijn) een verhaal kunnen uitoefenen. De Sphärenvermisschung is mijns inziens een onderdeel van de vermogensvermenging. Vaak zal een rechter uit alle feitelijke omstandigheden zijn oordeel vellen. Het samenspel tussen bepaalde concrete aanwijzingen zoals het gebruik van dezelfde lokalen en personeel gaan vaak hand in hand met de vermenging van vermogen. 316. Het vraagstuk van de Durchgriffshaftung is echt nog lang niet afgelopen. Nu het Bundesgerichtshof het kunstmatige onderscheid tussen feitelijke concerns onderling heeft afgeschoten en er de gekwalificeerd feitelijke concern nu niet meer onder het zelfde regime valt als
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 101 het formele Konzern, zien bepaalde auteurs een deur openstaan voor de revival van de rechtstreekse doorbraak. 3.2.3
Andere wetgevende initiatieven: de negende richtlijn en de HCLEG
317.Het groepsrecht laat ook de Europese wetgever niet onbewogen. WYMEERSCH stelt dat het groepsrecht zoals het nu in België bestaat en bediscussieerd wordt, zich ontwikkeld heeft in drie golven: de negende richtlijn, de Europese vennootschap en de ontwikkelingen binnen de corporate governance. 318. Na meer dan 25 jaar heeft men besloten om de negende richtlijn –en daarmee een poging tot een consistent en Europees groepsrecht– achterwege te laten en slechts specifieke problemen aan te pakken, oftewel een functionele aanpak voorop te stellen.
449
WOUTERS noemt het dan ook de
fantoomrichtlijn. 450 Hierbij gaat men, zoals we dat ook gezien hebben in de Belgische regelgeving, bepaalde vennootschapsproblemen uitbreiden opdat de groepsproblematiek eronder zou vallen. Nochtans kan het interessant zijn om kort in te gaan op datgene de negende richtlijn trachtte te bereiken. 319. De negende richtlijn is volgens ANTUNES revolutionair te noemen omdat het zich niet baseert, zoals we ook in het Belgisch stelsel terugzien, op de principiële autonomie van de vennootschap maar op het principe van controle als uitgangspunt.451 Nochtans stellen andere auteurs zich sterk vragen bij de doelmatigheid van de Richtlijn.452 320. Na verschillende revisies werd er in 1980 een definitieve draft geformuleerd. Hierbij baseert het voorontwerp zich sterk op het Duitse formeel recht.453 Er wordt immers een onderscheid gemaakt tussen concerns op basis van een overeenkomst en feitelijke concerns. Men had hierbij de intentie om deze richtlijn facultatief te maken. 454 Dit impliceert dat vennootschappen de keus gehad zouden hebben om zich al dan niet aan deze reglementering te onderwerpen.
449
E. WYMEERSCH, “Vennootschapsgroepen in vergelijkend perspectief”, in: La convention d’arbitrage, groupes de sociétés et groupes de contrats: actes du Colloque du CEPINA du 19 novembre 2007, Brussel, Bruylant, 2007, 84. 450 J. WOUTERS, “European Company law: Quo Vadis?”, Common Market Law Review 2000, 262. 451 J.-E. ANTUNES, Liability of corporate groups, Deventer, Kluwer, 1994, 285-286. 452 Zie o.m. S. VAN CROMBRUGGHE, “Het voorontwerp van de negende richtlijn”, in: BIRON, H. EN DAUW, C., Aspecten van de ondernemingsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989,450-452. En M.J.G.C. Raaijmakers, “Een rechtsvergelijkende analyse (met inbegrip van de negende richtlijn)”, in: BIRON, H. en DAUW, C., Rechten en plichten van moeder- en dochtervennootschappen, Antwerpen, Kluwer, 1986, 191-302. 453 K. BÖHLHOFF EN J. BUDDE, Company groups - the EEC proposal for a ninth directive in the light of the legal situation in the federal republic of Germany, Journal of Comparative business and capital market law 1984, 174. 454 S. VAN CROMBRUGGHE, “Het voorontwerp van de negende richtlijn”, in: BIRON, H. EN DAUW, C., Aspecten van de ondernemingsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989, 438.
102 | O v e r d e g r e n z e n h e e n 321. Van een feitelijke relatie is er sprake wanneer een vennootschap de meerderheid van de stemrechten heeft of in staat is om het merendeel van de bestuur aan te duiden of te verwijderen. Hierbij is het mogelijk dat er twee vennootschappen gezamenlijk een dominerende invloed uitoefenen over een vennootschap. Wanneer een vennootschap een beslissende invloed uitoefent over een andere vennootschap, zal deze als een feitelijk bestuurder beschouwd worden en aldus aansprakelijk zijn voor wanbeheer.455 322. Vennootschappen kunnen evenwel via een overeenkomst de groep tot stand laten komen: A company may, by written contract, submit to management by another undertaking.456 Minderheidsaandeelhouders kunnen ter compensatie ofwel hun aandelen inwisselen voor geld of aandelen van de heersende vennootschap, ofwel een jaarlijkse compensatie ontvangen.
457
De controlerende
vennootschap zal dan bindende instructies kunnen geven aan de gecontroleerde vennootschap. 458 Hierbij wordt rechtstreeks rekening gehouden met het groepsbelang 459 maar zal de controlerende vennootschap aansprakelijk zijn voor een inbreuk op dat goed bestuur.460 Daarnaast zal de moeder instaan voor wanprestaties in hoofde van de dochter.461 323. In navolging van de Negende Richtlijn was er het Forum Europaeum, dat een aantal prominente juristen samenbracht om te reflecteren over de toekomst van een Europees groepsrecht. Met dit project brachten zij een aantal suggesties naar voor. Ook hier pleiten zij voor een erkenning van het groepsbelang en het instellen van een bestuursorgaan van de gehele groep. WINDBICHLER wijst erop dat ook hier de impact van het Duitse recht en van Duitse juristen binnen de groep van experten onmiskenbaar is.462 Het is in die zin dat deze weinig meerwaarde biedt op de negende richtlijn. 324. Het Forum Europaeum lijkt over te zijn gegaan in een meer recente Europese groep van experten die zich buigt over de nodige hervormingen binnen het Europees vennootschapsrecht. Meermaals hebben zij zich ook gebogen over de groepsproblematiek. Vroeger was dit de HCLEG (High level group of Company Law Experts), nu is dit de ICLEG (Informele groep van experten). Deze transitie gebeurde nadat de HCLEG in 2002 een definitief rapport afleverde.
455
Art. 9 Draft Proposal for a Ninth Council Directive. Art. 13 Draft Proposal for a Ninth Council Directive. Wanneer een vennootschap 90 % of meer van de aandelen in handen heeft, kan deze een eenzijdige verklaring afleggen tot het bewerkstelligen van een verticale groep (cf. art. 33). 457 Art. 14, 15 en 16 Draft Proposal for a Ninth Council Directive. 458 Art. 24 Draft Proposal for a Ninth Council Directive. 459 Art. 25 Draft Proposal for a Ninth Council Directive. 460 Art. 26 Draft Proposal for a Ninth Council Directive. 461 Art. 29 Draft Proposal for a Ninth Council Directive. 462 WINDBICHLER, C., “Corporate group law for Europe: comments on the Forum Europaeum’s Principles and Proposals for a European corporate group law”, European Business Organization Law Review 2000, 276. 456
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 103 325. Het was de HCLEG die uiteindelijk besloten heeft tegen het invoeren van een formeel groepsrecht: It should be noted also that the "High Level Group of Company Law Experts", established by the Commission in the beginning of 2000, decided against the introduction of a comprehensive law on groups of companies, recommending instead that the EU should consider provisions within the existing range of corporate law to address particular problems.463 326. Hierbij heeft de groep van experten vooral aandacht voor de erkenning van de notie groepsbelang, waarbij men niet alleen dat belang wil erkennen maar een verplichting in hoofde van het bestuur van het concern wil instellen om de groep te leiden. Dit moet ook meer duidelijkheid scheppen naar het bestuur van de dochtervennootschappen toe.464 Men is het er echter niet over eens of dit op Europees niveau dient te worden gereguleerd. Voor de rest staan enkel nog transparantie van groepsstructuren en de nood aan een uniforme rechtspersoon voor geheel Europa op de agenda. Bescherming van schuldeisers en concernaansprakelijkheid zijn duidelijk dus geen prioriteit. Zij spreken
op
een
vage
manier
dat
er
meer
bescherming
van
schuldeisers
en
minderheidsaandeelhouders nodig is, maar gaan hier nergens concreet op in. 327. Dat de HCLEG geëvolueerd is naar de informele ICLEG wijst er misschien wel op dat radicale hervormingen voorlopig niet aan de orde zijn. Zelfs binnen de formele expertengroep heeft het streven naar een uniform groepsrecht nooit hoog op de agenda gestaan. HOPT pleit voor de gulden middenweg: hij wil een beperkte harmonisatie om een legal playing field te creëren op Europees niveau.465 Volgens TILQUIN is de discussie over het groepsrecht enerzijds geëvolueerd naar bepalingen onder de corporate governance code, anderzijds heeft deze zich –in de nasleep van de financiële crisisvooral
gericht
op
adaptaties
in
het
financieel
recht
(en
minder
in
het
strikt
vennootschapsrechtelijke).466 3.2.4
Conclusie
328. Hoewel er in de rechtsleer altijd gewezen wordt op de uniciteit van het Duitse groepsrecht, dienen we daar toch vraagtekens bij te plaatsen. We zagen reeds dat verschillende auteurs erop wijzen dat het gebruik van dit Konzernrecht relatief beperkt is, daar het enkel gaat om publiek genoteerde vennootschappen. Voor alles wat daar buiten valt, is men in grote mate aangewezen op de ontwikkeling van rechtspraak. Voor alle drie de landen verloopt de ontwikkeling van deze rechtspraak
463
Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law (5 april 2011), 59. Report of the Reflection Group On the Future of EU Company Law (5 april 2011), 60. 465 J.K. HOPT, Modern Company Law Problems: a Eureopan Perspective (Keynote Speech), Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law, Hamburg, 2000, 5 (consultatie 6 mei 2015). 466 T. TILQUIN, “Evolution du droit des groupes en droit européen: nouveaux concepts”, in: Droit des groupes de sociétés. Questions pratiques., Brussel, Larcier, 2013, 40-41. 464
104 | O v e r d e g r e n z e n h e e n heel gelijklopend en kunnen we ongeveer dezelfde tendens distilleren: rechters zijn doorgaans niet geneigd snel over te gaan tot een directe doorbraak en zullen hoogstens op basis van de zorgvuldigheidsplicht overgaan tot aansprakelijkheid van de moeder. Daar deze eigenlijk een fout van de moeder zelf behelst, kan hier niet gesproken worden van rechtstreekse doorbraak. 329. Aldus moeten we ons de vraag stellen of er weldegelijk nood is aan een geregeld concernrecht en zo ja, hoe dat er precies moet uitzien. TIMMERMAN wijst er op dat er twee soorten benaderingen bestaan wat het concernprobleem betreft. De eerste is bijzondere voorzieningen inlassen om specifieke problemen op te lossen. Anderen gaan zover niet en bepleiten dat er wel risico’s zijn voor bepaalde belangen (van schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, etc.) maar dat deze daarvoor geen bijkomend wetgevend kader behoeven.467 330. VANDEKERCKHOVE stelt in Piercing the corporate veil een resem van mogelijke en systematische aanpakken voor. Deze variëren van het toekennen van een juridische persoonlijkheid aan de vennootschapsgroep tot het verstrekken van bepaalde procedurele waarborgen aan schuldeisers tot het enkel reguleren via soft law. Dit laatste lijkt mij in ieder geval uitgesloten, maar zowel een systematisch groepsrecht als een probleemgerichte aanpak lijkt mij zijn voor- als nadelen te hebben. 331. Een zelfstandige rechtspersoonlijkheid voor vennootschapsgroepen zou een zekere duidelijkheid scheppen naar de buitenwereld toe en zou ook de deur openzetten voor specifieke vennootschaps(groeps)organen. Zo zou het bestuur van een concern niet automatisch het bestuur van de moeder hoeven te zijn maar zou deze meer een weerspiegeling kunnen zijn van de gediversifieerde groep. Terecht wordt gewezen op de patrimoniale gevolgen van de aansprakelijkheid en het organiseren van de vermogens. Een super-rechtspersoonlijkheid lijkt dan ook niet haalbaar.468 332. Toch lijkt een systematisch groepsrecht niet onpraktisch. Eerder zagen we al dat bepaalde auteurs waarschuwen dat dit een verlammend effect zou kunnen teweegbrengen, maar mijns inziens zit er hoe dan ook weinig beweging in het vraagstuk van de groepsaansprakelijkheid. Het toekennen van een wettelijk instructierecht met bijkomende aansprakelijkheid zou alvast meer rechtszekerheid bieden. Ook het in rekening nemen van het groepsbelang als constitutief element of zelfs het groepsbelang boven het individueel vennootschap kunnen stellen, kan bepaalde perspectieven bieden. 333. We stelden reeds vast dat de rechter in de praktijk nauwelijks geneigd is om door te breken naar de controlerende vennootschap. Een wettelijk geregelde groepsaansprakelijkheid lijkt mij te verkiezen
467 L. TIMMERMAN, “Hebben wij in Nederland nog behoefte aan concernrecht”, in: Concernverhoudingen, TIMMERMAN, L., VAN DEN INGH, F.J.P., EN BARTMAN, S.M. (eds.), Kluwer, Serie vanwege het Van der Heijden instituut te Nijmegen, 2002, Deel 9, 3-5. 468 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 534.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 105 boven de onzekerheid die de huidige rechtspraak op dit moment biedt. Schuldeisers zijn helemaal niet zeker of hun vordering kans tot slagen heeft. Daarnaast impliceert een doorbraak het onrechtmatig handelen, terwijl men evengoed aansprakelijk moet kunnen zijn voor het handelen van de dochter zonder dat er sprake is van onrechtmatig gedrag. Zij handelen als één en zouden dan in bepaalde gevallen ook als één moeten worden aangesproken voor die handelingen. Het voorrecht van rechtspersoonlijkheid behoort toe aan diegenen die van elkaar te onderscheiden zijn. 334. Het logisch doortrekken van deze redenering zou in de praktijk echter niet werkbaar zijn. Het is in die zin dat VANDEKERCKHOVE stelt dat vennootschapsgroepen en de beperkte aansprakelijkheid moeilijk samen gaan: er is een actieve diversificatie, weinig of geen passieve investeerders en nauwelijks een scheiding van vermogen. 469 Hoewel een beperking van aansprakelijkheid voor vennootschappen niet altijd verdedigbaar is, moet de realiteit onder ogen gezien worden: vennootschappen maken gebruik van deze beperkte aansprakelijkheid om hun economische activiteit te ontplooien. VAN TONGELEN stelt dat deze beperkte aansprakelijkheid tal van voordelen kent. Het zorgt voor een vermindering van het aantal bestuurskosten, aandelen zijn makkelijker verhandelbaar, het moedigt het ondernemen aan en het zorgt voor een grotere economische activiteit.470 Het stelt hen in staat om bijvoorbeeld de risico’s te drukken wanneer zij een nieuw product op de markt brengen. Het vermijdt ook het besmetten van een hele groep wanneer slechts één onderdeel lijdt onder de malaise. In die zin heeft de miskenning van de economische realiteit een nieuwe economische realiteit tot stand gebracht. 335. Ook waarschuwt VANDEKERCKHOVE voor een te formalistische benadering, bijvoorbeeld in het geval van 100 % aandeelhouderschap. Dit opent de deur voor misbruik, maar kan ook een miskenning van de verscheidenheid in economische integratie betekenen.471 Het huidig recht, dat zich vooral focust op bijkomende mechanismen wanneer er sprake is van een bepaalde controlerelatie, lijkt mij echter onvoldoende. In het Belgisch recht zien we dat die controlerelatie bijzonder slecht wordt geformuleerd, wat de onduidelijkheid enkel maar vergroot. De bewoordingen in het Nederlandse recht bewijzen dat het formuleren van heldere criteria geen onmogelijkheid is.
3.3 VERGELIJKING MET HET MEDEDINGINGSRECHT 336. In de voorgaande hoofdstukken hebben we heel wat materie besproken. We zijn begonnen in het mededingingsrecht, alwaar we specifiek aandacht hadden voor de manier waarop het Hof invulling gaf 469
K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 9. E. SIMONS en W. VAN TONGELEN, “Aansprakelijkheid van de aandeelhouders”, in: De Moor, B., Korkmazer, Ernst, P., François, A., Van Oevelen, A. en Van Passel, M., X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 27-30. 471 K. VANDEKERCKHOVE, Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 535. 470
106 | V e r g e l i j k i n g m e t h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t aan het begrip onderneming. Het antwoord op die vraag beantwoordde ook de vraag in hoeverre het Hof gevolg gaf aan de economische realiteit van de vennootschapsgroep. Vervolgens gingen we dieper in op het bestaan van de vennootschapsgroep als concept in het vennootschapsrecht. We hadden hier in beperkte mate aandacht voor het zgn. interne groepsrecht, waar het conflict tussen minderheidsaandeelhouders meer zal spelen, en het externe groepsrecht, alwaar het belang van de schuldeisers in gevaar komt. We deden dit zowel voor België, Nederland en Duitsland. In dit laatste hoofdstuk trachten we te komen tot een synthese van al het voorgaande. Hierbij is het vergelijkend aspect belangrijk: niet alleen het identificeren van verschillen en gelijkenissen maar ook het verklaren ervan is cruciaal. 337. Eerst en vooral moeten we concluderen dat de vennootschapsgroep zowel in het vennootschapsrecht als het mededingingsrecht een rol te spelen heeft. De Europese wetgever heeft in het VWEU geen definitie gegeven van wat een onderneming is, maar uit de rechtspraak blijkt duidelijk dat dit niet beperkt blijft tot de enkele vennootschap. In het vennootschapsrecht zien we dat de relatie tussen vennootschappen iets meer aan bod komt. In beide rechtstakken kunnen we wel concluderen dat de individuele vennootschap nog altijd op de eerste plaats komt. Zelfs in het Duitse recht, alwaar er een apart groepsrecht bestaat, is de impact van das Konzern relatief gering. Wat het mededingingsrecht betreft is het nog altijd aan de Commissie om te bewijzen dat de onderneming meer dan één vennootschap betreft. 338. Toch zien we dat het Europees Hof en de Europese Commissie veel minder terughoudend zijn om de moeder en dochter als één geheel te identificeren. In zekere zin staan zij daardoor dichter bij de economische realiteit en besteden zij zelfs teveel aandacht aan het bestaan van die band tussen verschillende vennootschappen. Zeker wanneer er sprake is van 100% aandeelhouderschap, vermoedt men dat zij als één geheel gehandeld hebben en hoeft de Commissie niet een aan te tonen dat er ook als één geheel gehandeld werd. Voor vele auteurs benadert dit een situatie van objectieve aansprakelijkheid, of op zijn minst een te formalistische houding. In het Belgisch vennootschapsrecht verkiest men niet het aandeelhouderschap maar het benoemingsrecht van bestuurders als belangrijkste criterium. Een meerderheidsparticipatie zal wel leiden tot een vermoeden van controle. Wanneer er geen 100% aandeelhouderschap is, kan de Commissie via een aantal bijkomende aanwijzingen
de
meerderheidsaandeelhouder
hoofdelijk
aansprakelijk
stellen.
Feitelijke
omstandigheden zullen wijzen op de eenheid van handelen. Vanaf men die eenheid van handelen op een bepaald vlak kan aantonen, is er sprake van beslissende invloed. Deze hoeven niet per se gerelateerd te zijn aan het onrechtmatig handelen.
D e v e n n o o t s c h a p s g r o e p i n h e t v e n n o o t s c h a p s r e c h t | 107 339. In het vennootschapsrecht zal men slechts besluiten dat er sprake is van één geheel wanneer er zodanige vermenging is tussen twee vermogens of concrete omstandigheden erop wijzen dat derden het onderscheid tussen vennootschappen moeilijk kunnen maken. Enkel in geval van kennelijk misbruik zal de rechter deze doorbraak bestendigen. Dit laatste getuigt van een veel minder formalistische doch veel voorzichtigere houding dan die van het Hof van Justitie. Controle is niet voldoende om te besluiten dat twee vennootschappen, in een stelsel waar vennootschappen principieel te onderscheiden personen zijn, als één geheel moeten worden beschouwd. In het mededingingsrecht is men vergroeid tot een vorm van objectieve aansprakelijkheid, terwijl doorbraak van rechtspersoonlijkheid in het vennootschapsrecht slechts als laatste redmiddel dient wanneer fouten en overtredingen een globale miskenning uitmaken van de principiële zelfstandigheid van de vennootschap. 340. Een eerste verklaring voor dit opmerkelijk verschil is de bijzondere rol die het Hof van Justitie in het mededingingsrecht speelt. Aangezien art. 101 en 102 VWEU slechts zeer korte bepalingen zijn, vergroot dit de mogelijkheden voor de rechter om een innoverende rol te spelen. Het Hof is in staat een creatieve invulling te geven aan het begrip onderneming. In het nationaal recht daarentegen speelt de rechter slechts een aanvullende rol. Hij dient zich in de eerste plaats te baseren op bestaande rechtsfiguren en bepalingen, en kan geen zuiver rechtscheppende rol aannemen. Het Europees Hof is door dergelijke beperkingen niet gebonden. 341. Daarnaast moeten we de belangen en doelstellingen in acht nemen. In het mededingingsrecht neemt de Europese Commissie het algemeen belang (het welzijn van ons economisch stelsel) ter harte en verdedigt zij dat ook vanuit dat standpunt. Zij treedt hierbij op zowel als rechter - zij geeft in de eerste plaats de boete - als bepleiter (voor het Hof van Justitie). Deze dubbele rol verklaart waarom de Europese Commissie veel verder gaat in haar activisme en waarom zij daar ook in slaagt. Het is voor de Commissie de ideale manier om een proactief politiek beleid te voeren. 342. In het vennootschapsrecht zijn vorderingen tot doorbraak doorgaans ingesteld door schuldeisers. Hier is sprake van een privaat belang. Volgens mij zal een rechter sneller geneigd zijn tot doorbraak of identificatie in gevallen waar het openbaar belang speelt. Het is dus pas wanneer er sprake is van een kennelijk misbruik dat de belangen van een privaat persoon aantoonbaar geschaad zijn. Ook zou een snellere doorbraak al snel de indruk geven dat het bestaan van een groepsstructuur op zich onrechtmatig gedrag kan uitmaken. Dit zou de economische activiteit niet ten goede komen. 343. Zouden criteria die het vennootschapsrechtelijke of het mededingingsrechtelijke overstijgen een meerwaarde kunnen bieden? Mijns inziens hebben we voldoende aangetoond dat de specifieke
108 | V e r g e l i j k i n g m e t h e t m e d e d i n g i n g s r e c h t doeleinden die elke rechtstak heeft en de belangen die het beschermt, juist het gebruik van eigen criteria noodzakelijk maken. 344. Ondanks de trage evolutie in rechtspraak, kunnen we stellen dat de doorbraak van rechtspersoonlijkheid in beide rechtstakken nog geen vaste vorm heeft aangenomen. In het mededingingsrecht zindert de nasleep van de Akzo Nobel-uitspraak nog na en zijn verschillende ondernemingen vast en zeker in de weer om de vermoedens te weerleggen. Ook in het vennootschapsrecht lijken recente uitspraken de weg naar een doorbraak weer open te leggen. Afwachten dus.
B i b l i o g r a f i e | 109
4 BIBLIOGRAFIE WETGEVING EN BELEIDSDOCUMENTEN Europese wetgeving Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap voor kolen en staal (18 april 1951). Verdrag van Amsterdam (2 oktober 1997). Europees Verdrag betreffende werking van de Europese Unie (13 december 2007). De verklaring van Messina, 3 juni 1955, Conferentie van Messina, http://www.internationaldemocracywatch.org/attachments/296_The%20Messina%20Declaration%2 01955.pdf (consultatie 17/04/2015). EUROPESE COMMISSIE, Report of the reflection group on the future of eu company law, Brussel, 5 april 2011, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/modern/reflectiongroup_report_en.pdf (consultatie 17/04/2015). EUROPESE COMMISSIE, Informal expert group on company law (ICLEG), Agenda, 11 september 2014, http://ec.europa.eu/internal_market/company/docs/expert-group/141015-agenda_en.pdf (consultatie 17/04/2015). P-H. SPAAK, Intergovernmental committee on European Integration. The Brussels report on the General Common Market (Het Spaak rapport), 21 april 1956, http://aei.pitt.edu/view/eusubjects/H034.html (consultatie 17/04/2015). Belgische wetgeving Memorie van toelichting met betrekking tot het wetsontwerp houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, Parl. St. Kamer 2001-2002, 50 1211/001. Wetboek van vennootschappen, 7 mei 1999, BS 6 augustus 1999. Nederlandse wetgeving Boek II Rechtspersonen Boek VI Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht Duitse wetgeving Aktiengesetz, 6 september 1965. Bürgerliches Gesetzbuch, 1 januari 1900. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 19 mei 1892.
110 | B i b l i o g r a f i e
RECHTSPRAAK Europese rechtspraak Hvj 13 juli 1966, 54/64, Consten & Grundig. Hvj 14 juli 1972, 48/69, Imperial Chemical Industries Ltd t. Commissie. Hvj 14 juli 1972, 52/69, Geigy t. Commissie. Hvj 21 februari 1973, 6/72, Europemballage Continental cans. Hvj 6 maart 1974, 6/73 en 7/73, Commercial solvents. Hvj 31 oktober 1974, 15/74, Centrafarm, par. 43. Hvj 16 december 1975, 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114-73, Suiker Unie. HvJ 14 juli 1977, 9-77, 10-77, Bavaria Fluggesellschaft Schwabe & Co t. Eurocontrol. Hvj 25 oktober 1983, 107/82, AEG-Telefunken Groep, opinie advocaat-generaal REISCHL. Hvj 28 maart 1984, C-29/83 en 30/83, Cram en Rheinzink. HvJ 12 juli 1984, C-170/84, Hydrotherm. Hvj 16 juni 1987, 118/85, Italië t. Commissie. Hvj 4 mei 1988, 30/87, Bodson t. SA Pompes Funèbres des régions libérées, advocaat-generaal VILACA. Hvj 11 april 1989, 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen. HvJ 23 april 1991, C-41/90, Höfner Elser t. Macrotron GmbH. Hvj 17 december 1991, T-6-/89, Enichem Anic SpA t. Commissie. Hvj 10 maart 1992, T-11/89, Shell t. Commissie. Hvj 1 april 1993, T-65/89, BPB Industries and British Gypsum t. Commissie. Hvj 27 april 1994, C-393/92, Ijsselcentrale. Hvj 24 oktober 1995, C-266/93, Bundeskartellamt t. Volkswagen. HvJ 16 november 1995, C-244/94, Fédération française des sociétés d'assurance, Société PaternelleVie, Union des assurances de Paris-Vie en Caisse d'assurance et de prévoyance mutuelle des agriculteurs t. het ministerie van landbouw en visserij. Hvj 24 oktober 1996, C-73/95, VIHO. Hvj 16 september 1999, C-22/98, Becu. HvJ 21 september 1999, C-67/96, Albany International BV t. Stichting Bedrijfspensionfonds Textielindustrie, Opinie Advocaat-Generaal JACOBS. Hvj 16 november 2000, C-286/98, Stora, opinie advocaat-generaal MISSCHO. Hvj 16 november 2000, C-294/98, Metsä-Serla t. Commissie.
B i b l i o g r a f i e | 111 Hvj 19 februari 2002, C-309/99, Wouters t. Algemene raad. Hvj 2 oktober 2003, C-196/99, Aristrain t. Commissie, opinie advocaat-generaal STIX-HACKL. Hvj 7 januari 2004, C-204/00n C-205/00, C-211/00, C-213/00, C-217/00 en C-219/00, Aalborg Portland. HvJ 16 maart 2004, C -264/01, C-306/01, C-354/01 en C-355/01, AOK-Bundesverband e.a., opinie advocaat-generaal JACOBS. Hvj 28 juni 2005, C-189/02, C-205/02, C-206/02, C-207/02, C-208/02, C-2123/02, Dansk Rørindustri en anderen t. Commissie. HvJ 11 juli 2006, C-205/03, Fenin t. Commissie. Hvj 11 september 2008, C-279/06, CEPSA. HvJ 10 september 2009, C-97/08, Akzo Nobel NV t. Commissie. Hvj 16 juni 2011, T-185/06, L'air liquide. Hvj 29 september 2011, C-520/09, Arkema. Hvj 2 februari 2012, T-76/08, DuPont. Hvj 6 november 2012, C-199/11, Otis e.a. Hvj 11 juli 2013, C-440/11, Stichting Administratiekantoor Portielje t. Commissie. Hvj 8 mei 2013, C-508/11, Eni t. Commissie. Hvj 17 mei 2013, T-146/09, Parker. Hvj 26 september 2013, C-679/11, Alliance One t. Commissie. Hvj 26 september 2013, C-179/12, Dow Chemical. Ger. EU 30 maart 2000, T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali t. Commissie. Ger. EU 30 september 2003, T-203/01, Michelin t. Commissie. Ger. EU 15 juni 2005, T-71/04, Tokai Carbon. Ger. EU 15 september 2005, T-325/01, Daimler Chrysler t. Commissie. Ger. EU 27 september 2006, T-314/01, Avebe. Ger. EU 26 april 2007, T-109/02, Bolloré, 132. Ger. EU 12 december 2007, T-112/05, Akzo Nobel ea t. Commissie. Ger. EU 30 april 2009, T-12/03, Itochu. Ger. EU 12 juli 2011, T-132/07, Fuji Electric t. Commissie. Belgische rechtspraak Cass. 2 april 1970, pas. 1970, I, 658 Arr. Cass. 1970, 704; RW 1970-71, 121; Pas. 1970, I, 658. Cass 26 mei 1978, RW 1989-79, 846.
112 | B i b l i o g r a f i e Cass. 3 september 1981, Arr.Cass. 1981-82, 19; Bull. 1982, 18; Pas. 1982, I, 18. Cass. 11 september 1981, arr. Cass. 1981-82, 61, Rev. prat. Soc. 1982, 126. Cass. 28 jan 1985 Arr. Cass. 1984-85, 704; Bull. 1985, 624; JDSC 2000, 101; Pas. 1985, I, 624; Rev. Prat. Soc. 1987, 117, noot D. MOUGENOT. Cass. 20 jun 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1365, JT 1989, 547, noot P. FORIERS; RW 1989-90, 1425, noot A. VAN OEVELEN. Cass. 6 december 1996, TRV 1997, 489. Cass. 3 mei 2000, Arr. Cass. 2000, 829-840. Gent 23 februari 1978, JT 1978, 455. Gent 21 april 1983, TBH 1984, 30. Gent 11 november 1987, TRV 1988, 376. Brussel 14 september 1988, TRV 1989, 53, noot J. LIEVENS. Bergen 13 september 1989, TBH 1990, 342. Brussel 12 februari 1992, Rev. Prat. Soc. 1993, 67. Antwerpen 1 februari 1004, TPR 1996, 64. Gent 31 maart 1994, TBH 1994, 976. Luik 5 mei 1995, JLMB 1997, 626; JDSC 1999, 207. Antwerpen 12 december 1995, TRV 1996, 62. Brussel 29 juni 1999, JDSC 2002, 370 noot E. POTTIER en A. COINION. Luik 4 april 2000, JLMB 2002, 820. Gent 10 oktober 2001, TRV 2002, 454. Gent 17 maart 2003, TRV 2005, 501. Brussel 2 maart 2005, TRV 2006, 249. Gent 9 november 2009, 2008/AR/0536. Gent 5 januari 2010, 2007/AR/2164. Rb. Gent 26 maart 1993, TBH 1993, 935. Kh. Kortrijk 13 oktober 1951, RW 1951-52, 1563. Kh. Chaleroi 10 januari 1979, JCB 1979, 510; RPS 1985, 187. Kh. Luik 15 januari 1980, Rev. Prat. Soc. 1980, 160. Kh. Kortrijk 20 oktober 1983, TBH 1985, 212.
B i b l i o g r a f i e | 113 Kh. Tongeren 15 november 1988, Limb. Rl. 1989, 165. Kh. Chaleroi 30 mei 1995, JLMB 1997, 639. Kh. Dendermonde 16 juni 1995, V&F 1998, 278. Kh. Luik 5 april 2000, JDSC 2002, 217, noot M. DELVAUX. Kh. Luik 8 mei 2000, JDSC, 2002, 145. Kh. Brussel 3 april 2001, JDSC 2004, 261, noot M. DELVAUX. Kh. Kortrijk 26 december 2007, AR 2388/06. Kh. Brussel 23 april 2010, RW 2011-12, 1011. Nederlandse rechtspraak HR 28 juni 1957, NJ 1957, 43, Erba. HR 25 september 1981 NJ 1982, 443, Osby, noot J.M.M. MAEIJER. HR 2 november 1984, NJ 1985, 446, noot J.M.M. MAEIJER. HR 8 mei 1986, NJ 1986, 792, Keulen v. BLG. HR 19 februari 1988, NJ 1988, 478, Albada Jegersma, noot W.C.L. VAN DER GRINTEN. HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466. HR 18 november 1994, NJ 1995, 170, noot J.M.M. MAEIJER. HR 14 november 1997, NJ 1998, 270. HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698, Rainbow. HR 21 december 2001, JOR 2002/38, Sobi Hurks. HR 28 juni 2002, JOR 2002, 136, NJ 2002, 447. HR 8 december, NJ 2006, 659. HR 14 maart 2008, NJ 2008, 466. HR 11 september 2009, RvdW 200, NJ 2009, 565, Comsys, noot P. VAN SCHILFGAARDE. Hof Amsterdam 11 maart 1982, NJ 1983, 26/81 OK. Rb. Utrecht 7 augustus 1996, JOR 1996. Rb. Noord-Nederland 21 januari 2015, SDU nieuws insolventierecht 2015/39. Vrzr. Rb. ‘s - Gravenhage 7 augustus 2002, JOR 2002/173 Hof Leeuwarden 27 juli 2005, JOR 2005/237. Duitse rechtspraak BGH 5 juni 1975, ITT, NJW 1976, 191.
114 | B i b l i o g r a f i e BGH 16 september 1985, Autokran, NJW 1986, 188. BGH 20 februari 1989, NJW-RR 1989, 867. BGH 24 juni 1991, ZIP 1991, 1004. BGH 17 september 2001, Bremer Vulkan, BGHZ 149, 10. BGH 25 februari 2002, DNotZ 2002, 472. BGH 14 november 2005, BGHZ 165, 85. BGH 28 april 2008, BB 2008, 1697. OLG Hamburg, BB 1973, 1231. KG Berlijn 4 december 2007, WM 2008, 1960.
RECHTSLEER Bijdragen in boeken en tijdschriften BAILEY, D., “Presumptions in EU competition law”, European Competition Law 2010, 362-369. BARTMAN, S.M., “Onrechtmatige daad en vereenzelviging; een interactief paar. Kanttekeningen bij HR 13 oktober 2000”, WPNR 2000, 795-797. BECHT, M., CHAPELLE, A., RENNEBOOG, L., “Shareholding cascades: the separation of ownership and control in Belgium”, in: BARCA, F. en BECHT, M., The controle of Corporate Europe, New York, Oxford University Press, 2001, 71-105. BÖHLHOFF, K EN BUDDE, J., “Company groups - the EEC proposal for a ninth directive in the light of the legal situation in the federal republic of Germany”, Journal of Comparative business and capital market law 1984, 163-197. BUYSSCHAERT, A., DELOOF, M. en JEGERS, M., “Economische analyse van ondernemingsgroepen: een literatuur overzicht”, Tijdschrift voor Economie en Management 2005, 5. BYTTEBIER, K., "Commentaar bij art. 5-13 W. Venn." in: BRAEKMANS, H., BAERT, P., BLOMMAERT, B. EN CERFONTAINE , J. (eds.) , X., Vennootschappen en verenigingen. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 2000, 22 p. CAPRASSE, O., en FYON, M., “L’organisation du pouvoir dans les groupes de sociétés”, in: Droit des groupes de sociétés. Questions pratiques., Brussel, Larcier, 2013, 186-236. CARRON, V., “De feitelijke bestuurder”, in: X., Bestendig Handboek Vennootschap en Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2005, 69-78. CAUFMAN, C., “De vertrouwensleer”, in: X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 26 p. COLLE, P., “Kritische bemerkingen nopens een aantal problemen rond art. 63 ter Venn. W.”, TBH 1985, 163-183.
B i b l i o g r a f i e | 115 COUSSEMENT, P. en TISON, M., “Oprichtersaansprakelijkheid” in: X., Bestendig handboek Vennootschap en aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2003, 1-64. DE MOOR, B., KORKMAZER, F., “Aansprakelijkheid van bestuurders van groepsverbonden vennootschappen”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. en VAN PASSEL, M., X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 137-206. DE SMET, P., “De mogelijke functies van een holding”, De vennootschap 2006, 6-9. DE WULF, H., “Concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. en VAN PASSEL, M., X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 80-127. ERNST, P. en YOUNES, N., “Groepsinterne belangenconflicten in de Wet Corporate Governance - een eerste commentaar op het nieuwe artikel 524 W. Venn”, In: BYTTEBIER, K. EN FRANÇOIS, A. (eds.), X., De wet corporate governance ont(k)leed, Mechelen, Kluwer, 2005, 183-236. DAHMEN, R.G.M., "De aanwijzingsbevoegdheid van het gewijzigde artikel 2:239 lid 4 BW: toepassing, toetsing, afdwingbaarheid en aspecten van aansprakelijkheid in concernperspectief", TvOB 2014, 6171. FEASTER, T. en TREACY, P., “When two into one will go: intra-group agreements and article 85 (1)”, European Law Review 1997, 573-578. GEENS, K., WYCKAERT, M., CLOTTENS, C., PARREIN, F., DE DIER, S. en COOLS, S., “Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1999-2010”, TPR 2012, 73-638. GEENS, K. en LAGA, H., "Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen 1986-1991", TPR 1993, 993-1197. GORLÉ, F., BOURGEOIS, G., BOCKEN, H., REYNTJESN, F., DE BONDT, W. en LEMMENS, K., Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 359 p. GROENEWOUD, L., “Vereenzelviging als grond tot doorbraak van aansprakelijkheid”, Vennootschap & Onderneming 2003, 4-6. HAELTERMAN, A., “De zaak Bodart-Fittings als toepassing van art. 63ter Venn. W. De kennelijke grove fouten van de staat.”, Jura Falconis 1982-83, 373-384. HOPT, J.K., Modern Company Law Problems: a Eureopan Perspective (Keynote Speech), Max Planck Institute for Foreign Private and Private International Law, Hamburg, 2000, 16 p. http://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceprinciples/1857275.pdf (consultatie 6 mei 2015) HORVATH, A., “Parental, successive and passed-on liability of undertakings for antitrust fines”, COFOLA Conference Proceedings, 2011, 16 p. https://www.law.muni.cz/sborniky/cofola2011/files/odpovednost/Horvath_Andras_5782.pdf (Consultatie 26/04/2015) HUIZINK J.B., “Zorgplichten in het concern”, Onderneming en Financiering 2010, 5-28. HUIZINK J.B., “Het vennootschapsrecht en de werkelijkheid”, Weekblad voor Privaatrecht 2009, 531533.
116 | B i b l i o g r a f i e IMMENGA, U., “The law of groups in the Federal Republic of germany”, in: WYMEERSCH, E., Groups of Companies in the EEC, Berlijn, Walter de Gruyter, 1993, 85-120. KENNEPOHL, S., “Toerekening kartelinbreuk aan moeder in strijd met onschuldpresumptie”, Tijdschrift mededingingsrecht in de praktijk 2012, 138-143. KHANNNA, T. en YAFEH, Y., “Business groups in emerging markets: paragons or parasites?”, in: COLPAN, A.M., HIKINO, T., LINCOLN, J.R. (eds.), The Oxford Handbook of Business Groups, Oxford, Oxford University Press, 2010, 576-598. JANSEN, K.J.O., “Concernaansprakelijkheid”, ND 2009, 6324. JONES, A., “The boundaries of an undertaking in EU Competition Law”, European Competition Journal 2012, 301-33. JOSHUA, J. BOTTEMAN, Y. en ATLEE, L., “You can’t beat the percentage – the parental liability presumption in EU cartel enforcement”, The European Antitrust Review 2012, 3-9. KALLAUGHER, J., “Articles 81 and 82 EC in 2006 – the year in review”, European Competition Law Review 2007, 316-329. LA ROCCA, L., "The controversial issue of the parent company liability for the violation of EC competition rules by the subsidiary", European Competition Law Review 2011, 68-76. LENNARTS, M.L., “Een nieuwe regeling van het instructierecht. Het gaat om de inhoud, niet om de vorm.”, Onderneming & Financiering 2005, 18-23. LEUPOLD, B. “Effective enforcement of EU competition law gone too far? Recent case law on the presumption of parental liability”, European Competition Law Review 2013, 570-582. LÖWENBERG, M., “Bestuursautonomie en instructiebevoegdheid binnen het concern”, V&O 2005, 214217. MELÍCIAS, M.J., '‘Did They Do It? The Interplay between the Standard of Proof and the Presumption of Innocence in EU Cartel Investigations”, World Competition 2012, 471-509. MOBLEY, S., “Parent liability for joint venture parents: the courts’ “El du Pont” and “Dow Chemical” judgements in conflict with optimal compliance incentives”, European Competition Law Review 2014, 499-508. MOKHEBEROLSAFA, D., “Instructiebevoegdheid en de aansprakelijkheid van de moedervennootschap als medebeleidsbepaler van haar dochter-bv op grond van art. 2:248 lid 7 BW: een kwestie van balans”, Onderneming en Financiering 2014, 5-23. MORCK, R., “The riddle of the great pyramids”, in: COLPAN, A.M., HIKINO, T., LINCOLN, J.R. (eds.), The Oxford Handbook of Business Groups, Oxford, Oxford University Press, 2010, 602-628. MOTTA, M., “On cartel deterrence and fines in the European Union”, European Competition Law Review 2008, 209-220. NIJS, B.A., “Aansprakelijkheid moederonderneming: een update”, Tijdschrift mededingingsrecht in de praktijk 2013, 291-293.
B i b l i o g r a f i e | 117 ODUDU, O., “The Meaning of Undertaking within 81 EC”, in: BELL, J. en KILPATRICK, C. (eds.), Cambridge Yearbook of European Legal Studies 2004-2005, 2005, Oxford, Oxford University Press, 211-242. POLLEY, R., ”Parent liability in joint venture cases”, 19Th St. Gallen International Competition Law Forum 2012, 14 p. RAAIJMAKERS, M.J.G.C. “Een rechtsvergelijkende analyse (met inbegrip van de negende richtlijn)”, in: BIRON, H. en DAUW, C., Rechten en plichten van moeder- en dochtervennootschappen, Antwerpen, Kluwer, 1986, 191-302. RAES, S., “Handhaving van het mededingingsrecht in groepsverband: enkele bedenkingen, met een Belgische invalshoek”, in: VAN HOE, A. en VANMEENEN, M. (eds.), De vennootschapsgroep in de greep van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 77-84. REHBINDER, E., “Recent developments in the German law of corporate groups”, in: BIRON, H. en DAUW, C. (eds.), Aspecten van de ondernemingsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1989, 425-433. RIESENKAMPFF, A. en KRAUTHAUSEN, U., “Liability of parent companies for antitrust violations of their subsidiaries, European Competition Law Review 2010, 38-41. RONSE, J. EN LIEVENS, J., “Doorbraakproblematiek”, in: BIRON, H. en DAUW, C., Rechten en plichten van moeder- en dochtervennootschappen, Antwerpen, Kluwer, 1986, 133-190. RONSE, J., NELISSEN GRADE, J.M., VAN HULLE, K., LIEVENS, J., LAGA, H., “Vennootschappen (1978-1985) Eerste deel, TPR 1986, 859-1024. SIMONS, E. en VAN TONGELEN, W., “Aansprakelijkheid van de aandeelhouders”, in: DE MOOR, B., KORKMAZER, ERNST, P., FRANÇOIS, A., VAN OEVELEN, A. en VAN PASSEL, M., X., Bestendig Handboek Vennootschap & Aansprakelijkheid, Mechelen, Kluwer, 2008, 27-108. SMALLEGANGE, S.G.J. en BREMMER, L.L., “Kartels en concernverhoudingen: extra zorgplicht voor moeders?”, Onderneming en financiering 2012, 56-71. TILQUIN, T., “Evolution du droit des groupes en droit européen: nouveaux concepts”, in: Droit des groupes de sociétés. Questions pratiques., Brussel, Larcier, 2013, 8-41. TIMMERMAN, L., “Hebben wij in Nederland nog behoefte aan concernrecht”, in: Concernverhoudingen, TIMMERMAN, L., VAN DEN INGH, F.J.P., en BARTMAN, S.M. (eds.), Kluwer, Serie vanwege het Van der Heijden instituut te Nijmegen, 2002, Deel 9, 146 p. TIMP, J., “De feitelijke bestuurder in het vennootschapsrecht”, Jura Falconis 1995-1996, 195-210. TOWNLEY, C., “The concept of an ‘Undertaking’: the boundaries of the corporation – a discussion of agency, employees and subsidiaries”, in: AMATO, G.E en KOMNINOS, A. (eds.), EC Competition Law: A critical assessment, Oxford, Hart Publishing, 2007, 23 p. TROS, R.T.G., “Indirecte doorbraak van aansprakelijkheid: Comsystems/Van den End q.q.”, Vennootschap & Onderneming 2009, 245-247. UNIKEN-VENEMA, C. AE., “Doorbraak in concernverhoudingen, bezien in het licht van de misbruikontwerpen’, WPNR 1981, 583-593.
118 | B i b l i o g r a f i e USAIL, A., “How switching towards an adversarial system might make fairness and efficiency bedfellows in cartels enforcement”, European Competition Law Review 2014, 542-554. VANDENDRIESSCHE, J., MINJAUW, H., en DEVILLE, L., “Bewijs met vermoedens” in: Bestendig handboek verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2012, 50-58. VANDERSTAPPEN, E., “Controle, consortium en dochteronderneming van te verwaarlozen betekenis in het vennootschapsrecht - een terminologische en functionele analyse.”, Tax Audit & Accountancy 2012, 35-43. VAN ROESSEL, S.T.J., “Aansprakelijkheid van de indirecte bestuurder: rechtstreeks of via artikel 2:11 BW?”, Vennootschap & Onderneming 2014, 175-179. VAN BAEL, I., “Fining a la carte: the lottery of EU competition law”, European Competition Law Review 1995, 237-243. VAN CROMBRUGGHE, S., “Het voorontwerp van de negende richtlijn”, in: BIRON, H. en DAUW, C., Aspecten van de ondernemingsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1989, 437-451. VAN DEN BOSSCHE, A.-M., “Niet schuldig, wel verantwoordelijk. De toerekenbaarheid van inbreuken op het mededingingsrecht binnen groepen”, in: VAN HOE, A. en VANMEENEN, M. (eds.), De vennootschapsgroep in de greep van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 23-76. VAN HOE, A., “Funktionswandel in het groepsrecht: De (on)mogelijkheid tot vereenzelviging van groepsvennootschappen”, in: VAN HOE, A. en VANMEENEN, M. (eds.), De vennootschapsgroep in de greep van het recht, Antwerpen, Intersentia, 2013, 1-22. WAHL, N., “Parent company liability – a question of facts or presumption?”, 19th St.-Gallen International Competition Law Forum 2012, 15 p. WIEDEMANN, H., “The German Experience with the law of Affiliated Enterprises” in: HOPT, K.J. (ed.), Groups of Companies in European Laws, Berlijn, Walter de Gruyter, 1982, 21-44. WILS, W.P., “The undertaking as subject of E.C. competition law and the imputation of infringements to natural or legal persons.” European Law Review 2000, 99-116. WINDBICHLER, C., “Corporate group law for Europe: comments on the Forum Europaeum’s Principles and Proposals for a European corporate group law”, European Business Organization Law Review 2000, 265-280. WOUTERS, J., “Controle over een vennootschap als regelgevend criterium”, TRV 1993, 109-130. WOUTERS, J., “European Company law: Quo Vadis?”, Common Market Law Review 2000, 257-307. WYMEERSCH, E., “Hoofdlijnen van het Belgische recht van de vennootschapsgroepen”, Working paper series 2008, Financial law institute, 26 p., http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2008-03.pdf (consultatie 16/04/2015). WYMEERSCH, E., “Vennootschapsgroepen in vergelijkend perspectief”, in: La convention d’arbitrage, groupes de sociétés et groupes de contrats: actes du Colloque du CEPINA du 19 novembre 2007, Brussel, Bruylant, 2007, 79-112.
B i b l i o g r a f i e | 119 WYMEERSCH, E., “The Groups of Companies in Belgian Law”, in: WYMEERSCH, E. (ed.), Groups of Companies in the EEC, Berlijn, Walter de Gruyter, 1993, 1-78. WYMEERSCH, E., “Enkele technieken van concernrechtelijke aansprakelijkheid”, in: Liber Amicorum Fréderic Dumon, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1983, 313-339. Boeken ANTUNES, J.-E., Liability of corporate groups, Deventer, Kluwer, 1994, 549 p. BARTMAN, S.M. en DORRESTEIJN, A.F.M., Van het concern, Deventer, Kluwer, 2013, 455 p. BRAECKMANS, H., EN WYMEERSCH, E., Het gewijzigde vennootschapsrecht, Antwerpen, Maklu, 1991, 142 p. BUIJN, F.K. en STORM, P.M., Ondernemingsrecht BV en NV in de praktijk, Deventer, Kluwer, 2013, 1332 p. BYTTEBIER, K., VERROKEN, A. en WYMEERSCH, E., Grensoverschrijdende ondernemingssamenwerking, Brussel, Federale diensten voor wetenschappelijke, technische en culturele aangelegenheden, 1995, 158 p. DABBAH, M., EC and UK competition law: commentary, cases and materials, Cambridge, Cambridge University Press, 2004, 725 p. DE VUYST, V., Internal governance bij financiële conglomeraten, Antwerpen, Intersentia, 2010, 737 p. DE WULF, H., Taak en loyauteitsplicht van het bestuur van de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, 910 p. EMMERICH, E. EN HABERSACK, M, Aktien- und gmbh konzernrecht. Kommentar, Beck, München, 2005, 7 p. (via Beck Online) ERNST, P., Belangenconflicten in naamloze vennootschappen, Antwerpen, Intersentia, 1997, 1153 p. François, A., Het vennootschapsbelang in het Belgische vennootschapsrecht: inhoud en grondslagen, Brussel, VUB, 1998, 795 p. GOYDER, D., EC Competition Law, Oxford, Clarendon press, 2003, 592p. HONÉE, H.J.M.N, Concernrecht en medezeggenschapsregelingen, Deventer, Kluwer, 1981, 222 p. HOUWEN, L.G.H.J., SCHOONBROOD-WESSELS, A.P. en SCHREURS, J.A.W., Aansprakelijkheid in concernverhoudingen, Deventer, Kluwer, 1993, 894 p. LENNARTS, M.L., Concernaansprakelijkheid, Deventer, Kluwer, 1999, 412 p. MICHALSKI, Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHGesetz), Beck/Vahlen, 2010, 2039 p.(via Beck Online) RÖMERMANN, Beck’scher online kommentar. (via Beck Online) RONSE, J., Waarheid en leugen omtrent de onderneming met beperkte aansprakelijkheid, Brussel, Paleis der Academiën, 1978, 27 p.
120 | B i b l i o g r a f i e ROTH en ALTMEPPEN, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG, Leinen, C.H. Beck, 1359. (via Beck Online) SCHRAM, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch: BGB, Leinen, C.H. Beck, 2012. (Via Beck Online) SLAGTER, W.J., ASSINK en B.F. BECKMAN, H., Compendium ondernemingsrecht, Deventer, Kluwer, 2013, 3041 p. VAN CROMBRUGGE, S., De Juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 547 p. VANDEKERCKHOVE, K., Piercing the Corporate Veil, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 765 p. WEZEMAN, J., Aansprakelijkheid van bestuurders, Deventer, Kluwer, 1998, 516 p. WILHELMI, Beck’scher online-kommentar GmbHG. (via Beck Online) WYMEERSCH, E., Groups of companies in the EEC, Berlijn, De Gruyter, 1993, 334 p. VAN CROMBRUGGHE, S., De juridische en fiscale eenheidsbehandeling van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1984, Antwerpen, 547 p. VAN SCHILFGAARDE, P., Van de BV en de NV, Deventer, Kluwer, 2009, 496 p. ZIEMONS en JAEGER, Beck’scher Online-Kommentar GmbHG, Rn. 151-153. (via Beck Online) Overige U.S. SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION, List of subsidiaries of registrant google inc, http://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1288776/000119312510030774/dex2101.htm (consultatie 16/04/2015). THE UNILEVER GROUP, Unilever Annual report and Accounts 2013 http://www.unilever.com/images/Unilever_AR13_tcm13-383757.pdf (consultatie 16/04/2015).
