AANSPRAKELIJKHEID IN DE BOUW

AANSPRAKELIJKHEID IN DE BOUW SPREKER MR. E. GIERMAN, ADVOCAAT SEVERIJN HULSHOF ADVOCATEN

8 OKTOBER 2015 09:00-11:15

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. E. Gierman Jurisprudentie en artikelen (Pre)contractuele waarschuwingsplicht Gerechtshof Amsterdam, 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 februari 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:316 (Verborgen) gebreken Rechtbank Noord-Nederland 6 maart 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ3452 Naar een andere regeling van de aansprakelijkheid na oplevering: exit verborgen en niet-verborgen gebreken, Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis, TBR 2015/19 Aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering, Mr. W.J.M. Herber, TBR 2015/20 Verjaring en verval Hof Arnhem-Leeuwarden 12 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4162 Zelf raadplegen RvA RvA RvA RvA RvA RvA RvA RvA

!

26 juni 2013, No. 34.416, TBR 2014/86 19 maart 2012, No. 31.541 15 april 2013, No. 33.606 8 januari 2013, No. 71.774, TBR 2013/71 16 juli 2013, No. 34.103 23 juli 2012, No. 33.211 5 september 2012, No. 33.812 12 juni 2012, No. 71.634, TBR 2012,220

2!

p. 3 p. 13 p. 28 p. 39 p. 52 p. 57

ECLI:NL:GHAMS:2013:2858 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak 10-09-2013 Datum publicatie 14-10-2013 Zaaknummer 200.104.502-01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Uitvoering overeenkomst na overheidsaanbesteding. Na aanbesteding gebleken onjuistheid in het biedboek was onder de omstandigheden (waaronder de inlichtingen van de Gemeente naar aanleiding van vragen van een andere inschrijver) niet redelijkerwijs kenbaar voor Ballast Nedam. Geen schending precontractuele waarschuwingsplicht. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek Burgerlijk Wetboek

Boek Boek Boek Boek Boek

7 7 753 7 754 6 6 248

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/200 met annotatie door A.T.M. van den Borne Uitspraak arrest GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht, team II zaaknummer: 200.104.502/01 zaak/rolnummer rechtbank Amsterdam: 421848 / HA ZA 09-785 arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 september 2013 inzake de publiekrechtelijke rechtspersoon DE GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL WEST), zetelende te Amsterdam,

!

3!

APPELLANTE, advocaat: mr. D.J.L. van Ee te Amsterdam, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM INFRA B.V., gevestigd te Nieuwegein, GEÏNTIMEERDE, advocaat: mr. R.G.T. Bleeker te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep Partijen worden hierna de Gemeente en Ballast Nedam genoemd. De Gemeente is bij dagvaarding van 9 maart 2012 in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 11 augustus 2010 (het eerste tussenvonnis), 3 november 2010 (het tweede tussenvonnis), 17 augustus 2011 (het derde tussenvonnis) en 14 december 2011 (het eindvonnis), gewezen tussen Ballast Nedam als eiseres en de Gemeente als gedaagde. Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend: - memorie van grieven; - memorie van antwoord. Partijen hebben de zaak ter zitting van 18 januari 2013 doen bepleiten, de Gemeente door mr. Van Ee voornoemd en Ballast Nedam door mr. R.G.T. Bleeker voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Ten slotte is arrest gevraagd. De gemeente heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van Ballast Nedam zal afwijzen, Ballast Nedam zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen de Gemeente op grond van het eindvonnis heeft betaald, met rente en met beslissing over de proceskosten. Ballast Nedam heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden. 2 Feiten 2.1 De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 11 augustus 2010 onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende. 2.1.1. De Gemeente heeft op 10 augustus 2007 een openbare aanbesteding bekend gemaakt voor de herinrichting van het Van Beuningenplein te Amsterdam. Het betrof het ontwerp, de uitvoering en het onderhoud van een ondergrondse parkeergarage, de aanleg van openbare voorzieningen en bovengrondse infrastructuur op het bovenliggende plein, en

!

4!

de realisatie van een toegangs- en beheerdersgebouw, een tienercentrum en een speeltuingebouw. 2.1.2. De informatie voor de aanbesteding is opgenomen in het Biedboek. Hierin zijn onder meer opgenomen de Basisovereenkomst, de Aanbestedingsleidraad, het Algemeen Programma van Eisen, (in de onderzoekenmap) het Bemalingsadvies (met daarbij onder andere als bijlage de Opbarstberekeningen) opgesteld door Tauw B.V., de Watertoets en het Veldrapport Sonderingen, waarin de resultaten van grondmechanisch onderzoek (sonderingen en boringen) zijn vermeld. 2.1.3. Volgens de Aanbestedingsleidraad wenste de Gemeente te komen tot een Ontwerp- en Realisatieovereenkomst (“Design & Construct”) met toepasselijkheid van de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen 2005 (UAV-GC 2005). 2.1.4. In het Algemeen Programma van Eisen is op bladzijden 29 en 31, voor zover hier relevant, het volgende opgenomen: Watertoets en bemalingsadvies De voorstellen en adviezen geformuleerd in de Watertoets parkeerkelder Van Beuningenplein (zie bijlagenmap “Onderzoeken”) en het Bemalingsadvies parkeergarage Van Beuningenplein te Amsterdam (zie bijlagenmap “Onderzoeken”,) dienen als eisen gelezen te worden en zijn onverkort van toepassing op het gehele werk. (…) 1.13 Onderzoeken In opdracht van stadsdeel Westerpark zijn diverse onderzoeken uitgevoerd. Deze onderzoeken zijn opgenomen in de bijlagen van deze vraagspecificatie Herinrichting Van Beuningenplein. De resultaten van deze onderzoeken kan de opdrachtnemer benutten. De genoemde eisen in de rapporten dienen gerespecteerd te worden. (…) Bemalingsadvies parkeergarage Van Beuningenplein te Amsterdam + bijlagen (Tauw BV, 30 augustus 2007) In dit rapport worden – voor de twee mogelijke manieren om de parkeerkelder uit te voeren – het benodigde bemalingsdebiet (inclusief een eventuele spanningsbemaling) en de effecten van de bemaling op de omgeving berekend. 2.1.5. In het Bemalingsadvies is, voor zover hier relevant, op de bladzijden 9, 15, 17 en 18 het volgende vermeld: In een vroeg stadium van het huidige project is door Waternet aangegeven dat een parkeerkelder volgens het polderprincipe niet wordt toegestaan. Na overleg is geconcludeerd dat er twee mogelijkheden zijn om de parkeerkelder uit te voeren, te weten: ● Tijdens de aanleg van de parkeerkelder wordt gebruik gemaakt van het polderprincipe, waarna een waterdichte parkeerkelder wordt aangebracht in den droge. ● Tijdens de uitvoering wordt onderwaterbeton aangebracht, waardoor een waterdichte bouwkuip ontstaat. De keuze welke variant wordt toegepast, wordt niet alleen gebaseerd op kosten, maar er wordt ook gekeken naar de effecten van een benodigde bemaling op de omgeving.

!

5!

In het onderhavige Bemalingsadvies wordt voor beide mogelijkheden het benodigde bemalingsdebiet (inclusief een eventuele spanningsbemaling) en de effecten van de bemaling op de omgeving berekend. (…) De aanleg volgens het polderprincipe kan doorgang vinden als de aanleg in een afgesloten bouwkuip plaatsvindt. Dit is mogelijk gezien de bodemopbouw op de locatie. (…) Vanwege het voorkomen van een slecht doorlatende deklaag met daaronder het eerste watervoerende pakket ter plaatse van de onderzoekslocatie is eerst onderzocht of op de onderzoekslocatie een spanningsbemaling noodzakelijk is. (…) Aan de hand van de opbarstberekeningen is bepaald of een spanningsbemaling noodzakelijk is. De berekeningen zijn uitgevoerd voor een minimale en maximale stijghoogte van het eerste watervoerende pakket. Daarnaast is uitgegaan van een maximale ontgravingsdiepte van circa 7,1 m –mv en een ontgraving binnen damwanden met een omvang van 82 bij 31 meter. In de navolgende tabel 4.1 zijn de uitgangspunten ten aanzien van de opbarstberekeningen weergegeven. De gehanteerde soortelijke gewichten van de verschillende bodemlagen zijn gebaseerd op literatuurwaarden en ervaring. (…) Uit de berekeningen blijkt dat met de bovenliggende uitgangspunten bij een minimale stijghoogte van NAP -2,6 geen spanningsbemaling noodzakelijk is. Bij een maximale stijghoogte van NAP -2,3 is wel een spanningsbemaling noodzakelijk. De benodigde stijghoogte verlaging bedraagt 0,2 meter. Geadviseerd om bij aanvang van de bouwwerkzaamheden de stijghoogte te meten en het definitieve ontwerp te toetsen aan de noodzaak van het toepassen van een spanningsbemaling. 2.1.6. In de Opbarstberekeningen in het Bemalingsadvies staat een volumiek gewicht van het wadzandpakket van 20 kN/m3 vermeld. 2.1.7. Ballast Nedam heeft op 1 februari 2008 een indicatieve aanbieding ingediend, uitgaande van het tijdelijke polderprincipe. 2.1.8. In de Nota van Inlichtingen zijn de vragen van de verschillende inschrijvers en de antwoorden daarop van de Gemeente opgenomen. De Nota van Inlichtingen is aan alle inschrijvers beschikbaar gesteld. Hieronder staan drie vragen van een andere inschrijver dan Ballast Nedam over de geohydrologische onderzoeken, de Watertoets, het Bemalingsadvies en de Opbarstberekeningen en de daarop door de Gemeente gegeven antwoorden: In de bijgevoegde evenwichtsbeschouwing van de bouwput is uitgegaan van een laagopbouw waarbij in het holocene grondpakket (tussen 5,5 en 11 meter onder Maaiveld) een dikke laag voorkomt (Fijn, siltig zand en zandige klei; gamma = 20 N/m3). Deze hoge volumegewichten wijken af van ervaringen in de Amsterdamse ondergrond betreffende deze grondlaag (gebaseerd op NZ/lijn, IJtram ervaringsdatabase voormalige OMEGAM).

!

De gehanteerde volumegewichten zijn gebaseerd op de literatuurwaarden uit de tabel 1 van NEN 6740. Deze waarden zijn tevens globaal geverifieerd op basis van de beschikbare sonderingsgegevens.

6!

Heeft u hier een verklaring voor? Volumegewichten uit de evenwichtsbeschouwing hebben een grote invloed op de beschouwing van het verticaal evenwicht tegen opbarsten. Zijn de in het Bemalingsadvies gehanteerde volumegewichten gebaseerd op proefresultaten op de bouwlocatie? Kunnen proefresultaten aangaande de bepaling van volumegewichten worden overhandigd? Is de opdrachtgever bewust van het feit dat een afwijking van de aanname van volumieke massa van de in vraag 9 beschreven grondlaag (5,5 – 11 meter onder mv) kan leiden tot niet kunnen uitvoeren van een parkeerkelder volgens het tijdelijke polderprincipe?

Er zijn geen locatiespecifieke metingen naar de volumegewichten van de verschillende bodemlagen uitgevoerd. Wel zijn er sonderingsgegevens beschikbaar. Zoals in antwoord op vraag 9 is genoemd, zijn de gehanteerde waarden gebaseerd op literatuurwaarden en geverifieerd op basis van deze sonderingsgegevens. Uit de berekeningen is reeds gebleken dat het realiseren van de parkeerkelder met open ontgraving zonder toepassing van een spanningsbemaling onzeker is en onder anderen afhangt van de stijghoogte in het eerste watervoerend pakket. (zie advies bovenaan pagina 18 van het bemalingsplan).

2.1.9. Ballast Nedam heeft op 29 februari 2008 een definitieve aanbieding gedaan, waarbij zij is uitgegaan van het tijdelijke polderprincipe. In het risicoprofiel heeft Ballast Nedam een voorziening opgenomen voor toepassing van spanningsbemaling indien de stijghoogte groter zou zijn dan de maximale stijghoogte genoemd in het Bemalingsadvies. 2.1.10. De Gemeente heeft de opdracht op 8 april 2008 aan Ballast Nedam gegund. 2.1.11. Op 21 april 2008 hebben partijen de Ontwerp- en Realisatieovereenkomst Herinrichting Van Beuningenplein getekend. Op de overeenkomst zijn de UAV-GC 2005 van toepassing. 2.1.12. Om de definitieve damwandberekeningen te kunnen uitvoeren, heeft Ballast Nedam bij de Gemeente om de bodemonderzoeksgegevens gevraagd. In een e-mail van 28 mei 2008 heeft de Gemeente Ballast Nedam geschreven dat er, buiten de sonderingen, geen locale onderzoeksgegevens beschikbaar zijn en dat Ballast Nedam, als zij behoefte heeft aan aanvullende gegevens, aanvullend onderzoek zal dienen te verrichten om het soortelijk gewicht te bepalen. In reactie hierop heeft Ballast Nedam de Gemeente bericht de juiste gegevens nodig te hebben om een goede berekening te maken en dat dus aanvullend onderzoek nodig is. 2.1.13. Ballast Nedam heeft grondonderzoek laten uitvoeren, waaruit is gebleken dat het volumieke gewicht van de grond onder de te maken bouwput onjuist in het Bemalingsadvies stond. In plaats van een aanzienlijke laag “fijn, ziltig zand en zandige klei” met een volumegewicht van 20 kN/m3 zoals in het Bemalingsadvies stond, was het volumegewicht van die laag 14 à 17 kN/m3. Hierdoor bleek sprake te zijn van een aanzienlijk opbarstrisico, waardoor toepassing van het tijdelijke polderprincipe zonder permanente spanningsbemaling met retourbemaling niet mogelijk was. 2.1.14. Partijen zijn daarna in nadere onderhandeling getreden. Het resultaat daarvan is neergelegd in de brief van de Gemeente van 24 oktober 2008. De Gemeente heeft ingestemd met de toepassing van onderwaterbeton in plaats van het door Ballast Nedam aangeboden tijdelijke polderprincipe, heeft voorts ingestemd met een termijnverlenging van 11 weken als gevolg van de langere uitvoeringstijd maar heeft een voorbehoud

!

7!

gemaakt ten aanzien van de risicotoedeling van de aanpassing. Ballast Nedam heeft een en ander bij brief van 31 oktober 2008 aanvaard. De werkzaamheden aan de parkeergarage zijn inmiddels op de nader overeengekomen wijze uitgevoerd. 2.1.15. In opdracht van de Gemeente heeft Royal Haskoning een rapport opgesteld, gedateerd 31 juli 2009. Hierin staat onder meer de volgende beoordeling: (…) Ballast Nedam Infra heeft bij haar inschrijving geen berekeningen toegevoegd met betrekking tot het ontwerp van de bouwkuip. Volgens de aanbieding van Ballast Nedam (…) wordt voor de aanleg gebruik gemaakt van het polderprincipe. Ballast Nedam vermeldt “Het toepassen van onderwaterbeton is daarom niet nodig.”. Voor het doen van deze uitspraak mag verwacht worden dat de aannemer het opbarstrisico heeft onderzocht. Om dit risico te onderkennen moet de inschrijver volgens NEN 6740 het opbarstrisico bepalen. Ondermeer gezien de gestelde vragen in de Nota van Inlichtingen mag verwacht worden dat de aannemer dit belangrijke risico zelf ook onderzoekt. 3 Beoordeling 3.1 Ballast Nedam heeft in dit geding (na eiswijziging) gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van EUR 916.000,= te vermeerderen met omzetbelasting en wettelijke handelsrente vanaf vier weken na verzending van de facturen, en gevorderd te verklaren voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover sprake is van overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies, met kostenveroordeling. 3.2 Ballast Nedam heeft, samengevat, aan haar vordering ten grondslag gelegd dat volgens het door de Gemeente verstrekte bindende Bemalingsadvies, het werk zowel kon worden uitgevoerd volgens het tijdelijke polderprincipe (eventueel met toepassing van incidentele, zeer beperkte spanningsbemaling) als door middel van toepassen van onderwaterbeton. Aan het Bemalingsadvies bleken echter onjuiste gegevens ten grondslag te liggen, waardoor ook het Bemalingsadvies zelf onjuist was en het tijdelijke polderprincipe niet toepasbaar bleek. Op grond van de UAV-GC 2005 is de Gemeente aansprakelijk voor de meerkosten die € 916.000,00 bedragen. Gelet op het voorgaande mag de Gemeente ook geen korting inhouden voor zover Ballast Nedam door het onjuiste Bemalingsadvies de overeengekomen opleveringstermijn niet haalt. Aldus nog steeds Ballast Nedam. 3.3 De rechtbank heeft in het eerste tussenvonnis overwogen dat Ballast Nedam de Gemeente in de aanbestedingsfase had moeten waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, de berekeningen of de uitvoeringsvoorschriften, voor zover Ballast Nedam die kende of behoorde te kennen. Voor het antwoord op de vraag, of de fout in het Biedboek voor Ballast Nedam kenbaar had moeten zijn, heeft de rechtbank deskundige voorlichting nodig geacht en in het tweede tussenvonnis ir. W.M. Faas als deskundige benoemd. Naar aanleiding van diens deskundigenbericht heeft de rechtbank in het derde tussenvonnis geoordeeld dat geen sprake was van een voor Ballast Nedam kenbare fout. In het eindvonnis heeft de rechtbank - samengevat - de vorderingen van Ballast Nedam grotendeels toegewezen en de Gemeente in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de Gemeente met vier grieven op.

!

8!

3.4 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. In de aan de overeenkomst voorafgaande aanbesteding is in het Bemalingsadvies aan de inschrijvers (waaronder Ballast Nedam) medegedeeld, dat de aanleg van de parkeergarage op twee manieren kon geschieden. Het Bemalingsadvies bevat vervolgens voor elk van beide methodes concrete adviezen. In het Bemalingsadvies zijn ook Opbarstberekeningen verstrekt, die voor wat betreft het volumiek gewicht van de deklaag op 5,5-11.00 meter onder het maaiveld (de laag waarin de bodem van de parkeerkelder zou komen) een waarde van 20 kN/m³ aangaven. Inmiddels is uit metingen gebleken dat die waarde onjuist is en dat het werkelijke volumiek gewicht van de bodem 14-17 kN/m³ bedraagt. Het Biedboek bevatte in dat opzicht dus onjuistheden. 3.5 Gelet op het tussen partijen toepasselijke § 3 lid 2 en 3 UAV-CG 2005 draagt in beginsel de Gemeente het risico van deze onjuistheden, nu de Gemeente de bijlagen bij het Biedboek en de daaraan ten grondslag liggende gegevens en berekeningen heeft verstrekt. 3.6 Het betoog van de Gemeente met haar eerste twee grieven komt erop neer dat voormeld beginsel in het onderhavige geval uitzondering lijdt, omdat Ballast Nedam jegens haar een precontractuele, op de artikelen 7:753 lid 2 BW, 7:754 BW dan wel 6:248 BW gebaseerde, waarschuwingsplicht heeft geschonden. Die waarschuwingsplicht brengt mee dat Ballast Nedam de Gemeente niet alleen had behoren te waarschuwen voor kenbare fouten, maar ook voor onjuistheden, fouten en gebreken die zij had behoren te kennen of te ontdekken. Volgens de Gemeente rustte op Ballast Nedam daarom een onderzoeksplicht op grond waarvan zij de Gemeente ook voor redelijkerwijs te voorziene gevolgen van mogelijke onjuistheden behoort te informeren. Volgens de Gemeente was de fout in het Bemalingsadvies a prima facie kenbaar zoals niet alleen blijkt uit het onder 2.1.15 aangehaalde onderzoek van Royal Haskoning, maar ook uit het feit dat Ballast Nedam reeds kort na de gunning (nog voordat zij aanvullend grondonderzoek had laten uitvoeren) bij narekening van de opbarstberekening voor de bouwkuip discrepanties heeft ontdekt tussen haar schematisering en die van de Gemeente. Ballast Nedam had alvorens in te schrijven zelf een opbarstberekening moeten maken of de berekening van de Gemeente moeten controleren. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat voor ontdekking van de fout nader onderzoek in de vorm van laboratoriumonderzoek nodig was. 3.7 Het hof neemt tot uitgangspunt dat in het kader van een openbare aanbestedingsprocedure als de onderhavige de verhouding van betrokkenen voorafgaand aan de gunning mede wordt beheerst door regels van redelijkheid en billijkheid die meebrengen dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Onder omstandigheden kunnen die regels meebrengen dat een inschrijver verplicht is een aanbestedende dienst te wijzen op onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten of op aan diens zijde gemaakte fouten. De betrokken partijen zullen in een dergelijk geval overigens wel de procedureregels die het aanbestedingsrecht meebrengt moeten respecteren, nu de bijzondere aard van een openbare aanbestedingsprocedure immers meebrengt dat de gelijkheid tussen de inschrijvers niet mag worden doorbroken en steeds een level playing field moet worden gehandhaafd. 3.8 Bij de beantwoording van de vraag of Ballast Nedam in het kader van de openbare aanbestedingsprocedure een dergelijke verplichting heeft geschonden gaat het erom, of de onjuistheid in het Biedboek onder de gegeven omstandigheden voor Ballast Nedam

!

9!

redelijkerwijs kenbaar was. Bij die omstandigheden neemt het hof allereerst in aanmerking dat Ballast Nedam een professionele en ervaren inschrijver is maar ook, dat de Gemeente zich voor de opstelling van de aanbestedingsdocumenten door professionele adviseurs als Tauw heeft laten bijstaan en daarvan in de documentatie ook blijk heeft gegeven. Van Ballast Nedam mocht daarom bijvoorbeeld gevergd worden dat zij de in het kader van de aanbesteding verstrekte informatie tot op zekere hoogte controleerde maar niet, dat zij ter controle daadwerkelijk ter plaatse onderzoek zou uitvoeren. Verder is van belang dat blijkens de Nota van Inlichtingen een andere inschrijver concrete vragen heeft gesteld over het volumiek gewicht en de consequentie van onjuistheden in de opgegeven waarde van dat gewicht, namelijk dat de parkeerkelder niet volgens het tijdelijke polderprincipe kon worden uitgevoerd (zie r.o. 2.1.8). De Gemeente heeft op die vragen in de Nota van Inlichtingen antwoorden gegeven met de kennelijke, door Ballast Nedam blijkens haar uitlatingen ter zitting ook zo begrepen, strekking dat de door haar opgegeven waarde niet ongefundeerd is. Aan die antwoorden was Ballast Nedam als inschrijver in beginsel gebonden. Aan het feit dat er sprake is van een Design & Construct overeenkomst, een contractsvorm die de inschrijvers de nodige vrijheid geeft bij, maar ook verantwoordelijk maakt voor, het ontwerp van het te verrichten werk, hecht het hof in dit verband (anders dan de Gemeente bepleit) geen bijzondere betekenis. De keuze voor een dergelijk type overeenkomst ontslaat de Gemeente immers niet van haar verantwoordelijkheid voor de juistheid van de gegevens die zij heeft verstrekt, zoals ook volgt uit de bepalingen van §3 leden 2 en 3 van de UAV-GC 2005, die de Gemeente zelf op de overeenkomst van toepassing heeft verklaard. 3.9 Wat betreft de onjuistheden in het Biedboek en de vraag of die voor Ballast Nedam redelijkerwijs kenbaar waren, wordt het volgende overwogen. 3.10 Volgens de Gemeente is bij de Opbarstberekening niet conform tabel 1 van NEN 6740:2006 gehandeld. De voor die norm voorgeschreven veiligheidsfactor van 1,1 was niet gehanteerd. Volgens de Gemeente had Ballast Nedam dat direct had kunnen zien als zij de Opbarstberekening had gecontroleerd. Faas heeft als deskundige hierover opgemerkt, dat de veiligheidsfactor weliswaar is gesplitst in 2 factoren van 1,05, maar dat dat voor het resultaat van de berekening per saldo niet uitmaakt. Het hof acht deze benaderingswijze van de deskundige juist en neemt deze over, zodat hoewel bij het maken van de Opbarstberekening in dit opzicht niet conform bedoelde NEN-norm is gehandeld, deze toch geen fout bevat. 3.11 In het Bemalingsadvies is verder de grondlaag “wadzandpakket” samengenomen als één laag met een volumiek gewicht van 20kM/m³, waar deze grondlaag volgens de Watertoets uit drie lagen bestond (met verschillend volumiek gewicht, waarvan slechts één met een waarde van 20 kN/m³) en er volgens het Veldrapport sprake was van meerdere laagjes. Over dit onderwerp zijn blijkens de Nota van Inlichtingen (zie r.o. 2.1.8) vragen gesteld. Volgens de Gemeente had dit een en ander voor Ballast Nedam tot een kritische benadering van het Bemalingsadvies moeten leiden en had zij bij controle van de Opbarstberekening, kunnen weten dat (de Opbarstberekening bij) het Bemalingsadvies fout was. 3.11.1. Faas heeft als deskundige, bij zijn antwoord op de vraag of het voor Ballast Nedam kenbaar was dat in het Biedboek bij de Opbarstberekening een fout was gemaakt, opgemerkt dat de schematisering in het Bemalingsadvies grof is en daarom minder geschikt om een betrouwbare Opbarstberekening te maken. Dat geldt volgens hem temeer, omdat het toegekende volumegewicht van 20kN/m³ hoog is. Volgens Faas was

!

10!

het daarom voor Ballast Nedam kenbaar dat er in de Opbarstberekening twijfelachtige aannamen waren gedaan. 3.11.2. Volgens de Gemeente had Ballast Nedam reeds over die “twijfelachtige aannamen” moeten waarschuwen. Daarin volgt het hof haar niet, allereerst niet omdat de Gemeente door de vragen in de Nota van Inlichtingen al op de hoogte was geraakt van twijfels over de aanname en deze had beantwoord, welke beantwoording, zoals reeds onder 3.8 overwogen, voor Ballast Nedam in beginsel bindend was. Voorts geldt, dat gesteld noch gebleken is dat Ballast Nedam reeds vanwege die kenbaar twijfelachtige aannamen moest weten dat aanleg volgens het tijdelijk polderprincipe geen reële mogelijkheid zou zijn. 3.11.3. Het enkele feit dat Ballast Nedam in dit geding heeft erkend dat 20 kN/m³ als een hoog volumegewicht geldt, volstaat evenmin om een waarschuwingsplicht aan te nemen, gelet op de beantwoording door de Gemeente van de daartoe strekkende vragen van de andere inschrijver. Waarom Ballast Nedam niettemin een waarschuwingsplicht ter zake zou hebben, heeft de Gemeente onvoldoende concreet toegelicht. 3.12 De Gemeente heeft, ten slotte, onvoldoende concreet toegelicht dat een eenvoudige rekenkundige controle van de Opbarstberekening door Ballast Nedam ertoe zou hebben geleid dat reeds tijdens de inschrijving duidelijk zou zijn geworden dat het tijdelijk polderprincipe niet toegepast kon worden. In dat verband is in het bijzonder van belang dat Ballast Nedam onweersproken heeft aangevoerd dat bij een waarde van 16-17 kN/m³ (de waarde die volgens Royal Haskoning uit een juiste Opbarstberekening zou volgen), het tijdelijk polderprincipe gewoon uitvoerbaar was, maar dat dat eerst gezien de werkelijke volumieke waarde van de grond (ca. 14 kN/m³) niet meer verantwoord was. Die werkelijke volumieke waarde is pas gebleken na grondmechanisch- en laboratoriumonderzoek door Ballast Nedam, welk onderzoek gelet op de reeds aanwezige gegevens, ook al waren deze twijfelachtig, niet kon worden verlangd van Ballast Nedam in de inschrijvingsfase van de aanbesteding nadat de Gemeente de vragen van inschrijvers al had beantwoord. 3.13 De slotsom luidt dan ook, dat van een schending van de precontractuele waarschuwingsplicht aan de zijde van Ballast Nedam niet is gebleken. De grieven 1 en 2 falen. 3.14 Met grief 3 stelt de Gemeente onder meer aan de orde dat partijen een termijnverlenging van 11 weken overeen zijn gekomen voor de toepassing van onderwaterbeton. Zij voert aan dat Ballast Nedam daardoor is gecompenseerd voor vertraging als gevolg van het feit dat een andere methode is toegepast dan bij inschrijving voorzien en stelt recht te hebben op korting voor zover vertraging is ontstaan door overschrijding van de overeengekomen verlengingstermijn van 11 weken. De gemeente heeft ter onderbouwing van haar grief verwezen naar de als productie 8 en 9 in eerste aanleg in het geding gebrachte brieven van respectievelijk de Gemeente en Ballast Nedam. Ballast Nedam heeft dit betoog van de Gemeente niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. De grief slaagt daarom in zoverre. De door Ballast Nedam gevraagde verklaring voor recht zal als in het dictum te melden worden toegewezen en voor het overige alsnog worden afgewezen. Voor het overige faalt de grief. 3.15 Hetgeen in dit geding of in het geding in eerste aanleg meer of anders is betoogd, kan niet tot andere oordelen leiden.

!

11!

3.16 Het bewijsaanbod van de Gemeente wordt als niet ter zake dienend gepasseerd. 3.17 Nu de Gemeente in eerste aanleg grotendeels in het ongelijk is gesteld, is zij terecht in de proceskosten veroordeeld. Grief 4 faalt eveneens. Het vonnis waarvan beroep zal als na te melden worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel. 4 Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis van 14 december 2011 voor wat betreft de onder 3.1 van het dictum opgenomen verklaring voor recht; en in zoverre opnieuw rechtdoende: verklaart voor recht dat de Gemeente niet gerechtigd is tot inhouding van korting voor zover als gevolg van het onjuiste Bemalingsadvies sprake is van een overschrijding van de overeengekomen opleveringsdatum die de duur van 11 weken niet te boven gaat; bekrachtigt het vonnis van 14 december 2011 en de overige vonnissen waarvan beroep voor het overige; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Ballast Nedam begroot op € 4.836,00 aan verschotten en € 11.685,00 voor salaris. Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, C.C. Meijer en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 september 2013.

!

12!

ECLI:NL:GHSHE:2015:316 Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 03-02-2015 Datum publicatie 05-02-2015 Zaaknummer HD 200.122.391_01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Door aannemer in afwijking van oorspronkelijk bestek uitgevoerde warmwatercirculatieleiding (kunststof in plaats van koper). Na constatering van de afwijking stelt de aannemer dat de kunststof leiding gelijkwaardig is aan de oorspronkelijk voorgeschreven koperen leiding, waarna de opdrachtgever met de wijziging heeft ingestemd. Na enkele jaren treden lekkages op, omdat de kunststof leiding niet bestand bleek tegen de continu-bedrijfstemperatuur die vanwege legionellavoorschriften noodzakelijk was. De aannemer is aansprakelijk vanwege schenden waarschuwingsplicht. Vanwege “eigen schuld” (art. 6:101 BW) moet de opdrachtgever 45% van de schade zelf dragen. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 101, geldigheid: 2015-02-05 Vindplaatsen Rechtspraak.nl W.J.M. Herber annotatie in TBR 2015/168 Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.122.391/01 arrest van 3 februari 2015 in de zaak van Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante in principaal hoger beroep, geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als [Aannemersbedrijf] BV, advocaat: mr. K. Roordink te Nijmegen, tegen

!

13!

Stichting Woningstichting De Voorzorg, gevestigd te [vestigingsplaats], geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep, hierna aan te duiden als De Voorzorg, advocaat: mr. M.C.G. Nijssen te Heerlen, op het bij exploot van dagvaarding van 30 januari 2013 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank Maastricht van 15 december 2010 en 31 oktober 2012, gewezen tussen [Aannemersbedrijf] BV als gedaagde en De Voorzorg als eiseres. 1 Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 143029/HA ZA 09-948) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar de in dezelfde zaak gewezen vonnissen van 11 november 2009, 24 februari 2010 en 24 november 2010. 2 Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep; - het exploot van anticipatie van De Voorzorg; - de door [Aannemersbedrijf] BV memorie van grieven met producties; - de door De Voorzorg genomen memorie van antwoord in principaal hoger beroep met vermeerdering van grondslag van eis, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met producties; - de door [Aannemersbedrijf] BV genomen akte uitlating vermeerdering grondslag tevens akte uitlating producties tevens memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep; - de door De Voorzorg genomen akte houdende rectificatie in principaal en incidenteel hoger beroep van; - de in het kader van het schriftelijk pleidooi door [Aannemersbedrijf] BV overgelegde pleitnotitie met een productie; - de in het kader van het schriftelijk pleidooi door De Voorzorg overgelegde pleitnotitie met twee producties. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3 De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep 3.1. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. a Op 2 juni 2003 heeft De Voorzorg als opdrachtgeefster met [Aannemersbedrijf] als aannemer een aannemingsovereenkomst gesloten terzake de bouw van een zorgcentrum te [vestigingsplaats], (hierna: de aannemingsovereenkomst). Onderdeel van de aannemingsovereenkomst was onder meer de installatie van een warmwatervoorziening. Voordat de aanneemovereenkomst werd gesloten, had De Voorzorg met haar adviseurs de warmwaterinstallatie ontworpen en het bouwtechnisch bestek en het bestek W-installaties opgesteld. Op basis van die bestekken en de bijbehorende tekeningen heeft [Aannemersbedrijf] het werk in uitvoering genomen.

!

14!

b

Installatieburo [installatieburo] B.V. (hierna: [installatieburo]) is voor wat betreft de realisatie van de warmwatervoorziening opgetreden als onderaannemer van [Aannemersbedrijf]. c In het bestek W-installaties is omschreven dat de ringleiding van het tapwaternet diende te worden uitgevoerd in koperen buizen. Het hof begrijpt uit het hierna in rov. 3.3.5 te melden deskundigenbericht van Bruijgom dat door deze ringleiding (mede bestaande uit stijgleidingen naar de verschillende etages van het zorgcentrum) continue heet water, verwarmd in de centrale boiler, circuleert. Vanaf de ringleiding lopen door de vloeren en wanden van de kamers leidingen naar de zich in die kamers bevindende tappunten. Door die leidingen stroomt het water alleen als in de betreffende kamer de warmwaterkraan wordt geopend. Het hof zal deze leidingen in het navolgende aanduiden als uitstroomleidingen. Volgens het bestek zouden voor de uitstroomleidingen kunststof buizen van het merk [merk] moeten worden gebruikt. Het voorgaande is schematisch weergegeven in productie 19 bij de memorie van antwoord. Naar het hof begrijpt is het voordeel van dit systeem met een ringleiding waardoor continue heet water circuleert, dat bij het openen van de kraan altijd snel warm water uit de kraan komt omdat zich al warm water in de ringleiding vlakbij de kamer bevindt en warm water dus niet eerst vanaf de elders in het gebouw gesitueerde boiler naar de kamer hoeft te stromen. d In paragraaf 52.32.10-a het bestek is ten aanzien van de kunststof buisleidingen van het fabrikaat [merk], aan te leggen in de vloeren en wanden (hof: de uitstroomleidingen) onder meer bepaald: “Temperatuur (gr. C): 70.”. Een dergelijke beperking aan de temperatuur van het water dat door de leidingen mag stromen is niet vermeld in paragraaf 52.31.10-a van het bestek, betrekking hebbend op de koperen buizen die gebruikt moesten worden voor de ringleiding. Op grond van het deskundigenbericht van Bruijgom staat vast dat koperen buisleidingen geschikt zijn voor water met een bedrijfstemperatuur die continue 100 0C bedraagt. e In paragraaf 68.11.19-a van het bestek is bepaald dat de minimale watertemperatuur in de leidingen in het kader van beveiliging tegen de legionellabacterie niet beneden de 60 0C mag komen. Tussen partijen staat vast dat dit inhield dat bij de tappunten in de kamers bij het laten stromen van het warm water een temperatuur van minimaal 60 0C moest kunnen worden gehaald. f Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft [Aannemersbedrijf], althans haar onderaannemer [installatieburo], op eigen initiatief de ringleiding (inclusief stijgleidingen) en de uitstroomleidingen uitgevoerd in kunststof leidingen van het merk Unipipe. In het verslag van de 10e bouwvergadering van 14 januari 2004 staat hierover op blz. 8 onder 5.3.1 onder meer het volgende: “De leidingen zijn uitgevoerd in Unipipe systeem, dit in afwijking op het bestek. Deze wijziging is niet vooraf kenbaar gemaakt bij de directie. De opdrachtgever wil geïnformeerd worden hoe dit ontstaan is. [medewerker van De Voorzorg] (hof: de partij die namens De Voorzorg het bestek Winstallaties had opgesteld) dient de offertes van de installateurs prijstechnisch en kwalitatief te controleren m.b.t. bovenstaande. Volgens de installatie adviseur is het uitgevoerde systeem goed en de opdrachtgever concludeert dat het systeem toegepast kan worden op voorwaarde dat de installateur het toegepaste systeem meldt bij WML en schriftelijke goedkeuring hiervoor krijgt. Tevens dienen er extra tussenleidingen opgenomen te worden i.v.m. het eventueel separaat kunnen afsluiten van water. Tevens wordt het risico inventarisatieplan alsmede het beheersplan geëist. De installateur dient dit te verzorgen.” In het verslag van de 11e bouwvergadering van 11 februari 2004 staat hierover op de bladzijdes 4 en 5 onder 5.3.1.: “Waterinstallatie: - Alles definitief, geen bijzonderheden.” Het complex is met inbegrip van de warmwatervoorziening op 30 juli 2004 opgeleverd. De Voorzorg is het complex na de oplevering gaan verhuren, deels aan een zorginstelling

!

15!

en deels aan individuele gehandicapten en bejaarden. In het bestek zijn een onderhoudstermijn en een servicetermijn van twaalf maanden opgenomen, aansluitend aan de opleveringsdatum. Deze termijn verliep op 30 juli 2005. In opdracht van onderaannemer [installatieburo] heeft Adviesburo [adviesburo] op 10 februari 2005, dus tijdens de onderhouds- en servicetermijn, een rapport “Risico Analyse Legionellagroei” uitgebracht met betrekking tot de warmwatervoorziening in het zorgcentrum. Op blz. 3 van dat rapport staat onder meer het volgende: “ - Boilertemperatuur afgesteld op 80o - Temperatuur recirculatiewater was 74o”. Verder staat op blz. 4 dat de temperatuur van het warm water op alle tappunten hoger was dan 65 0C. Op blz. 5 staat als aanbevolen beheersmaatregel onder meer genoemd: “Boilertemperatuur nooit lager instellen dan 70o” i De Voorzorg heeft het onderhoud van de warmwaterinstallatie na het eerste (garantie)jaar niet langer door [Aannemersbedrijf] of [installatieburo] laten uitvoeren maar door derden. ii In het vierde kwartaal van 2008 hebben zich diverse lekkages in de leidingen van de warmwaterinstallatie voorgedaan. [Aannemersbedrijf] heeft die lekkages in opdracht van De Voorzorg hersteld. iii Bij brief van 14 november 2008 heeft De Voorzorg [Aannemersbedrijf] in gebreke gesteld en gesommeerd maatregelen te nemen ter voorkoming van nieuwe lekkages, alsook haar aansprakelijk gesteld voor de (nog te) ontstane schade. Bij brief van 18 november 2008 heeft [Aannemersbedrijf] aansprakelijkheid afgewezen. iv Bij brief van 8 december 2008 heeft [installatieburo] aan [Aannemersbedrijf] bericht dat zij alle aansprakelijkheid afwijst. Deze brief heeft [Aannemersbedrijf] op 12 december 2008 doorgeleid aan De Voorzorg. v De Voorzorg heeft het adviesbureau e-Water Group B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: e-Water) gevraagd een onderzoek in te stellen. Dit bureau heeft op 22 december 2008 een rapport uitgebracht. In dat rapport staat onder meer het volgende: “-Conclusies metingen: 1. Bij een ingestelde boilertemperatuur van 68 graden wordt op 5 van de 7 gecontroleerde aftappunten de wettelijke vereiste minimale watertemperatuur van 60 graden niet bereikt. 2. Bij een ingestelde boilertemperatuur van 71 graden wordt op 4 van dezelfde 7 aftappunten de wettelijk vereiste minimale warmwatertemperatuur van 60 graden niet bereikt. 3. De boilertemperatuur van 71 graden is feitelijk al te hoog voor de Unipipeleidingen. De boilertemperatuur zal aanzienlijk hoger dan 71 graden moeten zijn om op alle aftappunten de wettelijk vereiste minimale temperatuur van 60 graden te bereiken. Welke temperatuur dat is hebben wij nog niet kunnen vaststellen in verband met de maximale toelaatbare temperatuur voor de Unipipeleidingen.” De Voorzorg heeft dit rapport bij brief van 7 januari 2009 ter kennis van [Aannemersbedrijf] heeft gebracht. Bij brief van 9 januari 2009 heeft [Aannemersbedrijf] hierop gereageerd en medegedeeld dat zij het rapport aan [installatieburo] heeft gezonden. Bij brief van 14 januari 2009 heeft [Aannemersbedrijf] de reactie van [installatieburo] d.d. 13 januari 2009 aan De Voorzorg gestuurd. Kort gezegd heeft [installatieburo] twijfels geuit over de juistheid van de meting van e-Water, en alle aansprakelijkheid van de hand gewezen. Dit standpunt heeft De Voorzorg aan e-Water voorgelegd. Laatstgenoemde heeft op 19 januari 2009 schriftelijk gereageerd. Tussen de betrokken partijen heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden op 20 januari 2009, waarbij [Aannemersbedrijf] met de reactie van e-Water is geconfronteerd. Bij brieven van 2 februari 2009 en 26 maart 2009 heeft [Aannemersbedrijf] prijsvoorstellen gedaan voor de vernieuwing van de transportleidingen respectievelijk de complete warmwaterleiding. [Aannemersbedrijf] en [installatieburo] hebben daarbij kortingen aangeboden op de uitvoeringskosten.

!

16!

Bij brief van in ieder geval 31 maart 2009 is [Aannemersbedrijf] door De Voorzorg in de gelegenheid gesteld de werkzaamheden uit te voeren met voorfinanciering van de kosten, in afwachting van de uitkomst van de te voeren bodemprocedure (de onderhavige procedure. Bij brief van 7 april 2009 heeft [Aannemersbedrijf] medegedeeld de werkzaamheden niet te zullen uitvoeren, en wederom gemotiveerd aansprakelijkheid afgewezen. Op verzoek van De Voorzorg heeft [installatie adviseurs] Installatie Adviseurs een onderzoek uitgevoerd naar de watertemperaturen bij de boiler en bij verschillende aftappunten. [installatie adviseurs] heeft daaromtrent een rapport van 23 juni 2009 uitgebracht. In dat rapport staat onder meer het volgende: “Zoals uit bovenstaande tabel is uit te lezen wort bij een boilertemperatuur van 700C niet op ieder tappunt de vereiste minimale warmwatertemperatuur van 600C bereikt. Conclusie De minimale vereiste warmwatertemperatuur wordt op 6 van de 11 gemeten tappunten niet gehaald. (…) De kans op legionella is daardoor aanwezig.” De Voorzorg heeft in kort geding veroordeling van [Aannemersbedrijf] gevorderd tot, kort gezegd, vervanging van de kunststof leidingen door koperen leidingen. Deze vordering is bij vonnis in kort geding van 20 mei 2009 afgewezen. Hierna heeft De Voorzorg als opdrachtgever met [Aannemersbedrijf] als aannemer een overeenkomst gesloten waarbij aan [Aannemersbedrijf] de verbintenis op zich heeft genomen om, kort gezegd, tegen betaling de kunststof warmwater ringleiding inclusief de kunststof warmwater stijgleidingen te vervangen door koperen leidingen. Deze werkzaamheden zijn inmiddels voltooid en betaald. 3.2.1. In de onderhavige procedure vorderde De Voorzorg bij inleidende dagvaarding, samengevat: I. een verklaring voor recht dat [Aannemersbedrijf] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst van 2 juni 2003 door een warmwaterinstallatie te leveren en aan te leggen die ondeugdelijk en ongeschikt is voor het overeengekomen doel; II. veroordeling van [Aannemersbedrijf] tot betaling van schadevergoeding ter zake de onder I genoemde tekortkoming, op te maken bij staat; met veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten. 3.2.2. Aan deze vordering heeft De Voorzorg, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Uit onderzoek gebleken dat bij een boiler- en leidingtemperatuur van maximaal 70 0C, niet bij alle tappunten de minimaal vereiste watertemperatuur van 60 0C. wordt bereikt. Om die temperatuur te bereiken, diende de boilertemperatuur hoger dan 70 0C te worden afgesteld. Dienovereenkomstig is de temperatuur van de boiler onder verantwoordelijkheid van [Aannemersbedrijf] afgesteld op 800 C, zoals ook blijkt uit het rapport dat [adviesburo] in opdracht van [installatieburo] heeft uitgebracht op 10 februari 2005. Na onderzoek is voorts gebleken dat de lekkages die zich vanaf het vierde kwartaal van 2008 hebben voorgedaan, een gevolg zijn van het feit dat de Unipipe leidingen niet bestand zijn tegen temperaturen van meer dan 70 0C. [Aannemersbedrijf] heeft De Voorzorg nooit meegedeeld dat de temperatuur in de leidingen niet hoger dan 70 0C mocht zijn en [Aannemersbedrijf] heeft dienaangaande ook geen beveiliging of waarschuwing op de boiler aangebracht. [Aannemersbedrijf] is door het bovenstaande tekort geschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst. [Aannemersbedrijf] moet daarom de schade vergoeden die De Voorzorg hierdoor geleden heeft. 3.2.3. [Aannemersbedrijf] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

!

17!

3.3.1. In het tussenvonnis van 11 november 2009 heeft de rechtbank een incidentele vordering van [Aannemersbedrijf] tot oproeping in vrijwaring van Installatieburo [installatieburo] B.V. afgewezen, [Aannemersbedrijf] in de kosten van het incident veroordeeld en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor een conclusie van antwoord. Het geding in vrijwaring speelt in het onderhavige hoger beroep geen rol. 3.3.2. In het tussenvonnis van 24 februari 2010 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. 3.3.3. In het tussenvonnis van 24 november 2010 (door de rechtbank aangeduid als rolbeslissing) heeft de rechtbank de partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de door de rechtbank voorgenomen benoeming van een deskundige. 3.3.4. In het tussenvonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast naar de in het dictum van dat vonnis opgenomen vragen a) tot en met w). 3.3.5. De door de rechtbank benoemde deskundige, ing. A.P. Bruijgom (hierna: Bruijgom), heeft op 22 juli 2011 zijn deskundigenbericht uitgebracht. 3.3.6. In het eindvonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank, samengevat, het volgende overwogen: A Op grond van het deskundigenbericht moet geoordeeld worden dat de lekkages zijn veroorzaakt door een langdurig te hoge instelling van de boilertemperatuur (meer dan 70 ºC) en de dientengevolge versnelde veroudering van de kunststof Unipipe leidingen die in plaats van de oorspronkelijk geplande koperen leidingen zijn geïnstalleerd. Als de koperen leidingen niet zouden zijn vervangen door kunststof leidingen met een maximaal toelaatbare watertemperatuur van 70 ºC, zou de kans op lekkages minimaal zijn geweest (rov 2.6). B De wijziging van koperen leidingen in kunststof Unipipe leidingen is niet conform het bestek schriftelijk vastgelegd, maar mondeling overeengekomen. Er is sprake van een aparte overeenkomst, waarop het bestek niet automatisch van toepassing is (rov. 2.7). C [Aannemersbedrijf] was bij het aangaan of uitvoeren van de overeenkomst op grond van artikel 7:754 BW verplicht om De Voorzorg te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover [Aannemersbedrijf] deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen (rov 2.8). D [Aannemersbedrijf] had De Voorzorg er dus uitdrukkelijk, bijvoorbeeld zoals bij bestek onder 01-02.17 is bepaald, voor moeten waarschuwen dat door de toepassing van de kunststof leidingen in plaats van de koperen leidingen een continubedrijfstemperatuur van maximaal 70 ºC in acht diende te worden genomen, in afwijking van de voorheen voor de koperen leidingen toegestane veel hogere temperatuur. De vermelding van de temperatuur van 70 ºC in paragraaf 52.32.10-a van het bestek doet daar niet aan af want die vermelding zag alleen op de uitstroomleidingen (rov. 2.9). E Omdat [Aannemersbedrijf] toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de genoemde waarschuwingsplicht, zijn de vorderingen van De Voorzorg op de in het dictum van het vonnis te melden wijze toewijsbaar (rov. 2.10). Op grond van deze overwegingen heeft de rechtbank: I. voor recht verklaard dat [Aannemersbedrijf] een warmwaterinstallatie heeft aangelegd en aan De Voorzorg heeft geleverd die, althans zonder uitdrukkelijke waarschuwing

!

18!

omtrent de maximale continubedrijfstemperatuur van 70 ºC, ongeschikt is voor het bij aannemingsovereenkomst van 2 juni 2003 beoogde en overeengekomen doel; II. [Aannemersbedrijf] B.V. veroordeeld om aan De Voorzorg te vergoeden alle directe en indirecte schade die door de Woningstichting de Voorzorg is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de warmwaterleidingen van de warmwaterinstallatie van het zorgcentrum te [vestigingsplaats], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; met veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde. 3.3.7. De rechtbank heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De Voorzorg heeft in mei 2013 op basis van het vonnis een schadestaatprocedure aanhangig gemaakt tegen [Aannemersbedrijf]. 3.4.1. [Aannemersbedrijf] BV heeft in principaal hoger beroep 15 grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van 31 oktober 2012. [Aannemersbedrijf] BV heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 15 december 2010 en 31 oktober 2012 en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van De Voorzorg. 3.4.2. Het hoger beroep is mede ingesteld tegen het tussenvonnis van 15 december 2010. [Aannemersbedrijf] heeft tegen dat tussenvonnis echter geen grieven aangevoerd. Het hof zal [Aannemersbedrijf] daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen dat tussenvonnis. 3.5.1. De Voorzorg heeft in haar memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, de grondslag van haar vordering in twee opzichten vermeerderd: - De Voorzorg beroept zich in alinea 48 ook op de in paragraaf 2 lid 5 en paragraaf 6 lid 14 van de UAV 1989 neergelegde waarschuwingsplicht van [Aannemersbedrijf] als aannemer. - De Voorzorg beroept zich in alinea 81 en verder op de aansprakelijkheid van [Aannemersbedrijf] voor verborgen gebreken. Deze vermeerderingen van de grondslag van de vordering zijn toelaatbaar. Uit het navolgende zal blijken of een beoordeling van deze toegevoegde grondslagen noodzakelijk is. 3.5.2. De Voorzorg heeft in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd. De Voorzorg heeft geconcludeerd tot: - bekrachtiging van de vonnissen van 15 december 2010 en 31 oktober 2002 (hof: bedoeld is kennelijk 2012) voor zover het betreft de gegeven verklaring voor recht en de veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten; - vernietiging van de vonnissen van 15 december 2010 en 31 oktober 2002 (hof: bedoeld is kennelijk 2012) voor zover daarbij de vordering van De Voorzorg tot schadevergoeding op te maken bij staat deels is afgewezen; - het, in zoverre opnieuw rechtdoende, alsnog geheel toewijzen van de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat zoals in de inleidende dagvaarding geformuleerd. 3.5.3. Het hof stelt vast dat De Voorzorg haar incidenteel hoger beroep mede heeft gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010. Tegen dat vonnis heeft De Voorzorg

!

19!

echter geen grief gericht. Het hof zal De Voorzorg daarom niet-ontvankelijk verklaren in haar hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010. Naar aanleiding van de grieven 1 tot en met 9 in principaal hoger beroep 3.6.1. Het hof zal de grieven 1 tot en met 9 in principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn allereerst gericht tegen het hiervoor in rov. 3.3.6 onder B weergegeven oordeel van de rechtbank dat de wijziging van koperen leidingen in kunststof Unipipe leidingen niet conform het bestek schriftelijk is vastgelegd, maar mondeling overeengekomen, zodat sprake is van een aparte overeenkomst, waarop het bestek niet automatisch van toepassing is. 3.6.2. De grieven zijn in zoverre terecht voorgedragen. Tussen partijen staat immers vast: - dat weekrapporten op grond van paragraaf 36 lid 5 UAV 1989 kunnen gelden als schriftelijke opdracht van daarin neergelegde bestekwijzigingen; - dat in artikel 15 van de aanneemovereenkomst is bepaald dat de verslagen van bouwvergaderingen in de plaats komen van weekrapporten als bedoeld in de UAV 1989; - dat de bestekwijziging is neergelegd in de verslagen van de bouwvergaderingen. Om deze reden moet worden aangenomen dat de bestekwijziging schriftelijk is overeengekomen en dat daarop de bepalingen van de aanneemovereenkomst en de UAV 1989 van toepassing zijn. De Voorzorg heeft dat overigens ook erkend. 3.6.3. Dat de grieven in zoverre terecht zijn voorgedragen, voert op zichzelf overigens niet tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen van De Voorzorg ten onrechte heeft toegewezen. In het navolgende zal dat worden beoordeeld. 3.7.1. [Aannemersbedrijf] heeft in de grieven voorts aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 7:754 BW. 3.7.2. Ook in zoverre zijn de grieven terecht voorgedragen. Artikel 7:754 BW is op 1 september 2003 in werking getreden. De aanneemovereenkomst tussen partijen is gesloten op 2 juni 2003, dus vóór de inwerkingtreding van artikel 7:754 BW. In artikel 217 Overgangswet NBW is bepaald dat op overeenkomsten van aanneming van werk die gesloten zijn vóór de inwerkingtreding van titel 12 van boek 7 BW, die titel pas drie jaar na inwerkingtreding van de titel van toepassing wordt. Daarom is artikel 7:754 BW niet van toepassing op de in dit geding relevante bestekwijziging. 3.7.3. Ook dit voert op zich niet tot de conclusie dat de rechtbank de vorderingen van De Voorzorg ten onrechte heeft toegewezen. Uit vaste rechtspraak ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 2 juni 2003 volgde immers ook reeds dat een aannemer de verplichting heeft om de opdrachtgever te waarschuwen voor aan de aannemer kenbare onjuistheden in hem gegeven opdrachten en in overeen te komen bestekwijzigingen. 3.8.1. Door middel van de grieven voert [Aannemersbedrijf] verder naar de kern genomen aan dat zij aan de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan. 3.8.2. Het hof stelt bij de beoordeling van die stelling het volgende voorop. Bij het sluiten van de aanneemovereenkomst was bekend dat door de ringleiding (met inbegrip van de stijgleidingen), die volgens het oorspronkelijke bestek in koper diende te

!

20!

worden uitgevoerd, continu heet water zou circuleren. Deze leidingen zouden dus aanzienlijk intensiever (dat wil zeggen: langduriger) worden blootgesteld aan heet water dan de uitstroomleidingen, die alleen warm/heet zouden worden als in de betreffende kamer warm water zou worden gebruikt. Het komt het hof daarom logisch voor dat in het oorspronkelijke bestek is neergelegd dat de ringleiding van koper zou moeten zijn. Uit het deskundigenbericht volgt immers dat de kunststof leidingen niet langdurig mochten worden bloot gesteld aan temperaturen boven 70 0C, terwijl dat bij koperen leidingen geen enkel probleem zou opleveren. Evenzeer is begrijpelijk waarom volgens het oorspronkelijk bestek ten aanzien van de uitstroomleidingen wel kon worden volstaan met het gebruik van kunststof buizen (merk [merk]). Die leidingen zouden immers alleen heet worden bij het tappen van water in de betreffende kamer, terwijl incidentele, beperkte en kortdurende overschrijdingen van de temperatuur van 70 0C volgens het deskundigenbericht geen probleem zouden opleveren voor de kunststof leidingen. 3.8.3. Het voorgaande brengt mee dat de wijziging die de door [Aannemersbedrijf] ingeschakelde onderaannemer [installatieburo] heeft aangebracht – niet alleen de uitstroomleidingen maar ook de ringleiding met stijgleidingen werden uitgevoerd in kunststof waardoor niet continue water met een temperatuur boven 70 0C mocht stromen – aanzienlijke beperkingen meebracht voor het gebruik dat van de installatie kon worden gemaakt c.q. voor de temperatuur waarop de boiler mocht worden ingesteld. Het instellen van de temperatuur op – bijvoorbeeld – 75 0C zou niet langer mogelijk zijn omdat dit op termijn zou leiden tot aantasting van de uit kunststof buizen opgebouwde ringleiding. Als de ringleiding in koper zou zijn uitgevoerd zou een instelling van de boiler op – bijvoorbeeld – 75 0C geen probleem hebben opgeleverd omdat de koperen buizen met die temperatuur geen enkel probleem zouden hebben gehad en de kunststof uitstroomleidingen niet continue maar slechts op bepaalde momenten per dag relatief kortdurend zouden worden blootgesteld aan warm water. De temperatuur van het water in de uitstroomleidingen zou bovendien hoe dan ook al iets zijn afgenomen, welke afname groter is naar mate het begin van de uitstroomleiding zich verder van de boiler zou bevinden. 3.8.4. De zojuist genoemde beperking in gebruiksmogelijkheden, die werd veroorzaakt door de vervanging van de koperen ringleiding door een kunststof ringleiding, is geenszins zonder belang. Omdat in verband met de legionella-preventie bij elk tappunt een minimale temperatuur van 60 0C moest worden behaald, bepaalde aftappunten zich op aanzienlijke afstand van de boiler zouden bevinden en het water ook nog door de uitstroomleiding moest stromen om van de circulatieleiding bij een aftappunt te komen, viel niet uit te sluiten dat de boiler op een hogere temperatuur dan 70 0C zou moeten worden ingesteld om bij alle aftappunten een temperatuur van 60 0C te kunnen behalen. Dat dit daadwerkelijk aan de orde kon zijn, blijkt naar het oordeel van het hof afdoende uit de hiervoor genoemde rapporten van e-Water van 22 december 2008 en van [installatie adviseurs] van 23 juni 2009. Bij de installatie zoals die door de adviseurs van De Voorzorg was ontworpen en in het bestek was vastgelegd (met een koperen ringleiding), zou die verhoging van de boilertemperatuur mogelijk zijn geweest. Door de wijziging die de onderaannemer van [Aannemersbedrijf] op eigen initiatief heeft geïnitieerd, werd die mogelijkheid weggenomen. 3.8.5. Naar het oordeel van het hof had [Aannemersbedrijf] (althans haar onderaannemer [installatieburo], voor wie [Aannemersbedrijf] jegens De Voorzorg verantwoordelijk is) De Voorzorg bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging op het bovenstaande gevolg van de bestekwijziging moeten wijzen. Tevens staat vast dat [Aannemersbedrijf] en [installatieburo] dat bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging niet gedaan hebben. [Aannemersbedrijf] heeft immers gesteld dat destijds aan De Voorzorg duidelijk is gemaakt dat de door [installatieburo] bij de aanleg

!

21!

van de ringleiding zonder vooroverleg gebruikte kunststof buiten gelijkwaardig waren aan de buizen die in het oorspronkelijke bestek waren voorzien. [Aannemersbedrijf] beroept zich dienaangaande op paragraaf 52.32.10-a van het bestek, waarin de maximum gebruikstemperatuur van 70 0C is vermeld. [Aannemersbedrijf] miskent echter dat die paragraaf alleen betrekking had op de uitstroomleiding en niet op de ringleiding. Voor de laatstgemelde leiding gold paragraaf 52.31.10-a van het bestek, waarin het gebruik van koper was voorgeschreven en in het geheel niet opgenomen was dat een maximum temperatuur van 70 0C toereikend zou zijn. De mededeling van de zijde van [Aannemersbedrijf] aan De Voorzorg bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging, dat het geboden kunststof alternatief gelijkwaardig was aan hetgeen stond voorgeschreven in het oorspronkelijke bestek, was dus onjuist. Hierdoor bleef ten onrechte onderbelicht dat als gevolg van de wijziging de boilertemperatuur niet meer boven 70 0C mocht worden ingesteld en dat als gevolg daarvan de minimale temperatuur van 60 0C bij de aftappunten in gevaar kon komen. [Aannemersbedrijf] is in zoverre tekort geschoten in de waarschuwingsplicht die bij het overeenkomen van bestekwijzigingen op haar rustte. 3.8.6. Daar komt bij dat [Aannemersbedrijf] ook nadien, in de periode vanaf de oplevering, tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichting om De Voorzorg ervoor te waarschuwen dat de boiler als gevolg van de gewijzigde uitvoering van de ringleiding niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld. De Voorzorg heeft dienaangaande terecht gewezen op de volgende feiten en omstandigheden: - [Aannemersbedrijf] ([installatieburo]) heeft de boiler niet voorzien van een technische voorziening waardoor werd voorkomen dat water met een hogere temperatuur dan 70 0C de ringleiding zou instromen. - [Aannemersbedrijf] ([installatieburo]) heeft de boiler niet voorzien van een sticker of andere duidelijk waarschuwing met die strekking. - [Aannemersbedrijf] heeft niet op concrete wijze aannemelijk gemaakt dat de betreffende temperatuurbeperking op enigerlei wijze was verwerkt in de handleiding of andere stukken die zij aan De Voorzorg ter beschikking heeft gesteld. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de boiler in staat was om hogere watertemperaturen dan 70 0C te leveren. Een beperking tot 70 0C werd pas noodzakelijk door de bestekwijziging. [Aannemersbedrijf] heeft niet op concrete wijze gesteld dat in verband daarmee de bij de boiler behorende gebruiksaanwijzing is aangevuld met deze temperatuurbeperking. - In het tijdens de onderhouds- en servicetermijn (het eerste jaar na oplevering) door Adviesburo [adviesburo] aan [installatieburo] uitgebrachte rapport “Risico Analyse Legionellagroei”, dat vervolgens ter beschikking is gesteld van De Voorzorg, is sprake van een boilertemperatuur van 80 0C, een temperatuur van het circulatiewater van 74 0C, een uitstroomtemperatuur die bij alle tappunten hoger was dan 65 0C en een aanbevolen beheersmaatregel om de boilertemperatuur nooit lager dan 70 0C in te stellen. [Aannemersbedrijf] heeft niet betwist dat noch zij noch [installatieburo] bij gelegenheid van het ter beschikking stellen van dit rapport aan De Voorzorg op enigerlei wijze aan De Voorzorg duidelijk heeft gemaakt dat de boiler niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld omdat de ringleiding dat op termijn niet zou kunnen verdragen. 3.8.7. Het hof concludeert op grond van het bovenstaande dat [Aannemersbedrijf] in meerdere opzichten niet aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan. De omstandigheid dat de van de zijde van De Voorzorg ingeschakelde adviseur [medewerker van De Voorzorg] bij gelegenheid van het overeenkomen van de bestekwijziging de nadelige gevolgen daarvan niet heeft gesignaleerd althans niet aan De Voorzorg kenbaar heeft gemaakt, komt hierna in de rechtsoverwegingen 3.11.3 en 3.11.4 aan de orde maar neemt deze aan de zijde van [Aannemersbedrijf] gelegen tekortkoming niet weg. De grieven 1 tot en met 9 kunnen dus niet leiden tot vernietiging van het eindvonnis.

!

22!

Naar aanleiding van grief 10 in principaal hoger beroep 3.9.1. Door middel van grief 10 in principaal hoger beroep voert [Aannemersbedrijf] aan dat De Voorzorg niet binnen de in artikel 6:89 BW bedoelde bekwame tijd het standpunt heeft ingenomen dat aan haar bij de uitvoering en bij de oplevering van het werk niet de benodigde documenten zijn overhandigd waaruit volgt hoe zij de installatie zou moeten gebruiken. 3.9.2. Dit beroep op artikel 6:89 stuit reeds af op het feit dat artikel 6:89 alleen van toepassing is als sprake is van een gebrek in een prestatie en niet als een prestatie geheel achterwege is gebleven. 3.9.3. Daar komt bij dat De Voorzorg de tekortkomingen waar zij haar vorderingen op baseert, pas in het vierde kwartaal van 2008, na het optreden van de lekkages, heeft ontdekt. De Voorzorg heeft [Aannemersbedrijf] kort nadien aansprakelijk gesteld. In zoverre kan niet worden geoordeeld dat De Voorzorg niet binnen bekwame tijd heeft geklaagd. 3.9.4. Grief 10 kan om bovenstaande redenen geen doel treffen. Naar aanleiding van grief 12 in principaal hoger beroep 3.10.1. Door middel van grief 12 in principaal hoger beroep voert [Aannemersbedrijf] aan dat De Voorzorg de bewijslast heeft van haar stelling dat aan haar bij de oplevering geen gebruiksaanwijzing is verstrekt waarin duidelijk stond dat de boiler niet op een hogere temperatuur van 70 0C mocht worden ingesteld. 3.10.2. Deze grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Op grond van hetgeen in rov. 3.8.6 is overwogen is het hof van oordeel dat [Aannemersbedrijf] onvoldoende heeft betwist dat zij De Voorzorg bij gelegenheid van de oplevering niet voldoende duidelijk heeft gewezen op het feit dat de boiler in verband met de kwetsbaarheid van de kunststof ringleiding niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld. Naar aanleiding van grief 13 in principaal hoger beroep 3.11.1. [Aannemersbedrijf] heeft bij akte van 14 maart 2012 aan de rechtbank verzocht om De Voorzorg op de voet van artikel 22 Rv te bevelen bepaalde stukken over te leggen waaronder het complete Legionella beheersplan uit 2006. De rechtbank heeft dat verzoek afgewezen. [Aannemersbedrijf] is daartegen opgekomen met grief 13 in principaal hoger beroep. 3.11.2. Naar aanleiding van die grief heeft De Voorzorg bij memorie van antwoord het betreffende Legionella beheersplan uit 2006 overgelegd en uiteengezet dat er in 2004 en 2005 geen adequaat plan was en dat in de jaren 2007 en 2008 ook met het plan uit 2006 is gewerkt. [Aannemersbedrijf] heeft zich daarover nog uitgelaten bij haar (uitgebreide) akte van 10 september 2013. 3.11.3.

!

23!

Hetgeen over het Legionellabeheersplan is aangevoerd doet naar het oordeel van het hof niet af aan het feit dat [Aannemersbedrijf] in de hiervoor bij de bespreking van de grieven 1 tot en met 9 aangegeven wijze tekort geschoten is in de nakoming van haar waarschuwingsplichten. Grief 13 treft daarom geen doel. Naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep 3.12.1. Het hof acht redenen aanwezig om nu eerst het incidenteel hoger beroep te behandelen. 3.12.2. De Voorzorg heeft in het petitum van haar inleidende dagvaarding onder 2 gevorderd: “gedaagde te veroordelen aan eiseres te vergoeden alle schade, directe en indirecte, die eiseres is opgekomen en/of zal opkomen ten gevolge van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de in de dagvaarding bedoelde warmwaterleidingen en de daaruit voortvloeiende schade aan onroerende en roerende zaken, al zulke schade die eiseres is opgekomen en/of zal opkomen ten gevolge van het herstellen van de leidingen en het in deugdelijke staat (doen) brengen en wijzigen van de warmwaterinstallatie en de daartoe behorende warmwaterleidingen teneinde te komen tot een deugdelijke warmwaterinstallatie conform overeenkomst, al de schade die haar is opgekomen en/of zal opkomen als gevolg van overlast en het niet kunnen gebruiken van het gebouw en de schade ten gevolge van gemaakte en nog te maken kosten van advies en onderzoek, al deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen als volgens de wet;” 3.12.3. In het petitum van het vonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank onder 3.2 deze vordering niet in dezelfde bewoordingen toegewezen. De rechtbank heeft de toewijzing van het onder 2 gevorderde als volgt geformuleerd: “veroordeelt Aannemersbedrijf [Aannemersbedrijf] B.V. om aan de Woningstichting de Voorzorg te vergoeden alle directe en indirecte schade die door de Woningstichting de Voorzorg is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de warmwaterleidingen van de warmwaterinstallatie van het zorgcentrum te [vestigingsplaats], op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,” 3.12.3. De Voorzorg is daar met haar grief in incidenteel hoger beroep tegen opgekomen. In de toelichting op de grief voert zij aan onder meer de kosten voor vervanging van de kunststof ringleiding door een koperen ringleiding voor vergoeding in aanmerking zou moeten komen. Volgens De Voorzorg laat de veroordeling in het vonnis daar ten onrechte onduidelijkheid over bestaan, en stelt [Aannemersbedrijf] zich op basis van de onduidelijke veroordeling op het onjuiste standpunt dat de kosten van vervanging van de kunststof ringleiding door een koperen ringleiding niet als schadepost voor vergoeding in aanmerking komt. 3.12.4. Deze grief is terecht voorgedragen. Bij de beoordeling welke schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen moet immers een vergelijking worden gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin De Voorzorg zou hebben verkeerd als [installatieburo]/[Aannemersbedrijf] niet in haar waarschuwingsplicht zou zijn tekort geschoten, en de situatie zoals die zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. Naar het oordeel van het hof staat genoegzaam vast dat De Voorzorg in de eerstgenoemde hypothetische situatie, waarin [installatieburo]/[Aannemersbedrijf] bij gelegenheid van het overleg over de bestekwijziging de nadelen van die bestekwijziging (zoals omschreven in rov. 3.8.3 en 3.8.4. van dit arrest) duidelijk zouden hebben uiteengezet, niet met die wijziging zou hebben ingestemd. Het is immers niet aannemelijk dat De Voorzorg het risico dat niet aan de legionella-eisen kon worden voldaan en dat dit niet

!

24!

door een hogere instelling van de boilertemperatuur kon worden gecorrigeerd, bewust op de koop toe zou hebben genomen. Dat brengt mee dat in de hypothetische situatie het reeds zonder vooroverleg in kunststof uitgevoerde deel van de ringleiding alsnog in koper had moeten worden uitgevoerd. De Voorzorg zou dan de beschikking hebben gehad over een koperen ringleiding en de lekkages zouden zich niet hebben voorgedaan. 3.12.5. In de door de rechtbank uitgesproken veroordeling tot schadevergoeding komt niet althans onvoldoende tot uitdrukking dat ook de kosten van vervanging van de ringleiding voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof zal dit onderdeel van het vonnis daarom vernietigen en, opnieuw rechtdoende, een veroordeling uitspreken die daarover wel duidelijkheid geeft. De aangepaste veroordeling zal in de reeds lopende schadestaatprocedure verder tot uitgangspunt moeten worden genomen. De veroordeling zal niet exact worden geformuleerd zoals door De Voorzorg in de inleidende dagvaarding voorgesteld. De discussie over de concrete schadeposten moet immers plaatsvinden in de schadestaatprocedure. 3.12.6. Het hof zal [Aannemersbedrijf] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Naar aanleiding van grief 11 in principaal hoger beroep 3.13.1. Door middel van grief 11 in principaal hoger beroep voert [Aannemersbedrijf] aan dat: i de rechtbank ten onrechte causaal verband heeft aangenomen tussen het ontbreken van een waarschuwing en de opgetreden schade; ii de rechtbank op de voet van artikel 6:101 BW een deel van de schade voor rekening van De Voorzorg had moeten laten. 3.13.2. Het hof verwerpt het eerste onderdeel van de grief. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor in rov. 3.12.4 is overwogen. 3.13.3. Het tweede onderdeel van de grief is terecht voorgedragen. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat De Voorzorg zich in de fase vóór het sluiten van de aannemingsovereenkomst en tijdens de uitvoering van de werkzaamheden heeft laten bijstaan door [medewerker van De Voorzorg] Technical Management [vestigingsnaam] (hierna: [medewerker van De Voorzorg]). De Voorzorg heeft niet de stelling van [Aannemersbedrijf] betwist dat [medewerker van De Voorzorg] het bestek W-installaties namens De Voorzorg heeft opgesteld. [medewerker van De Voorzorg] mag daarom worden beschouwd als een ter zake deskundige adviseur van De Voorzorg. Uit het verslag van de bouwvergadering van 14 januari 2004 blijkt dat [medewerker van De Voorzorg] de offertes ter zake de bestekwijziging niet alleen prijstechnisch maar ook “kwalitatief” zou controleren. Tijdens de volgende bouwvergadering werd van de zijde van De Voorzorg ingestemd met de bestekwijziging. Volgens De Voorzorg (nr. 68 memorie van antwoord) is dat een gevolg van het feit dat [medewerker van De Voorzorg] is afgegaan op de door [Aannemersbedrijf] verstrekte onjuiste mededeling dat sprake was van “gelijkwaardigheid” tussen het oorspronkelijk bestek en het gewijzigde bestek. Naar het oordeel van het hof kan De Voorzorg zich niet geheel achter de onjuistheid van die mededeling verschuilen. Haar adviseur [medewerker van De Voorzorg] had die onjuistheid, die hiervoor in rov. 3.8.3 tot en met 3.8.5 uiteen is gezet, redelijkerwijs moeten opmerken en [medewerker van De Voorzorg] had De Voorzorg daarop moeten wijzen. Naar het oordeel van het hof staat vast dat De Voorzorg, indien [medewerker van De Voorzorg] haar daarop had gewezen, niet met de bestekwijziging zou hebben ingestemd. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in rov. 3.12.4 is overwogen. In het onderhavige geding heeft dus te gelden dat het intreden van de

!

25!

schade mede een gevolg is van gebrekkige advisering van de zijde van [medewerker van De Voorzorg]. Dat is een omstandigheid die in de relatie tussen De Voorzorg en [Aannemersbedrijf] voor rekening van De Voorzorg komt. Dit brengt mee dat de vergoedingsplicht van [Aannemersbedrijf] moet worden verminderd door de schade over De Voorzorg en [Aannemersbedrijf] te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. 3.13.4. Het hof is van oordeel dat de omstandigheden aan de zijde van [Aannemersbedrijf] in grotere mate aan het ontstaan van de schade hebben bijgedragen dan het tekort schieten van [medewerker van De Voorzorg]. Het hof acht daarvoor doorslaggevend dat [installatieburo] de ringleiding zonder toestemming en in strijd met het oorspronkelijke bestek is gaan uitvoeren in kunststof. Daardoor werden de partijen met een probleem geconfronteerd. Dat aan beide partijen toe te rekenen is dat dit probleem niet goed is opgelost, namelijk door het bestek te wijzigen in plaats van vast te houden aan het oorspronkelijke bestek, laat onverlet dat het probleem door een fout aan de zijde van [Aannemersbedrijf] is ontstaan. Het hof ziet daarin aanleiding om de vergoedingsplicht aan de zijde van [Aannemersbedrijf] te verminderen met 45%, zodat [Aannemersbedrijf] 55% van de door de fout veroorzaakte schade aan De Voorzorg moet vergoeden. Voor een andere schadeverdeling op de voet van het slot van artikel 6:101 lid 1 BW ziet het hof geen aanleiding. Het hof zal de genoemde vermindering van de schadevergoedingsplicht tot uitdrukking brengen in de, opnieuw rechtdoende, uit te spreken veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat. 3.13.4. Hetgeen partijen naar aanleiding van grief 11 overigens nog hebben aangevoerd, brengt het hof niet tot een andere uitkomst. Naar aanleiding van grief 14 in principaal hoger beroep 3.14.1. Grief 14 in principaal hoger beroep heeft naar de kern genomen betrekking op de vraag welke schade De Voorzorg heeft geleden door de tekortkoming van [Aannemersbedrijf] in de nakoming van haar waarschuwingsplichten. 3.14.2. Naar het oordeel van het hof hoort een discussie daarover thuis in de schadestaatprocedure die de partijen op dit moment, op basis van het uitvoerbaar verklaarde vonnis van 31 oktober 2012, bij de rechtbank Limburg voeren. Grief 14 kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis van 31 oktober 2012. Naar aanleiding van grief 15 in principaal hoger beroep 3.15. Grief 15 in principaal hoger beroep heeft gelet op de daarop gegeven toelichting geen zelfstandige betekenis en hoeft daarom niet afzonderlijk besproken te worden Conclusie in principaal hoger beroep 3.16. Het principaal hoger beroep heeft ten dele doel getroffen. Dit heeft tot gevolg dat de vergoedingsplicht van [Aannemersbedrijf] op de voet van artikel 6:101 BW met 45% wordt verminderd tot 55%. Beide partijen zijn in principaal hoger beroep dus deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Het hof zal de kosten van het principaal hoger beroep daarom compenseren tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.

!

26!

4 De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel hoger beroep verklaart [Aannemersbedrijf] niet-ontvankelijk in haar principaal hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010; verklaart De Voorzorg niet-ontvankelijk in haar incidenteel hoger beroep, voor zover gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2010; bekrachtigt het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 143029 / HA ZA 09948 tussen partijen gewezen eindvonnis van 31 oktober 2012, voor zover het betreft de bij dat vonnis gegeven verklaring voor recht en de veroordeling van [Aannemersbedrijf] in de proceskosten; vernietigt het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 143029 / HA ZA 09-948 tussen partijen gewezen eindvonnis van 31 oktober 2012, voor zover [Aannemersbedrijf] bij dat vonnis is veroordeeld om aan De Voorzorg: “te vergoeden alle directe en indirecte schade die door de Woningstichting de Voorzorg is geleden en eventueel nog zal worden geleden als gevolg van de in de jaren 2008 en 2009 opgetreden lekkages in de warmwaterleidingen van de warmwaterinstallatie van het zorgcentrum te Brunssum, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [Aannemersbedrijf] om aan De Voorzorg 55% te vergoeden van de schade die De Voorzorg heeft geleden doordat [Aannemersbedrijf] bij gelegenheid van het overleg over de van de zijde van [Aannemersbedrijf] voorgestelde bestekwijziging, bestaande uit het in kunststof buizen uitvoeren van de ringleiding in plaats van in koperen buizen, niet heeft gewaarschuwd voor de daaraan verbonden nadelige gevolgen zoals omschreven in rov. 3.8.3 tot en met 3.8.5 van dit arrest, en doordat [Aannemersbedrijf] in de periode vanaf de oplevering tekort geschoten is in de nakoming van de op haar rustende verplichting om De Voorzorg ervoor te waarschuwen dat de boiler als gevolg van de gewijzigde uitvoering van de ringleiding niet op een hogere temperatuur dan 70 0C mocht worden ingesteld; compenseert de kosten van het principaal hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten dient te dragen; veroordeelt [Aannemersbedrijf] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van De Voorzorg tot op heden begroot op € 447,-- aan salaris advocaat; verklaart dit arrest, voor zover daarbij veroordelingen zijn uitgesproken, uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, O.G.H. Milar en Th.J.A. Kleijngeld en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.

!

27!

ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ3452 Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 06-03-2013 Datum publicatie 06-03-2013 Zaaknummer 119473 - HA ZA 12-125 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie bouwzaak, thermische glasbreuken, wijze van herstel in verhouding tot kosten. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJF 2013/137 Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: 119473 / HA ZA 12-125 Vonnis van 6 maart 2013 in de zaak van [A], wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. S.C. Borger te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GGBS B.V., gevestigd te Drachten, gedaagde, advocaat mr. P.S. van Zandbergen te Buitenpost. Partijen zullen hierna [A] en GGBS genoemd worden.

!

28!

1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het incidenteel vonnis van 1 augustus 2012 - de conclusie van antwoord - het (mondelinge) vonnis van 26 september 2012 waarin een comparitie van partijen is gelast - het proces-verbaal van comparitie van 30 november 2012. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 1.3. Bij faxbericht van 13 december 2012 heeft mr. Borger opgemerkt dat het procesverbaal van de comparitie op een aantal punten aanvulling en correctie behoeft. Hierop heeft mr. Van Zandbergen bij faxbericht van 4 januari 2013 gereageerd. De opmerkingen van mr. Borger over het proces-verbaal laat de rechtbank buiten beschouwing, nu deze geen betrekking hebben op fouten en/of onvolkomenheden in het proces-verbaal van de terechtzitting. 1.4. De Wet Herziening Gerechtelijke Kaart is op 1 januari 2013 in werking getreden. De rechtbanken Assen, Groningen en Leeuwarden vormen met ingang van die datum tezamen de nieuwe rechtbank Noord-Nederland. Het rechtsgebied van deze rechtbank beslaat de provincies Drenthe, Fryslân en Groningen. De zaak wordt daarom verder behandeld en beslist door de rechtbank Noord-Nederland. 2. De feiten 2.1. [A] heeft een nieuwbouwwoning aan de [adres nieuwbouwwoning] laten bouwen. 2.2. GGBS is een aannemingbedrijf dat gespecialiseerd is in het vervaardigen van metalen deuren, vensters en kozijnen. GGBS heeft diverse offertes uitgebracht voor de levering en montage van aluminium ramen, deuren en kozijnen ten behoeve van de woning van [A]. In de (herziene) offerte van 18 juni 2009 is onder meer het volgende bepaald: "BEGLAZINGEN : Glastoleranties en kwaliteiten volgens fabrieksnormen en NEN 2608. De ruiten worden geplaatst volgens het droge beglazings-systeem met behulp van APTK rubber welke voldoen aan de daarvoor geldende normen. Het glas wordt eenmaal breukvrij geleverd en geplaatst, en per dag opgeleverd. Na het plaatsen gaat het breukrisico over aan de opdrachtgever. (…) KWALITEIT & GARANTIE : De gevelelementen worden geleverd volgens de standaard algemene voorwaarden van de VMRG." 2.3. [A] heeft GGBS vervolgens opdracht gegeven. In de opdrachtbevestiging van 2 juli 2009 van GGBS zijn de hiervoor onder 2.2 weergegeven bepalingen herhaald. 2.4. In de op de opdracht van toepassing verklaarde algemene voorwaarden (VMRG 2003) is onder meer het volgende bepaald: "Artikel 14 : Garantie 14.1 Opdrachtnemer staat voor een periode van vijf jaar na (op)levering in voor de goede uitvoering van de overeengekomen prestatie. (…) 14.4 Bestaat de overeengekomen prestatie uit aanneming van werk dan staat opdrachtnemer voor de in lid 1 genoemde periode in voor de deugdelijkheid van de geleverde constructie en de gebruikte materialen, mits hij vrij was in de keuze daarvan. Als blijkt dat de geleverde constructie of de gebruikte materialen niet deugdelijk zijn, zal opdrachtnemer naar zijn keuze deze herstellen of vervangen of opdrachtgever crediteren voor een evenredig deel van de factuur.

!

29!

(…) 14.10 Geen garantie wordt gegeven voor gebreken zoals, of gebreken die het gevolg zijn van: (…) o. (thermische)glasbreuk of de toepassing van (spiegel)draadglas; (…)" 2.5. In verband met de door [A] gekozen beglazing en het vervallen van een schuifdeur heeft GGBS op 4 november 2009 een offerte voor meer- en minderwerk uitgebracht. Deze offerte is door [A] aanvaard. 2.6. De totale overeengekomen aanneemsom bedraagt € 86.250,00. 2.7. GGBS heeft het werk in december 2009 en januari 2010 uitgevoerd. 2.8. In augustus en september 2010 heeft [A] breukvorming in de glasruiten geconstateerd. GGBS heeft naar aanleiding van de melding van [A] de glasleverancier, AGC Flat Glass Nederland B.V. (hierna: AGC), verzocht de breuken te onderzoeken. Hieruit is gebleken dat het om thermische glasbreuken gaat. Volgens berekeningen van AGC wordt het risico op thermische breukschade bij de woning van [A] als volgt ingeschat: - zeer groot risico bij de kozijnen/puien: 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206 (rood gemarkeerd); - beperkt risico bij de kozijnen/puien: 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L (blauw gemarkeerd); - geen risico bij de overige kozijnen/puien (groen gemarkeerd). 2.9. Bij brief van 6 december 2010 heeft GGBS het volgende aan [A] bericht: "Naar aanleiding van uw klachtmelding t.a.v. breukglas heeft de glasleverancier een onderzoek uitgevoerd. De conclusie is dat het een thermische breuk betreft en dit valt niet onder de garantievoorwaarden. Normaliter moeten dergelijke glasbreuken bij uw glasverzekering worden ondergebracht. Om het probleem voor de toekomst uit te sluiten zullen de ruiten aan de buitenzijde gehard moeten worden. De maximale maat om glas te harden is echter 2400 x 4800 waardoor een aantal ruiten 1 of 2 keer gedeeld zullen moeten worden." 2.10. Bij brief van 10 februari 2011 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) [A] GGBS in gebreke gesteld en haar gesommeerd om binnen vijftien werkdagen alle gebreken aan de beglazing te herstellen. 2.11. Op 2 maart 2011 heeft GGBS de berekeningen van AGC aan de rechtsbijstandverzekeraar van [A] toegestuurd. In de begeleidende e-mail heeft [X] namens GGBS het volgende geschreven: "Gezien de berekeningen en de uitkomst wil ik u vragen om verder geen extern advies in te winnen. Het externe advies heeft voor ons geen toegevoegde waarde en zal onze de schadepost alleen maar verhogen. Uit de berekeningen blijkt dat wij een fout hebben gemaakt met plaatsen van deze afmetingen glas op de berekende posities." 2.12. Op 14 juni 2011 heeft [Y] van BDA Geveladvies B.V. (hierna: BDA) onderzoek verricht naar de ruitbreuk bij de woning van [A]. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op het conceptrapport te reageren. Van deze gelegenheid heeft alleen [A] gebruik gemaakt. In het definitieve rapport van 5 oktober 2010 is onder meer het volgende vermeld: "2.1. Oorzaak thermische breuk

!

30!

De aanwezige ruitbreuk is het gevolg van slagschaduw op het glas. De buitenruit wordt daardoor onregelmatig verwarmd, waardoor grote temperatuurverschillen ontstaan. Omdat een snelle temperatuurwisseling niet mogelijk is, loopt de spanning in het glas op, waardoor ruitbreuk optreedt. HR++ glas isoleert goed, waardoor dit type glas gevoelig is voor thermische breuk. Berekeningen van AGC geven aan dat het noodzakelijk is om de uitwendige glasbladen thermisch te behandelen (gehard glas), dat is bij deze ruiten niet het geval. 2.2 Onderzoeksvragen SRK Vraag: is het mogelijk om het glas uit te voeren overeenkomstig het aangenomen werk? Antwoord: Het is in de Nederlandse glasbranche gebruikelijk om niet-gehard HR++ glas toe te passen. In de meeste situaties levert dit geen problemen op. Voorwaarde is dat het glas gelijkmatig wordt opgewarmd. Sinds HR++ glas wordt toegepast, is in de gevel- en glasbranche het fenomeen thermische breuk al lang bekend. De kans op thermische breuk bij ongelijkmatige opwarming is in de onderhavige situatie groot. Ook op andere gevelposities is de kans op thermische breuk aanwezig. Rekening houdende met het gebouwontwerp en de afmetingen van het glas, had men moeten kiezen voor gehard glas. (…) Vraag: Wanneer het niet mogelijk is het glas toe te passen overeenkomstig het aangenomen werk, welke alternatieve mogelijkheden zijn er waarbij rekening gehouden wordt met het voorstel van de gevelbouwer? Antwoord: Wanneer de kans op thermische breuk moet worden weggenomen, moeten in de onderhavige situatie alle glasruiten met een beperkt tot groot risico (zie blauwe en rode gevelaanduiding in bijlage 2) worden vervangen door gehard glas. Gehard glas kan een veel hogere druk/trekspanning opvangen, waardoor de kans op thermische breuk nihil is. De maximale afmetingen van gehard glas zijn echter beperkt. Het glas met de grootste afmetingen zal dan moten worden uitgewisseld door glas bestaande uit twee of drie delen met hiertussen aluminium stijlen of een structurele kitvoeg. Het gevelaanzicht zal hierdoor beperkt veranderen. (…) Vraag: Wanneer het mogelijk is om het werk uit te voeren, is partieel herstel te rechtvaardigen? Antwoord: Om de kans op thermische breuk te doen wegnemen, is het minimaal noodzakelijk het huidige glas dat een zeer groot risico van breuk heeft, te vervangen door gehard glas (zie rode gevelaanduiding in bijlage 2). Het is raadzaam over het glas met een beperkt risico vooraf afspraken te maken hoe hiermee om te gaan bij eventueel optredende thermische breuk. Wanneer men kiest voor gehard glas, is het noodzakelijk in de aluminium kozijnen aluminium tussenstijlen te plaatsen. (…) 4.1 Glasschade Tijdens de opname zijn drie gescheurde ruiten vastgesteld. Het betreft twee gescheurde ruiten links en rechts naast de schuifpui naar het terras en de grote ruit van het terras grenzend aan de woonkamer. In alle drie de situaties is de scheur aanwezig in de buitenruit, waarbij de binnenruit is gescheurd. (…) (…)

!

31!

5.2 Herstelmogelijkheden Maximale afmeting gehard glas Via de mail is bij AGC navraag gedaan tot welke afmetingen glas kan worden gehard (zie bijlage 3). De maximale afmetingen van dubbelglas in combinatie met gehard glas in Nederland bedragen 2100 mm x 3500 mm. In België kunnen afmetingen worden gehard van 2800 mm x 6000 mm. Voorwaarde is dat het geharde glas gewoon ongecoat glas betreft. De afmeting van de grootste ruit bedraagt 3000 mm x 5900 mm (code 106). De glasruiten met code 104 t/m 106 en 110 passen dus niet in de ovens. Het plaatsen van twee of drie ruiten in het bestaande kader is goed mogelijk. Hiervoor bestaan twee verschillende mogelijkheden. Eén mogelijkheid is dat de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit (structurele kitvoeg). Hiervoor zijn glasdikte berekeningen noodzakelijk warbij vooraf wordt aangetoond of het glas voldoende sterk is om zonder tussenstijlen toe te passen. Hierdoor blijft de gevel enigszins transparant. Een andere oplossing is dat tussen beide ruiten een aluminium stijl wordt geplaatst die mechanisch wordt bevestigd aan de aluminium onder- en bovenregel van het bestaande kozijn. Het voorstel van Börger Seedyk [rb: GGBS] is technisch gezien een goede oplossing om ruitbreuk op deze posities te voorkomen. Volgens de website van Thiele Glas in Duitsland is het mogelijk glas te harden tot een maximale afmeting van 3210 mm x 9000 mm (zie bijlage 3). Echter wanneer men kiest voor het hard van glas in dergelijke grote afmetingen zullen de kosten aanzienlijk oplopen. De kostprijs is sterk afhankelijk van de aantallen, de afmetingen en transport. (…) Vrijwel zeker zullen de kosten aanzienlijk hoger liggen dan de kostprijs van het huidige glas." 2.13. Bij brief van 5 oktober 2011 heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) [A] GGBS gesommeerd om de glasruiten met een beperkt tot groot risico op glasbreuk te vervangen door gehard glas. 2.14. Partijen zijn het niet eens geworden over de (wijze van) vervanging van de geplaatste glasruiten. De gebroken glasruiten (codes 106 en 107) zijn tot op heden steeds vervangen door niet-gehard glas. 3. De vordering 3.1. [A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. - primair: GGBS veroordeelt om alle glasruiten in de woning van [A] te vervangen voor gehard glas uit één stuk; -subsidiair: GGBS veroordeelt om de glasruiten in de woning van [A] op de eerste bouwlaag die een zeer groot risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206), alsmede de glasruiten die een beperkt risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) te vervangen voor gehard glas uit één stuk; - meer subsidiair: GGBS veroordeelt om alle glasruiten, dan wel de door [A] aan te wijzen glasruiten, in diens woning te vervangen voor gehard glas met bijbetaling door [A] van de meerkosten voor gehard glas (zijnde het verschil tussen de prijs van gehard glas minus de prijs van het huidige glas naar prijspeil 1/1/2012, exclusief arbeidskosten, kosten van overige materialen en staartkosten), met dien verstande dat [A] - nadat GGBS de onder (i) en (ii) te formuleren alternatieven heeft geoffreerd met specificatie van de kostenposten, meer in het bijzonder de kosten van gehard glas - de keuze heeft tussen (i) het vervangen van alle glasruiten, dan wel de door [A] aan te wijzen glasruiten, voor gehard glas uit één stuk, (ii) het vervangen van alle glasruiten dan wel de door [A] aan te wijzen glasruiten voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat,

!

32!

waarbij de naad tussen twee of die afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg en (iii) het vervangen van de door [A] aan te wijzen glasruiten voor hetzij gehard glas uit één stuk, hetzij gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg; - nog meer subsidiair: GGBS veroordeelt om de glasruiten in de woning van [A] die een zeer groot risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206), alsmede de glasruiten op de eerste bouwlaag die een beperkt risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) te vervangen voor gehard glas uit één stuk met bijbetaling door [A] van de meerkosten voor gehard glas (zijnde het verschil tussen de prijs van gehard glas minus de prijs van het huidige glas naar prijspeil 1/1/2012, exclusief arbeidskosten, kosten van overige materialen en staartkosten), met dien verstande dat [A] - nadat GGBS de onder (i) en (ii) te formuleren alternatieven heeft geoffreerd met specificatie van de kostenposten, meer in het bijzonder de kosten van gehard glas - de keuze heeft tussen (i) het vervangen van de glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206, 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) voor gehard glas uit één stuk; (ii) het vervangen van met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206, 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg en (iii) het vervangen van de door [A] aan te wijzen glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 202, 203, 204, 205, 205L, 206, 106, 110, 111, 112, 113, 113sd, 206R, 207, 208, 209, 210L) voor hetzij gehard glas uit één stuk, hetzij gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg; - meest subsidiair: indien vast komt te staan dat gehard glas niet voor alle kozijnen in de benodigde afmetingen leverbaar is, GGBS veroordeelt om alle glasruiten in de woning van [A] waarvoor gehard glas wel in de benodigde afmetingen leverbaar is te vervangen voor gehard glas uit één stuk, alsmede glasruiten waarvoor gehard glas niet in de benodigde afmetingen verkrijgbaar is te vervangen voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg; - uiterst subsidiair: indien het primair, subsidiair, nog meer subsidiair of meest subsidiair gevorderde herstel niet, althans niet geheel kan worden toegewezen, GGBS veroordeelt tot het betalen van een (aanvullende) schadevergoeding, bestaande uit de kosten van het vervangen van alle glasruiten op de eerste bouwlaag, althans de glasruiten op de eerste bouwlaag waarvan de rechtbank oordeelt dat deze in beginsel voor herstel in aanmerking komen, voor gehard glas uit één stuk, welke schadevergoeding vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente en nader dient opgemaakt te worden bij staat; 2. GGBS veroordeelt in de kosten van de procedure, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van [A], alsmede de nakosten ten bedrage van € 131,00, zonder betekening, en € 199,00, met betekening, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na wijzing van het te dezen te wijzen vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is vanaf twee weken na de datum van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. GGBS voert verweer, met conclusie dat de rechtbank [A] niet-ontvankelijk verklaart, althans zijn vordering(en) afwijst, zulks met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.

!

33!

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. Het geschil en de beoordeling daarvan 4.1. [A] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat GGBS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Het werk voldoet volgens [A] niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk omdat de geplaatste glasruiten een inherent risico op thermische breukschade hebben. Hiertoe verwijst [A] naar het definitieve rapport van 5 oktober 2010 van BDA. Daarnaast stelt [A] zich op het standpunt dat GGBS hem ervoor had moeten waarschuwen dat het risico bestond dat de beglazing, met die afmetingen, kon scheuren als gevolg van thermische glasbreuk. GGBS heeft derhalve ook haar waarschuwingsplicht geschonden (artikel 7:754 BW). Geen erkenning 4.2. Volgens [A] heeft GGBS aansprakelijkheid voor deze fouten erkend, zodat GGBS in de onderhavige procedure geen verweer (meer) tegen de vorderingen kan voeren. [A] beroept zich in dit verband onder meer op de mededelingen van [X] namens GGBS in de hiervoor 2.11 weergegeven e-mail van 2 maart 2011. GGBS betwist dat zij op enig moment aansprakelijkheid heeft erkend. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Weliswaar is erkenning een vormvrije rechtshandeling en kan deze besloten liggen in elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat deze de schuld erkent, maar gelet op de verstrekkende gevolgen die een erkenning heeft, dienen handelingen/gedragingen niet snel als zo’n erkenning te worden aangemerkt. Bepalend voor de vaststelling van de betekenis en inhoud van de verklaring van GGBS in voornoemde e-mail is de betekenis die [A], aan wie de verklaring was gericht, daaraan onder de gegeven omstandigheden heeft toegekend en heeft mogen toekennen. Gelet op de inhoud van de (eerdere) brief van 6 december 2010 waarin GGBS verklaard heeft dat een thermische breuk niet onder de garantievoorwaarden valt, heeft [A] de mededelingen in die e-mail niet als een erkenning van aansprakelijkheid voor schade ten gevolge van een fout mogen aanmerken. De slotsom is dan ook dat GGBS zich wel tegen de vorderingen van [A] kan verweren. Geen uitsluiting van aansprakelijkheid 4.3. Het meest verstrekkende verweer van GGBS is dat in de opdracht zelf alsmede in de daarop van toepassing verklaarde algemene voorwaarden elke aansprakelijkheid ter zake van (thermische) glasbreuk is uitgesloten. [A] heeft op zijn beurt een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW. Ter comparitie heeft [A] de rechtbank verzocht om terug te komen op het in het incidenteel vonnis gegeven oordeel hieromtrent. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In het incidenteel vonnis van 1 augustus 2012 is geoordeeld dat [A] geen geslaagd beroep kan doen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b BW. Deze beslissing betreft een zonder voorbehoud gegeven oordeel en dient derhalve te worden aangemerkt als een bindende eindbeslissing. Vooropgesteld moet worden dat het de rechtbank volgens vaste jurisprudentie in beginsel niet is toegestaan om terug te komen op een dergelijke bindende eindbeslissing. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die uitspraak. Op die manier wordt voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak doet (zie Hoge Raad 26 november 2010, LJN BN8521). De rechtbank is echter van oordeel dat de in het incidenteel vonnis gegeven eindbeslissing niet berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De rechtbank blijft dan ook bij die beslissing. 4.4. Ter comparitie heeft [A] een (aanvullend) beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub a BW. Volgens [A] zijn de door GGBS ingeroepen artikelen 14.4 en 14.10 onredelijk bezwarend omdat hierdoor elke

!

34!

glasbreuk - ongeacht de oorzaak - voor rekening van [A] komt, terwijl in het onderhavige geval de thermische glasbreuk inherent aan het geplaatste glas is. Hierdoor wordt [A] de mogelijkheid ontnomen om de prestatie van GGBS op te eisen. Volgens GGBS zijn de algemene voorwaarden niet onredelijk bezwarend. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. Bij een overeenkomst - zoals in het onderhavige geval - tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep op bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding (artikel 6:237 sub h BW). Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door GGBS ingeroepen artikelen 14.4 en 14.10 bedingen in de hiervoor bedoelde zin, en worden deze derhalve vermoed - behoudens tegenbewijs onredelijk bezwarend te zijn. GGBS heeft op haar beurt geen feiten of omstandigheden aangedragen waaruit het tegendeel volgt, zodat aan bewijslevering op dit punt niet wordt toegekomen. Het vernietigingsberoep van [A] slaagt dan ook. Aan GGBS komt geen beroep op deze bedingen in de algemene voorwaarden toe. 4.5. Vervolgens dient te worden beoordeeld of de aansprakelijkheid ter zake van thermische glasbreuk in de opdracht zelf is uitgesloten. Vaststaat dat zowel in de (herziene) offerte als in de opdrachtbevestiging het risico van glasbreuk bij de opdrachtgever, [A], wordt gelegd. Volgens [A] valt niet elke glasbreuk - ongeacht de oorzaak - onder deze bepaling. Ter comparitie heeft GGBS desgevraagd verklaard dat de bewuste passage is opgenomen om vast te leggen op welk moment het breukrisico na oplevering overgaat, zodat duidelijk is tot aan welk moment bij de bouw het risico nog bij GGBS ligt. Uit deze verklaring leidt de rechtbank af dat de uitsluiting voor breukschade in de opdracht zelf niet beoogt om de aansprakelijkheid van GGBS uit te sluiten in het geval er gelet op het gebruikte type glas en de afmetingen daarvan een fout wordt gemaakt, maar veeleer een regeling in het leven roept ter zake van de risico-overgang tijdens de uitvoering van het werk. Het beroep van GGBS op de hiervoor onder 2.2 weergegeven passage uit de (herziene) offerte faalt dan ook. 4.6. De slotsom is dat de aansprakelijkheid van GGBS niet contractueel is uitgesloten. Ondeugdelijk werk 4.7. GGBS voert voorts tot haar verweer aan dat er geen sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het werk. Het enkele bestaan van een risico op thermische glasbreuk maakt de geplaatste glasruiten volgens GGBS niet ongeschikt voor de woning van [A]. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In het definitieve rapport van 5 oktober 2010 van BDA - waarvan de bevindingen niet (voldoende) door GGBS zijn weersproken - volgt dat de kans op thermische breuk bij ongelijkmatige opwarming in het onderhavige geval groot is en dat rekening houdende met het gebouwontwerp en de afmetingen van het glas, gekozen had moeten worden voor gehard glas. De deskundige acht het minimaal noodzakelijk het huidige glas dat een zeer groot risico van breuk heeft (met rood aangeduid), te vervangen door gehard glas, terwijl hij het raadzaam acht om over het glas waar zich een beperkt risico voordoet (met blauw aangeduid) afspraken te maken hoe hiermee om te gaan bij eventueel optredende thermische breuk. Anders dan GGBS betoogt, is hier van een enkel advies van de deskundige in de onderhavige situatie geen sprake. Er wordt immers een duidelijke conclusie getrokken over de wijze waarop het werk door GGBS is uitgevoerd. De rechtbank neemt de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de hare. Er is naar het oordeel van de rechtbank in elk geval sprake van ondeugdelijk werk daar waar zich daadwerkelijk breukschade heeft voorgedaan. Wat betreft de overige glasruiten is het niet helemaal zeker dat er thermische breuken zullen optreden. De kans hierop wordt, gelet op de door ACG uitgevoerde berekeningen, per kozijn/pui verschillend ingeschat. De rechtbank is van oordeel dat er uitsluitend sprake is van een ondeugdelijke uitvoering van het werk waar het betreft de kozijnen/puien met een (zeer) groot risico van thermische breuken (rood). Bij de kozijnen/puien met een beperkt risico (blauw) is het niet aannemelijk dat er

!

35!

thermische breuken optreden - kennelijk omdat die ramen kleiner zijn of op een minder belastende zijde van de woning zijn gepositioneerd zodat niet-gehard glas daar wel volstaat en goed functioneert. De slotsom is dat GGBS uitsluitend tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ter zake van de kozijnen/puien met codes 102, 103, 104, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206 (rood) en 106 (blauw). 4.8. De vorderingen ter zake van de overige kozijnen/puien zullen worden afgewezen, nu ter zake hiervan geen sprake is van een tekortkoming aan de zijde van GGBS. Voor zover [A] stelt dat GGBS hem (ook) had behoren te waarschuwen voor de bestaande beperkte kans op thermische glasbreuk, wijst de rechtbank dit van de hand. Gelet op het rapport van BDA waaruit blijkt dat niet-gehard HR++ glas gevoelig is voor thermische breuk, valt zonder nadere toelichting - welke ontbreekt - niet in te zien dat op GGBS in het onderhavige geval een (bijzondere) verplichting rustte om [A] hiervoor te waarschuwen. Wijze van vervanging 4.9. Nu de tekortkoming van de zijde van GGBS vaststaat, dient thans beoordeeld te worden of [A] met succes vervanging door gehard glas kan vorderen. Partijen hebben in dit verband uitvoerig gedebatteerd over de vraag of van GGBS verlangd kan worden om de glasruiten met (te) grote afmetingen in één geheel te vervangen. Gelet op het hiervoor onder 4.7 gegeven oordeel gaat het thans alleen nog om de glasruiten met codes 104 en 106. 4.10. Volgens [A] ging het ontwerp van zijn woning uit van grote ramen op de begane grond, waardoor er een mooi en ononderbroken uitzicht op de weilanden rondom is. GGBS was met dit uitgangspunt bekend en begreep dat het voor [A] essentieel was dat het ontwerp van de puien ook op die wijze werd uitgevoerd. Gelet hierop stelt [A] recht te hebben op vervanging van de glasruiten uit één stuk. Volgens GGBS kan van haar niet gevergd worden om de glasruiten met (te) grote afmetingen in één geheel te vervangen, gelet op de aanzienlijke kosten die hiermee gemoeid zijn. Ook blijkt volgens GGBS uit het rapport van BDA dat de door haar aangedragen oplossing, bestaande uit het opsplitsen van de betreffende kozijnen/puien in twee of drie delen (welke worden voorzien van een structurele kitvoeg dan wel aluminium tussenstijlen), een technisch juiste oplossing is. De rechtbank oordeelt hierover als volgt. 4.11. Vooropgesteld wordt dat een opdrachtgever kan vorderen dat een aannemer gebreken wegneemt, tenzij de kosten van herstel in geen verhouding staat tot het belang van de opdrachtgever bij herstel in plaats van schadevergoeding (artikel 7:759 lid 2 BW). Uit het rapport van BDA volgt dat de kosten aanzienlijk hoger zullen liggen dan de kostprijs van het huidige glas onder meer omdat dergelijke afmetingen glas alleen in Duitsland kunnen worden gehard. Geen der partijen heeft gesteld en evenmin is gebleken dat dit uitgangspunt niet klopt, zodat de rechtbank hiervan bij de verdere beoordeling uit zal gaan. Uitgaande van de door [A] genoemde aard en ernst van de gebreken is sprake geweest van bij drie van de (ongeveer) zeventien kozijnen/puien voorkomende breukvorming. Mede in samenhang met de overgelegde foto’s, waarop de woning zichtbaar is, dient naar het oordeel van de rechtbank te worden geconcludeerd dat vooral de visuele beleving een belangrijk aspect zal zijn voor [A]. Uit het rapport van BDA blijkt dat er twee andere mogelijkheden van vervanging zijn, waarbij bij de toepassing van een structurele kitvoeg de gevel enigszins transparant blijft. Gelet hierop staan de door GGBS te maken (aanzienlijk hoge) kosten niet in verhouding tot het belang van [A] bij vervanging van de glasruiten uit één stuk, omdat aan het visuele aspect zoveel mogelijk, en met een juiste toepassing, tegemoet wordt gekomen. Daar waar [A] niettemin vervanging door één stuk glas vordert, zal dit toegewezen kunnen worden onder de voorwaarde dat hij de meerkosten hiervan zal dragen. Met het oog hierop kan de meer subsidiaire vordering ten aanzien van de glasruiten met (te) grote afmetingen worden toegewezen (codes 104 en 106).

!

36!

4.12. Ten aanzien van de glasruiten met kleinere afmetingen heeft GGBS de vorderingen van [A] strekkende tot vervanging door gehard glas niet (voldoende) weersproken. Ter comparitie heeft GGBS verklaard dat de kosten van gehard glas dat wel in Nederlandse ovens past ongeveer even hoog zijn als de kostprijs van het huidige glas. De subsidiaire vordering van [A] strekkende tot vervanging door één stuk glas is in zoverre dan ook toewijsbaar (codes 102, 103, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206). Proceskosten 4.13. GGBS zal als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten aan de zijde van [A] worden vastgesteld op: - dagvaarding € 76,16 - griffierecht € 267,00 - salaris advocaat € 904,00 (2 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.247,16. 4.14. De vanaf de veertiende dag na de datum van dit vonnis over de proceskosten gevorderde wettelijke rente wordt als niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist toegewezen. 4.15. De nakosten, waarvan [A] betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden vastgesteld. 5. De beslissing 5.1. veroordeelt GGBS om de glasruiten in de woning van [A] op de eerste bouwlaag die een zeer groot risico op breukschade hebben (in puien/kozijnen 102, 103, 104sd, 105, 107, 108, 108sd, 109, 201R, 202, 203, 204, 205, 205L, 206) te vervangen voor gehard glas uit één stuk; 5.2. veroordeelt GGBS om de glasruit in de woning van [A] die een zeer groot risico op breukschade heeft (in pui/kozijn 104), alsmede de glasruit op de eerste bouwlaag die een beperkt risico op breukschade heeft (in pui/kozijn 106) te vervangen voor gehard glas uit één stuk met bijbetaling door [A] van de meerkosten voor gehard glas (zijnde het verschil tussen de prijs van gehard glas minus de prijs van het huidige glas naar prijspeil 1/1/2012, exclusief arbeidskosten, kosten van overige materialen en staartkosten), met dien verstande dat [A] - nadat GGBS de onder (i) en (ii) te formuleren alternatieven heeft geoffreerd met specificatie van de kostenposten, meer in het bijzonder de kosten van gehard glas - de keuze heeft tussen (i) het vervangen van de glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 104 en 106) voor gehard glas uit één stuk; (ii) het vervangen van de glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 104 en 106) voor gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg en (iii) het vervangen van de door [A] aan te wijzen glasruiten met een beperkt tot zeer groot risico op breukschade (in puien/kozijnen 104 en 106) voor hetzij gehard glas uit één stuk, hetzij gehard glas dat uit twee of drie ruiten bestaat, waarbij de naad tussen twee of drie afzonderlijke ruiten waterdicht wordt afgekit met een structurele kitvoeg; 5.3. veroordeelt GGBS in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden vastgesteld op € 1.247,16, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 5.4. veroordeelt GGBS indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, vastgesteld op: - € 131,00 aan salaris advocaat, - te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [A] aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft

!

37!

plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Sanna en in het openbaar uitgesproken door de rolrechter op 6 maart 2013.

!

38!

TBR 2015/19 Naar een andere regeling van de aansprakelijkheid na oplevering: exit verborgen en niet-verborgen gebreken 1. Inleiding Op 25 juni 2014 is het Ontwerp wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen gepubliceerd (hierna: het Voorstel). Het Voorstel valt grofweg uiteen in twee delen. Een deel betreft wijzigingen betreffende de positie van de bouwconsument (BW). Het andere deel betreft het voorstel inzake de toetsing aan de bouwtechnische voorschriften waarvoor tijdens de bouw gebruik gemaakt moet gaan worden van een instrument van kwaliteitsborging, dat is getoetst aan daartoe vastgestelde wettelijke voorschriften. In deze bijdrage beperk ik mij tot de voorgestelde wijzigingen betreffende de positie van de bouwconsument. Ik volg daarbij het Voorstel: het leeuwendeel van dit artikel is gewijd aan de aansprakelijkheid na oplevering, waar uiteindelijk een ander tekstvoorstel voor wordt voorgesteld (par. 2); vervolgens komt de verzekeringsaanbiedingsplicht aan de orde (par. 3) en de verlenging van de 5% regel (par. 4). Deze twee laatste onderwerpen zal ik aanzienlijk korter bespreken. In par. 5 wordt afgesloten met enkele concluderende opmerkingen. Twee woorden vooraf zijn noodzakelijk. Na de verschijning van het Voorstel is er veel gediscussieerd in de verschillende media. Aangenomen kan worden, dat het voorstel, zoals dat ter consultatie voorlag wijzigingen zal hebben ondergaan bij de aanbieding aan de Raad van State. Wat deze wijzigingen inhouden is geheim en daarmee is dus ook geen rekening gehouden in dit artikel. Overigens is op het moment dat dit artikel ter perse gaat niet bekend wanneer het voorstel naar de Raad van State gaat. Het tweede punt betreft de terminologie. In het Voorstel wordt in de titel gesproken van de ‘bouwconsument’. Op p. 3 van de Toelichting wordt duidelijk gemaakt dat daaronder vallen: ‘zowel de particuliere consument, die een woning laat (ver)-bouwen en gebruiken als de zakelijke consumenten die utiliteitsbouw laten (ver)-bouwen en gebruiken’. Dit gebruik van de term consument is verwarrend, omdat het BW immers de consument omschrijft als de ‘natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf’. Anderzijds: het is duidelijk op welke ‘bouwconsument’ de voorstellen betrekking hebben. Het voorstel betreffende de aansprakelijkheid na oplevering heeft op alle bouwconsumenten betrekking; de voorstellen opgenomen in de artikelen 767a (verzekeringsaanbiedingsplicht) en 7:768 (de verlenging van de 5% regeling) hebben alleen betrekking op de consumenten in de zin van de wet, omdat zij zijn geplaatst in Titel 7.12 Afdeling 2. 2. Het verborgen gebrek: exit 2.1 Voorgeschiedenis Het is wellicht voor een goed begrip van de achtergrond van het wetsvoorstel raadzaam te beginnen met het voorstel gedaan in het rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’. Op p. 12 van dat rapport is het volgende te lezen: ‘De positie van de opdrachtgever in het bouwcontractenrecht is te verbeteren door aanpassing van de zinsnede in art. 7:758 lid 3 BW ‘gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken’ (kort gezegd ‘zichtbaar gebrek’). Dit begrip/deze tournure dient ontdaan te worden van zijn relatieve betekenis door een duidelijke omschrijving van de begrippen zichtbaar en verborgen gebrek. Dit moet dan neerkomen op het volgende: de aannemer is na oplevering alleen aansprakelijk voor verborgen gebreken; een verborgen gebrek is een gebrek dat niet genoteerd is op het proces-verbaal van oplevering. Op deze wijze blijft het huidige systeem van het BW ongewijzigd (na oplevering geen aansprakelijkheid behoudens voor verborgen gebreken) en is het begrip verborgen gebrek eenduidig geformuleerd. Als

!

39!

bewijs van wat de opdrachtgever heeft ontdekt, dient het proces-verbaal van oplevering. Eventueel kan aan deze wijziging gekoppeld worden een expliciete verplichting rustend op de opdrachtgever het werk op te nemen’. Voorts zijn inzake de onderzoeksplicht rustend op een opdrachtgever de volgende vragen opgeworpen: ‘1) dwingen de tekst van de wet dan wel systeem van de wet (art. 7:758 lid 3 jo. 6:89 BW) tot het aannemen van een actieve gehoudenheid van de opdrachtgever om feitelijk onderzoek te doen ten tijde van de oplevering. Het belang van dit punt wordt gevormd door het mogelijke verweer dat de aannemer kan voeren, dat juist door dit onderzoek de opdrachtgever tekortkomingen had moeten ontdekken en bij het niet melden van die tekortkomingen de aannemer van aansprakelijkheid is ontslagen. 2) indien vraag 1 bevestigend beantwoord wordt, zou niet overwogen dienen te worden de wet zo aan te passen dat deze onderzoeksplicht wordt afgeschaft en dat de opdrachtgever slechts verplicht is om duidelijk te maken dat hij het werk als opgeleverd beschouwt? Een alternatief zou een regeling kunnen zijn, die inhoudt dat de opdrachtgever wel gehouden is tot onderzoek, maar dat dit onderzoek op geen enkele manier afbreuk doet aan de aansprakelijkheid van de aannemer.’ Op dit voorstel zijn verschillende reacties gekomen, zie daarvoor de publicaties genoemd in noot 4. In grote lijnen heeft de kritiek betrekking op de volgende punten: het verlies van de betekenis van de oplevering (zie o.a. de bijdrage van Brinkman, TBR 2014/94, p. 507, Van den Berg, TBR 2014/95, p. 511/512) en in het verlengde daarvan de rol van de onderzoeksplicht van de (al dan niet deskundige) opdrachtgever (Van den Berg, TBR 2014/95, p. 511, sprekend van de ‘redelijkheidstoets’; Vermeij, TBR 2014/98, p. 521); het feit dat de regeling voor zowel consumenten in de zin van de wet als de nietconsumenten gaat gelden (Brinkman TBR 2014/94, p. 508); het effect van het voorstel (Van den Berg, TBR 2014/95 p. 510: kijk naar de voorkant van de bouw; Vermeij, TBR 2014/98, p. 528). De auteurs van het rapport hebben niet op deze reacties gereageerd, behalve op de bijdrage van Vermeij, en de kern van die reactie luidt als volgt: ‘12. Afsluitend: aan het eind van de dag gaat het om gebreken in het werk die of door de aannemer zijn veroorzaakt of het gevolg zijn van gedrag van gebruikers (opdrachtgevers) van het werk. Het voorstel wil die werkelijkheid vangen: is er een tekortkoming van de aannemer, dan dient hij daar voor op te komen en niet naar een ander te kunnen wijzen; is er een gebrek aan het opgeleverde werk veroorzaakt door de opdrachtgever dan moet hij daar zelf voor opkomen. Het huidige systeem maakt het te makkelijk om wel te wijzen naar een ander die causaal gesproken niets met het gebrek uitstaande heeft en daartoe bestaat geen andere rechtvaardiging op dit moment dan dat de regels nu eenmaal zo luiden. Dat de rechtspraak de scherpe kanten ervan slijpt, is mooi, maar daar zouden we het niet van moeten hebben.’. 2.2 Het consultatie wetsvoorstel Het consultatie wetsvoorstel luidt als volgt: ‘Artikel 7:758 lid 3 komt te luiden: De aannemer is aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken bij aanneming van bouwwerken.’ In de Toelichting wordt ter onderbouwing van het voorstel met name aandacht gevraagd voor de kennisasymmetrie tussen de particuliere en de niet-particuliere opdrachtgever en het bouwbedrijf. Op p. 21 wordt ingegaan op de achtergrond van de huidige verdeling van de aansprakelijkheid: de aannemer mag na oplevering gerechtvaardigd vertrouwen dat de opdrachtgever afziet van zijn recht op herstel. Dit uitgangspunt ‘is uitgewerkt in artikel 6:89 van het BW, waarin is bepaald dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd (rechtsverlies).’. Verder wordt verwezen naar de bekende algemene voorwaarden. In navolging van hetgeen in het rapport van het IBR is uiteengezet over de

!

40!

huidige aansprakelijkheidsverdeling wordt op p. 22 voorgesteld het verborgen gebrek ‘eenduidig’ te definiëren als ‘een gebrek dat niet bij de oplevering van het opgeleverde bouwwerk is ontdekt’. Het proces-verbaal van oplevering, zo wordt vervolgd, kan als bewijs dienen van wat de bouwconsument heeft ontdekt. Hiermee is de rol van art. 6:89 BW niet uitgespeeld, want: ook in de nieuwe situatie zal de opdrachtgever binnen bekwame tijd ‘nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de aannemer zijn klachten kenbaar moeten maken. Een belangrijk verschil met de huidige situatie is echter dat de aannemer niet langer alleen kan volstaan met het verweer dat de opdrachtgever het gebrek had moeten onderkennen bij de oplevering van het bouwwerk en dat de mate van directievoering minder doorslaggevend is. Dit betekent dat de opdrachtgever en de aannemer er een even groot belang bij hebben dat de oplevering op een zo zorgvuldig mogelijke wijze plaatsvindt en daarmee leidt het voorstel naar het oordeel van de regering tot een evenwichtigere verantwoordelijkheidsverdeling.’ 2.3 Reacties op het Voorstel Twee reacties van juridische kant zijn opgenomen in dit nummer van TBR. Ik laat die om wille van de lengte van dit artikel voor wat ze zijn. In deze subparagraaf vestig ik de aandacht op een paar aspecten die naar voren zijn gekomen op de consultatieronde en te vinden zijn op de in voetnoot 5 genoemde website. De keuze van de aspecten is bepaald, door de reactie die ik in par. 3 zelf geef op het wetsvoorstel. In algemene zin merk ik op dat de reacties vooral over het onderdeel van het Voorstel gaan dat in dit artikel niet aan de orde is (de kwaliteitsborging). Daarnaast valt op dat veel reacties onderwerpen aansnijden die wel met de kwaliteit van de bouw te maken hebben, maar niet het wetsvoorstel betreffen. Het niveau en de gedetailleerdheid van de reacties lopen erg uiteen en vanzelfsprekend zijn veel argumenten die naar voren worden gebracht, al lange tijd bekend. 2.3.1 Kritiek De NVB wijst in zijn reactie op p. 2 uitdrukkelijk op het feit dat ‘met geen woord gerept over een andere conclusie in eerdergenoemd IBR-rapport, dat juist bij projectmatige consumentenbouw de kwaliteitsborging wél degelijk goed geregeld is’. Min of meer in deze zin uit ook Meeus zich (wijzend op het onafhankelijk toezicht van het Keurmerk Garantiewoning op de waarborgende instanties bij de consumentenbouw, p. 3). Zie voorts de reactie van de NEPROM (p. 7) en Bouwend Nederland (p. 5 o.a.). Dat er geen onderscheid gemaakt wordt tussen de zakelijke en de niet zakelijke consument wordt als bezwaarlijk ervaren door: Woningborg (p. 2), de Vereniging voor Waterbouwers (p. 1); het Verbond van Verzekeraars (p. 3: ‘Bij professionele opdrachtgevers met eigen specialistische kennis is die noodzaak niet altijd aanwezig en komt het regelmatig voor dat de aannemer op uitdrukkelijk verzoek van de opdrachtgever juist iets op een bepaalde wijze moet bouwen. In deze situaties is het niet reëel om voor gebreken die daaruit voortvloeien de bewijslast bij de aannemer te leggen.’). In het verlengde van dit punt is ook bezwaar aangetekend tegen het dwingendrechtelijk karakter van het Voorstel door o.a. de NEPROM (p. 8), de Vereniging voor Waterbouwers (p. 2), alsmede Bouwend Nederland (p. 8). De angst voor het verminderde belang voor de oplevering bij de opdrachtgever/bouwconsument komt in verschillende reacties terug: zie o.a. de reactie van SWK (p. 3), Woningborg (p. 3), de Vereniging voor Waterbouwers (p. 2), Bouwend Nederland (p. 9), de Stichting Bouwgarant opmerkende: ‘De voorgestelde aanpassing van het BW lijkt het belang van de oplevering echter te ondermijnen. Wat is het belang nog voor een opdrachtgever om gebreken te melden als dit ‘later’ ook nog kan…? En hoe kan een bouwbedrijf ‘bewijzen’ dat die kras op het glas, gemeld 2 maanden na oplevering, niet zijn schuld is? Kortom, biedt de voorgestelde wijziging wel de gewenste zekerheid en kwaliteit voor de consument of leidt het juist tot onduidelijkheid?’

!

41!

Verwant aan dit argument is de kwestie van de consequenties van het toezicht zijdens de opdrachtgever. De opmerkingen van Bouwend Nederland (p. 21) zijn daarvoor exemplarisch: ‘Omdat de regeling een dwingendrechtelijk karakter heeft, lijkt het er voorts op dat voor de vraag of een gebrek verborgen is, op geen enkele wijze rekening mag worden gehouden met door of namens de opdrachtgever tijdens de uitvoering gehouden deskundig toezicht. Hoe men ook moge aankijken tegen de juridische betekenis van dat toezicht: daaraan helemaal geen betekenis toekennen is volgens Bouwend Nederland onjuist. Er zijn gevallen waarin van een toezichthouder de aannemer moet waarschuwen voor een uitvoeringsfout, bij gebreke waarvan de opdrachtgever mede-aansprakelijk wordt voor die fout. In dit opzicht is er een parallel met het geval waarin de aannemer nalaat te waarschuwen tegen een klaarblijkelijke fout in - bijvoorbeeld - het van de opdrachtgever afkomstig ontwerp.’. Zijdens de NEPROM is ook aandacht gevraagd voor de regeling van art. 6:89 BW: zou worden ‘Vastgehouden aan een generieke wijziging ten behoeve van consumenten, dan zou overwogen moeten worden om in plaats van de voorgestelde wetswijziging aan het artikel ‘de protestplicht’ ex art. 6:89 BW een concrete termijn van twee maanden te verbinden, specifiek bij de oplevering. Nu wordt er gesproken van het begrip ‘binnen bekwame tijd’. Door in plaats daarvan de termijn van twee maanden te hanteren, hoeft de bouwconsument niet onder druk van de oplevering alle zichtbare gebreken onmiddellijk te melden, maar zonder de onacceptabele consequentie dat er jaren na dato nog onnodig discussie kan ontstaan over beschadigingen en gebreken die echt de consument zijn toe te rekenen.’. Kritiek op de inhoud van het voorstel en de bewoording ervan wordt door R. Smith geuit. Wat de bewoording betreft: ‘De redactie van artikel 7:758 lid 3, in samenhang met de huidige wetgeving, deugt volgens mij niet. Nu staat er dat het werk voor risico van de opdrachtgever is na oplevering maar dat de aannemer wel aansprakelijk is voor alle na oplevering geconstateerde gebreken. Dat lijkt met elkaar in tegenspraak. Verder: de tekst lezend, is de aannemer aansprakelijk voor gebreken die niet op het proces-verbaal van oplevering staan. Over gebreken die wel op het proces-verbaal van oplevering staan is niets opgenomen; daarvoor zou de aannemer dan niet aansprakelijk zijn?’. (p. 2). Een punt van zorg voor verschillende organisaties is voorts het ontbreken van een termijn van de duur van de aansprakelijkheid, zie o.a. de reacties van NVB, Woningborg en SWK. Alles overziend, kan geoordeeld worden dat de organisaties die betrokken zijn aan de producerende/verkopende kant afwijzend reageren. 2.3.2 Bijval Is er geen bijval? Een impressie van de organisaties, van welke een positief geluid verwacht had kunnen worden en van organisaties die positief reageerden. De Woonbond, p. 2, spreekt van een gebrekkige probleemanalyse en trekt de vergelijking met de regeling inzake beleggingsproducten: ‘Naar analogie van beleggingsproducten zou ook met een ‘koper’ van een bouwproduct die als opdrachtgever niet of onvoldoende gekwalificeerd is eigenlijk geen aannemingsovereenkomst gesloten mogen worden, zeker niet als die het jaarinkomen overstijgt.’ Als vereniging van opdrachtgevers had van de NEPROM een positieve reactie verwacht kunnen worden, maar de reactie van die zijde, het is al gememoreerd, is negatief. Aedes daarentegen heeft positief gereageerd op het Voorstel. Verwijzend naar een TU onderzoek over bouwschade wordt geconcludeerd dat het risico en de aansprakelijkheid onvoldoende liggen bij de partij die de fout heeft gemaakt en dat Aedes verheugd is met het voorstel het BW aan te passen. Het Platform Voorbereiding Stelselherziening is instemmend, maar wil verder gaan. Op p. 2 wordt in de reactie betoogd:

!

42!

‘Expliciteer de verantwoordelijkheid voor het verborgen gebrek, leg deze bij de bouwer. De definitie van een verborgen gebrek in Artikel 1 A3 lijkt sluitend. Echter, de aansprakelijkheid wordt in hoge mate beperkt. Er staat nu dat de aannemer niet verantwoordelijk is voor gebreken die niet aan hem zijn toe te rekenen. Op een tweetal punten vraagt dit om nadere uitwerking. Ten eerste is het begrip aannemer niet dekkend voor het begrip opdrachtnemer of bouwer. Geadviseerd wordt het begrip bouwer te gebruiken. Men moet zich als bouwer vervolgens niet eenvoudig kunnen beroepen op overmacht of levering door derden. Stel dat een gebrek ontstaan is door een ontwerp- of leveringsfout van een derde (architect of constructeur of leverancier) dan is voor de consument nog nauwelijks verhaal mogelijk. Aanbeveling: Of bij wet regelen dat de aannemer/bouwer alle verantwoordelijkheid voor bijdragen van derden aan de bouw overneemt of de oplossing zoeken in de aard en omvang van de verzekering. Dit laatste kan door de prestatie van het geleverde bouwwerk te verzekeren en de consument als de begunstigde te benoemen. Wie de veroorzaker van het gebrek is speelt dan geen rol meer. De consument/opdrachtgever krijgt in alle gevallen de schade vergoed. Voor deze laatste oplossing zijn al een aantal bestaande polissen beschikbaar. Een deel zal nog door de verzekeringsbranche moeten worden ontwikkeld. De ontwikkeling van standaardcontracten kan voorts bijdragen aan een adequate bescherming van de bouwconsument.’. Stichting VAC punt wonen gelooft niet dat de kennisasymmetrie door het voorstel wordt verholpen en merkt op (p. 4) dat er gewerkt moet worden aan een gelijkwaardige positie van opdrachtgever en opdrachtnemer, waarbij heldere communicatie en transparante contracten van belang zijn. Vanuit de verzekeringswereld (Meeus) wordt de vraag gesteld: voor welk consumentenprobleem is de voorgenomen wetgeving een oplossing? Positiever is het Verbond van Verzekeraars: de versterking van de positie van de bouwconsument wordt als een goede prikkel beschouwd om de vereiste kwaliteit daadwerkelijk te leveren. Wel heeft het Voorstel nog aandachtspunten, waaronder de duur van de aansprakelijkheid. De BNA (zie het schrijven van 14 september 2014) ondersteunt het initiatief van de rijksoverheid om de positie van de consument te verbeteren. Wel vindt de BNA dat de voorgenomen maatregelen niet verstrekkend genoeg zijn om de positie van de consument (zowel opdrachtgever als eindgebruiker) daadwerkelijk te verbeteren. De Vereniging Eigen Huis reageerde op 7 augustus 2014 en is positief over de voorgestelde wijziging van art. 7:758 lid 3 BW (p. 2): ‘De voorgestelde bepaling biedt een goede oplossing voor de bestaande problematiek dat de aannemer na oplevering niet meer aansprakelijk is voor gebreken die bij oplevering zichtbaar waren maar op dat moment niet zijn ontdekt. Positief is ook dat de bepaling van semi-dwingend recht is; er mag niet van worden afgeweken ten nadele van de opdrachtgever. Op die manier wordt voorkomen dat de aanscherping van de aansprakelijkheid in de praktijk ongedaan kan worden gemaakt in ‘de kleine lettertjes’ die aannemers hanteren.’. De positieve reacties komen met name van de bouwconsument gerelateerde organisaties. Bij de reacties worden wel gelijk kritische aantekeningen gemaakt. Deze opmerkingen hebben evenwel niet allemaal met het Voorstel zelf te maken en zitten vooral in de sfeer dat er nog andere onderwerpen ook geregeld zouden moeten worden. 2.4 Wat van de kritiek te denken? In deze subparagraaf volg ik de kritiek, zoals in de vorige subparagraaf weergegeven. 2.4.1 Ontbreken differentiatie consument in de zin van de wet en overige opdrachtgevers/dwingend recht In het rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’ is geconstateerd dat de koper van een nieuwbouwwoning een degelijke bescherming geniet in geval van gebreken aan zijn woning indien de koop-/aannemingsovereenkomst wordt

!

43!

gecombineerd met een garantie- en waarborgregeling. Deze combinatie maakt dat de consument in de zin van de wet beter af is dan de overige opdrachtgevers. Vormt dat gegeven een argument om in art. 7:758 lid 3 BW een onderscheid te maken tussen de soorten opdrachtgevers? Ik meen van niet. De model koop/aannemingsovereenkomst, die in de praktijk gevolgd wordt, bevat dezelfde ongelukkige regeling inzake verborgen gebreken als de huidige wet en de andere veel gebruikte algemene voorwaarden. Het is die regeling die het Voorstel beoogt aan te pakken. Vormt het gegeven dat de echte consumenten minder professioneel zijn een argument om te differentiëren in het voordeel van deze consumenten als het Voorstel aanvaard wordt? Ook daarop reageer ik ontkennend. Om te beginnen wordt de regeling dan complex. Maar nog belangrijker: ook binnen de groep professionele opdrachtgevers zijn er velen die niet echt ‘bouw professioneel’ zijn en voor wie het argument van een afwijkende regeling op zou gaan. En ook weer los daarvan: feitelijk gaat dit argument langs de hamvraag: waarom rechtvaardigt het professioneel zijn van een opdrachtgever, dat de aannemer niet aansprakelijk zou zijn voor de tekortkomingen in zijn prestatie? Dat is de kernvraag en die wordt in wezen omzeild door met argumenten te komen betreffende het onderscheid echte en niet echte consument, de onderzoeksplicht/bewijslast en de (vermeende) rol van de opdrachtgever bij de prestatie van de aannemer (zie uitvoerig daarover de bijdrage van Heijltjes in dit nummer). Ik kom op deze andere punten nog nader terug. Voor een differentiatie in de regeling van art. 7:758 lid 3 BW ontbreken mijns inziens dus steekhoudende gronden. Maar daarmee is nog niets gezegd over het voorgestelde dwingendrechtelijke karakter van de regeling. In het genoemde IBR rapport is op p. 131 voorgesteld om te onderzoeken hoe betrokkenen aan kijken tegen een dwingendrechtelijke regeling. Er staat niet meer dan dat. Naar mijn mening gaat het te ver om het voorstel het karakter van dwingend recht te geven. Dit betekent een breuk met andere regelingen in het BW en doet afbreuk aan het beginsel van contractsvrijheid waarmee prudent moet worden omgegaan. Er kunnen immers redenen zijn in concrete situaties, die maken dat door de wetgever gerespecteerd moet worden, dat burgers hun relatie anders regelen dan de wetgever ideaal vindt. Daarnaast: de echte consumenten genieten door de combinatie van de koop-/aannemingsovereenkomst met de garantieen waarborgregeling al een vergaande bescherming. 2.4.2 De verminderde relevantie van de oplevering/rol toezicht opdrachtgever/bewijslast De vrees dat de opdrachtgever geen belang dan wel een sterk verminderd belang heeft bij de oplevering overtuigt niet. Eigenlijk is dit een typisch juridisch argument, waarbij de werkelijkheid niet goed beschouwd wordt. Waarom wil een opdrachtgever toezicht houden en waarom wil hij bij een oplevering zijn? Het antwoord op die vraag is, dat alsdan de kans op het ontdekken van tekortkomingen groter is dan wanneer hij er niet bij is. Hoe eerder een tekortkoming wordt ontdekt, hoe eerder er iets aan gedaan kan worden en eventueel een verslechtering van de situatie voorkomen kan worden. De opdrachtgever die in actieve zin meewerkt aan de oplevering door onderzoek te laten plegen, weet dat wat tijdens die oplevering wordt ontdekt onmiddellijk (binnen de onderhoudstermijn) verholpen moet worden. De gedachte om niet aan die oplevering mee te werken, omdat de aannemer aansprakelijk is, is feitelijk irrationeel. Bovendien: hoe verloopt het gesprek tussen opdrachtgever en aannemer wanneer de opdrachtgever zich na oplevering meldt met een gebrek, waarvoor hij de aannemer aansprakelijk houdt. De aannemer kan zich alsdan op het standpunt stellen, dat het gebrek hem niet is toe te rekenen, want ontstaan na oplevering. Hij zal dan herstel weigeren en het zal de opdrachtgever moeten zijn die zich tot de rechter of arbiters wendt. Daar zal hij vanwege de stelplicht een begin van een onderbouwing van de tekortkoming en de toerekening aan de aannemer moeten stellen en in moeten gaan op het mogelijke verweer van de aannemer. Meewerken aan de oplevering waarbij de staat van het opgeleverde gebouw zo ordentelijk mogelijk wordt vastgelegd, is een belangrijke

!

44!

methode om niet in die situatie te belanden. De gedachte om dat niet te doen ‘want de aannemer is toch aansprakelijk’ staat haaks op dit praktische argument. Wat hier betoogd wordt m.b.t. de oplevering geldt evenzeer het toezicht tijdens de uitvoering. Met betrekking tot dat laatste merk ik het volgende op. De vraag waarom toezicht tot een verminderde aansprakelijkheid van de aannemer zou mogen/moeten leiden, wordt in de kritiek op het Voorstel niet bevredigend beantwoord. Ik volsta hier met te verwijzen naar hetgeen is opgemerkt in het rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’, p. 99 e.v. Thans wijs ik alleen nog op de gewijzigde rol van de toezichthouder. In het verleden liepen toezichthouden en aanwijzingen geven (de facto: zich bemoeien met de werkzaamheden van de aannemer) door elkaar heen. Toezichthouden hield dus meer in dan passief controleren of alles wel klopt. Men kan zich voorstellen, dat het bewijsrechtelijk moeilijk was die twee activiteiten van de directie uit elkaar te houden en dat men er ook materieelrechtelijk geen moeite mee had dat falend toezicht tot rechtsverlies leidde. De verborgen gebreken regeling reflecteerde de praktijk, zo stel ik mij zo voor en was daarmee zinnig. De werkwijze van het traditionele toezicht is echter sterk aan het veranderen door steeds breder toegepaste vormen van kwaliteitsborging in zowel de ‘moderne’ geïntegreerde bouwcontracten als in werken die onder het traditionele bouwcontractmodel vorm zijn gegeven. Daarnaast wordt het niet meer acceptabel gevonden om rechten te verliezen - langs de redenering van ofwel eigen schuld aan het gebrek of het geaccepteerd hebben van het gebrek - terwijl men zelf niet debet is aan de oorzaak van dat verlies: de tekortkoming van de aannemer. Van die veranderde werkelijkheid is het wetsvoorstel de uitdrukking. Waar het wetsvoorstel de aannemer niet aansprakelijk voor maakt, is de situatie dat een tekortkoming niet aan de aannemer is toe te rekenen. Bemoeit een toezichthouder zich actief met de werkzaamheden van de aannemer en schrijft hij deze voor hoe hij moet werken, en leidt dat vervolgens tot een gebrek, dan is de aannemer (afgezien van eventuele schending van zijn waarschuwingsplicht) niet aansprakelijk voor dit gebrek. Het beginsel van de veroorzaker betaalt, is uitdrukkelijk neergelegd in het wetsvoorstel in de woorden: de aannemer zijn toe te rekenen. Het is de aannemer die conform de formulering in het Voorstel inderdaad moet bewijzen dat een gebrek hem niet is toe te rekenen. Is die bewijslast omkering te zwaar voor de aannemer? Praktisch gesproken valt dat mijns inziens wel mee. Een goede administratie van wat gedaan wordt tijdens de werkzaamheden en een goed proces-verbaal van oplevering zouden veel van de bewijsrechtelijke problemen moeten opvangen. Daar komt voorts bij dat de meeste geschillen naar de Raad van Arbitrage gaan, waar technische arbiters steeds weer bewijzen goed te kunnen beoordelen waardoor (en: wanneer) een gebrek is veroorzaakt. Tot slot dient de aannemer te bewijzen, dat een gebrek hem niet is toe te rekenen, hij hoeft niet te bewijzen aan wie het gebrek wel is toe te rekenen. Het bewijsrechtelijke argument wordt mijns inziens dan ook overdreven. Desalniettemin kan een tekstuele wijziging de bewijsrechtelijke angst eenvoudig wegnemen; zie daartoe het tekstvoorstel in par. 2.5. 2.4.3 De onderzoeksplicht/protestplicht van de bouwconsument In het verlengde van de discussie omtrent het toezicht is er ook nog de discussie over de vraag of de opdrachtgever verplicht is de zaak die wordt opgeleverd te onderzoeken. De heersende leer is, dat op de opdrachtgever ‘een door rechtsverlies gesanctioneerde onderzoeksplicht’ rust. Men spreekt in dit verband van een ‘Obliegenheit’. Bij het bestaan van deze aldus geformuleerde onderzoeksplicht plaats ik vraagtekens. Volgt uit de regelgeving dwingend dat er een dergelijke verplichting is? Hoe redelijk is het dat op opdrachtgevers een dergelijke verplichting rust? Wat voor onderzoek kan verwacht worden van opdrachtgevers? Deze vragen komen thans aan de orde. Volgt uit de regelgeving dwingend dat er een onderzoeksplicht is? Uit art. 7:758 lid 1 BW volgt dit m.i. niet, want daar gaat het om de regeling of er wel niet opgeleverd is. Een keuring van het werk kan een onderdeel van de oplevering zijn volgens die bepaling, maar een verplichting daartoe is niet te lezen in de bepaling. In art. 7:758 lid 3 BW

!

45!

wordt gesproken van ‘redelijkerwijs had moeten ontdekken’ en het zijn die woorden waaronder de ‘Obliegenheit’ schuil gaat. Geen actieve, afdwingbare verplichting, maar: wordt niet onderzocht dan leidt dat mogelijk tot het verlies van de aanspraak op de tekortschietende aannemer. Ik maak een uitstapje naar de koopovereenkomst, waar dezelfde kwestie speelt. Ten aanzien van de koopovereenkomst, art. 7:23 lid 1 BW, merkt Hijma bij Asser op: ‘Het bedoelde aanvullende startmoment legt op de koper een onderzoeksplicht (curs. ook in origineel): teneinde aan zijn klachtplicht (nr. 543) te kunnen voldoen, zal hij – tenzij hij de gebreken reeds kent – de hem afgeleverde zaak op haar conformiteit dienen te onderzoeken. Ook deze plicht is een verplichting in oneigenlijke zin, een Obliegenheit. Dit overigens met de kanttekening, dat de niet-naleving van deze onderzoeksverplichting door de wet alleen op indirecte wijze wordt gesanctioneerd: art. 7:23 BW verbindt het rechtsverlies immers eerst aan het niet-klagen, niet aan het niet-onderzoeken als zodanig.’. In Tekst en Commentaar, aantekening 2 op art. 7:23 BW zijn Castermans en Krans aanvankelijk terughoudender: ‘Op de koper kan een onderzoekplicht rusten. Daarbij zijn de aard en de ernst van het geconstateerde gebreken van belang (HR 19 oktober 2010, LJN: BN7084, als ook de mate waarin de koper kan waarnemen dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt.’ Maar verderop in het zelfde commentaar spreken zij in termen van ‘Het door koper te verrichten onderzoek moet door koper worden ingesteld..…’. Betekenen de woorden ‘moeten/behoren ontdekken’ dat er feitelijk toch onderzoek gedaan moet worden? De genoemde schrijvers denken er inderdaad zo over. De tournure dat een gebrek ontdekt had moeten/behoren te worden ontdekt, kan mijns inziens ook anders begrepen worden. Kan er niet een bewijsrechtelijke reden achter zitten al is die reden bij mijn weten nooit zo onder woorden gebracht? Wie iets onder zich heeft, zal dit gebruiken en het zo leren kennen. Stel dat zo iemand een gebrek ontdekt en tijd voorbij laat gaan om te klagen. Dat kan de aannemer/verkoper in een lastig bewijsrechtelijk parket brengen om nog aan te tonen dat het gebrek niet aan hem toe te rekenen is dan wel niet in deze mate. Maar hoe te bewijzen, dat de opdrachtgever/koper het gebrek al veel eerder kende? Die discussie wordt afgekapt door het normatieve criterium dat geklaagd moet worden binnen bekwame tijd dat het gebrek redelijkerwijs ontdekt had moeten worden/of ontdekt had behoren te zijn. Opmerking verdient overigens dat bij de consumentenkoop het normatieve criterium niet van toepassing is. Art. 7:23 lid 1 BW spreekt immers in de tweede zin van het moeten doen van de mededeling binnen bekwame tijd na ontdekking. Bij de koopovereenkomst wordt tot slot de klachtplicht, anders dan bij aanneming van werk, niet gekoppeld aan het moment van aflevering, maar aan het moment van redelijkerwijs behoren te ontdekken. Zou de bewijsrechtelijke lezing van de bepaling ook niet op kunnen gaan voor art. 7:758 lid 3 BW? Ik zou menen dat er veel voor te zeggen is. De oplevering dient ertoe duidelijkheid te verschaffen over wat nog voor rekening van de aannemer komt en wat niet meer. Omdat de regeling materieelrechtelijk (thans) zo is, dat de aannemer na oplevering niet meer aansprakelijk is behalve voor verborgen gebreken, wil hij, net als de verkoper m.m., niet geconfronteerd worden met een opdrachtgever die achteraf nog eens komt met gebreken die zichtbaar waren op het moment van oplevering. Het normatieve criterium van wat de opdrachtgever had moeten ontdekken, maakt het mogelijk die discussie af te kappen met toepassing van de redenering: gegeven het toegepaste onderzoek wordt verondersteld dat een gebrek ontdekt had moeten worden. Kortom het is mogelijk de bepalingen zo te lezen, dat zij geen afdwingbare onderzoeksverplichting bevatten en dat de achtergrond een feitelijke/bewijsrechtelijk is. Er is nog een ander punt dat ik in dit verband naar voren wil brengen. Wat voor soort onderzoek mag van de koper/opdrachtgever ter gelegenheid van de af/oplevering verwacht worden? Nergens staat voorgeschreven dat het onderzoek aan bepaalde (minimum) voorwaarden moet voldoen. Of brengt het woord ‘redelijkerwijs’ in art. 7:758 BW mee dat een bepaald niveau verwacht mag worden en is dat niveau dan duidelijk in voorkomende gevallen? In de Toelichting op de huidige wet leest men dat niet. De wetgever heeft namelijk volstaan met het volgende. De aanvaarding van het werk

!

46!

bevrijdt de aannemer van alle aansprakelijkheid voor zichtbare gebreken waarvoor de opdrachtgever geen voorbehoud heeft gemaakt. En voorts leest men er dat de uitdrukking ‘zichtbaar gebrek’ ondefinieerbaar en naar gelang van de omstandigheden verschillende betekenissen zal hebben: ‘Een gebrek dat zichtbaar is voor iemand van dezelfde beroepstak als de aannemer kan een verborgen gebrek zijn voor een leekopdrachtgever die niet bijgestaan wordt door een deskundige.’ Deze zinnen behelzen niet meer dan een uitwerking van wanneer iets zichtbaar is gegeven de deskundigheid van de opdrachtgever in een concreet geval, niet wat voor onderzoek er gepleegd moet zijn. Wat mag de aannemer dus op basis van deze Toelichting dus aan onderzoek verwachten van een opdrachtgever? Als het inderdaad zo is, dat de schuldeiser zelf bepaalt hoe hij controleert, betekent dat, dat het niveau van het onderzoek dat aan de dag gelegd kan worden, zo goed als nul kan zijn. Is daarmee dan niet de relevantie van die verplichting zeer gerelativeerd? Er is nog een vraag die gesteld kan worden:als aangenomen wordt, dat een onderzoeksverplichting bestaat, wat is de redelijkheid van het bestaan daarvan? Ook daar heb ik mijn twijfels. Waarom mag de opdrachtgever niet aannemen dat het gebouw dat wordt opgeleverd aan de overeenkomst beantwoordt? Hoe redelijk is, het dus, dat de (niet consument)koper/opdrachtgever verplicht zou moeten zijn, het af/opgeleverde aan een onderzoek moet onderwerpen op straffe van mogelijk rechtsverlies? Die redelijkheid wordt in de algemene literatuur zo goed als niet betwist, zie immers de uitgebreide weergave van schrijvers en opvattingen bij Groene Serie Verbintenissenrecht, 4 Ratio bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 89 [Klachtplicht]. ‘Een schuldenaar moet erop kunnen vertrouwen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt.’, zo wordt daar net als in de Toelichting op art. 6:89 BW opgemerkt. Maar waarom mag de schuldeiser er niet op kunnen vertrouwen dat het geleverde voldoet aan de overeenkomst? Ook bij de vanzelfsprekendheid van de onderzoeksverplichting, ook in de zwakke vorm van een ‘Obliegenheit’, kan dan ook m.i. wel degelijk een vraagteken geplaatst worden. Ik moet het omwille van de lengte van dit artikel laten bij het opwerpen van deze vraag, maar verwijs tot slot nog wel naar het artikel van R.P.J.L. Tjittes en J. Kampman, ‘De klachtplicht onttroond - enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013, ECLI:NL:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank)’in Contracteren 2013, p. 86 e.v.. Deze schrijvers bepleiten een evenwichtiger regeling die minder eenzijdig gericht is op het belang van de schuldenaar. Ik onderschrijf dat doel. Voor alle duidelijkheid: ik wil hiermee overigens niet betogen, dat het idee dat de opdrachtgever mee zou (moeten) werken aan een onderzoek bijvoorbeeld op het moment van oplevering, zinloos is. Integendeel, zoals ik al eerder aangaf, is het juist ook voor de opdrachtgever een logische actie. En ook al is het een logische actie: ik kan me voorstellen dat er voor gepleit zou kunnen worden om er een verplichting van te maken. Dan zou ik wel zeggen: doe dat niet via de lastige constructie van de 'Obliegenheit’, maar regel dat als een ondubbelzinnige verplichting waarvan niet-nakoming gewoon wanprestatie oplevert. Het zou alsdan ook verstandig zijn om iets te bepalen over het niveau en de wijze van het onderzoek al was het maar dat de wet iets zegt over het feit dat er iets geregeld moet worden tussen partijen. Daarbij zou dan ook nog denkbaar zijn om aan een bepaling betreffende de sanctie op het geheel of niet voldoende nietnakomen van deze verplichting te denken. Dan nog een opmerking over het voorstel van de NEPROM om de protesttermijn te beperken tot twee maanden na de oplevering. De klachttermijn zoals die nu is geregeld, koppelt de klachttermijn aan het moment van ontdekken dan wel behoren te ontdekken. Een klachttermijn, die gekoppeld is aan de oplevering beperkt de mogelijkheid om te klagen over gebreken beperkt is tot twee maanden na oplevering. Hoe verhoudt dat zich tot de verjaring zoals geregeld in art. 7:761 BW? Dat lijkt me dus een onbegaanbare weg.

!

47!

2.4.4 De duur van de aansprakelijkheid Van verschillende zijden is aandacht gevraagd voor de duur van de aansprakelijkheid. In het verslag van de IBR expertmeeting wordt opgemerkt, dat individuele aannemers kunnen hun aansprakelijkheid op die manier alsnog kunnen inperken. Dat is een terecht punt. Denkbaar is inderdaad dat de aansprakelijkheidsuitbreiding die met het Voorstel wordt beoogd, onder uit gehaald wordt, door de aansprakelijkheidstermijnen in te perken. Is dat te verwachten naar aanleiding van dit voorstel? Feit is dat van de wettelijke verjaringstermijnen ook nu reeds is afgeweken. Of dit andere vormen gaat aannemen indien het voorstel wet wordt, is iets waar ik geen uitspraak aan waag. 2.4.5 Afrondend De kritiek op het wetsvoorstel overtuigt niet. De bezwaren worden te hard aangezet of zijn niet onderbouwd, omdat geen rekening is gehouden met de verander(en)de bouwrechtwereld. 2.5 Wat van het wetsvoorstel te denken? 2.5.1 Het Voorstel gaat in de juiste richting Het Voorstel is gebaseerd op het rapport ‘Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw’. Zoals hiervoor aangegeven, overtuigen de argumenten tegen het Voorstel niet. Sterker er zijn nog meer argumenten aan te dragen, die pleiten vóór het Voorstel. De bewoordingen van het Voorstel zijn mijns inziens nog wel vatbaar voor verbetering; aan het slot van deze subparagraaf doe ik daartoe een suggestie. 2.5.2 Vergelijking met de koopovereenkomst De positie van de koper vertoont gelijkenis met die van de opdrachtgever bij de overeenkomst van aanneming werk. Het is interessant op die gelijkenis betreffende de situatie na aflevering/oplevering in te gaan. Art. 7:17 BW bepaalt in lid 1 dat de zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden. In lid 2 van art. 7:17 BW wordt uit de doeken gedaan wanneer een zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt: dat is het geval indien de zaak gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Wat mag de koper verwachten? De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik nodig zijn en waarover hij niet hoefde te twijfelen; ook mag hij verwachten dat de eigenschappen die voor bijzonder gebruik nodig zijn aanwezig zijn, indien dat gebruik bij de overeenkomst is voorzien. In lid 5 van art. 7:17 BW is voorts (samengevat) bepaald, dat als het de koper ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend is of bekend had behoren te zijn, dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde, de koper zich niet kan beroepen op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. Wat dat laatste betreft, wordt in Tekst en Commentaar opgemerkt, dat het redelijkerwijs bekend zijn op de koper geen onderzoeksplicht legt, maar voorkomt dat de koper zich erop beroept dat het gebrek onbekend was, terwijl het hem onmogelijk kon zijn ontgaan. In art. 7:23 BW, het is al gememoreerd, is de klachtplicht geregeld. Ik laat dat thans rusten. De verantwoordelijkheid van de koper is in beginsel eenvoudig dat het geleverde aan de overeenkomst moet voldoen. Dat is wat het Voorstel ook nastreeft. Het Voorstel loopt aldus in de pas met deze andere belangrijke benoemde overeenkomst.

!

48!

2.5.3 De Principles of European Services Contracts Het Voorstel is ook in lijn met wat internationaal betoogd is. Zie daartoe de regeling voor aanneming van werk in de Principles of European Law, Service Contracts (PELSC) is het volgende opgenomen: Artikel 2:104: Conformiteit (1) De aannemer moet een zaak opleveren welke overeenstemt met de kwantiteit, kwaliteit en beschrijving als bepaald in de overeenkomst. (2) Tenzij de partijen anders zijn overeengekomen, beantwoordt de zaak niet aan de overeenkomst, tenzij de zaak: (a) geschikt is voor enig uitdrukkelijk of stilzwijgend aan de aannemer ten tijde van de contractsluiting of de wijziging van de overeenkomst op grond van Artikel 1:111 (Wijziging van de overeenkomst) bekend gemaakt doel inzake het desbetreffende vraagstuk; en (b) geschikt voor het normale doel of de normale doelen waarvoor een zaak van dezelfde beschrijving gewoonlijk zou worden gebruikt. (3) De opdrachtgever is niet gerechtigd een recht wegens nonconformiteit in te roepen indien de oorzaak voor de non-conformiteit wordt gevormd door een aanwijzing van de opdrachtgever op grond van Artikel 1:109 (Aanwijzingen van de opdrachtgever) en de aannemer zijn waarschuwingsplicht op grond van Artikel 1:110 (Contractuele waarschuwingsplicht van de dienstverlener) niet heeft geschonden. Artikel 2:105: Inspectie, toezicht en aanvaarding (1) Overeenkomstig Artikel 1:104(1)(d) (Samenwerkingsplicht) is de opdrachtgever gerechtigd op een redelijke wijze en op een redelijk tijdstip de hulpzaken en hulppersonen in het aannemingsproces, het proces van de vervaardiging van de zaak en de zaak zelf te inspecteren en hierop toe te zien, zonder dat hij hiertoe gehouden is. (2) Indien de partijen overeenkomen dat de aannemer bepaalde onderdelen van de hulpzaken en hulppersonen, het proces van de vervaardiging van de zaak of de zaak zelf aan de opdrachtgever dient te tonen ten einde diens aanvaarding hiervan te verkrijgen, mag de aannemer niet verder gaan met de vervaardiging voordat hij hiertoe toestemming heeft verkregen van de opdrachtgever. (3) Gebreke aan, of inadequate inspectie, toezicht of aanvaarding bevrijdt de aannemer noch geheel, noch ten dele van aansprakelijkheid. Deze regel is eveneens van toepassing wanneer op de opdrachtgever een contractuele verplichting rust tot inspectie, toezicht of aanvaarding van de zaak of de vervaardiging ervan. In het Europese voorstel is er sprake van een aansprakelijkheidssystematiek die overeenstemming vertoont met de aansprakelijkheid ten onzent in art. 7:17 BW. Eerst wordt bepaald, waartoe de aannemer verplicht is (de zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden); vervolgens wordt bepaald wanneer de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Belangrijk is dat de opdrachtgever geen beroep mag doen op de nonconformiteit, als deze (ik zeg het kort) door hem is veroorzaakt. Hiermee wordt bewerkstelligd, dat de aannemer niet aansprakelijk is voor wat hem niet is toe te rekenen. Wat betreft de onderzoeksplicht is van belang te noteren dat gebrek aan of inadequaat toezicht de aannemer niet bevrijdt van zijn aansprakelijkheid. 2.5.4 Bewoordingen van het Voorstel Voorop gesteld wordt, dat het feitelijke criterium dat in het Voorstel wordt gehanteerd (het moet gaan om gebreken die niet zijn ontdekt, en niet om gebreken die ontdekt hadden moeten worden) wordt toegejuicht. Maar de huidige systematiek en de bewoording van het Voorstel zijn nog wel voor verbetering vatbaar. Ik wijs op het volgende. Net als de huidige regeling wordt feitelijk niet bepaald, wat de aannemer verplicht is te doen. Zoals uiteengezet, treft men dat wel aan bij de koopovereenkomst en ook in de PELSC. Systematisch heeft het de voorkeur dat uitgangspunt van de contractuele relatie te formuleren en dan de aansprakelijkheid voor die verplichting. Het Voorstel regelt wat rechtens is betreffende de gebreken die niet zijn ontdekt, maar laat open wat rechtens is betreffende de gebreken die wel zijn ontdekt. Het is niet de bedoeling dat de aannemer daarvoor niet aansprakelijk zou zijn, maar het staat er niet. Het Voorstel spreekt van gebreken die bij de oplevering niet zijn ontdekt. In het voorstel dat in het genoemde rapport is gedaan, werd nog gesproken in termen van verborgen

!

49!

gebreken, waaronder verstaan werd: alles wat niet op het proces-verbaal van oplevering is genoteerd. Twee opmerkingen daarover. In het voorstel gedaan in het Rapport werd verborgen gebrek gedefinieerd als: datgene wat niet op het proces-verbaal van oplevering is genoteerd. Die omschrijving laat geen discussie toe: iets is genoteerd of is het niet. Maar de vraag wat is ontdekt of niet, kan wel aanleiding geven tot discussie en wel in zekere zin vergelijkbaar met de huidige discussies over de verborgenheid van een gebrek. Een andere formulering heeft m.i. dan ook de voorkeur. Zit er een verschil in de terminologie ‘niet ontdekte gebreken’ en ‘verborgen gebreken’? Niet ten principale wat de bedoeling van de wetgever betreft. Maar: het werken met een ontkenning bevordert de leesbaarheid van een bepaling niet. En in de tweede plaats suggereert het woord ‘ontdekt’ dat de opdrachtgever op ontdekking uit moet gaan, terwijl het woord ‘verborgen’ verhoudingsgewijs tot dat woord neutraler is. Wil men de opdrachtgever met een onderzoeksplicht belasten, dan is het beter dat in duidelijke bewoordingen te doen. Voorts merk ik op, dat het de voorkeur zou verdienen ook taalkundig aan te knopen bij de koopovereenkomst. Waar het immers om moet gaan, is dat het opgeleverde, de prestatie van de aannemer, al dan niet overeenkomt met wat afgesproken is. Gechargeerd zou gezegd kunnen worden: het gaat er niet om of er een – al dan niet ontdekt - gebrek is, maar het gaat er om of er iets is of niet is waardoor het opgeleverde niet conform de overeenkomst is. De overeenkomst moet nagekomen worden en de discussie over wel of niet ontdekken van een gebrek dient voor de vraag of er een recht is op de nakoming overeenkomstig de afspraak irrelevant te zijn. Wil de aannemer dat de opdrachtgever zijn recht op nakoming in geval van een gebrek prijsgeeft, dan zou hij dat expliciet moeten vragen en niet op impliciete wijze moeten bewerkstelligen via de constructie van het al dan niet ontdekt zijn van het gebrek. Uit het voorgaande volgt ook, dat de term gebrek beter te vervangen ware door tekortkoming. Denkbaar is immers dat er tekortkomingen zijn, die geen gebrek zijn. Waarom zou de aannemer voor die niet aansprakelijk moeten zijn? Vergelijk in dit verband ook het bepaalde in art. 13 DNR 2011: de adviseur is aansprakelijk voor een toerekenbare tekortkoming. Idealiter zou thans de gelegenheid te baat genomen moeten worden om de kwestie van de aansprakelijkheid van de aannemer grondiger te herformuleren dan thans gebeurt. Strikt genomen, zou die regeling materieel niet tot andere verplichtingen leiden dan waartoe het Voorstel ook nu al leidt. Wel is het hele complex van verplichting en aansprakelijkheid alsdan expliciet geregeld. De regeling van art. 7:17 en 7:23 BW alsmede de regeling in de PELSC bevatten daartoe goede aanzetten. Mocht dat een brug te ver zijn, dan zou ik willen voorstellen art. 7:758 lid 3 BW als volgt te formuleren: De aannemer is aansprakelijk voor het niet overeenkomen van de prestatie met het bepaalde in de overeenkomst indien dit aan de aannemer is toe te rekenen. Of: De aannemer is aansprakelijk voor tekortkomingen die bij de oplevering van het werk aanwezig zijn en welke aan hem zijn toe te rekenen. Het begrip gebrek is in deze versies vervangen door neutralere termen en het bewijslast probleem is opgelost door van de toerekenbaarheid een eis te maken, zodat degene die stelt dat er een toerekenbaar niet overeenkomen is of dat er een toerekenbare tekortkoming is ook de toerekenbaarheid zal dienen te bewijzen. Overigens geldt alsdan dezelfde feitelijke ‘bewijslastverlichting’ indien gearbitreerd wordt, zoals hiervoor aangegeven. 3. De verzekeringsaanbiedingsplicht Art. 7:767a Voorstel luidt als volgt: ‘De aannemer biedt bij het aangaan van de overeenkomst de opdrachtgever een financiële waarborg aan in de vorm van een verzekering of een andere financiële zekerheid voor de dekking van de kosten ten gevolge van het insolvent raken van de

!

50!

aannemer voor de afbouw van de woning en voor het herstel van aan de aannemer toe te rekenen gebreken die na de oplevering zijn ontdekt, tenzij dit in redelijkheid niet van de aannemer kan worden gevergd.’ In de kritiek op dit artikel wordt o.a. gevreesd voor de uitholling van het huidige garantiesysteem. Ik deel deze vrees. Daarbij komt nog het volgend. De bepaling betreft alleen de echte consumenten. Volgens de opgave van de Minister zelf is er echter in 85% van de gevallen sprake van toepasselijkheid van de garantie- en waarborgregeling. Het stelsel dat na het instorten van het GIW in 2010 door zelfregulering tot stand is gekomen heeft er voor gezorgd, dat de bouwconsument net als voorheen een zeer degelijke positie heeft. Het wetsvoorstel sleutelt aan dat stelsel, waardoor ongewenste en onvoorziene effecten in het leven geroepen kunnen worden. Ik volsta met een Engels gezegde: ‘if it ain't broke, don't fix it’. 4. De verlenging van de 5% regel Art. 768 lid 1 BW luidt als volgt: De opdrachtgever kan, zonder beroep te doen op artikel 262 van Boek 6 en onderbehoud van zijn recht op oplevering, maximaal 5% van de aanneemsom inhouden op de laatste termijn of laatste termijnen en dit bedrag in plaats van aan de aannemer te betalen, in depot storten bij een notaris’.. Het consultatievoorstel houdt in de bevoegdheid om het depot uit breiden van drie maanden naar vijftien. Deze verlenging gaat mij veel te ver. Ik vind het economisch onacceptabel dat een aannemer zolang op de laatste 5% van de aanneemsom moet wachten en wel ongeacht of het nu om goede of om slecht tijden gaat. Als het al waar is, dat hij geneigd zou zijn om eerst aan het eind van die periode over te gaan tot herstel, werkt de regeling voor de consument ook nog een keer slecht uit. En voorts geldt ook hier: uitgerekend de echte consument is al vergaand beschermd middels het systeem van de garantie- en waarborgregeling. 5. Afsluitend Een wijziging van de aansprakelijkheid van de aannemer op de voorgestelde wijze loopt in de pas met moderne ontwikkelingen in het aansprakelijkheidsrecht. Enige tekstuele aanpassingen zijn wel wenselijk en bij voorkeur zou het systeem vergelijkbaar met de koopovereenkomst opgezet moeten worden. De andere twee voorstellen voor wijzigingen van het BW zouden beter geschrapt moeten worden. Tot slot veroorloof ik mij ondanks het feit dat ik niet op dit onderwerp ben ingegaan, de volgende opmerking over kwaliteitsborging: de voorstellen voor de invoering van kwaliteitsborging hebben meer tijd nodig dan er nu voor genomen wordt.

!

51!

TBR 2015/20 Aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering 1. Inleiding Over de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering is veel geschreven. De laatste mij bekende publicaties dateren van 2011. Aanleiding van deze publicaties was de herziening van de UAV 1989 waarbij par. 12 UAV 1989 wel redactioneel werd gewijzigd, maar inhoudelijk nagenoeg ongewijzigd bleef. De discussie is weer opgelaaid naar aanleiding van het Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen. Daarin wordt voorgesteld om art. 7:758 lid 3 BW, dat is gebaseerd op par. 12 UAV 1989, als volgt te wijzigen: ‘3. De aannemer is aansprakelijk voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Van dit lid kan niet ten nadele van de opdrachtgever worden afgeweken bij aanneming van bouwwerken.’ Bij de expertmeeting die is gehouden naar aanleiding dit wetsvoorstel heeft Wim Heijltjes zich gekeerd tegen dit voorstel. Zijn voordracht vindt u elders in dit nummer. Heijltjes vindt daarbij Leendert van den Berg en Rob Bleeker aan zijn zijde. Voor een opsomming van schrijvers die het niet eens zijn met de inhoud van par. 12 UAV 2012 en daarmee van art. 7:758 lid 3 BW verwijs ik naar mijn artikel in het TBR van mei 2011. In Bouwrecht van mei 2011 heeft ook G.L. van ‘t Hoff zich gekeerd tegen de huidige inhoud van par. 12 UAV 2012. Zo ook J.A.M. Deckers in Cobouw. Hierna zal ik betogen dat de visie van Heijltjes c.s. over de aansprakelijkheid van de aannemer na de oplevering onjuist is en dat het hoog tijd wordt om art. 758 lid 3 BW en daarmee par. 12 UAV 2012, par. 28 UAV GC 2005 (samen met artikel 13 Model Basisovereenkomst) en art. 16.3 AVA te wijzigen conform het door de regering gedane voorstel, dat dwingendrechtelijk van aard is. 2. Exoneratie Zoals C.E.C. Janssen al in 1994 stelde: par. 12 UAV 1989 bevat een exoneratie. Deze paragraaf begint immers - net als par. 12 UAV 2012 - met de zin dat na de oplevering de aannemer niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk. Deze exoneratie berust op de gedachte dat de oplevering goedkeuring van het werk impliceert. Daarmee dechargeert de opdrachtgever zijn aannemer. De goedkeuring van het werk door de opdrachtgever levert de aannemer daarmee een uitsluiting van zijn aansprakelijkheid op; de goedkeuring heeft tot gevolg dat de opdrachtgever het recht verliest zijn aannemer nog aan te spreken op tekortkomingen die de aannemer toerekenbaar zijn. Dat dit voor een opdrachtgever een zeer onwenselijk en door hem niet gewild gevolg is, zal duidelijk zijn. Op de hoofdregel dat na de oplevering de aannemer niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk is één uitzondering. Par. 12 lid 2 UAV 2012 bepaalt dat, als wordt voldaan aan drie voorwaarden, de opdrachtgever de aannemer toch aansprakelijk kan houden voor een gebrek. Het moet dan gaan om een gebrek g dat toe te rekenen is aan de aannemer en h dat bovendien ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk als bedoeld in § 9, tweede lid, door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden en waarvan i de aannemer binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan. Het sub b gestelde heeft al vele jaren discussie opgeleverd. Bijzonder is dat die discussie alleen in Nederland wordt gevoerd. In het buitenland is falend directietoezicht tijdens de uitvoering van het werk geen grond voor een beperking van de aansprakelijkheid van de aannemer.

!

52!

De centrale vraag waarover het in die discussie gaat is deze: hoe redelijk is het dat de aannemer vrijuit gaat voor een hem toerekenbaar gebrek omdat de directie dit gebrek tijdens de uitvoering dan wel bij de oplevering bij nauwlettend toezicht had kunnen ontdekken, maar dat niet heeft gedaan? Vanzelfsprekend uitgangspunt in ieder ontwikkeld rechtsstelsel is dat in een contractuele relatie de partij die toerekenbaar tekortschiet, aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan. Niet zijn wederpartij die immers niet tekort is geschoten. Maar dat is in par.12 lid 2 UAV 2012 anders geregeld, want zoals hiervoor al gezegd: de aannemer kan vrijuit gaan voor een hem toerekenbare fout door zich te beroepen op de onoplettendheid van de directie. En dat schuurt met het rechtsgevoel. Of, zoals ChaoDuivis het heeft geformuleerd: ‘het wringt met het rechtsgevoel dat een fout aan de kant van de opdrachtgever die niet in causaal verband staat tot de fout van de aannemer, leidt tot een vermindering (en mogelijk zelfs geheel verdwijnen) van de schadeplichtigheid van de aannemer.’ E.M. Bruggeman is dezelfde mening toegedaan: ‘het strookt niet met het rechtsgevoel dat een verkrijger als het ware wordt gestraft voor zijn onoplettendheid, terwijl het causaal verband tussen zijn onoplettendheid en de voor hem geleden schade ontbreekt. L.A. Burgersdijk is ook heel duidelijk in zijn noot bij RvA No.71.298, TBR 2009/208: Bovenstaande uitspraak illustreert weer eens dat de regel dat de partij die een fout maakt, daarvoor ook primair aansprakelijk is, in het bouwrecht niet altijd opgaat. Vervolgens concludeert Burgersdijk dat het niet billijk is dat de aannemer die de duidelijke fout heeft gemaakt, vrijuit gaat. Wat vervolgens ook wringt met het rechtsgevoel is dat de aansprakelijkheid van de aannemer niet toe-, maar afneemt naarmate hij evidenter tekortschiet. Immers hoe duidelijker de aannemer tekortschiet, des te eerder had de directie dit moeten ontdekken en is de aannemer dus des te minder snel aansprakelijk voor zijn tekortschieten. Par.12 UAV 2012 is dus om twee redenen een zeer vreemde eend in de bijt in ons recht. De eerste reden is dat de opdrachtgever, door het werk van de aannemer goed te keuren, wordt ‘beloond’ met de regel dat hij, op een uitzondering na, zijn aannemer niet meer kan aanspreken. De tweede reden is dat de opdrachtgever zichzelf straft door directie te laten voeren. Want als deze onvoldoende oplet, is niet de aannemer, maar de opdrachtgever aansprakelijk voor gebreken die de aannemer heeft veroorzaakt en hem toerekenbaar zijn, hoewel ieder causaal verband tussen de onoplettendheid van de directie en de door de opdrachtgever geleden schade ontbreekt. Dat de opdrachtgever dit niet heeft beoogd toen hij besloot directie te laten voeren, behoeft geen betoog. Alle reden dus om par. 12 UAV 2012 en daarmee art. 7:758 lid 3 te herzien. Het Wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen doet dit door te bepalen dat de aannemer aansprakelijk blijft voor gebreken die bij de oplevering niet zijn ontdekt. Daarmee wordt teruggevallen op de hiervoor genoemde fundamentele rechtsregel dat de veroorzaker van het gebrek aansprakelijk is, en niet zijn wederpartij. Daar kan m.i. niemand moeite mee hebben. Maar dat is wel het geval. Zoals gezegd: bij de expertmeeting heeft Wim Heijltjes zich opgeworpen als pleitbezorger van het handhaven van de huidige inhoud van par. 12 UAV 2012. Hierna ga ik in op zijn argumenten. 3. Recht op grondige inspectie? Heijltjes schrijft dat tijdens de uitvoering nog diverse principiële keuzes in het ontwerp moeten worden gemaakt en dat de bouwdirectie daarbij een cruciale rol speelt. Het realiseren van een bouw met een directie die de gevolgen van deze principiële keuzes regelt brengt Heijltjes tot de conclusie dat het realiseren van een dergelijk werk een coproductie is hetgeen weer tot gevolg heeft dat de aannemer recht heeft op een grondige inspectie. Blijkt bij deze inspectie dat het bouwwerk gebreken vertoont, dan dient de directie deze te melden. Heijltjes schrijft dat, nu de opdrachtgever tijdens de uitvoering nog diverse principiële ontwerpkeuzes moet maken, dit tot gevolg heeft dat de aannemer verplicht is het werk

!

53!

grondig op te nemen. Ik kan niet begrijpen dat een tekortschieten door de opdrachtgever (het maken van een gebrekkig en/of onvoltooid ontwerp) bij de aannemer een verplichting doet ontstaan, namelijk de verplichting het werk grondig op te nemen. Een tekortschieten door de opdrachtgever kan voor de aannemer hoogstens een recht opleveren, maar geen plicht. Anders gezegd: Heijltjes schrijft - en geeft dat als kop mee aan zijn voordracht - dat de bouwkwaliteit uit het ontwerp moet komen. Maar als de opdrachtgever een gebrekkig ontwerp maakt waardoor tijdens de uitvoering nog principiële ontwerpkeuzes moeten worden gemaakt, dan kan dat de aannemer op geen enkele wijze kwalijk worden genomen. Dat kan dus nooit een reden zijn voor de eerdergenoemde exoneratie. Wel is juist dat een opdrachtgever of zijn gemachtigde gebreken die hij daadwerkelijk tijdens de uitvoering of bij de eindopname van het werk ziet, moet melden. Dat is ook uitdrukkelijk neergelegd in de UAV GC 2005 en geldt, hoewel deze verplichting niet is opgenomen in de UAV 2012, m.i. onverkort ook bij UAV-werken. Maar Heijltjes gaat verder. Hij schrijft dat de aannemer die een werk onder directievoering heeft uitgevoerd, recht heeft op een grondige inspectie op straffe van rechtsverlies van de opdrachtgever. Laat de directie na bij de oplevering het werk grondig te inspecteren waardoor hij uitvoeringsgebreken niet ontdekt, dan is de aannemer voor deze gebreken niet aansprakelijk. Met deze stelling herschrijft Heijltjes par. 9 van de UAV 2012. Nergens staat dat de directie, op straffe van rechtsverlies, verplicht is het werk bij de opname als genoemd in par. 9 UAV 2012 grondig te inspecteren. Het tegendeel is wel juist. De opname van het werk is immers geen plicht van de directie, maar een bevoegdheid; dit is ook uitdrukkelijk neergelegd in par. 24 UAV lid 2 GC 2005, welke paragraaf nagenoeg identiek is aan par. 9 UAV 2012. De opdrachtgever is dus niet verplicht het werk op te nemen, hetgeen betekent dat de aannemer geen recht heeft op een opname, laat staan een grondige opname. Daar betaalt de aannemer de directie ook niet voor. Waar het om gaat is of, als de directie gebruik maakt van zijn bevoegdheid het werk op te nemen, het redelijk is dat de opdrachtgever rechtsverlies lijdt indien de directie een gebrek dat de aannemer toerekenbaar is, over het hoofd ziet. Dat is niet redelijk. Indien een directie een gebrek over het hoofd ziet dat hij wel had moeten zien, schiet hij tekort in zijn contractuele relatie met zijn opdrachtgever; niet in zijn relatie met de aannemer met wie hij ook geen contractuele band heeft. Met instemming citeer ik Chao-Duivis en Strang: ‘Waarom zou de aannemer een excuus voor een door hem veroorzaakt gebrek mogen ontlenen aan het feit dat de vertegenwoordiger van de opdrachtgever dit niet heeft gezien?’ Bovendien is onredelijk dat de aannemer zijn wanprestatie bij de opdrachtgever kan neerleggen met de stelling: mijn wanprestatie was zo evident dat ik daarom niet aansprakelijk ben. Overal in het recht geldt de regel dat, naarmate een partij duidelijker tekortschiet, zijn aansprakelijkheid des te eerder vaststaat. Waarom dat in het bouwrecht andersom moet zijn en de aansprakelijkheid van de aannemer afneemt naarmate zijn wanprestatie duidelijker is, is mij een raadsel. 4. Onjuist juridisch fundament? Heijltjes betoogt vervolgens dat het voorstel van de regering tot herziening van art. 7:758 lid 3 BW in strijd is met art. 6:89 BW. Over dit artikel is onlangs in dit tijdschrift uitvoerig gedebatteerd en het is niet zinvol die discussie hier helemaal over te doen. Met Chao-Duivis en Strang ben ik van mening dat in art. 6:89 BW niet de verplichting is neergelegd om hetgeen in ontvangst wordt genomen, op gebreken te inspecteren. Deze verplichting is ook niet opgenomen in de UAV 2012 en in de UAV GC 2005. Par.9 lid 1 UAV 2012 bepaalt dat de opneming geschiedt nadat de aannemer schriftelijk heeft meegedeeld op welke dag het werk naar zijn oordeel voltooid zal zijn. Voltooid betekent dat de aannemer naar zijn oordeel heeft voldaan aan zijn contractuele

!

54!

verplichting het werk te maken volgens bestek en tekeningen en volgens de normen van goed en deugdelijk werk. De directie mag er bij de oplevering dus vanuit gaan dat hij een werk opneemt dat volgens bestek en tekeningen en volgens de normen van goed en deugdelijk is gemaakt. Dat betekent dat de directie niet op gebreken bedacht hoeft te zijn en dat staat haaks op de vermeende verplichting van de directie om het werk grondig op de aanwezigheid van gebreken te inspecteren. De ratio van de in art. 6:89 BW neergelegde verplichting om tijdig te klagen is de bescherming van de schuldenaar - in casu de aannemer - tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten. Bij de vraag of wel of niet conform art. 6:89 BW tijdig is geklaagd, moet o.m. acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het voorliggende geval. Daartoe behoren in ieder geval het nadeel dat het gevolg is van het verstrijken van de tijd totdat is geklaagd, (1) en de waarneembaarheid van de gebrekkigheid van de prestatie en de deskundigheid van partijen (2). 4.1 Nadeel aannemer Ik zie niet in dat de aannemer, als hij pas na de oplevering wordt geconfronteerd met een gebrek dat bij de oplevering over het hoofd is gezien, altijd nadeel lijdt. Immers indien het gebrek bij de oplevering zou zijn ontdekt, had hij het moeten herstellen en indien de herstelkosten die de aannemer moet maken als hij na de oplevering wordt geconfronteerd met het gebrek globaal even hoog zijn als de herstelkosten die de aannemer had moet maken als het gebrek direct bij de oplevering zou zijn gemeld, lijdt de aannemer geen nadeel. Dan is een beroep van de aannemer op art. 6:89 BW m.i. niet aan de orde omdat er geen sprake is van enig nadeel. 4.2 Deskundigheid van partijen en waarneembaarheid van het gebrek De aannemer heeft het werk gemaakt en kent het werk als geen ander. Hij is dus vele malen deskundiger dan de directie die het werk in een paar uur opneemt waarover de aannemer bijvoorbeeld een jaar heeft gedaan om het te maken. Dit betekent dat, als de directie samen met de aannemer het werk opneemt, de aannemer veel beter in staat is zichtbare gebreken in het - immers door hem zelf gemaakte - werk te ontdekken dan de directie die alleen maar, en vaak slechts incidenteel, tijdens de uitvoering toezicht heeft gehouden. Dan gaat het niet aan dat de aannemer, die zelf bij de opname het gebrek heeft gezien of had moeten zien, kan stellen dat de directie het gebrek had moeten ontdekken en dat de aannemer daarom ontslagen is van aansprakelijkheid. In het geval de aannemer weet of moet weten dat aan zijn werk een gebrek kleeft, heeft hij de plicht zijn wederpartij - de directie of opdrachtgever die de opname doet - hiervan mededeling te doen. Ook om deze reden dient m.i. terughoudend te worden omgegaan met de stelling dat de opdrachtgever niet tijdig heeft geklaagd. 5. Conclusie Eelco Brinkman heeft, in zijn hoedanigheid van voorzitter van Bouwend Nederland, in zijn op 26 juni 2013 gehouden voordracht, het volgende naar voren gebracht: ‘Ten slotte wil ik opmerken dat er gelukkig heel veel bedrijven zijn die, ook al laten zij steken vallen, en al waren die tekortkomingen wellicht voor de opdrachtgever zichtbaar, er geen probleem van maken om die ten genoegen van de opdrachtgever op te lossen. Goede bedrijven staan voor kwaliteit, lossen het door hen veroorzaakte probleem op en verdiepen zich niet en willen zich niet verdiepen in mogelijkheden om onder hun verantwoordelijkheid uit te komen.’ Goede aannemers die staan voor kwaliteit zullen dus geen enkele moeite hebben met dit voorstel. Eelco Brinkman zegt het eigenlijk met zoveel woorden: het huidige artikel

!

55!

7:758 lid 3 BW hoort bij slechte aannemers die zich niet bekommeren om kwaliteit en met behulp van het huidige art. 7:758 lid 3 BW onder hun verantwoordelijkheid uit willen komen. Het nieuwe artikel 7:758 lid 3 BW hoort bij goede aannemers die zich wel bekommeren om kwaliteit en niet onder hun verantwoordelijkheid uit willen komen. Ik ben het van harte met hem eens. Mijn conclusie is dan ook dat het zeer terecht is dat artikel 7:758 lid 3 BW wordt gewijzigd zoals door de regering wordt voorgesteld en dat ook terecht is dat deze wijziging een onderdeel is van de Wet kwaliteitsborging voor het bouwen.

!

56!

ECLI:NL:GHARL:2013:BZ4162 Instantie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak 12-03-2013 Datum publicatie 14-03-2013 Zaaknummer 200.104.852/01 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Aanvang verjaringstermijn Art 7:761 lid 1 BW. Tegenbewijs. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.104.852/01 (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 181728/HA ZA 11-171) arrest van de tweede kamer van 12 maart 2013 in de zaak van [appellant], wonende te [woonplaats], appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, in eerste aanleg eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. S.E. Toffoletto, kantoorhoudend te Zwolle, tegen: [geïntimeerde], Wonende te [woonplaats], geïntimeerde in het principaal appel, appellant in het incidenteel appel, in eerste aanleg gedaagde, hierna: [geïntimeerde],

!

57!

advocaat: mr. H.M. van Eerten, kantoorhoudend te Zwolle. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 juni 2012 hier over. 1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie na aanbrengen geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep. 1.2 Het verdere verloop van de procedure is als volgt: - de memorie van grieven tevens inhoudende wijziging van eis (met producties), - antwoordakte wijzing eis, - de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 1.4 [appellant] heeft in het principaal appel 5 grieven opgeworpen. Zijn vordering (in principaal appel) luidt: "bij arrest te vernietigen het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair - te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst; - [geïntimeerde] te veroordelen tot nakoming van zijn verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst met dien verstande dat hij alsnog het gebrek aan de verzakte betonvloer en de schade aan de wanden, muren, plafon van de woning herstelt dan wel laat herstellen, een en ander conform het herstelplan van URETEK Nederland B.V. die als bijlage 5 bij het deskundigenrapport van Lengkeek Expertises (368923 d.d. 21 juni 2012) is gehecht, binnen één maand na betekening van het te wijzen arrest, - een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 50.000,00; Subsidiair - de aannemingsovereenkomst te ontbinden voor zover deze niet dan wel niet goed is uitgevoerd; - [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] een schadevergoeding te betalen, zijnde de herstelkosten van € 40.570,10 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; Zowel primair als subsidiair - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de expertisekosten van het ZNEB van € 1.207,85 en van Lengkeek Expertises van € 2.237,09; - [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, conform het Rapport Voorwerk II, zijnde een bedrag van € 904,00; - [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede in de kosten van de eerste aanleg." 1.5 In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] één grief opgeworpen en gevorderd: "bij arrest en uitvoerbaar bij voorraad:

!

58!

primair: het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 4 januari 2012 te vernietigen en - opnieuw rechtdoende - [appellant] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn jegens [geïntimeerde] gepretendeerde vordering; subsidiair: het aangevallen vonnis als voornoemd te bekrachtigen; primair en subsidiair: [appellant] te veroordelen in de proceskosten a/z van [geïntimeerde], te vermeerderen met nakosten ad € 131 (voor betekening) resp. € 199 (na betekening) en wettelijke rente over de som van voorgaande proceskosten (incl. nakosten) vanaf de 15e dag na het in deze te wijzen arrest." 1.6 Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 2. De verdere beoordeling 2.1 [geïntimeerde] heeft bij akte te kennen gegeven dat hij geen bezwaar heeft tegen de wijziging van eis door [appellant]. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Het hof zal derhalve recht doen op de gewijzigde eis. De feiten en bespreking van grief 1 in het principaal appel 2.2 Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van genoemd vonnis van 4 januari 2012 is, behoudens ten aanzien van de vaststelling waartegen grief 1 is gericht, geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan, zulks met inachtneming van hetgeen hierna met betrekking tot grief 1 zal worden overwogen. 2.3 Grief 1 in het principaal appel houdt in dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis ten onrechte heeft overwogen dat een aantal maanden nadat [appellant] het verbouwde gedeelte in gebruik had genomen er meerdere deuren niet goed meer sloten. [appellant] stelt dat dit slechts één deur betrof, namelijk de deur van de hal naar de badkamer en dat hij zelf in de inleidende dagvaarding ten onrechte over 'deuren' heeft gesproken. 2.4 Het hof stelt vast dat [appellant] niet alleen in de inleidende dagvaarding van 2 februari 2011 en in de conclusie van repliek onder 3 heeft gesproken over meerdere klemmende deuren. Ook in zijn brief van 6 juni 2009 aan [geïntimeerde] schrijft hij: "Korte tijd na realisatie zijn bij u reeds problemen gemeld als niet meer sluitende deuren". Ook in het kader van het onderzoek van ZnEb BV Expertise en Taxatie (hierna: ZnEb), dat in opdracht van [appellant] is verricht, blijkt van problemen met meerdere deuren. Weliswaar wordt in dat rapport onder het kopje 'Problemen' eerst vermeld dat er enige maanden na de ingebruikname sprake was van het bovenmatig klemmen van één binnendeur, maar vervolgens wordt gememoreerd dat het bijwerken van enige binnendeuren vooralsnog geen verbetering opleverde. Daaruit blijkt naar 's hofs oordeel dat er wel degelijk sprake is geweest van problemen met meerdere deuren. Immers, in het geval dat zich slechts met één deur een probleem voordeed, valt niet in te zien waarom er meerdere deuren dienden te worden bijgewerkt. 2.5 Grief 1 in het principaal appel faalt.

!

59!

2.6 De feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden als volgt. 2.7 [geïntimeerde] heeft eind 2004/begin 2005 in opdracht van [appellant] werkzaamheden verricht aan de woonboerderij van [appellant]. De werkzaamheden, die omschreven staan in een op 5 februari 2004 door [geïntimeerde] aan [appellant] uitgebrachte offerte, bestonden uit het bouwen van een slaapkamer met inbouwkast en een badkamer met hal in het nog aanwezige bedrijfsgedeelte (deel) van de woonboerderij. Het totaalbedrag van de offerte bedroeg € 37.069,69. Het grondwerk was van de opdracht uitgezonderd; dat heeft [appellant] zelf uitgevoerd althans doen uitvoeren door zijn zoon. Ook de realisatie van rioleringswerken, water- en elektraleidingen, mechanische ventilatie en verwarming alsmede levering van wand- en vloertegels en levering en montage van sanitair en schilder- en behangwerk vielen buiten de opdracht. 2.8. Het werk is ultimo februari 2005 feitelijk opgeleverd middels ingebruikneming van het werk door [appellant]. 2.9. Een aantal maanden nadat [appellant] het verbouwde gedeelte in gebruik had genomen constateerde hij een aantal problemen: de deuren sluiten niet goed meer en er ontstaat op een aantal plaatsen scheurvorming in de muren. [appellant] heeft die problemen bij [geïntimeerde] gemeld. [geïntimeerde] heeft de binnendeuren op verzoek van [appellant] bijgewerkt, desondanks bleven (en blijven) de klachten zich voordoen. 2.10 Bij brief van 6 juni 2009 schrijft [appellant] aan [geïntimeerde]: "Op 17 oktober 2008 heb ik bij u kenbaar gemaakt dat er sprake is van een mogelijke verzakking van een deel van de verbouw, betreffende de inpandige bouw in het schuurgedeelte. Korte tijd na realisatie zijn bij u reeds problemen gemeld als niet meer sluitende deuren. Bij het verder toenemen van problemen hebt u samen met mij in de periode na de verbouwing e.e.a. herhaaldelijk geïnspecteerd. Uiteindelijk hebben we geconstateerd dat er sprake is van een verzakking. Aangezien u de bouw in 2005 heeft opgeleverd past dit beeld uiteraard niet bij een nieuw verbouwde en gebouwde situatie. Ik stel u hierbij aansprakelijk voor deze situatie en de daaruit voorkomende schade. Ik verwacht dat u zo spoedig mogelijk alle schade naar tevredenheid zal herstellen naar de situatie van nieuwstaat, zoals het uitgangspunt was bij aanvang van bouw. In afwachting van uw antwoord," 2.11 [geïntimeerde] heeft de aansprakelijkstelling doorgeleid aan zijn AVB/CARverzekeraar, Meeùs Assurantiën. Bij brief van 13 augustus 2009 bericht [naam] Zekerheid Makelaars in Asssurantien B.V. [geïntimeerde] namens Meeùs Assurantien onder mee het volgende: "Met betrekking tot bovengenoemde schadeclaim delen wij u mede dat wij het volgende bericht van Meeùs Assurantiën mochten ontvangen: "De schade welke ontstaan zou zijn betreft schade aan het eigen werk van verzekerde. Schade welke ontstaan is aan het eigen werk van verzekerde is uitgesloten op de AVBpolis. Aangezien de woning in 2004 is opgeleverd en de schade is ontstaan in 2008, is ook voor de CAR-polis geen belang meer in deze." 2.12 Op 4 juni 2010 heeft ZnEb BV Expertise en Taxatie (de heer [expert]), verder ZnEb, het werk opgenomen en in opdracht van [appellant] een expertiserapport gemaakt gedateerd 1 juli 2010. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen: "Enige maanden na de ingebruikname van het ingebouwde woningdeel was sprake van het bovenmatig klemmen van één binnendeur. Na melding hiervan bij partij II (hof: lees:

!

60!

[geïntimeerde]) en na diens onderzoek werd overeengekomen dat partij I (hof: lees: [appellant]) gedurende langere tijd dit zettingsproces zou monitoren. Het bijwerken van enige binnendeuren bracht vooralsnog geen verbetering. (…) In aanwezigheid van comparanten stelden wij vast dat sprake was van zakking van een deel van het uitgevoerde werk, aangebracht op een vrijdragende betonvloer. Doordat fundering, vloerbalken en vloerdelen zakken, zullen eveneens de wanden worden meegetrokken. Vastgesteld werd door ons dat de betonpalen onvoldoende draagkracht leveren. In eerste aanleg zal deze draagkracht in de fundering dienen te worden teruggebracht waarna de diverse gevolgschaden (...) kunnen worden hersteld. (...)." 2.13 Op 31 augustus 2010 heeft [geïntimeerde] aan de toenmalige raadsvrouwe van [appellant] in reactie op het rapport van ZnEb onder meer geschreven: "In het door u mee gezonden rapport wordt kort gezegd uitgegaan van een zakkende c.q. niet draagkrachtige fundatie en vrijdragende vloeren. Echter (…) zijn wij tot een geheel ander inzicht gekomen in verband met de door fam. [appellant]/opdrachtgever zelf uitgevoerde werkzaamheden.(…) Ons inzien is door opdrachtgever niet de juiste drukvastheid gehaald tijdens de verdichting van het grondwerk en is er geen juiste isolatie toegepast met voldoende drukvastheid (ondanks ons advies). Gevolg is waarschijnlijk dat de verdichting en de isolatie niet de druk aankunnen van de belasting op de vloer." 2.14 Op 20 maart 2012 heeft ing. [specialist] van Lengkeek Expertises in opdracht van (de raadsvrouw van) [appellant] het werk opgenomen en op 21 juni 2012 rapport uitgebracht van zijn bevindingen. In dit rapport wordt onder meer het volgende vermeld: "Tijdens onze inspectie hebben wij de door uw cliënt geclaimde tekortkomingen aan de binnenzijde van de woning, voor zover mogelijk, beoordeeld. Nadrukkelijk merken wij hierbij op dat het (vooralsnog) enkel een visuele inspectie betreft, waarbij er geen onderdelen zijn weggebroken. (…) Tijdens onze inspectie hebben wij geconstateerd dat de afgewerkte kalkzandsteen wanden die op de betonvloer zijn gezet op meerdere plekken zijn gescheurd. Wij hebben geconstateerd dat de vloer doorbuigt. Met behulp van een waterpas van 60 centimeter hebben wij geconstateerd dat de vloer circa 7 millimeter afloopt. Dit hebben wij tevens geconstateerd ter plaatse van enkele binnenkozijnen. (…) Opvallend is de mate van zetting, deze wijst in de richting van een ontoereikend draagkrachtige vloerconstructie (…) Ons inziens is het probleem gelegen in het feit dat bovenop een betonvloer van 10 centimeter (constructieve) kalkzandsteenwanden zijn gerealiseerd. Daarnaast bevindt zich in de badkamer een bad 9was bij de prijsvorming reeds bekend bij wederpartij). Door het eigen gewicht van de wanden alsmede een met water gevuld bad is de vloer gaan doorbuigen. De gewapende betonvloer is in combinatie met de overspanning niet draagkrachtig genoeg.(…) Door uw cliënt is een advies alsmede herstelplan met offerte opgevraagd bij Uretek. In totaal begroot Uretek het liften van de vloer en het aanbrengen van in de grondgevormde palen op een totaal bedrag van € 33.070,10 inclusief BTW. (…) Wel dient te worden opgemerkt dat het aanbrengen van palen een verbetering is ten opzichte van de uitgevoerde verbouwing. (…) Uitgaande van het herstel van de gevolgschade (scheuren, kitwerk, tegelwerk, bijwerken deuren en kozijnen) ramen wij dit op dit moment op een bedrag van € 7.500,00 inclusief BTW.(…)" Bespreking van de overige grieven in principaal appel 2.15 De overige grieven in het principaal appel, die zich alle richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van [appellant] is verjaard, lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 2.16 [geïntimeerde] - die heeft betwist aansprakelijk te zijn voor de gevolgen van de verzakking van de vloer in het pand van [appellant] - heeft primair een beroep op verjaring gedaan. [appellant] heeft betwist dat de vordering is verjaard.

!

61!

2.17 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Involge artikel 7:761 lid 1 BW verjaart elke rechtsvordering wegens een gebrek aan het opgeleverde werk door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Vast staat dat [appellant] in 2005, enkele maanden nadat hij de woning in gebruik genomen had, een aantal problemen constateerde: deuren die niet meer goed sloten en scheurvorming in de muren. Hij heeft die problemen bij [geïntimeerde] gemeld. Naar aanleiding van de melding van [appellant] heeft [geïntimeerde] een aantal binnendeuren bijgewerkt, maar desondanks bleven de klachten zich voordoen. Vast staat voorts dat [appellant] [geïntimeerde] bij brief van 6 juni 2009 aansprakelijk heeft gesteld voor schade als gevolg van verzakking. De verjaringstermijn van twee jaren begint ingevolge artikel 7:761 lid 1 BW te lopen na de ontvangst door de aannemer van het protest van de opdrachtgever ter zake van het gebrek in het opgeleverde werk. Tussen het moment waarop [appellant] voor het eerst bij [geïntimeerde] melding maakte van scheurvorming in de muren en de niet goed sluitende deuren en het moment waarop hij [geïntimeerde] aansprakelijk heeft gesteld voor de schade als gevolg van verzakking is een periode van circa vier jaar verstreken. 2.18 [appellant] betoogt dat de rechtbank er ten onrechte vanuit is gegaan dat de verjaringstermijn in 2005 is gaan lopen toen hij de problemen voor het eerst bij [geïntimeerde] meldde. [appellant] voert aan dat hij niet deskundig is op het gebied van bouwzaken en dat hij zich aanvankelijk niet realiseerde dat de problemen die zich kort na de oplevering in 2005 openbaarden verband hielden met een verzakking van de vloer. Op dat moment was er slechts een deur die klemde en waren er haarscheurtjes zichtbaar in het pleisterwerk. Deze klachten duiden niet per definitie op een verzakking van de constructie, maar op de gebruikelijk krimpscheuren. Het vermoeden van een verzakking is pas jaren later ontstaan zodat [appellant] [geïntimeerde] daarvoor pas op 6 juni 2009 aansprakelijk heeft gesteld. [appellant] stelt zich op het standpunt dat de verjaringstermijn van artikel 7:761 lid 1 BW pas toen een aanvang heeft genomen. De rechtbank heeft ook geen rekening gehouden met het feit dat [geïntimeerde] de klachten die kort na oplevering zijn ontstaan - de klemmende deur - heeft hersteld, zo betoogt [appellant]. 2.19 Het hof stelt vast dat in de onderhavige zaak voor de beantwoording van de vraag of de vordering is verjaard beslissend is of de melding van de geconstateerde problemen door [appellant] in 2005 aangemerkt kan worden als een protesteren in de zin van artikel 7:761 lid 1 BW, zoals [geïntimeerde] stelt. Het hiervoor weergegeven betoog van [appellant] strekt tot een ontkennende beantwoording van die vraag. 2.20 Het hof overweegt naar aanleiding van bedoeld betoog dat [appellant] pas nadat het beroep op verjaring is gedaan de scheuren is gaan kwalificeren als krimpscheuren (conclusie van repliek sub 3). Daarvoor (in de inleidende dagvaarding) sprak hij nog over scheurvorming in de muren en niet goed sluitende deuren. [geïntimeerde] heeft in reactie op het gestelde in de conclusie van repliek (conclusie van dupliek onder 2) aangevoerd dat tussen partijen nooit over krimpscheuren is gesproken. Hij heeft erop gewezen dat krimpscheuren met name ontstaan op de hechtingsnaad tussen wanden en plafonds of tussen twee wanden. In het onderhavige geval ging het volgens hem echter om verticale scheuren aan de onderzijde van de niet dragende binnenmuren. In samenhang met de klemmende deuren was van aanvang af duidelijk dat sprake was van enige verzakking/deformatie, aldus [geïntimeerde]. [appellant] is in hoger beroep niet nader ingegaan op dit betoog van [geïntimeerde]. 2.21 Het hof overweegt dat op [geïntimeerde] de stelplicht en bij betwisting de bewijslast rusten van de feiten waarop hij zijn bevrijdende beroep op verjaring baseert. Naar het oordeel van het hof bewijst de inhoud van het rapport van ZnEb in samenhang met de hierboven geschetste processuele gang van zaken voorshands voldoende dat reeds in

!

62!

2005 sprake was van scheurvorming die het bestek van krimpscheurtjes te buiten ging. In het rapport van ZnEb wordt immers door de expert uit de mond van [appellant] opgetekend dat na de melding door [appellant] aan [geïntimeerde] van de problemen werd afgesproken dat [appellant] het zettingsproces zou monitoren. Hieruit volgt dat het voor [appellant] – ook indien hij als bouwkundige leek valt te beschouwen, wat [geïntimeerde] betwist - duidelijk moet zijn geweest dat het opgeleverde werk een serieus gebrek bevatte en dat mogelijk sprake was van een tekortkoming door [geïntimeerde]. De melding van deze gebreken moet daarom voorshands als een protest in de zin van artikel 7:761 BW worden aangemerkt. Daaraan doet niet af dat [appellant] op dat moment mogelijk niet wist dat de oorzaak was van de verzakking. 2.22 Van een mogelijk herstel door [geïntimeerde] in die zin dat de problemen na de bedoelde melding in 2005 waren opgelost en [appellant] weer opnieuw zou moeten protesteren na terugkeer van die problemen (vergelijk HR 29 juni 2007, LJN AZ4850 waar het een beroep op artikel 7:23 BW betrof) is het hof niet gebleken. Vast staat immers dat de scheuren na de melding in 2005 onverminderd aanwezig zijn gebleven en dat partijen afspraken dat [appellant] de verdere ontwikkeling hiervan zou “monitoren”, terwijl voorts vaststaat dat weliswaar enkele deuren zijn bijgewerkt doch de klachten zich desondanks bleven voortdoen (inleidende dagvaarding onder 4, memorie van grieven onder 7). 2.23 [appellant] zal evenwel in de gelegenheid worden gesteld tegenbewijs te leveren. Hij mag in dat kader aannemelijk maken dat, zoals hij stelt, in 2005 slechts sprake was van enkele haarscheurtjes in het pleisterwerk (krimpscheuren) die in combinatie met de klemmende deuren geen reden gaven of behoorden te geven tot ongerustheid. Indien hij daarin slaagt en [geïntimeerde] geen aanvullend bewijs levert van het door hem gestelde, dan moet aangenomen worden dat [appellant] in 2005 niet kon weten dat sprake was van een mogelijke tekortkoming en kan diens melding van de geconstateerde problemen in die periode worden beschouwd als een verzoek aan [geïntimeerde] om hiernaar te komen kijken en niet als het protesteren ter zake van een gebrek in de zin van artikel 7:761 BW. 2.24 [appellant] heeft voorts betoogd dat de verjaringstermijn ingevolge artikel 7:761 lid 3 BW is verlengd doordat [geïntimeerde] in de jaren na de oplevering contact is blijven onderhouden met [appellant] om te onderzoeken wat de oorzaak van de scheurvorming is (monitoren van de scheurvorming) en dat [geïntimeerde] vervolgens, zowel eind 2008 als in 2010 ter gelegenheid van het onderzoek door ZnEb heeft toegezegd voor herstel van de verzakking te zullen zorg dragen. [geïntimeerde] heeft evenwel nadrukkelijk weersproken dat hij een dergelijke toezegging heeft gedaan. Hij heeft de binnendeuren bijgeschaafd, maar heeft zich naar zijn zeggen niet tot constructief herstel verplicht. 2.25 Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt niet dat [geïntimeerde] in 2005 heeft toegezegd nader onderzoek te verrichten. Integendeel. In het rapport van ZnEb, waaruit in rechtsoverweging 2.12 hiervoor is geciteerd, wordt over de gang van zaken in 2005 uit de mond van [appellant] opgetekend dat na de melding aan [geïntimeerde] van het klemmen van een binnendeur en na diens onderzoek werd afgesproken dat [appellant] zelf het zettingsproces gedurende langere tijd zou monitoren. Ook wordt vermeld dat het bijschaven van de binnendeuren niet tot verbetering heeft geleid. [appellant] heeft benadrukt dat de deformatie sindsdien steeds verder is verergerd. 2.26 In afwachting van de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing aangehouden. De beslissing Het gerechtshof:

!

63!

laat [appellant] toe tot het bijbrengen van het hiervoor in rechtsoverweging 2.23 bedoelde tegenbewijs; bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. M.M.A. Wind die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum van dinsdag 26 maart 2013, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) vaststelt; bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; verstaat dat de advocaat van [appellant] uiterlijk twee weken voor de verschijning zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de advocaat van [geïntimeerde] alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan. Aldus gewezen door mrs. L. Janse, voorzitter, M.M.A. Wind en B.J.H. Hofstee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 12 maart 2013 in bijzijn van de griffier.

!

64!