Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva
Rigorózní práce
DEVELOPERSKÁ ČINNOST A VYBRANÉ PRAKTICKÉ OTÁZKY Z NÍ VYPLÝVAJÍCÍ
Mgr. Lukáš Klicpera
2011/2012
Prohlašuji, že jsem rigorózní práci na téma: „Developerská činnost a vybrané praktické otázky z ní vyplývající“ zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.
2
Obsah 1
Úvod ............................................................................................................ 5
2
Developerská činnost ................................................................................... 7 2.1
Právní úprava vymezení developerské činnosti........................................... 8
2.1.1 2.2
Definice developerské činnosti dle práva Velké Británie ................... 8
Definice developerské činnosti pro potřeby této práce ............................... 9
2.2.1
Přípravná fáze .................................................................................... 13
2.2.2
Realizační fáze................................................................................... 20
2.2.3
Závěrečná fáze ................................................................................... 39
2.2.4
Uzavření developerské smlouvy........................................................ 41
2.3
SPV ............................................................................................................ 42
2.3.1
Omezení pravomoci statutárního orgánu SPV .................................. 42
2.3.2
Vliv dozorčí rady na jednání jednatele .............................................. 43
2.4
Developerská činnost v širším, užším a nejužším smyslu ......................... 44
2.5
Dílčí závěr.................................................................................................. 45 Základní pojmy obchodního závazkového práva ...................................... 46
3 3.1
Závazkový vztah ........................................................................................ 46
3.2
Smlouva a výklad projevu vůle ................................................................. 47
3.3
Obchodní závazkový vztah........................................................................ 48
3.4
Prameny práva, praxe stran, obchodní zvyklosti ....................................... 53
3.5
Zásada poctivého obchodního styku a dobré mravy ................................. 57
3.6
Dílčí závěr.................................................................................................. 60 Porovnání se smluvními typy .................................................................... 61
4 4.1
Smlouva o dílo ........................................................................................... 61
4.2
Smlouvy příkazního typu .......................................................................... 62
4.2.1
Mandátní smlouva ............................................................................. 62
4.3
Vztah k NOZ ............................................................................................. 64
4.4
Dílčí závěr.................................................................................................. 64 Developerská smlouva ............................................................................... 66
5 5.1
Označení smlouvy a smluvních stran ........................................................ 66
5.2
Předmět plnění developerské smlouvy ...................................................... 67
5.3
Úplata ........................................................................................................ 68 3
5.4
Odpovědnost za vady ................................................................................ 71
5.5
Odpovědnost za škodu a limitace náhrady škody ...................................... 73
5.6
Ostatní smluvní klauzule ........................................................................... 79
5.6.1
Konkurenční doložka......................................................................... 79
5.6.2
Salvátorská klauzule .......................................................................... 80
5.6.3
Klauzule závazku součinnosti ........................................................... 82
5.6.4
Fikce (domněnka) doručení ............................................................... 82
5.6.5
Doložka o alternativním řešení sporů ................................................ 83
5.7
Dílčí závěr.................................................................................................. 88 Promlčení ................................................................................................... 90
6 6.1
Obecně k institutu promlčení ..................................................................... 90
6.2
Aktivní legitimace k uplatnění námitky promlčení ................................... 91
6.3
Uplatnění námitky promlčení ve vztahu k dobrým mravům a zásadě poctivého obchodního styku ...................................................................... 92
6.4
Běh promlčecí doby ................................................................................... 93
6.5
Vybraná specifika promlčení dle občanského zákoníku ........................... 95
6.6
Vybraná specifika promlčení dle obchodního zákoníku ........................... 97
6.7
Výklad ust. § 397 ObchZ........................................................................... 99
6.8
Prodloužení promlčecí doby zahájením soudního řízení......................... 100
6.9
Dílčí závěr................................................................................................ 101 Řešení sporů v rámci rozhodčího řízení .................................................. 103
7 7.1
Vyloučení rozhodce ................................................................................. 103
7.2
Zrušení rozhodčího nálezu....................................................................... 104
7.3
Dílčí závěr................................................................................................ 105
8
Závěr ........................................................................................................ 107
9
Resumé .................................................................................................... 113
10
Seznam literatury ..................................................................................... 116
4
1 Úvod Ačkoliv došlo ke zhoršení podmínek na trhu s nemovitostmi, v praktickém důsledku to mělo za následek pouze zvýraznění rozdílu mezi kvalitními a méně kvalitními developerskými projekty a developerskými společnostmi. Developerská činnost je tedy navzdory současné ekonomické situaci stále aktivním a atraktivním předmětem podnikání. Cílem této práce je zabývat se developerskou činností a z ní vycházejícími vybranými otázkami, jejichž výskyt jsem zaznamenal v praxi. Budu se zabývat otázkami, jejichž řešení se sice v praxi občas zdají jako bezproblémové, ovšem jak laická, tak odborná praxe zpravidla pomíjí některé dílčí, ale podstatné otázky. V praxi často nemají řešené otázky a mechanismy oporu v teoretické rovině. V této práci se pokusím uvést některé v praxi běžné instituty do teoretické roviny a následně navrhnout jejich řešení v praxi. Tato práce tedy v první řadě definuje developerskou činnost. Definice je nezbytná pro správné podřazení developerské činnosti a developerské smlouvy pod odpovídající právní úpravu a následné určení možností při řešení vybraných otázek. Pouze správné pochopení a následná definice podstaty developerské činnosti může vést k řádné aplikaci práva v daných situacích. Vysvětlení a definici developerské činnosti je tedy nezbytné věnovat náležitou pozornost. V rámci developerské činnosti dochází k prolínání více právních oborů. Developerská činnost je totiž činností komplexní a jedná se tedy o multioborovou činnost. Je výrazně ovlivněna soukromoprávní úpravou dle hmotného práva, tedy dle práva obchodního a občanského a zcela přirozeně i úpravou procesní dle občanského soudního řízení či rozhodčího řízení. Developerská činnost je však ovlivněna také z hlediska veřejného práva, zejména práva správního se zaměřením na stavební právo, právo ochrany kulturních památek, právo životního prostředí, právo pozemkové a právo finanční. Na základě toho musela být i tato práce koncipována z části jako multioborová. Není možné definovat developerskou činnost, jež tvoří přímý předmět plnění developerské smlouvy, bez vymezení pojmů i z jiných právních odvětví. Není rovněž možné pojednávat o praktických důsledcích závazkových vztahů z developerské smlouvy bez zohlednění procesněprávních aspektů. 5
Poté, co se v druhé kapitole této práce pokusím definovat developerskou činnost, přistoupím v rámci třetí kapitoly k aplikování developerské činnosti na režim obchodních závazkových vztahů. Bude tedy nezbytné se vypořádat s tím, co pod pojmem obchodní závazkový vztah rozumět a zda závazkové vztahy z developerské smlouvy spadají pod právní úpravu obchodního zákoníku a případně v jakém režimu. Ve čtvrté kapitole se zabývám porovnáním developerské smlouvy s vybranými smluvními typy dle obchodního zákoníku a občanského zákona a následnou možností podřazení developerské smlouvy pod jejich úpravu. Samotnou developerskou smlouvu z hlediska jejích podstatných náležitostí a dalších jednotlivých ustanovení, jejichž ujednání v developerské smlouvě považuji z praktického hlediska za vhodné, případně nezbytné řeším v kapitole páté. Budu se tedy zabývat mimo jiné předmětem plnění developerské smlouvy, úplatou a její splatností, odpovědností za vady a za škodu. Dále se budu zabývat vybranými obecnými ustanoveními, které se v praxi hojně využívají, avšak jak je uvedeno v této práci, jejich užití není zcela bezproblémové. Po rozboru developerské smlouvy z hlediska jejích ustanovení se tato práce v šesté kapitole
zabývá
problematikou
promlčení
závazkových
vztahů
vzniklých
z developerské smlouvy či v souvislosti s ní, aplikací institutu promlčení a s ní souvisejícími praktickými otázkami. V sedmé kapitole se věnuji řešení sporů vzniklých z developerské smlouvy či v souvislosti s developerskou smlouvou vzniklých, a to se zaměřením na řešení sporů formou rozhodčího řízení. V této části se zaměřuji na řízení před Rozhodčím soudem při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky. Z praktického hlediska se zabývám možností vyloučení rozhodce a vybraným způsobem zrušení rozhodčího nálezu. Závěrem pak shrnuji poznatky získané v rámci vypracování této rigorózní práce. Touto rigorózní prací volně navazuji na svou předchozí práci na téma „Developerská smlouva“. Z tohoto důvodu nebylo možné se v plném rozsahu vyvarovat podobnostem a to zejména v okruhu přímých citací a některých konceptů definic.
6
2 Developerská činnost V současné době existuje v České republice více či méně úspěšně mnoho společností zabývajících se developerskou činností1. Odborné literatury, která by developerskou činnost zkoumala a definovala, však není mnoho. Není tak nijak zakotven stabilní názor na to, co všechno developerská činnost obsahuje, co pod ni zařazovat a co již překračuje meze developerské činnosti a jedná se o činnost pouze související či činnost s developerskou činností nijak nespojenou. V této úvodní části mé práce považuji za vhodné popsat samotný developerský proces, jeho dílčí části a jeho varianty a následně se pokusit definovat samotný pojem „developerské činnosti“. „Developerské projekty patří do oblasti projektového financování. Developer je investorem projektu, nikoli však finálním investorem. Finální investor má zájem vlastnit výsledný projekt, nechce však podstoupit riziko výstavby.“2 Pod pojmem výstavby je však dle mého názoru v tomto konkrétním případě nutné chápat nejenom samotnou realizaci výstavby, ale rovněž majetkoprávní vypořádání a stavebně právní přípravu projektu od případné změny územního plánu po vydání stavebního povolení a následného kolaudačního souhlasu. Nákupem nemovitostí prostřednictvím developera se finální investor snaží snižovat případná rizika možných vlastnických a jiných sporů. Stejně tak finální investor buď nemůže anebo nechce podstupovat přípravnou fázi výstavby3. Developer však zpravidla neprovádí výstavbu sám, ale sjednává si generálního či dílčí dodavatele/zhotovitele4.
1
Viz např. http://www.firmy.cz/Remesla-a-sluzby/Reality/Developeri, jež eviduje ke dni 26. 2. 2012 701 developerů, http://najisto.centrum.cz/bydleni/reality/developeri/, jež eviduje ke dni 3. 6. 2012 621 developerů.
2
ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty – 1.část. Dostupný http://www.epravo.cz/top/clanky/developerske-projekty-1cast-32869.html. [citováno 26. 2. 2012].
3
Mnohdy se jedná o komplikace při jednání s orgány veřejné moci či občanskými sdruženími a jinými subjekty, jejichž cílem je někdy až fanatická ochrana současného stavu budov či pozemků a s tím souvisejícím možným ohrožením dobrého jména finálního investora. K tomuto došlo například při nechvalně známé kauze kácení stromů při výstavbě prodejen maloobchodního řetězce po celé ČR – viz http://cs. wikipedia.org/wiki/Kácení_stromů_u_prodejen_Lidl.
4
Zejména z důvodu, že samotná výstavba zabírá pouze dílčí část časového průběhu realizace projektu a nejedná-li se o developera s vysokým počtem současně realizovaných a průběžně navazujících projektů, či o developera, jež se vedle developerské činnosti specializovaně zabývá rovněž
z:
7
2.1 Právní úprava vymezení developerské činnosti V české právní úpravě v současné době nenajdeme přímou definici developerské činnosti jako takové5. Pro nástin možných definic developerské činnosti je možné se inspirovat například v právní úpravě Velké Británie.
2.1.1
Definice developerské činnosti dle práva Velké Británie
Právní úprava Velké Británie obsahuje definici developerské činnosti v rámci veřejnoprávního předpisu „Town and Country Planning Act 1990“. Developerská činnost je definována v článku 55 jako „provádění výstavby, inženýrské činnosti, těžby či jiných činností v, na, přes či pod pozemkem, nebo provádění jakýchkoliv podstatných změn v užívání jakékoliv budovy či pozemku.“6 Výstavba je dále definována jako: a) Demolice budovy; b) přestavba; c) podstatné stavební úpravy či přístavby; d) další činnosti běžně prováděné stavebníkem v rámci jeho podnikatelské činnosti. Za developerskou činnost se však nepovažuje zejména7: a) Údržba, úprava či změna budovy, která i.
má vliv pouze na interiér budovy, nebo
ii.
nemá podstatný vliv na vnější vzhled budovy;
b) provádění prací nutných k opravě, údržbě nebo rozvoji silnic;
samostatnou výstavbou, je pro developera finančně neefektivní zaměstnávat stavební dělníky a odborné stavební zaměstnance. 5
Developerská činnost je ale jednou z činností dle klasifikace ekonomických činností (CZ-NACE), kde je uvedeno, že se jedná o formu outsourcingu, kdy developer je zadavatelem stavebních prací.
6
http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1990/8/part/III/crossheading/meaning-of-development [převzato 3. 3. 2012], překlad Lukáš Klicpera
7
Uvádím pouze výjimky využitelné pro potřeby této práce.
8
c) provádění prací nutných k opravě, údržbě nebo rozvoji inženýrských sítí státem či samosprávou; d) využití stavby nebo pozemku ve vlastních prostorách obytného domu k jiným účelům vztahujících se k užívání bytového domu jako takového; e) využití jakékoli půdy pro účely zemědělství a lesnictví (včetně zalesnění) a souvisejících budov. Za developerskou činnost se dále nepovažují činnosti, které by svým obsahem developerskou činností byly, avšak nedosahují rozsahu daného prováděcím předpisem (tj. bagatelní developerská činnost)8.
2.2 Definice developerské činnosti pro potřeby této práce Jelikož česká právní úprava developerskou činnost nijak zvlášť nedefinuje, bude nutné v této práci vycházet jak z české a zahraniční literatury, tak z developerské praxe. V rámci dělení developerské činnosti dle typu projektu můžeme definovat následující kategorie9: - Development průmyslových objektů (mimo jiné se jedná o továrny, montážní haly); - development komerčních objektů (zejména administrativní budovy); - development
obchodních
objektů
(a
to
jak
velkoobchodní,
tak
maloobchodní, tzv. retail parky); - development bytových objektů (neboli rezidenční development); - development smíšených staveb (například tzv. logistické parky). Jedním ze základních způsobů, jak definovat developerskou činnost, je popsat jednotlivé kroky developerského procesu. Je však nutné si uvědomit, že časový postup jednotlivých kroků nemusí být vždy stejný a zpravidla ani nebývá. Jednotlivé kroky mohou v některých případech probíhat současně či nezávisle na sobě. Dále tedy uvádím 8
Viz Town and Country Planning Act 1990.
9
ANDERSEN Bob – ANDERSEN Luke. Residential real estate development: a practical guide for beginners to experts. www.LULU.com, 2006. s. 13 an.
9
takové pořadí jednotlivých kroků, jaké je v praxi dle mého názoru nejčastější a rovněž zahraniční literatura je zpravidla takto uvádí. Developerský proces lze rozdělit do tří základních fází10: - Přípravná; - realizační; - závěrečná. Jedná se o základní rozdělení. Z tohoto rozdělení tato práce nadále vychází. V rámci těchto fází lze dle mého názoru rozlišovat dílčí činnosti developerského procesu. Jedná se o jakýsi generální postup. Zahraniční literatura uvádí následující: - Vyhledání nemovitosti; - studie proveditelnosti; - uzavření developerské smlouvy; - zajištění vlastnických práv k nemovitosti; - zajištění financování; - zajištění potřebných povolení; - zajištění odbytu projektu; - výstavba; - převod projektu na investora.11 Ačkoliv tento výčet není zcela vyčerpávající, považuji jej pro potřeby rozdělení developerské činnosti na základní fáze za dostačující. Další publikace12 uvádějí kroky podrobněji, mezi nimi například:
10
ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty – 1.část. Dostupný http://www.epravo.cz/top/clanky/developerske-projekty-1cast-32869.html. [citováno 26. 2. 2012].
11
ANDERSEN Bob – ANDERSEN Luke. Residential real estate development: a practical guide for beginners to experts. www.LULU.com, 2006. s. 20 an.
12
Např. COLLIER, Nathan S, a kol. Construction Funding: The Process of Real Estate Development, Appraisal, and Finance. New Jersey: John Wiley & Sons, Inc, 2008.
z:
10
- Tvorba konceptu, určení a nastavení kritérií projektu; - určení vstupního kapitálu; - sestavení interní pracovní skupiny (pro akvizice nemovitostí, finanční řízení, marketing, vyjednávání); - určení možností trhu; - určení možných lokalit; - tvorba studie proveditelnosti; - tvorba marketingové studie; - analýza lokality (prvotní posouzení z hlediska práva životního prostředí, prvotní posouzení vhodnosti pro zamýšlený záměr, určení možných překážek a odpůrců projektu); - prvotní analýza konkrétního projektu (odhad nákladů, příjmů a celkových výdajů a tedy možného průběžného zisku, odhad prodejní ceny projektu, zjištění možností financování); - zajištění budoucí akvizice nemovitostí; - zajištění posudku vlivu na životní prostředí; - komunikace s možnými zdroji financování; - zajištění externích spolupracovníků (architekti, techničtí poradci, právní poradci); - tvorba vizualizace projektu; - formování marketingového plánu; - výběr vhodného projekt manažera (osoby zodpovědné za realizaci projektu); - získání cenových nabídek subdodavatelů s ohledem na již vypracované prvotní specifikace projektu; - zajištění souladu projektu s územním plánováním; - vypracování projektové dokumentace projektu; - předání projektové dokumentace subdodavatelům; 11
- finální určení způsobu financování projektu a právní formy SPV; - uzavření smluv na zajištění financování; - získání závazných nabídek od subdodavatelů; - vyhodnocení nabídek z hlediska rizik a nákladů; - uzavření realizačních smluv se subdodavateli; - zajištění stavebního povolení; - koupě pozemku; - zahájení stavby; - průběžný dozor na stavbě; - realizace marketingové prezentace projektu; - vyhotovení projektové dokumentace skutečného provedení stavby; - otevření stavby; - v závislosti na způsobu zpeněžení projektu buď realizace prodeje projektu či pronájem projektu za účelem umořování cizích zdrojů financování; - vyhledání nového projektu. Jako developera lze dle mého názoru identifikovat fyzickou či právnickou osobu (obchodní společnost), jež vyhledá a zajistí majetková práva k nemovitosti, vyhotoví vhodný projekt výstavby a zajistí potřebná povolení pro jeho realizaci, projekt převede na finálního investora a za toto inkasuje odměnu. Developer tedy zpravidla není dodavatelem stavby ani finálním investorem13. Při uzpůsobení výše uvedených jednotlivých činností developera na české prostředí tak lze do jednotlivých fází developerského procesu zařadit14 následující činnosti.
13
Např. COLLIER, Nathan S, a kol. Construction Funding: The Process of Real Estate Development, Appraisal, and Finance. New Jersey: John Wiley & Sons, Inc, 2008.
14
Opět s výhradou možného prolínání či překrývání jednotlivých činností.
12
2.2.1
Přípravná fáze
První fází developerského procesu je přípravná fáze, pod kterou zařazujeme navržení uplatnitelného projektu a určení odpovídající lokality ve vztahu k úspěšné realizaci projektu a vyhotovení prvotní rešerše možností financování. Samotná developerská činnost tak zpravidla začíná rozhodnutím o typu projektu ve vztahu k možnostem trhu s ohledem na výběr vhodné lokality. Výběr vhodné lokality obsahuje zejména prověření majetkoprávních vztahů a regulativů stavebního práva. Mezi lokalitami lze rozlišovat mezi greenfields a brownfields lokalitami. „Greenfields je urbanistický termín označující území, které dosud nebylo zastavěno a je využíváno jako zemědělská půda nebo jde o ryze přírodní plochy.“15 Jelikož není zastavování greenfields z urbanistického hlediska (zpravidla) žádoucí a to zejména z důvodu rozšiřování městské výstavby (tzv. urban sprawl)16 a s tím souvisejícím nárokům na rozšiřování inženýrských sítí, dopravní obslužnosti a služeb, je z urbanistického hlediska preferováno využívání brownfields. Brownfields je urbanistický termín označující zejména opuštěná a zchátralá území a stavby s nefunkčními komerčními či obytnými budovami, nevyužívané průmyslové areály a dopravní stavby. Zpravidla se vyznačují negativními sociálními jevy jako je bezdomovectví a vandalství a ekologickou zátěží a jedná se o objekty o velkých plochách17. Výhodou brownfields projektů je mimo jiné pozitivní přístup orgánů státní správy a samosprávy pro případnou rekultivaci území, umístění uvnitř zastavěného území a při dobře uchopeném projektu i zcela jednoznačně „atmosféra“ a historie lokality. V městském územním plánování by dle mého názoru měl být kladen primárně důraz na obnovu brownfields, tedy obnovu těch oblastí, které byly v dřívějších dobách zastavěny a dnes jsou bez využití či jsou využívány zcela marginálně.
15
http://cs.wikipedia.org/wiki/Greenfields [citováno 10. 3. 2012].
16
JACKSON, Jiřina. Urban sprawl. URBANISMUS A ÚZEMNÍ ROZVOJ, č. 6/2002. s. 21 an.; http://en.wikipedia.org/wiki/Urban_sprawl [citováno 10. 3. 2012].
17
Viz národní databázi brownfields dostupná z http://www.brownfieldy.cz/.
13
Velká atraktivita brownfields developerských projektů18, jež přetrvává dodnes, se projevuje v narůstajícím počtu již úspěšně realizovaných či plánovaných projektů19. V případě greenfields developerských projektů tedy v přípravné fázi půjde o vyhledání vhodného pozemku, v případě brownfields projektu o vyhledání vhodného brownfields objektu. Při určení vhodného projektu a vyhledání nemovitostí jsou možné dva postupy. První variantou je k rámcovému20 projektu vyhledat odpovídající nemovitosti. K této situaci dojde zpravidla v případě projektů „na klíč“, kdy je mezi developerem a finálním investorem nastolena spolupráce ještě před započetím konkrétního projektu a developer vytváří projekt a vyhledává nemovitosti přímo dle požadavků investora. Nevýhodou developerského projektu „na klíč“ může být nižší zisk z realizace takového projektu, kdy je developer omezen požadavky finálního investora a tyto požadavky se mohou projevovat např. ve vyšších nákladech na realizaci projektu21. Výhodou je zpravidla jistý prodej projektu finálnímu investorovi a tedy snižování finančního rizika na straně developera. Dále může k tomuto postupu docházet v případě, kdy je developer zaměřen na určitý typ developerských projektů (viz výše v kapitole 2.2) a jeho dobré jméno je svázáno právě s tímto daným typem developerské činnosti. Druhou variantou je přednostní výběr nemovitostí, vhodných zejména z cenového hlediska a atraktivních vzhledem k dané lokalitě, a až následné určení developerského projektu a hledání vhodných investorů. Tato varianta zpravidla přináší vyšší zisk developera, avšak obsahuje riziko, že developer nenajde vhodného finálního investora za požadovanou a kalkulovanou cenu projektu.
18
K tomu dále např. Development news, č. 7/2007 a 7/2008.
19
Viz např. nákupní a kulturní centrum Vaňkovka - Brno (www.vankovka.cz); nákupní centrum Palladium – Praha; Corso Karlín - Praha 8 (www.karlin.cz); Karolína – Ostrava; DINO park Ostrava; Projekt Prague Marina (www.praguemarina.cz); Kolbenova City Development (www.codeco.cz) či plánovaná výstavba v místech nákladového nádraží Žižkov v Praze.
20
Rámcovým projektem rozumím určení typu developerského projektu, rozsahu, lokality, základní vize provedení apod.
21
Např. z důvodu nutnosti vynaložit vyšší kupní ceny za požadovaný pozemek, jelikož je snižována možnost výběru.
14
Zastávám názor, že po vyhledání a určení vybrané lokality a stanovení typu a alespoň rámcových specifik developerského projektu by developer měl vyhotovit tzv. studii proveditelnosti. V rámci této studie proveditelnosti dojde ke zhodnocení veškerých podmínek potřebných pro realizaci projektu a možných překážek a odpůrců projektu. Bohužel i přes zjevnou zřejmost tohoto kroku není studii proveditelnosti vždy věnována
odpovídající
pozornost.
Jednotlivé
úkony
při
zpracování
studie
proveditelnosti nečiní zpravidla developer zcela sám, ale na jednotlivé studie (např. rozptylové, hlukové, možné ekologické zátěže a jiné) najímá dodavatele (projekční a architektonická studia). Další součástí studie proveditelnosti by dle mého soudu mělo být určení, jakým způsobem developer zajistí vlastnické či užívací právo k vybraným nemovitostem. Základním a nejužívanějším způsobem je samozřejmě nabytí vlastnického práva k potřebným nemovitostem. Nejedná se však o způsob jediný. Stejně tak lze dle mého názoru využít jiné způsoby, a to jak z důvodu zvoleného způsobu financování, plánovaného charakteru a trvání developerského projektu nebo nemožnosti či neochoty současného vlastníka nemovitosti prodat. Zejména se jedná o sjednání dlouhodobého nájemního vztahu či úplatného věcného břemene na dobu určitou. U varianty sjednání nájemního vztahu je však nezbytné brát v potaz relativně aplikovatelné možnosti výpovědi nájemní smlouvy či možnosti odstoupení od ní. Proto v případě alternativních způsobů zajištění práv k nemovitostem doporučuji zřizovat odpovídající věcná břemena, jakožto pevnější právní vztah. Poslední variantou je majetkový vstup vlastníka nemovitostí do projektu, a to buď formou vkladu nemovitostí jako nepeněžitého vkladu do kapitálové obchodní společnosti, formou vytvoření veřejné obchodní společnosti formou tichého společnictví apod. Dále by v rámci studie proveditelnosti mělo dojít k posouzení zamýšleného projektu na daných nemovitostech ve vztahu k regulativům stavebního práva, tj. zda je projekt v souladu s právním stavem nemovitostí z hlediska územního plánování a stavebního řádu. V rámci studie proveditelnosti by dle mého názoru mělo dojít rovněž ke zhodnocení možností realizace projektu ze stavebnětechnického hlediska, zejména co
15
se týká technické možnosti stavby22 a následného užívání realizovaného projektu23. Tyto okolnosti se mohou výrazně projevit na výsledné ceně projektu či na jeho samotném budoucím fungování. Samozřejmě by se v rámci studie proveditelnosti měl developer zabývat rovněž otázkou financování projektu. Vzhledem k tomu, že developerské společnosti zpravidla neoperují s volnými disponibilními finančními prostředky k zajištění financování projektu z vlastních zdrojů a vzhledem k tomu, že financování vlastními prostředky je vesměs považováno za nejdražší způsob financování24, bude zpravidla developer zajišťovat financování z cizích zdrojů. Za tímto účelem je vhodné v rámci studie proveditelnosti rovněž navrhnout a zhodnotit možné způsoby financování projektu. Do přípravné fáze developerské činnosti je rovněž dle mého názoru možné zařadit (případně jako subkapitolu studie proveditelnosti) právní audit nemovitostí25. Cílem právního auditu nemovitostí je celkové posouzení právního stavu nemovitostí potřebných pro realizaci zamýšleného projektu, a to z hlediska majetkových práv k nemovitostem a jejich možného užívání. Tato činnost by za žádných okolností neměla být podceňována a vynechána. Celkově je nutné shrnout, že okolností ovlivňujících právní audit vybraných nemovitostí je nespočet. Z tohoto důvodu není v možnostech této práce a nebylo by ani účelné se zabývat všemi. Právní audit nemovitostí by měl v první řadě posoudit nabývací tituly předchozích vlastníků (např. z hlediska platnosti a možného odstoupení od smlouvy) a stav vlastnického práva současných vlastníků nemovitostí a upozornit na rizika s nimi související. Fatální následky může mít nezohledněná existence společného jmění manželů, stav restitucí či splnění podmínek
22
Může se jednat o nutnost terénních, sanačních a jiných přípravných prací, možnosti zásobování stavby materiálem, vodou, elektrickou energií a pracovní silou, možnosti přístupu stavební techniky, a jiné.
23
Zde se např. může jednat o možnosti údržby, dostupnosti, možnosti zásobování objektu, napojení na nezbytné či vhodné inženýrské a datové sítě apod.
24
Viz např. VEBER, Jaromír. Podnikání malé a střední firmy. 2., aktualiz. a rozš. vyd. Praha: Grada, 2008. s. 150; ČIŽINSKÁ, Romana a Pavel MARINIČ. Finanční řízení podniku: moderní metody a trendy. 1. vyd. Praha: Grada, 2010. s. 117 a mnohé další.
25
Odlišně ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty – 1.část. Dostupný http://www.epravo.cz/top/clanky/developerske-projekty-1cast-32869.html. [citováno 26. 2. 2012].
z:
16
vyžadovaných zákonem č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako ObchZ či obchodní zákoník). K tomuto je vhodné zabývat se splněním podmínek dle ust. § 193 odst. 2 ObchZ: „K uzavření smlouvy, na jejímž základě má společnost nabýt nebo zcizit majetek, přesahuje-li hodnota nabývaného nebo zcizovaného majetku v průběhu jednoho účetního období jednu třetinu vlastního kapitálu vyplývajícího z poslední řádné účetní závěrky nebo z konsolidované účetní závěrky, sestavuje-li společnost konsolidovanou účetní závěrku, se vyžaduje souhlas dozorčí rady“. Odborná literatura26 uvádí, že v případě absence udělení tohoto souhlasu je smlouva postižena sankcí absolutní neplatnosti. S tímto závěrem však nesouhlasím, neboť dle mého soudu je v daném případě přednostně preferovat ochranu dobré víry třetích osob na úkor neplatnosti dané smlouvy. Třetí osoba nemá totiž možnost, jak zaručeně přezkoumat, zda došlo (a platně) k udělení souhlasu dozorčí radou, resp. ani zaručeně ověřit, zda smlouva takovému schválení vůbec podléhá. Soudím tedy, že je tedy vhodné v případě absence souhlasu dozorčí rady ke smlouvě přistupovat stejně jako při překročení oprávnění statutárního orgánu omezeného rozhodnutím valné hromady. Daná smlouva by tedy neměla být stižena sankcí neplatnosti, ale mělo by dojít toliko k uplatnění odpovědnostních vztahů mezi společností a statutárním orgánem. Dále je třeba posoudit, zda nedošlo k porušení povinností dle ust. § 196a ObchZ: „Jestliže společnost nebo jí ovládaná osoba nabývá majetek od zakladatele, akcionáře nebo od osoby jednající s ním ve shodě anebo jiné osoby uvedené v odstavci 1 nebo od osoby jí ovládané anebo od osoby, se kterou tvoří koncern za protihodnotu ve výši alespoň jedné desetiny upsaného základního kapitálu ke dni nabytí nebo na ně úplatně převádí majetek této hodnoty, musí být hodnota tohoto majetku stanovena na základě posudku znalce jmenovaného soudem. Pro jmenování a odměňování znalce platí ustanovení § 59 odst. 3. Jestliže k nabytí dochází do 3 let od vzniku společnosti, musí je schválit valná hromada“. V tomto případě je však dle mého názoru zájem společnosti na neplatnosti smlouvy podpořen účelem daného ustanovení. Účelem tohoto ustanovení je zamezit konkurenčnímu jednání a střetu zájmu ze strany statutárního orgánu. V tomto případě by tedy nedodržení podmínek bylo stiženo sankcí absolutní neplatnosti úkonu, 26
ŠTENGLOVÁ, Ivana in ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010. s. 711; KOZEL, Roman in KOBLIHA, Ivan, a kol. Obchodní zákoník: úplný text zákona s komentářem. Praha: Linde Praha, a. s., 2006. s. 607.
17
na základě kterého by došlo k nabytí vlastnického práva v rozporu s právní úpravou dle ust. § 196a ObchZ. Ani tento názor však nelze zastávat bezvýjimečně a vždy je potřeba sledovat účel dané úpravy. K tomuto lze konstatovat, že jsou zřejmé tendence výklad úpravy dle ust. § 196a ObchZ změnit tak, aby přinášela větší právní jistotu budoucím nabyvatelům majetku. Tyto tendence aktuálně vyvrcholily v rámci rozsudku Nejvyššího soudu ze dne 8. února 2012, sp. zn. 31 Cdo 3986/2009, v rámci kterého byl konstruován názor Velkého senátu Nejvyššího soudu, že: „byla-li ve smlouvě podléhající ustanovení § 196a odst. 3 obch. zák. sjednána cena tržní (tj. cena v daném místě a čase obvyklá), ačkoliv cena, za níž byl majetek převeden, nebyla stanovena na základě posudku znalce jmenovaného soudem, bylo účelu sledovaného uvedeným zákonným příkazem dosaženo, byť nikoliv postupem předpokládaným v ustanovení § 196a odst. 3 obch. zák. (potažmo článku 11 směrnice). V takovém případě však není žádného důvodu dovozovat absolutní neplatnost uzavřené smlouvy jen proto, že nebyl dodržen mechanismus zabezpečující, aby cena za převod majetku nebyla sjednána na úkor společnosti. Opačný závěr (podle něhož to, že cena nebyla stanovena na základě posudku znalce jmenovaného soudem, vede bez dalšího k závěru o neplatnosti smlouvy podléhající ustanovení § 196a odst. 3 obch. zák. i tehdy, byla-li sjednána cena tržní) by v krajním případě mohl vést i k poškození společnosti, na jejíž ochranu je ustanovení § 196a odst. 3 obch. zák. konstruováno (např. bude-li ve smlouvě sjednána cena pro společnost výhodnější než cena tržní)“. Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (dále jen „Zákon o korporacích“), přináší změnu v posuzování uzavírání smluv mezi společností a členem orgánu obchodní korporace tak, že v ust. § 55 zavádí oznamovací povinnost člena orgánu o zamýšleném uzavření smlouvy, kdy nejvyšší nebo kontrolní orgán obchodní korporace může takové uzavření zakázat (viz ust. § 56 odst. 2 Zákona o korporacích). V případě akciové společnosti dále platí, že „pokud společnost nabývá od zakladatele nebo akcionáře v průběhu 2 let po svém vzniku majetek za úplatu převyšující 10 % svého upsaného základního kapitálu, musí být a) úplata stanovena tak, aby nepřesahovala hodnotu nabývaného majetku stanovenou posudkem znalce a b) nabytí, včetně výše úplaty, schváleno valnou hromadou“. Pro případ neudělení souhlasu s jednáním statutárního orgánu ustanovuje Zákon o korporacích sankci relativní neplatnosti, které se lze dovolat do šesti měsíců ode dne, kdy se o neplatnosti oprávněná osoba dozvěděla nebo dozvědět měla a mohla, nejdéle však do deseti let od dne, kdy
18
k takovému jednání došlo. Porušením zákazu dle ust. § 56 odst. 2 Zákona o korporacích však není smlouva zatížena sankcí neplatnosti, ale „porušení povinností podle těchto pravidel je porušením zákona, a tedy jednáním nenáležitým, tj. rozporným s péčí řádného hospodáře.“27 Z tohoto důvodu je dle mého názoru společnost oprávněna po statutárním orgánu požadovat náhradu škody, neplatnosti smlouvy se však zásadně nedomůže. Absence požadovaného doložení znaleckého posudku, nebo rozpor s takovým posudkem, dává právo tomu, k jehož ochraně doložení znaleckého posudku slouží, „dovolávat po druhé smluvní straně vypořádání, a to do 3 měsíců ode dne, kdy se strana, které vznikla takovým uzavřením smlouvy újma, dozví, že dohodnuté protiplnění je nižší, než jaké by vyplývalo ze znaleckého posudku, nejpozději však do 10 let od uzavření smlouvy. Vypořádání se provede v penězích tak, jako by bylo dohodnuto protiplnění podle znaleckého posudku. Po marném uplynutí této lhůty může znevýhodněná smluvní strana od smlouvy odstoupit.“28 Úpravu souhlasu s převodem majetku, jehož hodnota za jedno účetní období přesáhne 1/3 vlastního kapitálu dle ust. § 193 ObchZ Zákon o korporacích vypouští bez náhrady, kdy se uplatní obecná pravidla o corporate governance29, převodu částí obchodního jmění30. Dalším faktorem, který by měl být zkoumán v rámci právního auditu nemovitostí, je možná existence omezení vlastnického práva a zatížení nemovitostí právními vadami. Vyjma omezení zapsaných na příslušném listu vlastnictví v katastru nemovitostí mohou existovat např. nájemní smlouvy na danou nemovitost či jiná zatížení vlastnického práva do katastru nemovitostí nezapisovaná. Jelikož změnou majitele nemovitosti
27
Důvodová zpráva k Zákonu o korporacích
28
Tamtéž.
29
Corporate governance představuje podle definice OECD systém, kterým je společnost vedena a kontrolována. Systém definuje distribuci práv a povinností mezi zainteresovanými stranami ve společnosti jako jsou akcionáři, výkonný management, statutární orgány, zaměstnanci a zákazníci, případně další zainteresované osoby. Jedná se o soubor právních a exekutivních metod a postupů, které zavazují především veřejně obchodovatelné společnosti udržovat vyvážený vztah mezi společností a těmi osobami, jež ji tvoří. (viz http://cs.wikipedia.org/wiki/Corporate_governance).
30
Důvodová zpráva k Zákonu o korporacích.
19
nedochází31 k ukončení nájemních vztahů a ani není zákonem dána možnost takový vztah bez dalšího v případě koupě nemovitostí ze strany nového vlastníka ukončit, je nezbytné posoudit relevantní možnosti ukončení takovýchto právních vad a zatížení. Další překážkou, jež může bránit zdárné realizaci developerského projektu je omezení vyplývající z právních předpisů a norem ve vztahu k ochraně kulturních památek či archeologických nalezišť a zejména ve vztahu k životnímu prostředí. Prakticky však nelze bez většího průzkumu možnost výskytu archeologických hodnot a tedy existence archeologického naleziště odhalit. Pro případ zjištění archeologických zatížení doporučuji stanovit pro developera možnost od smlouvy odstoupit. V případě zhotovení a vyhodnocení studie proveditelnosti a právního auditu nemovitostí developer přistupuje k druhé fázi developerského procesu.
2.2.2
Realizační fáze
Zajištění majetkových resp. užívacích práv k nemovitostem je zásadně první činností při realizaci projektu. Jak již bylo uvedeno výše, základním a nejužívanějším způsobem zajištění nemovitostí je nabytí vlastnického práva k nim. Ne vždy je však tento způsob možný či vhodný. Limitující mohou být jak finanční možnosti developera či investora, nastavení parametrů projektu (např. na dobu určitou) či absence vůle či možností32 vlastníka nemovitosti prodat. V takových případech lze využít zejména sjednání dlouhodobého nájemního vztahu či úplatného věcného břemene na dobu určitou. ZAJIŠTĚNÍ NEMOVITOSTÍ Koupě nemovitostí může být dle mého názoru realizována třemi základními způsoby. Prvním z nich je uzavření smlouvy o budoucí kupní smlouvě. Smlouva o budoucí kupní smlouvě může být, i v případě, kdy nepřímým předmětem je nemovitost,
31
Není-li v případě nebytových prostor domluveno v souladu s ust. § 11 zákona č. 116/1990 Sb., o nájmu a podnájmu nebytových prostor, dohodnuto jinak.
32
Jednat se může např. o existující předkupní právo ve prospěch třetího subjektu, zákonné omezení nakládání s nemovitostmi apod.
20
podřízena úpravě jak občanského, tak také obchodního zákoníku33 (jako relativní či fakultativní obchod – viz níže). Z žádné právní normy totiž nevyplývá, že pokud by se vlastní smlouva měla řídit příslušnými ustanoveními občanského zákoníku (jako v případě kupní smlouvy na nemovitosti), pak jí předcházející smlouva o budoucí smlouvě by se též musela řídit ustanoveními občanského zákoníku (§ 50a ObčZ) a nikoli § 289 ObchZ34. V případě, kdy bude smlouva uzavírána mezi dvěma podnikateli, jestliže při jejím uzavření je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týká jejich podnikatelské činnosti, či mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb v širší souvislosti35, není prostor pro úvahy nad režimem závazkového vztahu36. Ovšem v případě, kdy bude smlouva o smlouvě budoucí kupní uzavírána mezi developerem a subjektem, jež není podnikatelem či pokud druhým subjektem sice bude podnikatel, ale nebude se uzavření smlouvy týkat jeho podnikatelské činnosti37 či se státem nebo samosprávnou územní jednotkou, jestliže se netýkají zabezpečování veřejných potřeb v širších souvislostech, je na místě rozhodnout, zda se smlouva má řídit občanským či obchodním zákoníkem. Důvodů pro podřízení smlouvy o smlouvě budoucí pod režim obchodního zákoníku může být mnoho. Dle mého názoru jedním z hlavních důvodů je možnost určení budoucí smlouvy obecným způsobem. V rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 1497/2005 ze dne 28. 8. 2006 je uveden názor, že je možné část pozemku, která má být předmětem kupní smlouvy, v budoucí smlouvě kupní určit také tím, že jde o tu část původní parcely, která sousedí s dvěma jinými označenými parcelami, a jednak tím, že zbývající neurčené hranice budou
33
Viz např. BEJČEK, Josef in FALDYNA, František, Naděžda ROZEHNALOVÁ, Josef BEJČEK a Jarmila POKORNÁ. Obchodní zákoník s komentářem. 1. vyd. Praha: Codex, 2000. s. 68 an.
34
Viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 7. 7. 2006 sp. zn. 32 Odo 557/2006.
35
Podmínka aplikace obchodního zákoníku na závazkové vztahy ve smyslu ustanovení § 261 odst. 2 obchodního zákoníku vztahující se k vymezení předmětu vztahu, tj. že musí jít o vztahy týkající se zabezpečování veřejných potřeb, je splněna i v případě širší souvislosti, viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 1. 1999, sp. zn. 29 Cdo 2115/98, publikovaný ve Sbírce soudních rozhodnutí a stanovisek pod R 41/2000, rozsudek ze dne 27. 4. 2006, sp. zn. 33 Odo 478/2004 nebo rozsudek ze dne 14. 12. 2010, sp. zn. 28 Cdo 4437/2010.
36
Viz ust. § 261 ObchZ.
37
Viz níže v této práci.
21
probíhat podle geometrického plánu a vyznačeny v terénu a na mapě tak, jak odsouhlasí prodávající i kupující. I v takovýchto případech je však nezbytné, aby smluvní strany určily části pozemků takovým způsobem, aby bylo i třetím (neznalým) osobám ze samotného textu smlouvy o smlouvě budoucí kupní nepochybně zřejmé, jaká část pozemku je předmětem budoucího převodu. Proto byla např. v rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 26 Odo 1535/2005 ze dne 29. 8. 200738 označena jako nedostatečná specifikace v budoucnu převáděné části pozemku, kdy výměra nově oddělované parcely byla stanovena jen orientačně a nebylo tak zřejmé, jaká bude přesná poloha oddělovaných pozemků39. Dále hraje roli odlišná právní úprava smluvní pokuty či odpovědnosti za škodu40 včetně možnosti vzdání se nároku na náhradu škody před porušením povinnosti41 apod. Zásadním rizikem podřízení režimu obchodního zákoníku však podle mého soudu je úprava dle ust. § 292 odst. 5 ObchZ, na základě které závazek uzavřít budoucí smlouvu zaniká, jestliže okolnosti, z nichž strany zřejmě vycházely při vzniku tohoto závazku, se do té míry změnily, že nelze na zavázané straně rozumně požadovat, aby smlouvu uzavřela. „Za takovou změnu však nelze považovat změnu, která představuje podnikatelské riziko, které při uzavírání smlouvy podnikatel nutně přejímá.“42 Jelikož se však jedná o ustanovení dispozitivní43, musím s ohledem na právní jistotu smluvních stran doporučit smluvně vyloučit aplikaci této právní úpravy. Uzavřít smluvní vztah formou smlouvy o smlouvě budoucí je nezbytné zejména za situace, kdy má developer zájem nabýt vlastnické právo pouze k části pozemku, vzniklé na základě v budoucnu zhotovovaného geometrického plánu. V tomto případě není dle mého soudu možné uzavřít kupní smlouvu s odkládacími podmínkami či bez odkládacích podmínek, neboť není splněna podmínka určitosti předmětu kupní smlouvy
38
Zrušen Nálezem Ústavního soudu II.ÚS 3005/07 ze dne 04.03.2009 z procesních důvodů.
39
Obdobně viz JANÁČKOVÁ, Markéta. Úskalí budoucích kupních smluv týkajících se části pozemku mezi podnikateli. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/uskali-budoucich-kupnich-smluvtykajicich-se-casti-pozemku-mezi-podnikateli-56658.html [citováno 10. 3. 2012].
40
Srovnej § 420 ObčZ s § 373 ObchZ.
41
Viz ust. § 386 odst. 1 ObchZ ve znění od 1. 1. 2012.
42
TOMSA, Miloš in ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010. s. 943.
43
Srovnej s ust. § 263 ObchZ.
22
a nejsou splněny podmínky dané zvláštními právními předpisy na specifikaci nepřímého předmětu smlouvy44. Dalším způsobem zajištění vlastnického práva k nemovitostem v této fázi realizace developerského projektu je tedy uzavření kupní smlouvy. Kupní smlouva, jejímž nepřímým předmětem je nemovitost, se řídí vždy v souladu s ust. § 409 a § 261 odst. 6 ObchZ úpravou dle občanského zákoníku (v případě smlouvy mezi dvěma podnikateli, jestliže při jejím uzavření je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týká jejich podnikatelské činnosti či mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb v širší souvislosti, jakožto kombinovaný obchodní závazkový vztah – viz níže). Pozitiva uzavření kupní smlouvy jsou zřejmá. V případě, že jsou naplněny podmínky (náležitosti) smlouvy dle právní úpravy a developer splní veškeré své povinnosti z kupní smlouvy, se bez dalšího stane vlastníkem nemovitostí a tím snižuje rizika spojená s budoucím výkonem věcných práv k nemovitostem. V tomto případě jsou eliminována rizika neposkytnutí spolupráce prodávajícím, jak existují (ač v rozporu s oprávněným očekáváním) na základě smlouvy o smlouvě budoucí45. Argumentem proti nabývání vlastnictví již v této fázi realizace developerského projektu je skutečnost, že je nutné splnit další významné podmínky k úspěšné realizaci projektu. Tyto podmínky však nemusejí být vždy v plné dispozici developera. Jednat se dle mého názoru bude zejména o vydání potřebných veřejnoprávních stanovisek, souhlasů, rozhodnutí a povolení a jejich nabytí právní moci. Pokud by k vydání uvedených
44
Zákon č. 265/1992 Sb., Zákon o zápisech vlastnických a jiných věcných práv k nemovitostem, ve znění pozdějších předpisů; Zákon č. 344/1992 Sb., o katastru nemovitostí České republiky, ve znění pozdějších předpisů.
45
Vždy existuje riziko (i pokud je tato povinnost řádně zajištěna), že prodávající odmítne následně kupní smlouvu podepsat a případné nárokování nahrazení projevu vůle soudem bývá zdlouhavé. Developerovi tak vzniká škoda a případně může být ohrožen celý projekt. Dále může nastat situace, že budoucí prodávající navzdory svým povinnostem převede nemovitosti na třetí subjekt. V takovém případě by došlo k zániku smlouvy o smlouvě budoucí v důsledku nemožnosti plnění a opět by bylo nezbytné se domáhat vzniklé škody.
23
rozhodnutí a povolení nedošlo, výsledkem by se mohla stát situace, kdy by se developer stal, obecně řečeno, pouze vlastníkem předražené zemědělské půdy46. Jak vyplývá z výše uvedeného textu, ani jednu z obou uváděných variant nemohu bez výhrad doporučit. V rámci realizace developerských projektů se užívá ještě třetí způsob, dle mého soudu nejvhodnější. Tímto způsobem je uzavření kupní smlouvy s odkládacími podmínkami47. Tento způsob se v praktickém pojetí nachází na rozhraní mezi smlouvou o smlouvě budoucí kupní a samotnou kupní smlouvou. Za odkládací podmínku je nutné rozumět takovou podmínku, na jejímž splnění závisí, zda právní následky zamýšleného úkonu nastanou48. Odkládací podmínky jsou v občanském zákoníku dle mého názoru upraveny nad míru stručně. Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen NOZ) však v ust. § 548 an. v tomto směru žádné změny nepřináší. Pokud je smlouva uzavřena s odkládacími podmínkami, je okamžikem podpisu smluvními stranami platná a smluvní strany zavazuje. Do splnění sjednaných odkládacích podmínek však nenastanou právní účinky této smlouvy, resp. té části smlouvy, jejíž účinnost je podmíněna (zpravidla týkající se převodu nemovitostí a úhrady kupní ceny). Považuji totiž za nesprávný postup, kdy je na splnění odkládacích podmínek vázána celá smlouva a nikoliv pouze ta oddělitelná část, týkající se převodu nemovitostí. V rámci realizace developerského projektu je totiž zpravidla nutná součinnost prodávajících (ať už se jedná o poskytnutí souhlasů do územního řízení, o poskytnutí relevantních podkladů či umožnění vstupu na nemovitosti). Je-li však na splnění odkládacích podmínek vázána smlouva jako celek, nelze se domáhat plnění povinnosti k součinnosti ani uplatňovat případné sankce za její neposkytnutí. Jako základní odkládací podmínky doporučuji sjednat, dle konkrétních okolností, vznik a splnění těchto právních skutečností či povinností: - Vydání a nabytí právní moci územního rozhodnutí o umístění stavby (developer si mimo jiné zajišťuje soulad projektu s územně plánovací
46
K této situaci docházelo například v souvislosti se změnou právní úpravy ohledně fotovoltaických elektráren a s tím souvisejícím zmaření nedokončených projektů.
47
Teoreticky je možné použít i podmínky rozvazovací. S ohledem na právní jistotu stran a např. daňové dopady (daň z převodu nemovitostí) je však nelze doporučit.
48
§ 36 ObčZ.
24
dokumentací). Zde je však nezbytné upozornit na sporný výklad ust. § 111 odst. 1, písm. a) StZ ze strany některých stavebních úřadů, kdy tyto stavební úřady při posuzování žádosti o vydání stavebního povolení přezkoumávají toliko to, zda je plánovaná stavba v souladu s územním rozhodnutím o umístění stavby a nikoliv již, komu územní rozhodnutí svědčí. Pro developera to tedy může znamenat, že na jeho žádost vydané územní rozhodnutí využije pro realizaci projektu původní (stávající) vlastník nemovitosti při současném porušení smlouvy o smlouvě budoucí kupní. Na toto riziko je dobré pamatovat již při uzavírání kupní smlouvy s odkládacími podmínkami či u smlouvy o smlouvě budoucí kupní; - zajištění
majetkových
práv
k dalším
nemovitostem
(jsou-li
k realizaci developerského projektu nezbytné i další nemovitosti); - odstranění veškerých právních vad a omezení vlastnických práv k převáděným nemovitostem. Uvedený výčet není zcela zjevně vyčerpávající. Sjednaných odkládacích podmínek může být mnohem více. Vždy je však třeba brát v potaz požadavek určitosti, dovolenosti a možnosti odkládacích podmínek. Jde-li o podmínku odkládací, pak platí, že nemožná nebo nedovolená podmínka způsobuje, že neplatným je právní úkon celý, resp. jeho účinky nikdy nenastanou49. Zajímavým způsobem se však ke sjednaným podmínkám postavil Ústavní soud v nálezu I. ÚS 331/98 ze dne 12. 6. 2010, kdy prezentoval názor, že jelikož „kupní smlouva zakládá synallagmatický právní vztah obsahující vzájemná plnění, tj. konkrétní vzájemná práva a povinnosti obou stran s následky zániku práv jednoho z účastníků při vzniku práv druhého účastníka či zániku povinnosti jejím
49
Viz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25. 3. 2004, sp. zn. 20 Cdo 261/2003, kdy je tento závěr potvrzen i v kasačním nálezu Ústavního soudu ze dne 10. 5. 2005, sp. zn. I.ÚS 382/04. Srovnej s novějším rozhodnutím Nejvyššího soudu ze dne 22. 9. 2005, sp. zn. 20 Cdo 1726/2004: „Pokud je neplatné ujednání představující podmínku odkládací (suspenzivní), právní účinky úkonu nikdy nenastanou, tedy právní úkon není takovou právní skutečností, která relevantním způsobem zasáhne do právních vztahů účastníků. Nelze však pojmově hovořit o tom, že takový právní úkon je neplatný.“
25
splněním, je proto i zánik práv a povinností ze závazkového vztahu účastníků kupní smlouvy vázán (v souzené věci) na podmínku, jejíž splnění je nemožné, tedy na podmínku, že účinnost smlouvy nastává vkladem vlastnického práva do katastru nemovitostí. Podle ust. § 36 odst. 1 občanského zákoníku se k takové podmínce nepřihlíží“.
Ústavní
soud
tak
výkladem
pomocí
synallagmatického
vztahu
transformoval odkládací podmínku nabytí účinnosti na podmínku rozvazovací a vztáhl tak i na tuto situaci ust. § 36 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako ObčZ či občanský zákoník) a dovodil, že závěr o neplatnosti smlouvy je vadný, jelikož se dle daného ustanovení k (Ústavním soudem „transformované“) rozvazovací podmínce nepřihlíží50. Je-li platně sjednána odkládací podmínka, je třeba dále vést v patrnosti znění ust. § 36 odst. 3 ObčZ, dle kterého „jestliže účastník, jemuž je nesplnění podmínky na prospěch, její splnění záměrně zmaří, stane se právní úkon nepodmíněným“. Takováto situace by se dle mého soudu dala aplikovat na situaci, kdy by developer vůbec nezačal s naplňováním odkládacích podmínek sjednaných v jeho prospěch (např. by vůbec nepožádal o vydání územního rozhodnutí o umístění stavby). V takovém případě by developerovi bylo zcela zjevně na prospěch, že by nekupoval pro něj bezvýznamné nemovitosti. Z tohoto důvodu považuji za nezbytné ve smlouvě uvést souhlas prodávajícího s tím, že developer je oprávněn od plnění odkládacích podmínek upustit, přičemž se nejedná o takové zmaření odkládací podmínky, jež by mělo být sankcionováno dle ust. § 36 odst. 3 ObčZ. Ke stejnému závěru dospěl Nejvyšší soud v rozhodnutí ze dne 25. 1. 2012, sp. zn. 29 Cdo 3661/2010, dle kterého „nelze považovat za záměrné a neoprávněné zmaření odkládací podmínky jednání, se kterým byla druhá smluvní strana srozuměna a k němuž dala svůj souhlas. Takové jednání není svévolným jednáním narušujícím důvěru druhé smluvní strany v řádné naplnění uzavřené smlouvy a není tedy ani jednáním, které by bylo třeba sankcionovat způsobem předvídaným v § 36 odst. 3 obč. zák.“ V případě, kdy nebude možné (jak je uvedeno výše) převést vlastnické právo k nemovitostem na developera, je možné zajistit potřebná práva k nemovitostem
50
Je nutné upozornit, že Ústavní soud v daném případě vycházel zejména z ustanovení § 34, §35 a § 36 občanského zákoníku, nicméně i tak je provedená transformace druhu podmínky pozoruhodná.
26
alternativní formou. Jendou z těchto forem je uzavření nájemní smlouvy. Dle platného právního řádu České republiky platí speciální úprava pro nájem nebytových prostor 51. Pro ostatní typy nájemních vztahů k nemovitostem se uplatní úprava dle občanského zákoníku (v případě závazkových vztahů dle ust. § 261 odst. 1 a 2 ObchZ rovněž úprava dle obchodního zákoníku). S ohledem na zásadní možnost vypovědět nájemní smlouvu na dobu neurčitou, přičemž strany se od tohoto pravidla nemohou dohodou odchýlit, považuji uzavírání nájemních vztahů na dobu neurčitou pro potřeby developerských projektů za neaplikovatelné. Z tohoto důvodu je dle mého názoru nutné sjednávat nájemní vztahy na dobu určitou, kde se zákonná možnost výpovědi uplatnit nemusí. Při sjednávání nájemních vztahů na dobu určitou je však nezbytné brát v potaz rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 28. 3. 2007, sp. zn. 28 Cdo 2747/2004. Tímto rozhodnutím Nejvyšší soud judikoval, že s ohledem na legální definici nájemní smlouvy podle ust. § 663 ObčZ plyne, „nájemní smlouvou pronajímatel přenechává za úplatu nájemci věc, aby ji dočasně (ve sjednané době) užíval nebo z ní bral i užitky. Z této formulace neplyne a priori omezení ohledně délky sjednaného nájemního poměru“. Nejvyšší soud se však ztotožnil se závěrem Krajského soudu v Hradci Králové, jakožto odvolacího soudu v daném sporu, podle nějž ujednání o délce nájmu přesahujícího obvyklou délku lidského života nemůže požívat výhod smluvního vztahu uzavřeného na dobu určitou. Nejvyšší soud tedy rovněž zastává názor, podle něhož takové ujednání svědčí pro závěr, že obsahově jde o smlouvu sjednanou na dobu neurčitou a to včetně možnosti tuto smlouvu vypovědět. Tento závěr lze dozajista akceptovat mimo jiné i s ohledem na ust. § 41a odst. 2 ObčZ. Na druhou stranu může toto rozhodnutí vnést právní nejistotu v rámci nájemních vztahů sjednávaných na dlouhou dobu určitou, neboť nastavené hranice délky lidského života nelze brát absolutně (i s ohledem na rozdílnost průměrného věku života muže a ženy), a to i z důvodu, že předmětná argumentace dle mého názoru neobstojí v případě smlouvy uzavřené mezi dvěma právnickými osobami, jež nemají „obvyklou délku života“. V budoucnu mohou tedy nastat problémy ohledně nájemních vztahů uzavřených i na dobu kratší, např. 50 let. Další variantou zajištění práva nemovitosti užívat je sjednání věcného břemene užívání (zpravidla věcného břemene in rem). Dřívější otázky a spory ohledně
51
Zákon č. 116/1990 Sb., o nájmu a podnájmu nebytových prostor.
27
vzájemného vztahu věcného břemene užívání a nájemního vztahu, kdy byly úvahy o neplatnosti takového ujednání o zřízení věcného břemene užívání pro obcházení zákona, byly vyřešeny. Rozsudkem Nejvyššího soudu ze dne 5. 5. 2009, sp. zn. 22 Cdo 2670/2007 Nejvyšší soud prezentoval právní názor, že „jednomu ze základních principů soukromého práva – principu smluvní svobody subjektů práva – odpovídá i možnost vlastníka nemovitosti smluvně ji zatížit věcným břemenem ad personam ve stejném rozsahu užívání jako by ji bylo možno zatížit nájemní smlouvou, a to i za účelem podnikání včetně jejího dalšího pronajímání formou podnájmu.“ Nejvyšší soud dále uvedl, že „pro osobu ze smlouvy oprávněnou je v uvedených případech zřízení věcného břemene zpravidla výhodnější než uzavření smlouvy o nájmu, který lze vypovědět.“ Nejvyšší soud pak shrnul, že „to však samo o sobě neznamená, že tam, kde ekonomický účel užívání cizí věci může být naplněn jejím nájmem, nemělo by být zřizováno věcné břemeno užívání“ a uvedl, že „jestliže to není pojmově ani zákonem vyloučeno, nelze pak uvažovat o obcházení zákona ve smyslu § 39 ObčZ“. Otázku pronájmu nemovitostí užívaných na základě věcného břemene Nejvyšší soud zkoumal a v souladu s Ústavním soudem52 se zdá i vyřešil, v rozhodnutí 22 Cdo 586/2004. Zřízení věcného břemene užívání následně zapsaného do katastru nemovitostí tak dle mého názoru tvoří jistější alternativu nájemního vztahu a proto lze v případě, kdy nedochází ke sjednání koupě nemovitostí, doporučit jednoznačnou preferenci sjednání věcného břemene. U všech z výše uvedených způsobů platí, že by uzavíraná smlouva měla v každém případě reflektovat zjištěné nedostatky v rámci provedené studie proveditelnosti a právního auditu. Z tohoto důvodu by měla uzavíraná smlouva mimo jiné obsahovat prohlášení a ujištění prodávajícího o faktickém a právním stavu nemovitostí. Pro případ nepravdivosti či nesplnění prohlášení doporučuji sjednat závazek prodávajícího uhradit developerovi všechny účelně vynaložené náklady, jež mu vzniknou v důsledku toho, že se daná prohlášení ukážou být neplatnými53 a zároveň sjednat možnost developera od smlouvy odstoupit. Dalším podstatným ustanovením, jež by mělo vždy být v uzavírané smlouvě sjednáno, je výslovný závazek strany prodávající od okamžiku
52
Usnesení Ústavního soudu IV.ÚS 218/05 ze dne 29.06.2005.
53
Shodně ACHOUR, Gabriel. Development a právo: podkladový materiál kurzu Trh nemovitostí I. Praha: Vysoká škola ekonomická.
28
podpisu dané smlouvy nemovitosti nijak nezatížit ani nepřevést na třetí subjekt (např. prodat, darovat či vložit do základního kapitálu) bez souhlasu developera, a to pod obdobnými sankcemi jako jsou uvedeny výše pro případ nepravdivosti či porušení prohlášení prodávajícího. Jak bylo uvedeno výše, nákupem nemovitostí přes developera se finální investor snaží snižovat případná rizika možných vlastnických a jiných sporů. V daném případě se často zmiňuje problematika možnosti nabytí vlastnického práva od nevlastníka. Ústavní soud ve svém nálezu Pl. ÚS 78/06 ze dne 16. 10. 2007, který byl publikován ve Sbírce zákonů pod č. 307/2007 Sb., uvedl právní názor, že „Odstoupením od smlouvy podle § 48 odst. 2 občanského zákoníku se - není-li právním předpisem nebo účastníky dohodnuto jinak - smlouva od počátku ruší, avšak pouze s účinky mezi jejími účastníky. Vlastnické právo dalších nabyvatelů, pokud své vlastnické právo nabyli v dobré víře, než došlo k odstoupení od smlouvy, požívá ochrany v souladu s čl. 11 Listiny základních práv a svobod a s ústavními principy právní jistoty a ochrany nabytých práv vyvěrajícími z pojmu demokratického právního státu ve smyslu čl. 1 odst. 1 Ústavy, a nezaniká.” Následně Ústavní soud v nálezu I. ÚS 143/07 ze dne 25. 2. 2009 rozšířil uvedený názor i na situace, kdy první kupní smlouva nebo jiný nabývací titul byla zrušena z jiného důvodu než odstoupením. Tento závěr byl následně ze strany Ústavního soudu potvrzen a rozveden v nálezu II. ÚS 165/11 ze dne 11. 5. 2011, kde ústavní soud konstatoval, že „akceptování výkladu, že zánikem kupní smlouvy (ať již z jakéhokoliv důvodu), která byla uzavřena v řadě jako první, by si vlastník, který nabyl vlastnictví derivativně, nikdy nemohl být jist svým vlastnictvím, zjevně neodpovídá pojetí materiálního právního státu.“ Z tohoto důvodu Ústavní soud, dále odkazujíc na nedostatečnou právní úpravu katastru nemovitostí, dovodil, že je povinností obecných soudů v případě neplatné převodní smlouvy mezi původními subjekty pečlivě zkoumat dobrou víru dalších nabyvatelů a zhodnotit naplnění dobré víry těchto subjektů s ohledem na všechny okolnosti případu, resp. s ohledem na všechny okolnosti nabytí předmětných nemovitostí takto dotčených osob54.
54
Viz VRCHA, Pavel. K otázce nabytí nemovitosti od nevlastníka. Dostupné z http://vrcha.webnode.cz/news/k-otazce-nabyti-nemovitosti-od-nevlastnika/ [převzato dne 10. 3. 2012].
29
S tímto závěrem Ústavního soudu se však kategoricky neztotožňuje Nejvyšší soud, jenž se proti nálezu II. ÚS 165/11 vymezil v rozhodnutí 30 Cdo 4280/2009 ze dne 1. 6. 2011, kde Nejvyšší soud odkazuje na rozhodnutí velkého senátu R 29/2007, kde zdůraznil, že „akceptace závěru, že postačující pro nabytí vlastnického práva k převáděné věci (nemovitosti) je (jen) dobrá víra nabyvatele v zápis do katastru nemovitostí, by ostatně učinilo v českém právním řádu obsoletním institut vydržení, podmiňující nabytí věci též zákonem určenou dobou trvání (tři roky a u nemovitostí deset let) oprávněné držby této věci (srov. § 134 obč. zák.).“ Dále Nejvyšší soud uvedl, že „opačný závěr by přehlížel stávající hmotněprávní úpravu a bez dalšího povyšoval dobrou víru „nabyvatele“ nad (římsko) právní (Ulpianovu) zásadu nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet (nikdo nemůže na druhého převést více práv než sám má).“ K otázce řešení konfliktu mezi absolutní povahou vlastnického práva a zásadou „nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet“ zopakoval závěr velkého senátu Nejvyššího soudu ve zmíněném R 56/2010 a zdůraznil, že „za určující pro další postup obecných soudů v obdobných případech má přitom...nález pléna Ústavního soudu (nález ze dne 16. října 2007, sp. zn. Pl. ÚS 78/06), jenž je rozhodovací činnosti tříčlenných senátů ústavního soudu nadřazen a z nějž tak radikální pojetí principu dobré víry neplyne“, a Nejvyšší soud tak dovodil, že „není žádného důvodu se od tohoto právního názoru v rozhodovací praxi odchylovat, obzvláště, není-li zde k dispozici zcela zřetelná a z pohledu judikovaného názoru na „nosných důvodech“ stojící argumentace ústící v závěr, že i v důsledku absolutně neplatné smlouvy o převodu nemovitosti lze nabýt vlastnické právo, byl-li „nabyvatel“ v dobré víře, a že v takovém případě se právní úprava (ne)oprávněné držby věci (k tomu srov. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 2. 2011, sp. zn. 30 Cdo 4718/2010, in www.nsoud.cz) či vydržení stává obsoletní.“ Jak je zjevné, mezi Nejvyšším soudem a Ústavním soudem panují neshody ohledně možnosti nabytí vlastnictví k nemovitostem od nevlastníka a z tohoto důvodu nelze než opětovně doporučit řádně provádět právní audit nemovitostí. Zcela zjevně však nikdy nelze podchytit veškerá rizika a předejít tak sporu o určení vlastnictví. Jelikož se však ztotožňuji (alespoň v obecné rovině) se závěry Ústavního soudu, a to zejména z hlediska právní jistoty budoucích nabyvatelů, tak soudím, že vlastnické právo finálního investora nemůže být ohroženo, jestliže v době uzavření kupní smlouvy mezi 30
finálním investorem a developerem byl se zřetelem ke všem okolnostem věci v dobré víře o tom, že zde není důvod, pro který by některá ze smluvních stran kupní smlouvy mezi prodávajícím a developerem mohla od této smlouvy účinně odstoupit. K naplnění požadavku dobré víry v takovém rozsahu, aby byla schopna prolomit zásadu nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet však, s ohledem na jistou profesionalitu developera a finálního investora a po zohlednění přijatelných podnikatelských rizik, by mohlo docházet pouze ve zcela ojedinělých a nepředvídatelných případech. Daný výklad totiž nemůže generálně sloužit legalizaci nezákonného vyvádění majetku či snad trestné činnosti, kdy by se poškozený nemohl domoci svého majetku zpět. Dle mého názoru však výše nastíněná problematika nijak nebrání tomu, aby mohlo dojít k vydržení nemovitosti. I zde totiž platí, že pokud je vlastník v dobré víře (v perfektnost nabývacích titulů), je způsobilý nemovitost vydržet. Z praktického hlediska je tedy při právním auditu nemovitostí provádět přezkum nabývacích titulů nezbytně v období 10 let zpět. FINANCOVÁNÍ PROJEKTU Zpravidla poté, co dojde k uzavření smlouvy mezi vlastníkem nemovitostí a developerem, jež developerovi zajišťuje budoucí nabytí vlastnického či alespoň užívacího práva, jak je uvedeno výše, přistupuje developer ke skutečnému zajištění financování. Jelikož se v rámci studie proveditelnosti developer zabýval (resp. měl zabývat) možnostmi financování projektu, přistupuje v této fázi k uzavírání příslušných smluv k zajištění dostatečných finančních zdrojů. Způsobů, jak developerský projekt financovat, je mnoho, jelikož tato problematika není cílem mé práce, uvedu pouze ty nejběžnější a nejpravděpodobnější55. Nejjednodušší
možností
je
financování
přímo
developerem
z vlastních
disponibilních zdrojů. V praxi se však k této variantě přistupuje zpravidla pouze u menších developerských projektů, nebo v případě, kdy tento způsob financování uvádí
55
K otázce financování nemovitostí více: Asociace pro rozvoj trhu nemovitostí. Trend report 2008. Praha: ARTN, 2008. s. 171 an.
31
developer jako svou devizu a charakteristiku56. Mezi důvody pro neužívání takovéhoto způsobu financování lze zařadit zejména (i) nedostatek volných finančních prostředků developera s ohledem na finanční náročnost projektu57, (ii) finanční náročnost daného způsobu, neboť vlastní kapitál je nejdražším zdrojem financování, a v neposlední řadě (iii) riziko ztráty vlastního kapitálu. Dalším způsobem je financování pomocí developerského (bankovního) úvěru58. Třetím způsobem zajištění finančních zdrojů na realizaci projektu je financování finálním investorem, alternativně budoucími vlastníky rezidenčních projektů či budoucími nájemci komerčních projektů, a to vše formou záloh na kupní cenu, resp. nájemné. Specifickým způsobem financování je vytváření tzv. „joint ventures“, neboli vstupu zahraničního investora (fondu) do projektu buď formou účasti ve společnosti developera či vytvořením nové SPV (definice SPV níže). ZAJIŠTĚNÍ VEŘEJNOPRÁVNÍCH ROZHODNUTÍ Zajištění vydání a nabytí právní moci veřejnoprávních rozhodnutí a povolení představuje jednu z klíčových obsahových náplní developerské činnosti59. S ohledem na možné rozdílnosti při jednotlivých developerských projektech dále uvádím pouze nejčastější schéma. Jelikož úkolem developera je zajistit umožnění budoucí výstavby developerského projektu, je pro zdárnou realizaci zásadní soulad územně plánovací dokumentace (pro zjednodušení dále jen jako „územní plán“) se zamýšleným projektem. Byl-li územní
56
Např. společnost EKOSPOL, a.s., viz http://www.ekospol.cz/cs/o-firme/predstaveni-ekospol-a-s [citováno 6. 5. 2012].
57
Například náklady na výstavbu rezidenčního projektu Nová Harfa činily více než 1,3 miliardy korun českých. Náklady na projekt obchodního domu Palladium činily téměř 7 miliard korun českých.
58
Developerský úvěr lze zařadit do kategorie investičního či hypotečního úvěru tak, jak jej uvádí MARKOVÁ, Hana in BAKEŠ, Milan. Finanční právo. Praha: C.H.Beck, 2009. s. 322.; k tomu dále např.: http://www.kb.cz/cs/firmy/firmy-s-obratem-pod-60-milionu/developerske-financovani.shtml [citováno 6. 5. 2012].
59
Vycházeje z významu termínu „development“ se jedná o rozvoj, zhodnocení (v tomto případě nemovitostí).
32
plán v souladu se záměrem či došlo-li ke změně územního plánu tak, aby bylo možné záměr realizovat, přistupuje developer k získání územního rozhodnutí o umístění stavby. Územní rozhodnutí je výsledkem správního (územního) řízení, jež můžeme charakterizovat jako rozhodovací proces správního orgánu, kdy výsledkem je autoritativní rozhodnutí o využití konkrétního území k danému účelu60. Regulační plán nahrazuje v zastavěném území nebo v zastavitelných plochách územní rozhodnutí o umístění stavby61. Územní rozhodnutí o umístění stavby se tedy nevydává tam, kde je vydán regulační plán. Pro úspěšné vyhovění žádosti o vydání územního rozhodnutí o umístění stavby je nutné (opět zjednodušeně pojato), aby developer zajistil příslušná stanoviska dotčených orgánů státní správy a vyhotovil či nechal vyhotovit projektovou dokumentaci. Stanoviska dotčených orgánů státní správy mohou být vydána formou koordinovaného stanoviska dle § 4 odst. 6 StZ. Koordinované stanovisko je správní úkon učiněný správním orgánem příslušným na základě několika zvláštních právních předpisů k téže věci. Jelikož případná změna územního plánu a vydání územního rozhodnutí o umístění stavby je procesem dlouhodobějším (v řádech měsíců až let), je nezbytné, aby na tuto skutečnost developer pamatoval v rámci všech uzavíraných smluv a nezavázal se k nesplnitelným termínům, případně tyto změny do smluv zakomponoval jako odkládací podmínky. Další podmínkou pro vydání územního rozhodnutí o umístění stavby bývá dle konkrétních okolností nutnost posouzení vlivu stavby na životní prostředí62. Předmětem činnosti developera taktéž zpravidla je (vyžaduje-li to projekt) zajištění vydání povolení ke kácení dřevin rostoucích mimo les. Obecná ochrana dřevin rostoucích mimo les se podle zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny,
60
KLIKOVÁ, Alena a Petr HAVLAN. Stavební právo: praktická příručka. 3. aktualiz. vyd. Praha: Linde, 2009. s. 81.
61
A contrario § 61 odst. 2 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů; § 77 odst. 2 téhož zákona.
62
Dle zákona č. 100/2001 Sb., o posuzování vlivů na životní prostředí a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů.
33
ve znění pozdějších předpisů, aplikuje bez ohledu na skutečnost, zda se jedná o dřeviny přirozeně rozšířené nebo vysazené člověkem, a rovněž bez ohledu na skutečnost, zda se jedná o dřeviny okrasné, ovocné nebo jiné. Prováděcí předpisy pak stanoví, jaké dřeviny ochraně podléhají s ohledem na jejich vlastnosti a rozměry63. Jako další předmět činnosti developera také zpravidla je (opět v případě, že to vyžaduje projekt) zajištění vydání povolení k odstranění stávající stavby. Stavbu lze odstranit, pokud stavební úřad do 30 dnů ode dne ohlášení záměru stavbu odstranit nesdělí, že k odstranění je třeba povolení64. V závislosti na tom, zda finální investor vyžaduje pouze převzít nemovitosti k realizaci projektu včetně potřebných veřejnoprávních povolení a rozhodnutí nebo zda vyžaduje dodání projektu v pozdější fázi realizace, lze o ukončení developerské činnosti (v nejužším slova smyslu, jak je vysvětleno níže) dle mého názoru hovořit již v případě nabytí právní moci územního rozhodnutí o umístění stavby, jež je jakýmsi milníkem při realizaci developerského projektu, či až po splnění dalších činností. V případě, kdy se nejedná o developerskou činnost v nejužším rozsahu (či jen dílčí úkony), je dalším potřebným povolením stavební povolení. Z hlediska možnosti výstavby obsahuje stavební zákon tři kategorie staveb. Stavby, u nichž není vyžadováno ani stavební povolení, ani ohlášení. Stavby, u nichž je vyžadováno ohlášení. A stavby, u nichž je vyžadováno stavební povolení. Úprava možnosti výstavby dle StZ je koncipována tak, že stavební povolení je potřeba ke stavbám, jež nespadají do předchozích dvou skupin65. Stavební povolení se vydává ve stavebním řízení, jež je opět (stejně jako řízení o vydání územního rozhodnutí o umístění stavby) zvláštním druhem správního řízení66. V případě developerských projektů se zpravidla jedná o stavby vyžadující ohlášení (rodinné domy) či stavební povolení (bytové domy, obchodní centra, logistické parky, polyfunkční domy).
63
§ 8 odst. 2 vyhlášky 395/1992 Sb., provedení zákona ČNR o ochraně přírody.
64
§ 128 StZ.
65
KLIKOVÁ, Alena a Petr HAVLAN. Stavební právo: praktická příručka. 3. aktualiz. vyd. Praha: Linde, 2009. s. 121 an.
66
PRŮCHA, Petr in MAREK, Karel a Petr PRŮCHA. Nové stavební právo. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2007. s. 106.
34
Po zajištění věcných práv k potřebným nemovitostem a vydání nezbytných povolení přistupuje developer k dalšímu kroku, kterým zpravidla bývá zajištění odbytu projektu67. V závislosti na typu developerského projektu se bude jednat o zajištění budoucích nájemců komerčních projektů či vlastníků jednotlivých bytových jednotek či rodinných domů nebo zajištění finálních nájemců. Cílem je zpravidla uzavření smluv s koncovými uživateli, zejm. rezervačních smluv či smluv o budoucích smlouvách nájemních, případně dle okolností kupních. V případě bytové výstavby (zejména) ukazovala praxe při uzavírání smluv s koncovým (budoucím) vlastníkem, že ze strany developerské společnosti docházelo a dochází68 ke zneužívání silnějšího postavení a developerské společnosti předkládaly koncovým vlastníkům smlouvy obsahující smluvní ujednání na hranici neplatnosti pro rozpor s předpisy na ochranu spotřebitele či dobrými mravy69. Opačnou situaci lze spatřovat při realizaci komerčních projektů, zejm. obchodních domů a nákupních center, kdy přebytek developerských společností dle mého soudu umožňuje budoucím provozovatelům prakticky jednostranně určovat podmínky obchodu. Uvedené smlouvy uzavírá vedle budoucího vlastníka či nájemce buď developerská společnost70 či finální investor sám a to v závislosti na zvoleném způsobu převodu projektu. Při poskytování developerské činnosti v širším smyslu je dalším krokem samotná výstavba projektu. Realizací výstavby je většinou developerem pověřena třetí strana na základě smlouvy o dílo. Sám developer zpravidla nedisponuje dostatečnými personálními a technickými možnostmi, aby realizoval výstavbu sám71. Samotná
67
Není však vyloučeno, aby k uzavírání budoucích smluv docházelo již v dřívější či naopak pozdější fází realizace projektu, či aby odbyt zajišťoval až sám finální investor.
68
V období tzv. ekonomické krize došlo ke změkčení (nikoliv odstranění nedostatků) postupu developerských společností u bytové výstavby, neboť s klesající poptávkou ubylo na síle jejich postavení.
69
http://www.acss.cz/cz/novinari-a-odbornici/archiv-aktualit/pozor-na-klicky-developerskych-smluv/ [citováno 10. 3. 2012]; SŮRA, Jan. Smlouvy na nové byty jsou výhodné jen pro stavitele, vyplývá z analýzy. Dostupné z: http://ekonomika.idnes.cz/smlouvy-na-nove-byty-jsou-vyhodne-jen-prostavitele-vyplyva-z-analyzy-1mx-/ekonomika.aspx?c=A080709_221347_ekonomika_abr [citováno 10. 3. 2012].
70
Nejčastěji dceřiná (SPV) – k tomu níže.
71
Nejedná-li se o developera, jenž je zároveň stavební společností.
35
smlouva o dílo ve výstavbě je problematikou natolik obsáhlou a komplikovanou, že není v možnostech této práce se smlouvou o dílo podrobně a komplexně zabývat72. Z rozsahových důvodů tedy uvedu pouze některé dílčí problémy a ujednání, s nimiž je možné se při realizaci výstavby setkat a na která se leckdy ze strany developerů i zhotovitelů zapomíná. Jelikož developer nerealizuje projekt pro sebe jako koncového uživatele, ale je jeho záměrem projekt převést na finálního investora či koncové vlastníky, a tedy těmto subjektům bude zpravidla73 odpovídat za vady, je nezbytné, aby vztah z hlediska odpovědnosti za vady mezi developerem a zhotovitelem byl dostatečně zabezpečen. Ačkoliv obchodní zákoník dává objednateli v případě smlouvy o dílo způsoby jak postupovat v případě vad díla, praktická vymahatelnost může být mizivá a tedy ke skutečnému odstranění vad může dojít mnohdy v nedostatečném termínu, pokud vůbec. Z tohoto hlediska je dle mého názoru vhodné, ne-li nezbytné, aby developer měl možnost případné vady díla odstranit sám či prostřednictvím třetí osoby na účet zhotovitele. Ujednání o bankovní záruce, o složení jistiny, či o tzv. zádržném, sloužících k případné úhradě nákladů na odstranění vad díla, sice bývá ve smlouvách často zakomponováno, avšak ne vždy je tento systém zpracován správně a důkladně. Základním nedostatkem dle mého soudu bývá, že není řádně řešen postup odstranění vad bez faktické účasti zhotovitele a úhrada těchto prací. Jednoznačně tedy považuji za vhodné zahrnout do smlouvy o dílo ustanovení, na základě něhož bude developer oprávněn provést odstranění vad, neodstraněných v dané či dohodnuté lhůtě zhotovitelem, přímo developerem či jím určenou třetí osobou a následný způsob čerpání finančních prostředků z bankovní záruky, složené jistiny či ze zádržného, a to bez vlivu na zhotovitelem poskytovanou záruku. Dále je nezbytné se vypořádat se situací, kdy developerem uplatňované vady zhotovitel vůbec neuzná74. Smlouva o dílo by tak měla
72
K tomu více např.: TICHÝ, Milík. Projekty a zakázky ve výstavbě. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2008; ŠTENGLOVÁ, Ivana. Smlouvy ve výstavbě. 2. dopl. a přeprac. vyd. Praha: Prospektrum, 1995. MAREK, Karel a Petr PRŮCHA. Nové stavební právo. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2007.
73
Dílčí výjimkou je převod SPV na finálního investora, kdy odpovědnost za vady nevzniká ze zákona, ale lze předpokládat a doporučit její smluvní řešení v rámci převodní smlouvy.
74
Kdy jakýkoliv spor o existenci vad může znamenat negativní důsledky pro developera ze strany finálního investora či koncových vlastníků.
36
obsahovat ustanovení řešící případný rozpor ve stanovisku ohledně existence vad díla, kdy lze například doporučit ustanovení, které pro případ, že se smluvní strany nedohodnou na existenci vad či nedodělků nebo na způsobu jejich řádného odstranění, stanoví, že rozhodující bude stanovisko znalce či znalců. Tedy by dle mého názoru mohlo být ujednáno, že developer je oprávněn nechat vypracovat znalecký posudek na vady díla. Dle vyjednávací síly zhotovitele lze ustanovení změkčit tím, že by zhotovitel měl právo, v případě kdy by se znaleckým posudkem nesouhlasil, nechat vypracovat posudek vlastním zvoleným znalcem. Byly-li by závěry obou posudků rozdílné, rozhodující by byl revizní znalecký posudek, který by vypracoval znalec určený původními znalci či dohodou stran. Tento znalec by vypracoval revizní posudek, který by byl pro obě strany závazný jak z hlediska existence vad a nedodělků, tak zejména z hlediska způsobu jejich odstranění. Náklady na vypracování znaleckých posudků by pak nesla dle dohody stran ta strana, jejíž stanovisko by se dle předchozího postupu ukázalo jako vadné. Tímto způsobem by tedy developer byl ochráněn před nečinností či vadným postupem zhotovitele, kdy by náklady byly následně hrazeny z bankovní záruky, poskytnuté jistiny či ze zádržného. V daném případě se fakticky jedná o alternativní způsob řešení sporů („ADR“). Další náležitostí smlouvy o dílo, kdy tato úprava nebývá vždy spolehlivě ošetřena je okamžik přechodu vlastnického práva ke zhotovovanému dílu na developera. Z hlediska developera nelze než doporučit, aby vlastnické právo k dílu zásadně přecházelo na developera okamžikem zhotovení. Tímto ujednáním dochází k zajištění práv a majetku developera pro případ pravomocného zahájení insolvenčního řízení a prohlášení konkurzu75 na zhotovitele či pro případ jiných komplikací na straně zhotovitele. Na druhou stranu je třeba důsledně odlišovat přechod vlastnictví od přechodu nebezpečí škody na díle. Jelikož developer nemá zpravidla možnost jakkoliv s dílem do jeho předání nakládat a pečovat o něj, je nezbytné zachovat přechod nebezpečí škody na díle na okamžik předání řádně zhotoveného díla. Tímto se dostáváme k další situaci, jež nebývá vždy důsledně ošetřena, a to je okamžik dokončení díla a jeho převzetí. Obchodní zákoník v ustanovení § 554
75
Či jiného způsobu řešení úpadku dle zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení, ve znění pozdějších předpisů.
37
stanoví, že zhotovitel splní svou povinnost provést dílo jeho řádným ukončením a předáním předmětu díla objednateli. Dle ust. § 324 odst. 1 ObchZ závazek zanikne, je-li věřiteli splněn včas a řádně. Řádné plnění je takové, které je dokončeno bez vad. Dílo má dle ust. § 560 ObchZ vady, jestliže provedení díla neodpovídá výsledku určenému ve smlouvě. Jedná se o velmi obecné ustanovení a je tedy třeba ve smlouvě určit, v jakém případě dílo odpovídá výsledku určenému ve smlouvě, resp. kdy je považováno za řádně dokončené. Považuji za nezbytné upozornit na skutečnost, že mnohdy dochází ke směšování termínu dokončení díla a předání díla. Je obvyklé, že je ve smlouvě o dílo stanoveno, že je objednatel povinen dílo převzít i pokud vykazuje drobné vady či nedodělky76. Mnohdy však bývá zejména ze strany zhotovitele takové ujednání mylně interpretováno tak, že dílo je řádně dokončené i pokud vykazuje drobné vady a nedodělky. Takováto situace může způsobit spory například v případě, kdy je výplata ceny díla či její části vázána na úplné dokončení díla. Dle ustanovení § 324 odst. 3 ObchZ totiž platí, že pokud má provedené dílo vady, není řádně ukončeno, a to ani, když je objednatel převezme, a povinnost provést dílo nezaniká, ale její obsah se mění způsobem, který odpovídá právům objednatele vzniklým z vadného plnění. Zhotoviteli by tedy dle mého soudu nenáležel nárok na úhradu ceny díla do okamžiku odstranění veškerých vad díla (jak je definuje ust. § 560 ObchZ). Dále je developer zavázán vůči finálnímu investorovi či koncovým vlastníkům termínem dokončení a předání projektu. Ačkoliv je jednoznačně a přesně určené datum dokončení a předání zhotoveného díla zásadní, často nebývá sjednáno důsledně. Nedodržením termínu bude developer jednak v prodlení s plněním a tedy odpovědný za prodlení a rovněž je ohroženo jeho dobré jméno a dobré jméno projektu. Termín dokončení a předání díla včetně veškerých potřebných dokladů by tedy měl být stanoven pevně a jednoznačně a jeho dodržení by mělo být zajištěno jak samotným okamžikem vzniku nároku zhotovitele na úhradu ceny díla, tak dostatečnou a platně sjednanou sankcí ve prospěch developera. Po dokončení stavby je třeba, aby bylo umožněno užívání stavby z hlediska stavebního zákona a tedy vydáno povolení k užívání stavby. Dle úpravy stavebního
76
A tedy není řádně dokončeno.
38
zákona může být stavba, kdy její vlastnosti nemohou budoucí uživatelé ovlivnit (např. nemocnice, škola, nájemní bytový dům, stavba pro obchod a průmysl, stavba pro shromažďování většího počtu osob, stavba dopravní a občanské infrastruktury77), užívána jen na základě vydaného kolaudačního souhlasu. Po dokončení výstavby a umožnění jejího užívání (byla-li taková činnost předmětem developerské činnosti) se developerská činnost překlene do své závěrečné fáze.
2.2.3
Závěrečná fáze
Závěrečnou fází developerské činnosti je převod projektu na finálního investora78. Tento převod lze realizovat pomocí dvou základních postupů. Prvním postupem je tzv. asset deal, neboli přímý prodej nemovitosti. V tomto případě se převádí sama nemovitost včetně příslušných veřejnoprávních rozhodnutí. Druhým způsobem je prodej podílu na SPV (viz níže), jež je vlastníkem nemovitosti (tzv. share deal). Ačkoliv má SPV stále stigma minimálně nemorálního způsobu podnikání a omezení faktické odpovědnosti, konstituované v rámci kauzy ENRON na počátku tisíciletí, lze realizaci developerských projektů prostřednictvím SPV, tedy formou share deal, dle mého názoru jedině doporučit. Realizace formou share deal totiž nese pár zásadních výhod. Zejména převedení projektu na finálního
investora
formou
share deal
umožňuje
developerovi
minimalizovat daňové náklady bez komplikované daňové optimalizace. Pokud developer řádně připraví prodej projektu formou share deal, odpadá mu povinnost odvést jak DPH z prodeje projektu, tak daň z převodu nemovitosti. Sazba daně z převodu nemovitosti činí 3% ze základu daně, tj. zpravidla ze sjednané ceny, případně ceny zjištěné postupem dle zákona č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku a změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Při projektu, jehož hodnota se pohybuje v řádech stamilionů až miliard, tak může výše daně z převodu nemovitostí
77
§ 122 StZ.
78
Stranou zůstává případ přímého prodeje koncovým vlastníkům v případě bytových projektů.
39
dosahovat výše i několika desítek až stovek milionů korun79. V případě prodeje projektu formou share deal totiž nedochází k převodu nemovitostí. Finanční úspora (ve výsledku pro obě strany, neboť nelze předpokládat, že by tyto náklady chtěl nést developer sám) tedy může být značná. Navíc pokud akcie (či obchodní podíl) v SPV držela fyzická osoba80 a tyto nabyla do 31. 12. 2007, tak při splnění 6 měsíčního časového testu je tento převod osvobozen rovněž od daně z příjmu (aktuálně 20%). U akcií (obchodního podílu) nabytých po 1. 1. 2008, je časový test pětiletý (za předpokladu, že drží více jak 5% akcií). Finanční výhodnost SPV je tedy zřejmá. Realizace převodu projektu na finálního investora formou share deal má pozitiva rovněž
v absenci
možných
problémů
a
nedostatků
při
převádění
práv
z vydaných veřejnoprávních rozhodnutí, vztahujících se k projektu. Při převodu projektu formou asset deal, tedy pokud převádí developer projekt, příp. nemovitosti, nastává situace, kdy je třeba se vypořádat rovněž s převodem veškerých práv a povinností z vydaných veřejnoprávních rozhodnutí, zejm. z územního rozhodnutí o umístění stavby81. Převod veřejnoprávních rozhodnutí, zejména územního rozhodnutí s sebou nese dva rozpory, které se v praxi objevují. Z hlediska finálního investora je to nejistota ohledně platnosti a účinnosti převodu práv z územního rozhodnutí o umístění stavby, není-li tento převod realizován veřejnoprávní smlouvou, případně nejistota ohledně udělení souhlasu příslušného orgánu státní správy s uzavřením veřejnoprávní smlouvy. Z hlediska developera je pak rizikem sporný výklad některých stavebních úřadů ohledně práv z územního rozhodnutí o umístění stavby, jak bylo uvedeno výše. Zásadním negativem použití formy převodu share deal je nutnost zkoumat stav SPV. Je třeba provést leckdy velmi časově a finančně nákladné due diligence. Ze strany investora je proto v určitých případech asset deal z uvedeného důvodu preferován i za cenu navýšení finančních nákladů na koupi.
79
Např. celkové investiční náklady obchodního centra Palladium činily cca 7 miliard Kč, kdy následně došlo k prodeji projektu za 14 miliard. Pohlíželo-li by se na cenu převodu jako na převod nemovitostí, činila by daň z převodu 420 milionů Kč. V takovém případě pak má převod formou share deal opodstatnění.
80
Obvyklé u menších, resp. nikoliv nadnárodních developerských společností.
81
K tomu více viz FLEGEL, Emil. Veřejnoprávní smlouvy ve výstavbě. http://realit.cz/clanek/verejnopravni-smlouvy-ve-vystavbe. [citováno 10. 3. 2012].
Dostupný
z:
40
Převodem projektu finálnímu investorovi však účast developera v developerském projektu nekončí a přetrvává v podobě odpovědnosti za vady. Ve všech případech je třeba, aby odpovědnostní vztah řešila buď smlouva o prodeji nemovitostí a převodu práv z veřejnoprávních rozhodnutí a dalších souvisejících práv nebo smlouva o převodu obchodního podílu (akcií). Uplatňování zákonné úpravy odpovědnosti za vady by mohlo být, zejména v případě prodeje SPV, zcela nedostatečné. Alternativním řešením by bylo sjednání zajišťovacích institutů za vady projektu. Sjednáno by mohlo být např. ručení třetí osoby (mateřské společnosti, společníků, akcionářů či jiných fyzických osob) za závazky SPV. Tento postup v obecném rozsahu upravuje ust. § 303 ObchZ, jež stanoví, že „kdo věřiteli písemně prohlásí, že ho uspokojí, jestliže dlužník vůči němu nesplní určitý závazek, stává se dlužníkovým ručitelem“. Ručit je však možné jen za platný závazek, případně závazek neplatný, jehož neplatnost je způsobena toliko nedostatkem způsobilosti původního dlužníka přebírat na sebe závazky, kdy o tomto nedostatku ručitel v okamžiku vzniku ručitelského závazku věděl82. Dle ust. § 304 odst. 2 lze ručením zajistit závazek, který má vzniknout teprve v budoucnu. Tento závazek musí být ovšem specifikován dostatečně určitě. Další možností by dle mého názoru mohlo být zřízení zástavního práva k obchodnímu podílu či akciím na mateřské společnosti, případně k jinému majetku či majetkovým hodnotám.
2.2.4
Uzavření developerské smlouvy
Jelikož již došlo k popisu jednotlivých fází, zbývá ještě zařazení okamžiku uzavření developerské smlouvy. Časově zařadit okamžik uzavření developerské smlouvy mezi developerem a finálním investorem je však velmi složité. Případ od případu k tomu může docházet v jiný okamžik. Z pohledu developera a následného uplatnění projektu nejvíce chrání práva developera, pokud k uzavření developerské smlouvy dojde ještě před započetím samotné realizace projektu, prakticky ihned po provedení studie proveditelnosti. Na druhou stranu takto brzké uzavření s sebou nese rizika nesplnění povinností z uzavřené developerské smlouvy a tedy s tím souvisejícími následky z důvodu prodlení a z porušení povinností daných ve smlouvě. S ohledem na rozdílné
82
§ 304 odst. 1 ObchZ.
41
okolnosti však nelze podat obecné doporučení, kdy by k uzavření developerské smlouvy mělo docházet. Samozřejmě existují i situace, kdy finálním investorem je sám developer. Zejména u rezidenčního developmentu není tato situace ojedinělá. Ačkoliv je až na výjimky developerský proces v obou případech shodný, stojí tato situace mimo předmět této práce, neboť tím, že investor vykonává developerskou činnost sám, tak nedochází k uzavření developerské smlouvy.
2.3 SPV Jak je uvedeno výše v této práci, k realizaci developerských projektů se zpravidla využívají SPV ve formě kapitálových obchodních společností, neboli „special purpose vehicle“, případně special purpose entity (SPE). Doslovným překladem bychom dospěli k pojmu podniky se speciálním účelem. Volným překladem můžeme říci, že se jedná o partnerské společnosti, faktické dceřiné společnosti developera a to ať už i formálně či skrytou formou (klasicky prostřednictvím akcií na doručitele). Základním principem těchto podniků je oddělení finančního rizika od mateřské společnosti. Podniky jsou zakládány, aby splnily speciální cíle. Je možné zde budovat projekt, který je příliš riskantní a mohl by ohrožovat mateřskou společnost, kdy výhodou je možnost využití aktiv a kapitálu mateřské společnosti, bez jejího fatálního ohrožení.
2.3.1
Omezení pravomoci statutárního orgánu SPV
V této části práce si dovolím menší odbočku k často zamýšlenému omezování pravomoci statutárního orgánu SPV. K tomuto záměru často dochází z důvodu snahy o ochranu vložených investic. Vzhledem k tomu, že drtivou většinu v České republice registrovaných obchodních společností tvoří společnost s ručeným omezeným, kdy z celkového počtu 365.293 obchodních společností k 31. 12. 2011 je 332.005 společností s ručením omezeným83, se budu zabývat pouze touto právní formou. Ostatně se rovněž jedná o nejvyužívanější právní formu pro SPV.
83
Viz veřejná databáze Českého statistického úřadu, dostupná http://vdb.czso.cz/vdbvo/tabparam.jsp?voa=tabulka&cislotab=ORG9020UC&vo=null.
z
42
Z ust. § 133 odst. 2 obchodního zákoníku plyne, že ačkoliv společenská smlouva, stanovy nebo valná hromada mohou omezit jednatelské oprávnění, je takové omezení vůči třetím osobám neúčinné. Zákon totiž upravuje ochranu práv třetích osob ochranu třetích osob v případech, kdy společenská smlouva, stanovy či valná hromada omezí jednatelské oprávnění jednatelů, např. podmíněním právního úkonu jednatele souhlasem valné hromady. Pokud jednatel poruší stanovené omezení, budou za porušení odpovídat toliko společnosti jako při porušení povinností z mandátní smlouvy. Právní úkony, při kterých jednatel poruší omezení svého jednatelského oprávnění, však zůstávají platné84. Ustanovení § 133 odst. 2 obchodního zákoníku ani neváže neúčinnost vnitřního uvedeného omezení jednatelského oprávnění ve vztahu ke třetím osobám na dobrou víru těchto osob. Není tedy podstatné, zda třetí strana o omezení věděla a tato znalost nezpůsobuje neplatnost právního úkonu85.
2.3.2
Vliv dozorčí rady na jednání jednatele
Jednatel společnosti s ručením omezeným je povinen umožnit dozorčí radě přístup ke všem interním materiálům společnosti. Dále je povinen zodpovědět případné otázky členů dozorčí a poskytovat jim součinnost při výkonu jejich kontrolní činnosti. Pokud však jednatel tuto povinnost nesplní, může dozorčí rada pouze informovat společníky, resp. valnou hromadu. Dozorčí rada jednatele odvolat ani nijak postihnout nemůže86. Jelikož dozorčí rada nemá výkonnou pravomoc, nemůže určité jednání jednateli zakázat ani mu nic přikazovat. Ačkoliv může být působnost dozorčí rady společenskou smlouvou (zakladatelskou listinou) popřípadě stanovami rozšířena, nemůže se tak stát na úkor působnosti jiného orgánu87.
84
ŠTENGLOVÁ, Ivana in ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010. s. 460.
85
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 10. 2004, sp. zn. 29 Odo 34/2004.
86
DVOŘÁK, Tomáš. Společnost s ručením omezeným. 3., přeprac. vyd. Praha: ASPI, 2008. s. 277.
87
ŠTENGLOVÁ, Ivana in BARTOŠÍKOVÁ, Miroslava a Ivana ŠTENGLOVÁ. Společnost s ručením omezeným. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2006. s. 235
43
2.4 Developerská činnost v širším, užším a nejužším smyslu Dle mého názoru můžeme rozlišovat tři hlavní rozsahy developerské činnosti. První se zabývá veškerými výše uvedenými fázemi, a to včetně samotné realizace výstavby. Developer totiž disponuje know-how k úspěšné přípravě projektu k výstavbě i finančními nebo materiálními a personálními prostředky nezbytnými k samotnému vybudování předmětné stavby. Zde je ovšem dle mého názoru nutné hovořit o developersko-stavební činnosti, tedy o developerské činnosti v širším smyslu. Při developerské činnosti v užším smyslu jsou činností developera výše zmíněné dílčí fáze developerské činnosti, ovšem bez stavební činnosti. V případě developerské činnosti v užším smyslu tak mohou nastat následující situace: 1) Výstavbu sjednává přímo finální investor a developer již se samotnou výstavbu není nijak spojován; 2) developer poskytuje finálnímu investorovi pouze know-how spojené s přípravou výstavby, kterou si finální investor sjednává sám; 3) finální investor výstavbu financuje, avšak developer výstavbu zajišťuje u třetího subjektu. Zde se situace blíží k naplnění rozsahu developerské činnosti v širším smyslu. Developer však nefinancuje výstavbu vlastními prostředky a finanční rizika nese zpravidla finální investor. Třetí základní varianta developerské činnosti z hlediska rozsahu je považována za splněnou v okamžiku, kdy je z územního hlediska možné projekt realizovat, tedy v případě, kdy došlo k takovému developmentu (rozvoji) nemovitosti, že je možné žádat o vydání stavebního povolení a následně realizovat stavbu, tedy v případě, kdy došlo k pravomocnému vydání územního rozhodnutí o umístění stavby (developerská činnost v nejužším rozsahu). Samozřejmě lze zpozorovat i společnosti, jež se zabývají například pouze nákupem a prodejem nemovitostí (spekulacemi), změnou územně plánovací dokumentace atd. V tomto případě však spatřuji pouze částečné naplnění developerské činnosti a takovou činnost tedy nelze označovat za developerskou tak, jak developerskou činnost definuje a pojímá tato práce.
44
2.5 Dílčí závěr Cílem této kapitoly bylo popsat a definovat developerskou činnost. V rámci popisu jednotlivých fází jsem narazil i na další praktické otázky vznikající při plnění developerské činnosti tak, jak je uvedeno výše v této části mé práce. Na základě zjištěných poznatků tedy lze developerskou činnost popsat pomocí tří základních fází: - Přípravná fáze; - realizační fáze; - závěrečná fáze. V rámci těchto fází developerské činnosti developer vykonává zejména tyto činnosti: - Nabytí vlastnického či užívacího práva k nemovitostem; - zajištění potřebných veřejnoprávních rozhodnutí; - zajištění podpůrné činnosti; - zajištění provedení potřebných přípravných stavebních prací či samotné výstavby projektu; - zajištění finálního uplatnění projektu; - převedení projektu na finálního investora. Převod projektu na finálního investora lze provést dvěma zásadními způsoby. Buď formou asset deal či formou share deal. Developerskou činnost můžeme následně rozlišovat z hlediska rozsahu jako developerskou činnost v širším smyslu, v užším smyslu a v nejužším smyslu. Developerskou činnost tedy lze definovat jako takovou činnost, kterou developer zajišťuje majetková či užívací práva k nemovitostem a přizpůsobuje právní stav nemovitostí realizaci projektu, aby následně projekt včetně veřejnoprávních rozhodnutí převedl za úplatu na finálního investora.
45
3 Základní pojmy obchodního závazkového práva Po definování developerské činnosti je nezbytné vyjasnit některé pojmy z obchodního závazkového práva, jež se přímo váží k této práci. Jelikož není v rozsahových možnostech této práce zabývat se teoretickou rovinou obchodního závazkového práva v celém rozsahu, v následující části uvedu některé pojmy a blíže rozvedu pouze dílčí praktické problémy, jež přímo souvisí s tématem a cílem této práce.
3.1 Závazkový vztah Má-li se tato práce zabývat developerskou činností a vybranými otázkami ze závazkových vztahů z ní vyplývajících, je nezbytné se vypořádat vedle pojmu developerské činnosti s tím, co se rozumí závazkovým vztahem. Závazkovým vztahem je právní vztah, ze kterého věřiteli vzniká právo na plnění (pohledávka) od dlužníka a dlužníkovi vzniká povinnost splnit závazek88. Obsahem platného závazku je dlužníkova povinnost něco dát, konat, něčeho se zdržet nebo něco trpět a věřitel je oprávněn to od něj požadovat89. Závazek je tedy právní vztah relativní povahy. Jedná se o vztah mezi dvěma či více konkrétními „živými“ subjekty (na jedné straně věřitel, na druhé straně dlužník), tj. inter vivos. Práva a povinnosti vyplývající z tohoto vztahu mají povahu inter partes, tj. platí pouze mezi těmito subjekty, na rozdíl od věcných práv, platících vůči všem (erga omnes). Závazky lze dle vzniku tradičně rozdělit na: - závazky ze smluv (obligationes ex contractu); - závazky z porušení právní povinnosti (obligationes ex delicto) – prodlení, odpovědnost za škodu, bezdůvodné obohacení; - závazky z jiných právních důvodů (obligationes ex variis causarum figuris), kterými jsou kvazikontrakty – jednatelství bez příkazu, veřejná soutěž, veřejný příslib a kvazidelikty – objektivní odpovědnost za škodu (chybí zavinění).
88
Viz ust. § 488 ObčZ.
89
Viz ust. § 494 ObčZ.
46
Na definici závazku je třeba myslet při aplikaci veškerých právních institutů, nedopouštět se směšování pojmu „závazek“ s pojmem „smlouva“ a důsledně brát na zřetel, že pojem „závazek“ je pojmem obsahově širším, než „závazek ze smlouvy“ či „smlouva“.
3.2 Smlouva a výklad projevu vůle Jak je uvedeno výše, od pojmu závazek je nezbytné odlišovat pojem smlouva. Dle nauky teorie práva je smlouvou ve své podstatě konsens, tj. „shodný dvoustranný popř. vícestranný právní úkon, jímž smluvní strany mezi sebou zakládají právní vztah a tím i vzájemná práva i povinnosti.“90 Občanský zákoník v ust. § 34 definuje právní úkon jako „projev vůle směřující zejména ke vzniku, změně nebo zániku těch práv nebo povinností, které právní předpisy s takovým projevem spojují“. Projev vůle je však nezbytné vždy nějakým způsobem interpretovat. Jako regulativ interpretace obchodněprávních úkonů slouží jak ustanovení občanského zákona, tak obchodního zákoníku. Dle občanského zákona je nezbytné právní úkony, které jsou vyjádřené slovy, vykládat nejen dle jejich jazykového vyjádření, ale také zejména dle vůle té strany, jež právní úkon učinila, pokud tato vůle není v rozporu s jazykovým vyjádřením. Právní úkony, které jsou vyjádřené jinak než slovy, je nezbytné vykládat dle toho, co způsob, kterým byly vyjádřeny, obvykle znamená. Přihlíží se přitom k vůli té strany, která právní úkon učinila, a je nezbytné chránit dobrou víru adresáta právního úkonu91. Obchodní zákoník zmírňuje tvrdost výkladových pravidel, když přikládá větší váhu úmyslu osoby, která úkon učinila, pokud byl nebo musel být tento úmysl znám druhé straně, a to před jeho samotným projevením92. Jako protiváhu této úpravy však obchodní zákoník stanoví ochranu dobré víry strany, již byl právní úkon adresován, tak,
90
KNAPP, Viktor. Teorie práva. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 1995. s. 143.
91
§ 35 ObčZ.
92
§ 266 ObchZ.
47
že nelze-li vykládat projev vůle dle známého úmyslu, je podstatné, jak projev vůle skutečně působí navenek, a nikoliv, jak subjekt daný projev zamýšlel93. Výklad právního úkonu (vůle strany, která jej učinila) však často balancuje na hraně mezi zjišťováním jeho obsahu a nepřípustným doplněním projevu vůle. Interpretace právního úkonu nesmí tuto hranu překlenout, tedy není dle mého názoru možné výkladem právního úkonu doplňovat projev vůle o podstatné náležitosti94.
3.3 Obchodní závazkový vztah Výše jsme definovali závazkový vztah. V ust. § 2 odst. 2 ObčZ a § 1 odst. 2 ObchZ vyjádřené zásadě jednoty soukromého práva95 odpovídá specifičnost obchodních závazkových vztahů, tedy takových závazkových vztahů, jež vznikají v režimu obchodního zákoníku. Obchodní závazkové vztahy (obchody) lze členit do několika kategorií96 na typové obchody, relativní obchody, fakultativní obchody a kombinované obchody97. Toto rozdělení není samoúčelné, ale na základě něj určujeme rozhodný právní režim daného závazkového vztahu a správný řídící právní předpis. TYPOVÉ OBCHODY První kategorií jsou tzv. typové obchody. Někdy bývají rovněž označovány za absolutní obchody. Označení obchodních závazkových vztahů jako obchodů absolutních je však, s ohledem na aktuální znění ust. § 1 odst. 2 a ust. § 264 odst. 4
93
ELIÁŠ, Karel in BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010. s. 45; Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 11. 1998, sp. zn. 25 Cdo 1650/98.
94
Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 10. 1998, sp. zn. 1 Odon 110/97.
95
Z těchto ustanovení vyplývá, že generálním (určujícím) předpisem je občanský zákoník, kdy zákoník obchodní zastává funkci speciálního předpisu.
96
Takovéto rozdělení ztratí na aktuálnosti po nabytí účinnosti zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník.
97
Tzv. „absolutní neobchody“ nechávám stranou, neboť fakticky nespadají pod obchodně závazkový režim.
48
ObchZ, nepřesné a zavádějící98. Jako typové obchody řadíme vztahy dle ust. § 261 odst. 3 ObchZ. Jedná se o takové vztahy, jejichž právní režim se řídí, bez ohledu na povahu smluvních stran, ustanoveními části třetí obchodního zákoníku99. I v tomto případě se však uplatňuje výjimka, kdy se úprava dle části třetí obchodního zákoníku užije pouze za předpokladu, že tzv. ochranářská ustanovení jiných předpisů neurčují pro stranu, jež není podnikatelem, výhodnější podmínky100. RELATIVNÍ OBCHODY Vedle typových obchodů dále rozlišujeme obchody relativní. Jejich relativní povaha spočívá v kombinaci kritérií rozhodných pro zařazení do obchodních závazkových vztahů. Těmito kritérii jsou charakter smluvní strany a druh vyvíjené činnosti. V souladu s ust. § 261 odst. 1 ObchZ se řídí třetí částí obchodního zákoníku „závazkové vztahy mezi podnikateli, jestliže při jejich vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají jejich podnikatelské činnosti“. Podnikáním je toliko „soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku.“101 Ohledně definování pojmu podnikatelská činnost ve vztahu k pojmu podnikání existují dva názorové tábory. Dle prvního názorového táboru je pojem „podnikatelská činnost“ shodný s pojmem „podnikání“ a tedy pojem podnikatelské činnosti je užší než dle druhého názorového táboru102. Tento první názor vycházel mimo jiné ze znění zákona č. 104/1995 Sb., kterým se mění a doplňuje zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele. Na základě
98
BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010. s. 27; BEJČEK, Josef. Změny v typologii obchodních závazků. Obchodní právo č. 3/2003. s. 2-12.
99
MAREK, Karel. Smluvní obchodní právo: kontrakty. 4., aktualiz. a rozš. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2008. s. 22.
100
BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010. s. 28.
101
§ 2 odst. 1 ObchZ.
102
SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Vyd. 1. Praha: C.H. Beck, 2008. s. 39.
49
tohoto zákona došlo k úpravě pojmu spotřebitel tak, že spotřebitelem je „fyzická nebo právnická osoba, která nakupuje výrobky nebo užívá služby za jiným účelem než pro podnikání…“ Pokud tedy bylo možné alespoň některá jednání podnikatele podřadit pod režim spotřebitelských smluv, nelze bez pochyby zastávat názor, že jakákoliv a tedy veškerá činnost podnikatele je podnikatelskou činností ve smyslu ust. § 261 odst. 1 ObchZ. Jelikož však následně došlo k opětovné úpravě pojmu spotřebitel, jež aktuálně stanoví, že spotřebitelem je „fyzická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti“, postrádá daný argument na aktuálnosti a validitě. Druhý názorový tábor103 argumentuje pomocí zásady právní jistoty a rozlišování podnikatelů podle formy. Ust. § 2 odst. 2 ObchZ určuje kdo je podnikatel a to i když nejedná za účelem dosažení zisku104. V tomto případě by dle striktního výkladu ust. § 261 odst. 1 podnikatel dle formy mohl být stranou obchodního závazkového vztahu pouze za podmínky existence dohody dle § 262 ObchZ. Podle tohoto pohledu jsou pojmy podnikání a podnikatelská činnost rozdílné. Podnikatelskou činností pak je jakákoliv činnost vykonávaná podnikatelem. Přitom však nemusí jít jen o závazky, jimiž se bezprostředně realizuje zapsaný předmět podnikání podnikatelů, kteří jsou účastníky tohoto vztahu, ale i „o závazky, které s jejich podnikáním souvisejí, tedy které jsou uzavírány ve vazbě na podnikání těch podnikatelů, kteří dané smlouvy uzavírají.“105 Jedná se tedy o činnost konanou podnikatelem i za jiným účelem, než za účelem dosažení zisku. Podle úpravy ust. §§ 420 – 421 NOZ platí, že kdo samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku, je považován se zřetelem k této činnosti za podnikatele. Za daných podmínek se za podnikatele považuje také každá osoba, která uzavírá smlouvy související s vlastní obchodní, výrobní nebo obdobnou
103
BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010. s. 26.
104
Příkladem budiž obchodní společnost zabývající se pouze správou vlastního majetku.
105
TOMSA, Miloš in ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010. s. 896.
50
činností či při samostatném výkonu svého povolání, popřípadě osoba, která jedná jménem nebo na účet podnikatele, a dále každá osoba zapsaná v obchodním rejstříku. Samotný pojem „podnikatel“ se v NOZ zachovává, jak je vžitý v praxi. NOZ tak opouští dosavadní koncepci § 2 obchodního zákoníku, opírající se jako o jednu z hlavních myšlenek, že podnikatelem je osoba nadaná podnikatelským oprávněním. Nově se stanovuje jako základní kritérium, že podnikatelem je ten, kdo provozuje podnikatelskou činnost, přičemž se vymezují charakteristické znaky této činnosti. Určitá osoba je ovšem považována za podnikatele jen se zřetelem ke své podnikatelské činnosti. Na toto základní vymezení navazuje ust. § 421 NOZ., které stanoví, že se vlastnost podnikatele vždy přičítá tomu, kdo je zapsán v obchodním rejstříku a podpůrně platí, že v pochybnostech se za podnikatele považuje ten, kdo disponuje příslušným podnikatelským oprávněním106. Jak je zřejmé z důvodové zprávy k NOZ, NOZ přistupuje k závěru druhého názorového táboru. Ostatně takový závěr je dle mého názoru správný, neboť nelze pojem podnikatele, podnikání a podnikatelské činnosti pro potřeby (obchodního) závazkového práva bez dalšího definovat dle předpisu, jehož primárním úkolem je ochrana spotřebitele a tedy se zaměřuje na spotřebitelské závazkové vztahy a nikoliv na podnikatelské. Dle mého názoru je nezbytné k vymezení pojmu podnikatelské činnosti přistupovat s ohledem na ochranu práv nabytých v dobré víře. Předně je třeba rozlišovat, že podnikatelská činnost není to samé jako činnost podnikatele. S ohledem na vymezení pojmu podnikatel a již uváděnou zásadu právní jistoty a ochrany práv nabytých v dobré víře je tak dle mého soudu za podnikatelskou činnost nezbytné považovat veškerou činnost podnikatele, pokud není stranám při uzavírání závazku zřejmé, že se daný závazkový vztah netýká podnikání (a to ani okrajově). V pochybnostech je tedy dle mého soudu nutné považovat danou činnost za činnost podnikatelskou. Ostatně považuji i za praktičtější dojít k závěru, že vše v pochybnostech platí, že co činí podnikatel je podnikatelskou činností. Nelze si dost dobře představit, že při každém
106
Důvodová zpráva k NOZ.
51
závazkovém vztahu budou strany rozlišovat a diskutovat nad tím, zda je daný závazkový vztah uzavírán za účelem dosažení zisku či nikoliv. Relativním obchodem jsou rovněž „závazkové vztahy mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb.“107 FAKULTATIVNÍ OBCHODY Za fakultativní obchody považujeme takové obchodní závazkové vztahy, jež nejsou ani typovými obchody, ani relativními obchody, ale u nichž si smluvní strany písemně108 zvolily režim obchodního zákoníku. Možnost této volby však není neomezená. Neplatné je takové ujednání, jež směřuje ke zhoršení právního postavení smluvní strany, jež není podnikatelem. Dalším omezením je úprava dle ustanovení § 262 odst. 4 ObchZ. Na základě tohoto ustanovení je nezbytné aplikovat úpravu dle spotřebitelských ustanovení „vždy, je-li to ve prospěch smluvní strany, která není podnikatelem“. Za spotřebitelská ustanovení považujeme taková, která vyplývají např. z občanského zákoníku nebo zvláštních právních předpisů o spotřebitelských smlouvách, adhezních smlouvách, zneužívajících klauzulích a jiná ustanovení směřující k ochraně spotřebitele. Případné zhoršení postavení smluvní strany, jež není podnikatelem, dle § 262 odst. 1, případně rozpor s ochranou spotřebitele je však nezbytné hodnotit individuálně a komplexně. Nejvyšší soud např. ve svém rozsudku ze dne 23. 11. 2010, sp. zn. 32 Cdo 786/2009 zaujal dle mého názoru vcelku překvapivý (avšak logický) názor, že prohlášením o prodloužení promlčecí doby na dobu 10 let dle ust. § 401 ObchZ se nezhoršilo postavení spotřebitele. Nejvyšší soud v tomto rozhodnutí argumentoval tím, že „je-li prohlášením založena delší promlčecí doba, má věřitel (podnikatel) nepochybně - bez rizika, že námitka promlčení bude úspěšně vznesena v soudním řízení - možnost posečkat s vymáháním pohledávky v případě, kdy se dlužník (spotřebitel) dostane do situace, že nemůže - z jakéhokoliv důvodu - dodržet dohodnuté termíny splátek, až do doby, kdy se jeho finanční situace zlepší, a po tuto dobu jednat o mimosoudním vyřízení věci, tedy bez vynaložení a následného
107
§ 261 odst. 2 ObchZ.
108
§ 262 odst. 2 ObchZ.
52
uplatňování nákladů spojených se soudním řízením proti dlužníkovi.“ Otázkou však dle mého názoru zůstává, zda takovýto tvrzený účel bývá v praxi naplňován. KOMBINOVANÉ OBCHODY Jako
další
druh
obchodních
závazkových
vztahů
rozlišujeme
obchody
kombinované109. Jedná se o obchodní závazkové vztahy, jež by byly relativními obchody (viz výše), ale které nejsou upraveny jako smluvní typ v obchodním zákoníku a jsou upraveny jako smluvní typ v občanském zákoníku. V tomto případě je tedy daný závazkový vztah podřízen občanskému zákoníku v rozsahu úpravy daného smluvního typu a ve zbývajícím rozsahu se bude řídit ustanoveními obchodního zákoníku. V případě developerské činnosti se může jednat např. o kupní smlouvy na převod vlastnického práva k nemovitosti nebo o smlouvy příkazní110.
3.4 Prameny práva, praxe stran, obchodní zvyklosti Rozdělením typů obchodních závazkových vztahů jsem uvedl možné právní režimy soukromoprávních závazkových vztahů, se kterými je možné přijít do styku během developerské činnosti. Na základě výše uvedeného rozdělení se tak determinuje základní pramen práva, kterým se dané závazkové vztahy řídí. Ovšem zúžení pramenů práva, kterým se daný závazkový vztah řídí, pouze na obchodní a občanský zákoník je značně nepřesné. Jak ostatně vyplývá z ustanovení § 1 odst. 2 obchodního zákoníku, obchodní závazkové vztahy, jakož i některé jiné vztahy s podnikáním související se řídí ustanoveními obchodního zákoníku. Nelze-li některé otázky řešit podle těchto ustanovení, řeší se podle předpisů práva občanského. Nelze-li je řešit ani podle těchto předpisů, posoudí se podle obchodních zvyklostí, a není-li jich, podle zásad, na kterých spočívá tento zákon. Přitom platí zásada dispozitivnosti závazkové části obchodního zákoníku111.
109
§ 261 odst. 6 ObchZ.
110
Tj. takové smlouvy příkazního typu, kde si strany výslovně sjednají bezúplatnost.
111
Vyjádřená v ust. § 263 ObchZ.
53
Po zohlednění úpravy dle ust. § 261 odst. 6 a 7, § 263, § 264, § 273 a § 274 ObchZ se dopracujeme k závěru, že vedle obchodního zákoníku a předpisů občanského práva tvoří pramen práva obchodních závazkových vztahů rovněž již zmíněné obchodní zvyklosti (odvětvové a dohodnuté), zásady obchodního zákoníku, obchodní podmínky a vykládací pravidla. Není v možnostech této práce se dopodrobna zabývat veškerými možnými prameny práva obchodně závazkových vztahů. Nicméně s ohledem na obvyklost časté spolupráce mezi developerem a investorem se domnívám, že je vhodné upozornit na vybrané problémy týkající se obchodních zvyklostí, jakožto pramenu práva a následně rovněž praxe zavedené mezi stranami, jakožto pomocného instrumentu výkladu práva. Ačkoliv je z hlediska použití obchodních zvyklostí (jakožto pramenu práva, resp. pravidla obchodního práva112) a praxe zavedené mezi stranami (jakožto výkladového pravidla113 zásadně114 nezpůsobilého založit práva a povinnosti), bývají tyto termíny v laické, ale bohužel i právní praxi, často zaměňovány. Vedle aplikačních důsledků spočívá rozdíl v samotném vzniku uvedených institutů v individuálních případech. Pod obchodními zvyklostmi rozumíme relativně115 stálá pravidla, jež nejsou určená obecně závaznou právní úpravou a jsou používaná ve vztazích mezi obchodníky. Může se jednat o obchodní zvyklosti používaná buď „obecně či v daném obchodním odvětví.“116 Praxe je „pravidlo individuální povahy z hlediska subjektů, avšak obecná z hlediska mezi nimi, z hlediska předmětu, jehož se týkají.“117 Jak již bylo uvedeno výše,
112
MAREK, Karel a Lenka ŽVÁČKOVÁ. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. s. 64 an.
113
Tamtéž.
114
Praxe by však dle mého názoru mohla být považována jako jedna z okolností vzniku předsmluvní odpovědnosti (culpa in contrahendo).
115
Samozřejmě i ke změně obchodních zvyklostí v průběhu doby a s vývojem společenských vztahů, technických okolností apod., dochází.
116
MAREK, Karel a Lenka ŽVÁČKOVÁ. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. s. 21.
117
PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku. 3. díl, A. Doplněk k prvému a druhému dílu: novelizace obchodního zákoníku - zák. č. 142/1996 Sb. a zák. č. 94/1996 Sb.; Obchodní závazkové vztahy - paragraf 261-408. s. 471.
54
obchodní zvyklosti aplikované dle ust. § 1 odst. 2 ObchZ jsou subsidiární pravidla použitá na základě zákonného určení, kdy se však nejedná o pramen práva118. Další možností aplikace obchodních zvyklostí je jejich užití na základě smluvního ujednání. V tomto případě se obchodní zvyklosti stanou v souladu s § 264 odst. 2 ObchZ přímo či odkazem součástí smlouvy. Dle této úpravy se obchodní zvyklosti, ke kterým se má přihlížet podle smluvního ujednání, použijí před dispozitivními ustanoveními obchodního zákoníku. S ohledem na ust. § 264 odst. 2 ObchZ se totiž dané obchodní zvyklosti stávají jedním ze základních pramenů práva, a to po kogentních ustanoveních obchodního zákoníku, po aplikovatelných kogentních ustanoveních občanského zákoníku a po ujednání mezi stranami. Jedná se tedy o pramen práva, jež má být užit s velkou prioritou, a to navzdory tomu, že jeho jednotlivá pravidla nejsou nikde zachycena, jejich užití může být sporné a mohou být předmětem samotného dokazování v rámci případného sporu. Ačkoliv lze u obchodních zvyklostí pozorovat určitou stálost a předvídatelnost, je vhodné, aby si smluvní strany určily, které konkrétní obchodní zvyklosti je zavazují, a ostatní vyloučily. Vzhledem k relativní novosti119 a nestejnorodosti developerské činnosti120, nejsou obchodní zvyklosti ve vztahu k developerské činnosti dostatečně konstituované a v praxi se příliš neuplatní. Oproti tomu vzhledem k tomu, že developer zpravidla s finálním investorem spolupracuje dlouhodobě na více projektech, dochází ke vzniku praxe zavedené mezi stranami jakožto výkladového pravidla. S ohledem na ust. § 266 odst. 3 ObchZ, je vhodnější zařazení praxe zavedené mezi stranami spíše do teorie právních úkonů, resp. jejich výkladu, nicméně s ohledem na výše uvedené zaměňování pojmu praxe zavedené mezi stranami a pojmu obchodních zvyklostí považuji systematické zařazení praxe zavedené mezi stranami do této části práce za vhodnější.
118
MAREK, Karel a Lenka ŽVÁČKOVÁ. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. s. 65 an.
119
Developerská činnost se v rámci podnikání na území ČR začala rozvíjet až po roce 1989.
120
Jak je vysvětleno v této práci s ohledem na rozsah developerské činnosti.
55
Jak již bylo uvedeno výše, praxe zavedená mezi stranami má, na rozdíl od obchodních zvyklostí, ve vztahu k subjektům povahu striktně individuální121. Obecná neustálenost praxe zavedené mezi stranami však přináší jak výhody, tak nevýhody. Jelikož praxe není obecně daná, může nastat situace, kdy jedna strana považuje dané chování za již ustálenou praxi122 a druhá nikoliv. Samostatnou otázkou je možnost praxe zavedené mezi stranami derogovat smluvní ujednání. Ačkoliv jsou smluvní ujednání jedním ze základních pramenů práva, zatímco praxe zavedená mezi stranami pramenem práva není a tedy není nadána takovou právní silou, aby derogovala smluvní ujednání, domnívám se, že není možné bez dalšího vliv praxe (faktická derogace) na smluvní ujednání vyloučit. Dle ust. § 266 odst. 3 ObchZ se při výkladu vůle (a tedy smluvních ujednání) vezme náležitý zřetel ke všem okolnostem souvisejícím s projevem vůle, včetně jednání o uzavření smlouvy a praxe, kterou strany mezi sebou zavedly, jakož i následného chování stran, pokud to připouští povaha věci. V situaci, kdy smluvní strany budou dlouhodobě společně jednat123 v rozporu se smluvními ujednáními, se takové jednání stane praxí zavedenou mezi stranami. V takovém případě se domnívám, že by však následné vymáhání sjednaného (a dlouhodobě oboustranně porušovaného) ujednání bylo v rozporu se zásadou poctivého obchodního styku a jako takové by nepožívalo právní ochrany124. Ačkoliv by tedy smluvní ujednání zůstalo nadále formálně v platnosti, stalo by se na základě praxe zavedené mezi stranami nevymahatelným.
121
Posouzení obecnosti, resp. individuálnosti daných pravidel chování je mnohdy zásadní pro rozhodování případného sporu.
122
Např. ve vztahu k výstavbě developerského projektu se může jednat o skutečný způsob provádění kontroly stavby, provádění zápisů do stavebního deníku, dílčích přebírek stavby či drobných změn oproti projektové dokumentaci, není-li tento postup řádně ošetřen ve smlouvě o dílo na výstavbu developerského projektu. Ve vztahu přímo k developerské smlouvě se může jednat o způsob komunikace developera s investorem vč. zadávání dílčích úkolů, odsouhlasování technologických postupů apod.
123
Zpravidla se bude jednat o nižší stupeň formálnosti jednání oproti povinnostem dle smlouvy.
124
Viz ust. § 265 ObchZ.
56
3.5 Zásada poctivého obchodního styku a dobré mravy Výše byl uveden vliv praxe zavedené mezi stranami na aplikační praxi, přičemž jako regulativ jsem uváděl zásadu poctivého obchodního styku dle ustanovení § 265 ObchZ. Toto kogentní ustanovení upravuje, že „výkon práva, který je v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, nepožívá právní ochrany“. Zásadní otázkou tedy je, co lze považovat za zásady poctivého obchodního styku. V první řadě je nezbytné si uvědomit, že je zde rozdíl mezi zásadami poctivého obchodního styku a dobrými mravy dle občanského zákoníku, a to jak v jejich obsahu, tak v následcích vykročení právního jednání z daného regulativu. Hovoříme-li však o regulaci dobrými mravy, je třeba rozlišovat mezi úpravou dle ust. § 39 ObčZ, kdy neplatný je ten právní úkon, jež je v rozporu s dobrými mravy, a úpravou dle ust. § 3 odst. 1 ObčZ, kdy výkon práv a povinností vyplývajících z občanskoprávních vztahů nesmí být v rozporu s dobrými mravy. Dle odborné literatury125 se obě tyto úpravy na základě principu subsidiarity, vyjádřeného v ust. § 1 odst. 2 ObčZ, uplatní i pro oblast obchodně závazkových vztahů. S tímto závěrem nemohu bez výhrad souhlasit, neboť dle principu subsidiarity dle ust. § 1 odst. 2 ObchZ se podle předpisů práva občanského otázky řeší, nelze-li je řešit podle obchodního zákoníku. Jelikož však obchodní zákoník obsahuje speciální (a přísnější) úpravu nepřiznání ochrany výkonu práva v ust. § 265 ObchZ, nemůže zpravidla dojít k uplatnění ust. § 3 odst. 1 ObčZ, neboť tato úprava je dle mého názoru konzumována úpravou dle ust. § 265 ObchZ. Dle ustálené judikatury se právní úkon příčí dobrým mravům, jestliže se jeho obsah ocitne v rozporu s obecně uznávaným míněním, které ve vzájemných vztazích mezi lidmi určuje, jaký má být obsah jejich jednání, aby bylo v souladu se základními zásadami mravního řádu demokratické společnosti. Dobré mravy netvoří společenský normativní systém, nýbrž jsou spíše měřítkem etického hodnocení konkrétních situací odpovídajícím obecně uznávaným pravidlům slušnosti, poctivého jednání apod. Dobré mravy jsou vykládány jako souhrn společenských, kulturních a mravních norem, jež
125
KOVAŘÍK, Zdeněk in POKORNÁ, Jarmila, KOVAŘÍK Zdeněk, ČÁP Zdeněk a kol. Obchodní zákoník: komentář. II. díl. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2009, s. 1275.
57
v historickém vývoji osvědčují jistou neměnnost, vystihují podstatné historické tendence, jsou sdíleny rozhodující částí společnosti a mají povahu norem základních. Ke konkretizaci takto obecně stanovených pravidel je třeba užít dalších vodítek, ze kterých lze usoudit, co je ve vztahu ke smluvní pokutě v souladu se společenskými, kulturními a mravními normami126. Zatímco je-li právní úkon sám o sobě v rozporu s dobrými mravy dle ust. § 39 ObčZ, je od počátku neplatným, výkon práva v rozporu s dobrými mravy dle ust. § 3 odst. 1 ObčZ (pro závazkové vztahy nepodřízené obchodnímu zákoníku, jak je vysvětleno výše), stejně tak rozporný se zásadami poctivého obchodního styku dle ust. § 265 ObchZ (pro závazkové vztahy podřízené obchodnímu zákoníku) vyvolají nevymahatelnost takového jednání. Rozdíl mezi pojmem „dobré mravy“, jehož porušení by u obchodních závazkových vztahů znamenal absolutní neplatnost ujednání, a pojmem „poctivý obchodní styk“ může být nepatrný. Zjednodušeně lze říci, že pokud porušení zásad poctivého obchodního styku přesáhne určitou úroveň, je možné takové jednání hodnotit i jako rozporné s dobrými mravy. Intenzivní porušení zásady poctivého obchodního styku tak lze posuzovat rovněž jako rozpor s dobrými mravy127. Poctivý obchodní styk je abstraktním pojmem, a při posuzování individuálního případu je nutné posuzovat konkrétní okolnosti. Na zásadu poctivého obchodního styku lze nahlížet jako generální klauzuli128 proti šikanoznímu jednání129, jež se promítá do zásady neminem laedere. V nálezu I.ÚS 728/10 ze dne 1. 7. 2010 ústavní soud konstatoval, že za dobré mravy lze považovat „souhrn etických, obecně zachovávaných a uznávaných zásad, jejichž dodržování je mnohdy zajišťováno i právními normami tak, aby každé jednání bylo v souladu s obecnými mravními i morálními zásadami demokratické společnosti.“ Dále Ústavní soud uvedl, že soulad obsahu právního úkonu s dobrými mravy musí být
126
Rozhodnutí Nejvyššího soudu 33 Odo 313/2002 ze dne 19. 6. 2002.
127
BEJČEK, Josef in FALDYNA, František, Naděžda ROZEHNALOVÁ, Josef BEJČEK a Jarmila POKORNÁ. Obchodní zákoník s komentářem. 1. vyd. Praha: Codex, 2000. s. 26.
128
Tamtéž.
129
TOMSA, Miloš in ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010. s. 906.
58
posuzován za všech okolností, tedy i pokud by byl výsledkem tvrzeného svobodného ujednání mezi účastníky smlouvy. Ústavní soud dále mimo jiné ve svém nálezu III.ÚS 578/12 ze dne 27. 3. 2012 dále uvedl, že „jednání, kterým někdo sleduje při výkonu práva vlastní prospěch, nikoliv však poškození jiného, nelze shledat jako jednání učiněné v rozporu s dobrými mravy obecně zákonem předvídaný výkon práva nemůže být sám o sobě rozporný se zákonem či zásadami poctivého obchodního styku.“ Ústavní soud dále uvedl, že by musela přistoupit další okolnost, aby byl shledán opačný závěr. Například pokud by smlouva bez právního důvodu zasahovala do práv a oprávněných zájmů třetí osoby, či pokud by její uzavření bylo nepřiměřené (neproporcionální) s ohledem na cíl, kterého jí mělo být dosaženo. Dle rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Cdo 4267/2010, ze dne 21. 2. 2012 platí, že „názor, že soud může aplikovat ustanovení § 265 ObchZ pouze k námitce účastníka, není správný, neboť nemá oporu v právním předpise a ani jej nelze dovodit z povahy a účelu právní úpravy. Vyšly-li v řízení najevo skutečnosti o naplnění podmínek pro aplikaci § 265 ObchZ, je soud povinen výkon práva odepřít, a to bez ohledu na to, zda se protistrana aplikace této právní normy domáhá či nikoli.“ Stejně tak platí pro posuzování vztahu ujednání či výkonu práva s dobrými mravy. Z hlediska developerské smlouvy je nejčastější výskyt kolize ujednání či výkonu práva s dobrými mravy, resp. zásadami poctivého obchodního styku ve vztahu ke smluvní pokutě či úrokům z prodlení130, a to zejména ve vztahu k ust. § 369a odst. 4 ObchZ. Dalším případem mohou být tzv. vnucená ujednání silnější stranou, jak je uvedeno dále v této práci, kdy se dostává ochrana dobrých mravů a poctivého obchodního styku do rozporu se zásadou pacta sunt servanda. Za všech okolností ale vždy platí, že je nezbytné posuzovat jednotlivé okolnosti a konkrétní podmínky daného případu.
130
Více viz POLČÁK, Radim. Smluvní pokuta a rozpor s dobrými mravy nebo zásadami poctivého obchodního styku. Jurisprudence, vynutitelnost práva a právní praxe. 5/č. 1 (2004), s. 33-37; HAVEL, Bohumil. Dobré mravy a poctivý obchodní styk. Právník. 139/1 (2000), s. 37-85.
59
3.6 Dílčí závěr Na základě poznatků, ke kterým jsem se dopracoval v rámci této kapitoly, lze shrnout následující závěry. Obchodní závazkové vztahy lze členit na typové obchody, relativní obchody, fakultativní obchody a kombinované obchody. Na základě tohoto rozdělení určujeme rozhodný právní režim daného závazkového vztahu a správný určující právní předpis. Developerská smlouva není typový obchodní závazkový vztah, tedy závazkový vztah uvedený v taxativním výčtu ust. § 261 odst. 2 ObchZ. Je tedy dle mého názoru nezbytné zkoumat povahu smluvních stran. Developerská smlouva, je dle mého názoru smlouvou podřízenou obchodnímu zákoníku, jakožto relativní obchodní závazkový vztah. Jedním ze základních pramenů práva se s ohledem na ust. § 264 odst. 2 ObchZ stávají obchodní zvyklosti. Ačkoliv lze u obchodních zvyklostí pozorovat určitou stálost a předvídatelnost, je vhodné, aby si smluvní strany určily, které konkrétní obchodní zvyklosti je zavazují a ostatní vyloučily. Obchodní zvyklosti nejsou ve vztahu k developerské činnosti dostatečně konstituované a dle mého názoru se v praxi příliš neuplatní. Oproti tomu dochází ke vzniku praxe zavedené mezi stranami jakožto výkladového pravidla. Při výkladu vůle (a tedy smluvních ujednání) se totiž vezme náležitý zřetel ke všem okolnostem souvisejícím s projevem vůle, včetně jednání o uzavření smlouvy a praxe, kterou strany mezi sebou zavedly, jakož i následného chování stran, pokud to připouští povaha věci. Praxe zavedená mezi stranami není pramenem práva, ale domnívám se, že navzdory tomu není možné bez dalšího vliv praxe (faktickou derogace) na smluvní ujednání vyloučit.
60
4 Porovnání se smluvními typy Jelikož developerská smlouva není sama o sobě definována jako smluvní typ, je nezbytné ji konfrontovat se smluvními typy dle obchodního, případně občanského zákona. Ze smluvních typů uvedených v obchodním zákoníku se developerské činnosti nejvíce přibližují smlouva o dílo131, mandátní smlouva132 či smlouva komisionářská133. Ze smluvních typů uvedených v občanském zákoníku připadá v úvahu toliko smlouva příkazní134, jakožto bezúplatná smlouva příkazního typu.
4.1 Smlouva o dílo V rámci developerské činnosti, resp. při konfrontaci s developerskou smlouvou je možné uvažovat nad smlouvou o dílo pouze dle obchodního zákoníku. Jak již vyplývá z výše uvedeného rozdělení obchodních závazkových vztahů, developerská smlouva uzavřená mezi developerem a finálním investorem je smlouvou mezi podnikateli při výkonu jejich podnikatelské činnosti a stává se tedy relativním obchodem. Úprava smlouvy o dílo dle občanského zákoníku tedy nemá užití. Smlouvou o dílo se zavazuje zhotovitel, že provede určité dílo a objednatel se zavazuje, že zhotoviteli za provedení díla zaplatí úhradu (cenu díla). Předmětem plnění smlouvy o dílo je zhotovení, montáž či údržba věci, dále sjednaná oprava či úprava věci či výsledek jiné činnosti, individuálně hmotně zachycené. Dílem se rozumí vždy zhotovení, montáž, údržba, oprava nebo úprava stavby nebo její části135. Právě požadavek hmotného zachycení díla je dle mého názoru rozhodující pro vymezení developerské smlouvy ke smlouvě o dílo. Jak bylo uvedeno výše v této práci, developerská činnost je velmi různorodá a její rozsah široký. Ne veškeré činnosti, jež developer pro finálního investora činí, je možné hmotně zachytit. Vycházíme-li 131
§ 536 a násl. ObchZ.
132
§ 566 a násl. ObchZ.
133
§ 577 a násl. ObchZ.
134
§ 724 a násl. ObčZ.
135
§ 536 odst. 2 ObchZ
61
z definice developerské činnosti v užším a nejužším smyslu, je hmotné zachycení činnosti developera zcela okrajové a dle mého soudu tak nedochází k naplnění předpokladů pro podřazení developerské smlouvy jakožto smlouvy o dílo136. Oproti tomu v případě developerské činnosti v širším smyslu, kdy konečným výsledkem je zhotovení díla (stavby), lze přihlédnout k možnému argumentu, že hlavní činností a důvodem realizace celé developerské činnosti je realizace stavby pro finálního investora. V takovém případě by bylo možné uvažovat o podřazení developerské smlouvy pod úpravu smlouvy o dílo s tím, že veškeré další činnosti jsou činnostmi pouze okrajovými a umožňujícími realizaci hlavního předmětu smlouvy, tj. výstavby. Dle mého názoru však takový argument není validní, a to zejména z toho důvodu, že zcela ignoruje základní podstatu developerské činnosti, jež je vyjádřena již v jejím samotném názvu, a to je rozvoj daného území, resp. dané nemovitosti. Naopak soudím, že realizace stavby je u developerské činnosti v širším smyslu pouze jedním z prostředků a dílčích úkolů, jak splnit developerskou činnost jako celek.
4.2 Smlouvy příkazního typu Za smlouvy příkazního typu považujeme mimo jiné mandátní smlouvu a smlouvu komisionářskou dle obchodního zákoníku a smlouvu příkazní dle občanského zákoníku137. Zjednodušeně lze rozdíl mezi mandátní a komisionářskou smlouvou stanovit jako zastoupení přímé a nepřímé. V případě mandátní smlouvy jedná mandatář mandantovým jménem a na účet mandanta, v případě komisionářské smlouvy vykonává komisionář činnost vlastním jménem, ale na komitentův účet. Rozdíl mezi mandátní smlouvou a příkazní smlouvou spočívá v úplatnosti, jak je rozvedeno níže. Z tohoto zjednodušeného vymezení lze vycházet i při definování vztahu mandátní smlouvy, komisionářské smlouvy, resp. smlouvy příkazní k developerské smlouvě.
4.2.1
Mandátní smlouva
Aby bylo ujednání podřaditelné pod mandátní smlouvu, je nezbytné, aby developer činnost vykonával v rámci své podnikatelské činnosti, aby činnost vykonával jménem
136
ŠTENGLOVÁ, Ivana. Smlouvy ve výstavbě. 2. dopl. a přeprac. vyd. Praha: Prospektrum, 1995. s. 34.
137
Ostatní smluvní typy nejsou z hlediska developerské smlouvy nijak podstatné.
62
finálního investora a na jeho účet a aby nebyly naplněny pojmové znaky smlouvy o dílo. V takovém případě by bylo nezbytné danou činnost podřadit pod mandátní smlouvu. Mandátní smlouva je dle současné právní teorie i praxe smluvním typem velmi rozšířeným a rozsah činností, prováděných na základě mandátní smlouvy, může být velmi rozlišný. „Pokud jde o obchodní povahu záležitosti, kterou se mandatář zavazuje zařídit, může mít z právního hlediska dvojí povahu: především může jít o přímé uskutečňování právních úkonů mandatářem jménem mandanta na základě buď speciálního nebo obecného zmocnění, např. uzavírání určitých smluv, uplatňování reklamačních nároků, zastupování při soudním jednání apod., nebo může spočívat ve faktické činnosti, k níž není zmocnění třeba.“138 Mandátní smlouva je pojmově úplatným obchodním kontraktem. V ust. § 566 odst. 2 ObchZ je upravena zákonná domněnka úplatnosti mandátní smlouvy139. Předpokladem aplikace této zákonné domněnky je skutečnost, že mandatář vykonává mandát v rámci své podnikatelské činnosti, jak je definována výše. Pokud by ve smlouvě nebyla výslovně stanovena výše odměny, což by přímo kvalifikovalo smlouvu jako mandátní, ale smlouva by jinak vykazovala její znaky, uplatní se podle ust. § 566 odst. 2 právní domněnka, že si strany úplatu sjednaly140. Výše a podmínky úplaty se v takovém případě řídí ustanovením § 571 ObchZ. Dohoda o konkrétní výši úplaty, kterou je mandant povinen mandatáři za výkon mandátu zaplatit, není podstatnou náležitostí mandátní smlouvy. Obchodní zákoník pro tyto případy stanoví podpůrné pravidlo, na jehož základě lze odměnu mandatáře určit. Při určení výše odměny se vychází z odměny obvykle hrazené v daném čase za výkon obdobné
138
ŠTENGLOVÁ, Ivana in ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010. s. 1212.
139
Viz např. MAREK, Karel a Petr PRŮCHA. České stavební právo v evropském kontextu. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2009. s. 385.
140
ŠTENGLOVÁ, Ivana in ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010. s. 1212.
63
činnosti. Splatnost závazku dle ustanovení ObchZ nastává v případě, že není jiná dohoda na výzvu věřitele. Obchodní zákoník tedy dle mého soudu presumuje, že činnost byla prováděna úplatně a že se tedy jedná o mandátní smlouvu, je-li činnost pod tuto smluvní úpravu podřaditelná. Takováto úprava by vylučovala obecné užití úpravy smlouvy příkazní. O příkazní smlouvu by se jednalo v případě, kdy by si developer s finálním investorem výslovně sjednali bezúplatnost dané smlouvy, a tedy by nemohl být naplněn jeden z pojmových znaků mandátní smlouvy. Takovéto ujednání mezi stranami však nebude mít v praxi uplatnění.
4.3 Vztah k NOZ Nový občanský zákoník upravuje příkazní smlouvu v ust. § 2430 - § 2444, kdy „odstraňuje dosavadní neúčelnou duplicitu občanskoprávní příkazní smlouvy a obchodní smlouvy mandátní a zavádí jediný smluvní typ odpovídající standardnímu pojetí příkazní smlouvy“141 a komisionářskou smlouvu v ust. § 2455 – § 2470. Z hlediska obsahu vykonávané činnosti zůstávají příkazní a komisionářská smlouva bez podstatných změn.
4.4 Dílčí závěr Pro řádnou aplikaci developerské smlouvy je nezbytné její vymezení proti smluvním typům upraveným v obchodním a občanském zákoníku, což bylo cílem této kapitoly. Požadavek hmotného zachycení díla je dle mého názoru rozhodující pro vymezení developerské smlouvy ke smlouvě o dílo, kdy různorodost a samotná podstata developerské činnosti vylučuje na její výsledek nahlížet jako na hmotně zachycený. Rovněž ve vztahu developerské smlouvy se smlouvou mandátní, komisionářskou či smlouvou příkazní opět narážíme na různorodost developerské činnosti. Soudím však, že nelze souhlasit se závěrem, že developerská smlouva je mandátní smlouvou,
141
Důvodová zpráva k NOZ.
64
komisionářskou smlouvou, příp. příkazní smlouvou stejně. Domnívám se, že klíčovým rozdílem je, že developer zpravidla vystupuje svým vlastním jménem a hlavně na vlastní účet. Díky tomu se developerská smlouva vymezuje proti výše uvedeným smluvním typům. Dle mého názoru nelze developerskou smlouvu ani považovat za smíšenou smlouvu. Developerskou smlouvu je tedy dle mého soudu nezbytné označit jako smlouvu nepojmenovanou, a to dle ust. § 269 odst. 2. ObchZ. Domnívám se, že není nezbytné developerskou smlouvu de lege ferenda jako samostatný smluvní typ vyčleňovat, a to zejména pro její specifičnost a speciálnost.
65
5 Developerská smlouva V této kapitole se budu zabývat vybranými ustanoveními developerské smlouvy. S ohledem na cíle a rozsah této práce se nebudu zabývat všemi možnými ustanoveními developerské smlouvy, ale zaměřím se na klíčové části.
5.1 Označení smlouvy a smluvních stran Nadpis či označení smlouvy zpravidla nemá zásadního praktického významu. Při výkladu právních úkonů, developerské smlouvy nevyjímaje, se uplatní ust. § 35 ObčZ a ust. § 269 ObchZ. Jak uvedl Nejvyšší soud např. v rozsudku sp. zn. 23 Cdo 37/2010, ze dne 31. 3. 2011, pro posouzení povahy smlouvy z hlediska její příslušnosti k určitému smluvnímu typu je rozhodné nikoliv její označení, nýbrž její obsah. „Označení smlouvy je jen jedním z hledisek, jež je třeba vzít na zřetel při zjišťování obsahu právního úkonu výkladem za použití stanovených interpretačních metod.“142 Nadpis či označení smlouvy tak může dle mého názoru tvořit výkladovou pomůcku skutečného záměru smluvních stran, nemůže však být určujícím faktorem rozhodné právní úpravy. K aplikaci názvu jako výkladové pomůcky dojde i v případě developerské smlouvy a jejímu vymezení proti smluvním typům. Co se týká označení smluvních stran, ustanovení § 13a ObchZ ukládá každému podnikateli povinnost „na všech objednávkách, obchodních dopisech, fakturách, smlouvách a v rámci informací zpřístupňovaných veřejnosti prostřednictvím dálkového přístupu (dále jen "internetové stránky") uvádět údaj o své firmě, jménu nebo názvu, sídle nebo místu podnikání a identifikačním čísle; podnikatelé zapsaní v obchodním rejstříku též údaj o tomto zápisu, včetně spisové značky, a podnikatelé nezapsaní v obchodním rejstříku též údaj o zápisu do jiné evidence, v níž jsou zapsáni“. Dle odborné literatury je možné uvádět jak spisovou značku rejstříkového spisu143, tak údaj o vložce, oddílu a čísle, pod nimiž je podnikatel veden144. Ustanovení obchodního
142
Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 23 Cdo 37/2010, ze dne 31. 3. 2011.
143
PLÍVA, Stanislav in ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010. s. 43.
144
DĚDIČ, Jan a kol. Obchodní zákoník: Komentář, I. Díl. Praha: Polygon, 2002. s. 107.
66
zákoníku je imperfektní a samo o sobě neobsahuje sankci pro případ porušení. Veřejnoprávní sankci určuje zákon č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů. Dle ust. § 24 tohoto zákona je nesplnění povinnosti dle ust. § 13a ObchZ považováno za přestupek se sankcí až do výše 50 000 Kč a zákazu činnosti do délky trvání jednoho roku145. V praxi však dochází dle mých zkušeností k nedostatečnému označování smluvních stran a jednotliví účastníci smlouvy se tak zcela zbytečně vystavují riziku udělení veřejnoprávní sankce.
5.2 Předmět plnění developerské smlouvy Předmětem plnění developerské smlouvy ze strany developera je samotné vykonání developerské činnosti. Vzhledem k rozmanitosti developerské činnosti se tedy dle mého názoru jedná zejména o následující: - Povinnost nabýt vlastnické právo (či jiným odpovídajícím způsobem zajistit věcná či užívací práva) k nemovitostem, a to na vlastní účet a vlastním jménem; - povinnost zajistit na vlastní účet a vlastním jménem vydání potřebných veřejnoprávních rozhodnutí (změna územního plánu, územní rozhodnutí o umístění stavby, povolení ke kácení dřevin, povolení odstranění stavby146, stavební povolení, povolení k užívání stavby); - povinnost zajistit podpůrné činnosti (geodetické zaměření, inženýrskogeologický průzkum); - povinnost zajistit provedení potřebných přípravných stavebních prací či samotnou výstavbu projektu; - povinnost zajistit finální uplatnění projektu (pokud si realitní činnost zajišťuje sám investor, pak tento bod odpadá);
145
ZÁDĚRA, Filip. Povinná identifikace podnikatele na obchodních listinách. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/povinna-identifikace-podnikatele-na-obchodnich-listinach51933.html [citováno 10. 3. 2012].
146
Žadatelem musí být dle ust. § 128 odst. 1 StZ vlastník nemovitosti.
67
- povinnost převést projekt na finálního investora, a to včetně veškerých potřebných souvisejících práv. Základní povinností investora je poskytnout developerovi nezbytnou součinnost včetně potřebných zadání, požadovaných podkladů pro specifikaci zamýšleného projektu. Pojmovou povinností finálního investora pak je uhradit developerovi za vykonání developerské činnosti úplatu.
5.3 Úplata Vycházíme-li ze závěru, že developerská smlouva je smlouvou nepojmenovanou (inominátní) a neuplatní se pro ni tedy ustanovení smluvních typů, je nezbytné si vystačit s obecnou úpravou obchodních závazků v ust §§ 261 – 408 ObchZ. Obecná úprava plnění závazku dle ust. § 324 odst. 1 ObchZ určuje, že závazek (tj. i závazek uhradit úplatu) zanikne, pokud je splněn řádně a včas. Řádné splnění přitom znamená řádné splnění v místě a v čase a řádným způsobem147. SPLATNOST Peněžitý závazek je splatný v době stanovené ve smlouvě, není-li takové dohody, tak ve lhůtě dle zákona. Obecná úprava dle ust. § 340 odst. 2 ObchZ, která stanoví, že pokud doba plnění není ve smlouvě stanovena, je věřitel oprávněn žádat plnění závazku ihned po uzavření smlouvy, se v případě peněžitého závazku neužije z důvodu speciální úpravy dle ust. § 369a odst. 2 ObchZ148. Úpravu ust. § 369a ObchZ však nemohu z níže uvedených důvodů bez výhrad akceptovat. Dle ust. § 369a149 ObchZ odst. 2 dochází v případě lhůty splatnosti k odklonu od úpravy ust. § 340 odst. 2 ObchZ150 a nutnosti zasílat výzvu k plnění, jelikož ust.
147
TOMSA, Miloš in ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010.
148
TOMSA, Miloš in ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010.
149
Jedná se o implementaci směrnice č. 2000/35/ES.
68
§ 340 odst. 2 ObchZ stanoví, že „není-li doba plnění ve smlouvě určena, je věřitel oprávněn požadovat plnění závazku ihned po uzavření smlouvy a dlužník je povinen závazek splnit bez zbytečného odkladu po té, kdy byl věřitelem o plnění požádán.“ Úprava dle ust. § 369a ObchZ odst. 2 stanoví, že pokud není den nebo lhůta splatnosti ceny dodávky stanovena smlouvou, vznikne právo na úrok z prodlení, aniž je zapotřebí výzvy k plnění, uplynutím 30 dnů od rozhodného okamžiku. Jelikož platí, že nárok na úroky z prodlení vzniká v případě prodlení se splněním peněžitého závazku151, je možné dovodit, že stanovení dne vzniku nároku na úrok z prodlení rovněž stanovuje den splatnosti. K tomuto závěru vede i ustanovení § 369a odst. 3 ObchZ, dle kterého má věřitel právo požadovat úroky z prodlení jen, jestliže neobdržel dlužnou částku v době její splatnosti. Dle mého názoru by bez souběžně stanovené doby splatnosti nemohlo s ohledem na výše uvedené dojít ke vzniku nároku na úhradu úroku z prodlení. Domnívám se však, že systematičtější by bylo v daném případě rovnou stanovit okamžik splatnosti a ne okamžik vzniku nároku na úrok z prodlení. Ten je upraven již v ust. § 369 ObchZ obecně ve vztahu ke splatnosti a současná úprava dává možnost k odchylnému výkladu. Podstatný je rovněž kogentní charakter ust. § 369a odst. 4 ObchZ, které stanoví, že pokud dojde k jiné dohodě o vzniku nároku na úrok z prodlení, jež je zřejmě zneužívající ve vztahu k věřiteli, je taková dohoda neplatná. Z praktického hlediska tedy bude dle mého názoru nezbytné za neplatnou dohodu shledávat takovou, kterou dojde k dohodě o lhůtě splatnosti delší 30 dnů. Na ustanovení § 369a ObchZ by bylo dle mého názoru možné rovněž nahlížet čistě izolovaně z hlediska samotného vzniku nároku na úrok z prodlení bez souběžného stanovení fikce splatnosti. Ustanovení § 369a ObchZ by pak sloužilo jako speciální ustanovení nahrazující v daných případech ust. § 369 ObchZ. Pro tento názor sice svědčí jak jazykový a systematický152 výklad daného ustanovení, tak smysl dané
150
KOVAŘÍK, Zdeněk in POKORNÁ, Jarmila, KOVAŘÍK Zdeněk, ČÁP Zdeněk a kol. Obchodní zákoník: komentář. II. díl. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2009, s. 1458.
151
Viz ust. § 369 ObchZ.
152
V opačném případě by se jevilo logičtější zařazení úpravy o fikci splatnosti k ust. § 340 ObchZ.
69
úpravy, jež by měla sloužit zabezpečení dobré platební morálky při úhradách153. Motivačním faktorem úhrady je dle mého názoru hrozba sankce ve formě úroku z prodlení. Ostatně k tomuto výkladu lze dojít i z důvodové zprávy k zákonu č. 554/2004 Sb., k navrhovanému ust. § 369a ObchZ: „Nově se stanoví okamžik vzniku práva věřitele na úroky z prodlení v obchodních vztazích mezi podnikateli navzájem nebo ve vztahu mezi podnikateli a veřejnoprávními korporacemi nebo podnikateli a státními příspěvkovými organizacemi, jeho předmětem je úplatná dodávka zboží nebo služeb, a další podmínky vzniku nároku na úroky z prodlení.“ Proti takovému výkladu však stojí ustanovení § 369a odst. 3 ObchZ. Taková koncepce je sice nelogická, ovšem z hlediska historických zkušeností ohledně transpozic předpisů EU nikoliv neobvyklá. Praktický rozdíl mezi fikcí splatnosti a samostatným okamžikem vzniku nároku na úrok z prodlení tkví v okamžiku, kdy je věřitel oprávněn plnění požadovat a od kdy počíná běžet promlčecí doba. Jak je uvedeno níže v této práci, promlčecí doba začíná běžet v okamžiku, kdy mohlo být právo poprvé uplatněno u soudu. Takovým dnem je v případě peněžitého závazku den následující po datu splatnosti. Vycházíme-li z předpokladu, že ust. § 369a odst. 2 ObchZ stanoví toliko okamžik vzniku nároku na úrok z prodlení, může věřitel požadovat úhradu závazku před uplynutím 30 denní lhůty od rozhodného okamžiku, avšak neučiní-li tak, nárok na úrok z prodlení mu náleží právě uplynutím této lhůty. Promlčecí doba by pak započala prvním dnem poté, co by věřitel mohl nárok na úhradu peněžitého závazku uplatnit. Vycházíme-li však z výkladu, že ust. § 369a odst. 2 ObchZ stanoví náhradní lhůtu splatnosti, není-li stanovena smlouvou, platí, že uplatnit pohledávku žalobou lze po marném uplynutí dané 30 denní lhůty a věřitel není oprávněn požadovat plnění dříve. Od tohoto dne by rovněž počínala běžet promlčecí lhůta. V tomto případě problém zásadní nevidím. Praktické komplikace však vidím v aplikaci ustanovení § 369a odst. 4 ObchZ. Pokud by mezi stranami byla dohodnuta splatnost delší než 30 dnů, záleželo by na následném posouzení platnosti daného ujednání, od jakého dne by začala běžet
153
KOVAŘÍK, Zdeněk in POKORNÁ, Jarmila, KOVAŘÍK Zdeněk, ČÁP Zdeněk a kol. Obchodní zákoník: komentář. II. díl. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2009, s. 1457.
70
promlčení doba. Velmi jednoduše by se tak dle mého názoru mohlo stát, že by věřitel v domnění, že promlčecí doba počíná běžet ode dne splatnosti (neplatně sjednaného), promeškal lhůtu k uplatnění práva a došlo by tedy k jeho promlčení. Směrnice 2011/7/EU154 ze dne 16. 2. 2011 zpřísňuje úpravu ust. § 369a ObchZ a upravuje nároky dodavatelů zboží a služeb v obchodních vztazích. Směrnice mimo jiné upravuje sazbu zákonného úroku z prodlení tak, že jej zvyšuje o další procento ročně a dále zavádí zákonný nárok věřitele na minimální paušální náhradu nákladů spojených s vymáháním ve výši 40 euro za každé prodlení (tedy vznikl-li nárok na úrok z prodlení). Nárok vzniká a je splatný i bez výzvy. MÍSTO PLNĚNÍ Místem plnění peněžitého závazku uhradit developerovi odměnu je zpravidla dle ust. § 339 ObchZ účet věřitele, vedený u poskytovatele platebních služeb. Bezhotovostní způsob plnění závazku je v souladu s ust. § 4 zákona č. 254/2004 Sb., o omezení plateb v hotovosti, ve znění pozdějších předpisů zákona. Dle této úpravy má věřitel povinnost částku nad 350.000 Kč hradit bezhotovostně. Porušení této povinnosti je sankcionováno pokutou až do výše 5.000.000,- Kč, nezpůsobuje však neplatnost právního úkonu155. V úvahu tak rovněž připadá i aplikace obecné úpravy dle ust. § 336 ObchZ, kdy platí, že „není-li místo plnění určeno ve smlouvě a nevyplývá-li něco jiného z povahy závazku, je dlužník povinen plnit závazek v místě, kde měl v době uzavření smlouvy své sídlo nebo místo podnikání“.
5.4 Odpovědnost za vady Jak bylo uvedeno výše, závazek zaniká včasným a řádným splněním. Jelikož se k developerské smlouvě dle mého názoru vztahují pouze obecná ustanovení závazkových vztahů, je na místě, aby se s definicí řádného splnění vypořádala samotná developerská smlouva. Ust. § 365 ObchZ určuje, že dlužník je v prodlení, pokud svou povinnost nesplnil řádně, tj. včas a bez vad.
154
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2011:048:0001:0010:CS:PDF.
155
Usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 1780/2010 ze dne 16. 11. 2011.
71
Obchodní zákoník rozlišuje, zda je prodlení dlužníka podstatným či nepodstatným porušením smlouvy. Dle ust. § 345 odst. 2 ObchZ je podstatným porušením smlouvy takové porušení, kdy strana, která porušuje povinnost, v době uzavření smlouvy věděla, že druhá strana nebude mít zájem na plnění povinností při takovém porušení smlouvy. Stačí ovšem i pokud to v době uzavření smlouvy bylo rozumné předvídat, s přihlédnutím k účelu smlouvy, který z jejího obsahu nebo z okolností, za nichž byla smlouva uzavřena, vyplynul. Přitom v pochybnostech platí vyvratitelná domněnka, že porušení smlouvy není podstatné. Vzhledem k obecnému charakteru daného ustanovení je dle mého názoru vhodné, aby si strany v developerské smlouvě sjednaly, které prodlení považují za podstatné porušení smlouvy. Zpravidla půjde o kvalifikované prodlení developera s plněním svých základních povinností, jež bude mít za následek celkové prodloužení termínu dokončení projektu. Pro případ podstatného porušení smlouvy dává ust. § 345 ObchZ věřiteli možnost od smlouvy odstoupit, jestliže to oznámí dlužníkovi, jenž je v prodlení, bez zbytečného odkladu poté, kdy se o tomto porušení věřitel dověděl. V případě, kdy by prodlení nebylo kvalifikováno jakožto podstatné, stanoví obchodní zákoník v ust. § 346 ObchZ, že věřitel je oprávněn od smlouvy odstoupit, pouze pokud dlužník svou povinnost nesplní ani v dostatečně přiměřené lhůtě, kterou mu k tomu věřitel poskytl. Termín dostatečné přiměřenosti je opět z důvodu obecné aplikovatelnosti úpravy stanoven nekonkrétně a ani není možné, aby byla tato přiměřenost upravena přesněji. Z hlediska zákonné úpravy je proto nutné přiměřenost hodnotit vždy při konkrétním posouzení postavení smluvních stran, s ohledem na složitost a náročnost plnění a naléhavost potřeby oprávněné strany156. Pro předejití případným sporům je tedy dle mého soudu vhodné, aby smlouva obsahovala způsob určení lhůty pro odstranění vad takovým způsobem, aby objektivně umožňovala dlužníkovi vady odstranit a chránila přitom zájmy věřitele. Developer nemůže vždy ovlivnit dodržení termínu plnění v plném rozsahu, a to zejména jedná-li se o části developerské činnosti s charakterem veřejného práva za účasti třetích subjektů. V takovém případě je vhodné, aby smlouva obsahovala
156
BEJČEK, Josef in FALDYNA, František, Naděžda ROZEHNALOVÁ, Josef BEJČEK a Jarmila POKORNÁ. Obchodní zákoník s komentářem. 1. vyd. Praha: Codex, 2000. s. 180.
72
mechanismus prodloužení termínu plnění včetně způsobu řešení následného postupu (možnost odstoupení od smlouvy, zániku smlouvy bez dalšího apod.). I v případě postupu pro případ prodlení dlužníka považuji za nezbytné upozornit na ustanovení § 265 ObchZ, upravující zásady poctivého obchodního styku tak, jak bylo uvedeno výše v této práci. Následek dlužníkova prodlení je dle obchodního zákoníku vedle výše uvedeného také odpovědnost za škodu podle ust. § 373 an. ObchZ.
5.5 Odpovědnost za škodu a limitace náhrady škody Vedle odpovědnostního vztahu z vadného plnění rozlišuje právní úprava dále odpovědnost za vzniklou škodu. Na rozdíl od právní úpravy v občanském zákoníku jsou odpovědnostní vztahy z titulu způsobené škody v obchodním zákoníku konstituovány jako objektivní odpovědnostní vztah. Odpovědnostní vztah je tedy založen bez ohledu na existenci zavinění. Obchodní zákoník tedy konstituuje následující předpoklady vzniku odpovědnosti za škodu: - Protiprávnost; - vznik škody; - příčinná souvislost mezi protiprávností a vznikem škody; - předvídatelnost vzniku škody jakožto důsledku protiprávnosti; - neexistence okolností vylučujících odpovědnost157. Protiprávností rozumíme porušení zákonné či smluvní právní povinnosti. Protiprávní však nemůže být (už pojmově) výkon práva. Za protiprávní jednání tedy nemůžeme dle mého názoru považovat např. (oprávněné) odstoupení od smlouvy či nutnou obranu, resp. krajní nouzi, ač je v nesouladu s „primární“ právní povinností158.
157
Bejček, Josef in BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010. s. 105.
158
Obdobně není dle mého názoru možné v daných případech ani požadovat smluvní pokutu.
73
V právní teorii existují rozdílné názory na to, zda uvedeným protiprávním jednáním může být samotné porušení povinnosti předcházet škodám dle občanského zákoníku, zejména porušením zásady obecné prevence dle ust. § 415 ObčZ. Tato zásada je definována mimo jiné již v rozhodnutí Nejvyššího soudu publikovaném pod značkou R 12/1986 a vyjádřena pomocí zásady neminem leadere a zásady dobré víry. Každý je „povinen zachovávat vždy takový stupeň bedlivosti (pozornosti), který lze po něm vzhledem ke konkrétní časové a místní situaci rozumně požadovat a který - objektivně posuzováno - je způsobilý zabránit či alespoň co nejvíce omezit riziko vzniku škod na životě, zdraví či majetku; uvedené ustanovení mu však neukládá povinnost předvídat každý v budoucnu možný vznik škody.“159 Za jeden z projevů prevenční povinnosti je dle mého názoru možné považovat obecnou informační povinnost160. Obecná informační povinnost dle ust. § 415 občanského zákoníku obsahuje dle mého soudu mimo jiné poskytování či nezamlčování pravdivých informací a neposkytování informací nepravdivých ohledně plnění dané smlouvy či ohledně úmyslu dovést projekt do úspěšného konce. Zamlčení podstatných informací, na základě něhož jsou vyvolána oprávněná očekávání druhé strany, se dle mého názoru blíží jednání v rozporu s dobrými mravy a na základě toho i k možnému uplatnění § 424 občanského zákoníku161. Mám za to, že i při respektování zásady smluvní volnosti může být předpokladem vzniku odpovědnosti za škodu (porušení právní povinnosti) skutečnost, že navzdory tomu, že poškozený v dobré víře předpokládal zájem škůdce realizovat developerský projekt, škůdce přistoupil k ukončení projektu, aniž by k tomu měl legitimní důvod162. Jedná se o formu mimosmluvní odpovědnosti. Škodou rozumíme majetkovou újmu vyjádřitelnou v penězích163. Dle okolností se může jednat o skutečnou škodu (damnum emergens), tj.:
159
Viz např. rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 25. 2. 2003, sp. zn. 25 Cdo 618/2001 či ze dne 28. 6. 2007, sp. zn. 25 Cdo 1598/2005.
160
Tato informační povinnost není absolutní ani není shodná s informační povinností dle § 377 ObchZ.
161
Obdobně např. rozhodnutí NS sp. zn. 29 Cdo 359/2007 či sp. zn. 29 Odo 354/2006.
162
Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 11. 10. 2006, sp. zn. 29 Odo 1166/2004.
163
ŠKÁROVÁ, Marta in ŠVESTKA Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ, Milan HULMÁK a kolektiv. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009. s. 1204; ŠTENGLOVÁ, Ivana.
74
- Skutečné zmenšení majetku, včetně v souvislosti se vznikem a zjištěním škody vynaložených nákladů; - marné vynaložení nákladů; - nemožnost vykonat určitá majetková práva164. Ve vztahu k developerské smlouvě však pravděpodobněji budou vznikat rozpory ohledně náhrady ušlého zisku (lucrus cessans). K otázce náhrady ušlého zisku konstituoval Nejvyšší soud v rozhodnutí ze dne 4. 5. 2011, sp. zn. 28 Cdo 327/2010, názor, že „za ušlý zisk je považována pouze ta újma, jež poškozenému vznikla tím, že v důsledku škodné události nedošlo k takovému rozmnožení jeho majetkových hodnot, jež se dalo očekávat s ohledem na pravidelný běh událostí. Nepostačuje přitom pouhá pravděpodobnost zvýšení majetkového stavu v budoucnu, ale musí být poškozeným najisto postaveno, že nebýt škodní události, tak by se jeho majetkový stav zvýšil.“ Vymezení ušlého zisku musí být vždy podloženo již existujícími či reálně dosažitelnými okolnostmi, ze kterých je možné usuzovat, že škodní událost opravdu zasáhla do průběhu konkrétního děje vedoucího k určitému zisku165. Ušlý zisk tedy právní teorie praxe definuje jako „ušlý majetkový prospěch spočívající v nenastalém zvětšení (rozmnožení) majetku poškozeného, které bylo možno důvodně očekávat s ohledem na pravidelný běh věcí, pokud by nebylo došlo ke škodné události.“166 Není však dostatečná pouhá pravděpodobnost (očekávání) zvýšení majetkového stavu v budoucnu. Pro vznik odpovědnosti za škodu ve formě ušlého zisku musí být prokázáno, že nebýt protiprávního jednání, tak by se majetkový stav poškozeného zvýšil. „Ušlý zisk nemůže představovat jen zmaření zamýšleného
ŠTENGLOVÁ, Ivana. Přehled judikatury ve věcech obchodních závazkových vztahů. 2. vyd. (aktualiz. a rozš.). Praha: ASPI, 2005. s. 115. 164
BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010 s. 107.
165
Dále např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 1. 2009, sp. zn. 25 Cdo 3586/2006, rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 17. 6. 2009, sp. zn. 25 Cdo 371/2007, usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 1. 2006, sp. zn. 25 Cdo 818/2005, publikované v Souboru civilních rozhodnutí NS pod C 4027, CD 4/2007.
166
Viz např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 3. 2012 28 Cdo 2121/2010.
75
výdělečného záměru či příslibu možného výdělku, není-li takový majetkový přínos podložený již existujícími či reálně dosažitelnými okolnostmi, z nichž lze usuzovat, že nebýt škodné události, k zamýšlenému zisku by skutečně došlo (k tomu srov. např. rozsudky Nejvyššího soudu ze dne 17. června 2009, sp. zn. 25 Cdo 371/2007 a ze dne 31. října 2007, sp. zn. 25 Cdo 2857/2005).“167 Za ušlý zisk tedy považujeme zmaření oprávněně očekávaného zvýšení majetku poškozeného, které by bývalo nastalo nebýt protiprávního jednání škůdce. S ohledem na problematické dokazování výše ušlého zisku obchodní zákoník zavádí v ust. § 381 tzv. abstraktní ušlý zisk168. K jeho určení slouží výše zisku, kterého je zpravidla v poctivém obchodním styku dosahováno v okruhu podnikání, v němž poškozený podniká, a to za podmínek obdobných podmínkám smlouvy, jež byla porušena169. Z výše uvedeného tedy dle mého názoru plyne, že s ohledem na rozsáhlost a rozmanitost developerské činnosti bude v praxi velmi obtížné domoci se náhrady ušlého zisku v jiné, než závěrečné fázi developerského procesu. Pro příklad si vezměme situaci, kdy po vydání územního rozhodnutí o umístění stavby při developerské činnosti v širším či užším smyslu finální investor oznámí developerovi, že o projekt nemá nadále zájem a přestane developerovi poskytovat součinnost nezbytnou k plnění povinností developera. Developer by se dle mého názoru mohl v případě porušení povinnosti ze strany finálního investora bez větších komplikací domáhat náhrady skutečně vzniklé škody, spočívající ve vynaložených nákladech na zmařený projekt, avšak ušlého zisku by se domáhal pouze těžko. Jedná se totiž o ukázkovou situaci toho, kdy není možné postavit na rovno, že by bez porušení povinností finálního investora došlo k dokončení projektu a tedy k zisku developera. K dokončení developerské činnosti bylo v dané chvíli třeba zajistit ještě další veřejnoprávní rozhodnutí (včetně zajištění a vytvoření podkladů) a zde nelze bez pochyb určit, že by developer tuto svou povinnost splnil.
167
Tamtéž.
168
PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku. 3. díl, A. Doplněk k prvému a druhému dílu: novelizace obchodního zákoníku - zák. č. 142/1996 Sb. a zák. č. 94/1996 Sb.; Obchodní závazkové vztahy - paragraf 261-408. s. 858.
169
Ust. § 381 ObchZ.
76
Obdobně platí situace samozřejmě i obráceně. Pro tyto případy doporučuji náhradu ušlého zisku suplovat ujednáním o smluvní pokutě. Škůdce však není povinen k náhradě vzniklé škody neomezeně. Obecná prevenční povinnost zakotvená v ust. § 415 ObčZ se vztahuje na všechny účastníky občanskoprávních vztahů, tedy i na toho, komu riziko vzniku škody hrozí170. Takovéto omezení rozsahu povinnosti k náhradě vzniklé škody obsahuje ustanovení § 382 ObchZ. Nároku z odpovědnosti za škodu se poškozený však může domáhat oprávněně pouze v případě, že škoda vznikla v přímé příčinné souvislosti s protiprávním jednáním škůdce. „Přitom nemusí jít o příčinu jedinou, nýbrž stačí, jde-li o jednu z příčin, která se podílí na vzniku škody, o jejíž odškodnění jde. Jednání poškozeného, případně jeho opomenutí jednat tak, jak jednat měl, se však nemusí časově krýt s protiprávním jednáním škůdce, může mu předcházet i je následovat.“171 Musí se však jednat o příčinu důležitou, podstatnou a značnou172. Při posuzování přímé příčinné souvislosti mezi dvěma skutečnostmi je nezbytné, aby skutečnost, která má být příčinou, byla nutnou podmínkou („condicio sine qua non") konkrétního následku. „Pro výsledek je příčinnou taková událost, kterou si nelze odmyslet, aniž by nutně odpadl i sám výsledek (škoda).“173 Jedná se o tzv. teorii podmínky. Při posuzování příčinné souvislosti se dále uplatňuje mimo jiné i tzv. teorie adekvátnosti kausálního nexu. Teorie adekvátnosti kausálního nexu vychází z toho, že škoda je způsobená protiprávním úkonem nebo zákonem kvalifikovanou událostí, jestliže jsou nejen podmínkami škody, ale pokud mají zároveň podle obecné povahy a podle obvyklého chodu věcí typicky za následek způsobení škody. Ačkoliv Ústavní soud vztahuje v nálezu I.ÚS 312/05 ze dne 1. 11. 2007 teorii adekvátnosti kauzálního nexu k subjektivní odpovědnosti za škodu, kdy uvádí, že „smyslem subjektivní odpovědnosti za škodu je nařídit náhradu škody tam, kde škůdce škodu způsobil, ačkoli mu lze
170
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 17. 6. 2009, sp. zn. 25 Cdo 371/2007.
171
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 4. 5. 2011, sp. zn. 28 Cdo 327/2010.
172
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2002, sp. zn. 25 Cdo 245/2000.
173
Nález Ústavního soudu I.ÚS 312/05 ze dne 01.11.2007.
77
vytknout, že ji způsobit nemusel, že mohl jednat jinak“, je tato teorie dle mého názoru aplikovatelná i na odpovědnost za škodu dle obchodního zákoníku. Dle teorie adekvátnosti kauzálního nexu se totiž předpokládá, že vůbec bylo v možnostech škůdce předvídat, že předmětné jednání bude mít za následek danou škodu. „Základním kritériem, ze kterého vychází teorie adekvátnosti, je tedy předvídatelnost škodního následku. Tím se velice podobá dalšímu předpokladu subjektivní odpovědnosti za škodu, a to kritériu zavinění, přesněji jeho nedbalostní formě. Odlišují se jen subjektem, podle kterého se předvídatelnost následku poměřuje. V případě zavinění je jím sám (typizovaný) jednající subjekt, zatímco při zjišťování adekvátnosti příčinné souvislosti je kritériem hypotetický zkušený (tzv. optimální) pozorovatel, tedy myšlená osoba, která zahrnuje veškerou zkušenost své doby.“174 Z výše uvedeného tedy plyne, že teorie adekvátnosti kauzálního nexu odpovídá požadavku předvídatelnosti škody, jak jej konstituuje ust. § 379 ObchZ. Poslední z předpokladů odpovědnosti za škodu je absence odpovědnosti vylučující odpovědnost. Ustanovení § 374 ObchZ určuje, že okolností vylučující odpovědnost je překážka, která nastala nezávisle na vůli dlužníka a brání mu ve splnění jeho povinnosti, pokud není možné rozumně předpokládat, že by dlužník tuto překážku nebo její následky odvrátil nebo překonal a že by v době vzniku tohoto závazku danou překážku předpovídal. Klasickým případem okolnosti vylučující odpovědnost by ve světle znění ust. § 374 ObchZ mohlo být nesplnění povinnosti zajistit vydání a nabytí právní moci požadovaného veřejnoprávního rozhodnutí (v dané lhůtě). Jelikož je vydání veřejnoprávního rozhodnutí výsledkem aktu aplikace práva veřejnoprávním orgánem, není možné, aby měl developer za všech okolností šanci (legálně) ovlivnit vydání potřebných veřejnoprávních rozhodnutí a bude předmětem zkoumání, zda developer tuto překážku vůbec mohl předvídat. Další neovlivnitelná překážka může nastat v případě účasti tzv. „ekologických občanských sdružení“ v územním či stavebním řízení175.
174
Nález Ústavního soudu I.ÚS 312/05 ze dne 01.11.2007.
175
K otázce přípustnosti účasti „ekologických občanských sdružení“ ve stavebním řízení více rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 5. 2010, sp. zn. 5 As 41/2009.
78
Takováto aplikace ust. § 373 a ust. § 374 ObchZ je však dle mého názoru v rozporu se smyslem a účelem developerské smlouvy. Vydání potřebných veřejnoprávních rozhodnutí a jejich nabytí právní moci je jednou z klíčových povinností developera. Developer je profesionálem, jenž by měl předpokládat a odhadnout rizika spojená s vydáním předmětných rozhodnutí a s jejich nabytím právní moci. Z hlediska finálního investora není v souladu se smyslem developerské smlouvy, aby se developer této odpovědnosti zbavoval. Jelikož je však úprava dle ust. § 373 a § 374 ObchZ dispozitivní, bylo by dle mého názoru vhodné, aby finální investor při uzavírání developerské smlouvy na vyloučení této úpravy pro dané případy trval. Dne 1. 1. 2012 nabyl účinnosti zákon č. 351/2011 Sb., kterým se mění zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony. Tímto zákonem došlo mimo jiné k novelizaci ustanovení § 386 ObchZ, kdy se dle nového znění lze dohodou vzdát práva na náhradu škody či toto právo omezit i před porušením povinnosti, z něhož může škoda vzniknout. Nelze se však vzdát práva na náhradu škody způsobené úmyslně ani toto právo omezit před porušením povinnosti, z něhož může škoda vzniknout.
5.6 Ostatní smluvní klauzule Jako zpravidla jakákoliv jiná smlouva, tak rovněž smlouva developerská by měla obsahovat další ustanovení (accidentalia negotii), tj. taková ustanovení, jež nejsou pro samotnou existenci smlouvy podstatná, ale je vhodné je do smlouvy začlenit pro její další aplikaci. Je zřejmé, že není v možnostech této práce obsáhnout veškerá ustanovení, která by mohla přijít v úvahu, ale mou snahou je upozornit na ta, jež se vyskytují pravidelněji.
5.6.1
Konkurenční doložka
Konkurenční doložka je ustanovením vyžadovaným ze strany finálních investorů zejména v oblasti komerčního developmentu. Vzhledem k tomu, že finální investor vkládá do projektu značné finanční prostředky, jejichž návratnost spočívá zpravidla na dosažených tržbách, je na místě ustanovení omezující rizika snížení příjmů. Jedním ze způsobů, jak tohoto docílit, je snížit třetí společnosti možnost vybudovat a provozovat konkurenční podnik tím, že finální investor zaváže developera nevykonávat
79
stejnou či obdobnou činnost pro třetí stranu v rozhodné lokalitě po danou dobu. Konkurenční doložka bývá formulována pomocí závazku developera po určitou dobu pro třetí stranu nevykonávat v určitém okruhu od realizovaného projektu takovou činnost, jež by třetí straně umožnila provozovat konkurenční podnik. Zpravidla investor vyžaduje, aby ke stejnému závazku zavázal developer rovněž své obchodní partnery, dodavatele či původní vlastníky nemovitostí. Porušení dané povinnosti je zajištěno smluvní pokutou, jejíž výše má pro finálního investora satisfakční a reparační účinek. Dle mého názoru je však nezbytné při stanovení výše smluvní pokuty zohlednit úpravu dle ust. § 301 ObchZ umožňující soudu modifikovat smluvní pokutu. Smluvní strany by se tedy při stanovení výše smluvní pokuty měly dostatečně vypořádat s podmínkami a odůvodněním výše smluvní pokuty, zejm. ve vztahu k zajišťované povinnosti a hrozící výši škody. Při uplatňování konkurenční doložky je dle mého soudu nezbytné posuzovat dané ustanovení i z hlediska zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, a to z hlediska zákazu vertikálních dohod způsobujících protisoutěžní uzavření trhu jiným dodavatelům nebo kupujícím. Osobně se však domnívám, že nejsou naplněny podmínky pro to, aby dané ustanovení bylo v praxi jakkoliv způsobilé narušit hospodářskou soutěž, a to jak z důvodu absence relevantního trhu v daném případě, tak pro širokou konkurenci developerů.
5.6.2
Salvátorská klauzule
Oddělitelnost ustanovení (tzv. salvátorská klauzule) vychází z ust. § 41 ObčZ. Toto ustanovení upravuje, že pokud se důvod neplatnosti vztahuje jen na část právního úkonu, je neplatnou jen tato část, pokud z povahy nebo obsahu právního úkonu nebo z okolností za kterých k němu došlo, nevyplývá, že tuto část nelze od ostatního obsahu oddělit. Při posuzování oddělitelnosti jednotlivých ustanovení, resp. částí smlouvy je nezbytné vycházet z výkladu projevů vůle obou smluvních stran, z povahy dotčeného ustanovení, z účelu, jaký dotčené ustanovení sledovalo a z okolností, proč vůbec
80
k neplatnosti došlo176. Salvátorská klauzule tak naplňuje mimo jiné i zásadu pacta sunt servanda a zásadu autonomie vůle smluvních stran. Jelikož ustanovení § 41 ObčZ operuje s relativním pojmem povahy právního úkonu, je pro bezproblémový výklad salvátorské klauzule žádoucí, aby smlouva obsahovala určení, jakých ustanovení se salvátorská klauzule týká177. Pouhé obecné znění salvátorské klauzule nezohledňuje specifika daného obchodního případu, a je proto nezbytné, aby smlouva obsahovala (je-li to žádoucí) přesné vymezení, jakých ustanovení se salvátorská klauzule týká a jakých nikoliv. Tohoto je možné dosáhnout zpravidla dvojím způsobem. Jedním je obecnou salvátorskou klauzuli doplnit o výčet ustanovení, jichž se netýká, tj. specifikovat ta ustanovení, jež nejsou dle dohody stran považována za oddělitelná (ač by tak mohla být posuzována). Druhým způsobem je konkrétně specifikovat ta ustanovení, jež se považují za oddělitelná, a to buď výčtem v rámci samotné salvátorské klauzule, nebo dovětkem k danému ustanovení. Pokud nám salvátorská klauzule pomůže se vypořádat s případnou neplatností daných smluvních ujednání či smlouvy samotné, je vhodné dále stanovit, co bude v daném smluvním vztahu následovat. Jelikož developerskou smlouvu považuji za smlouvu nepojmenovanou a zákonná úprava se tedy vztahuje toliko na obecné otázky závazkového práva, je nezbytné stanovit postup stran v případě neplatnosti daného ustanovení. Zde nelze než doporučit, aby si strany ujednaly, že namísto neplatného či neúčinného ustanovení se v prvním okamžiku použijí ustanovení obecně závazných právních předpisů upravujících otázku vzájemného vztahu smluvních stran (je-li taková úprava). Smluvní strany se pak zavazují v dohodnuté lhůtě nahradit neplatné,
nevymahatelné
nebo
neúčinné
ustanovení
ustanovením
platným,
vymahatelným a účinným, které svým obchodním a právním smyslem nejlépe odpovídá záměru ustanovení neplatného, resp. nevymahatelného či neúčinného, případně uzavřít novou smlouvu se shodným obchodním a právním smyslem. Pro případ, že by některá
176
ŠVESTKA, Jiří in ŠVESTKA Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ, Milan HULMÁK a kolektiv. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009. s. 379.
177
ACHOUR, Gabriel – JANŠOVÁ, Marie. Salvátorská klauzule a závazek součinnosti v nemovitostních transakcích podle českého práva. Dostupný z: http://www.epravo.cz/top/ clanky/salvatorska-klauzule-a-zavazek-soucinnosti-v-nemovitostnich-transakcich-podle-ceskehoprava-29443.html. [citováno 10. 3. 2012].
81
ze stran danou povinnost nesplnila, ačkoliv by ji objektivně splnit mohla, byla by povinna k náhradě v této souvislosti vzniklé škody.
5.6.3
Klauzule závazku součinnosti
S ohledem na obsah developerské činnosti je nezbytné, aby si strany poskytly součinnost k řádnému plnění svých povinností, zejm. povinností developera. Z tohoto hlediska je nepostradatelným ustanovením smlouvy ujednání zavazující strany ke vzájemné součinnosti. Tento závazek by dle mého názoru měl být dán dvojím způsobem. Jelikož není prakticky možné v rámci smluvní úpravy obsáhnout veškeré možné případy, kdy bude nezbytné součinnost poskytnout, je vhodné, aby smlouva obsahovala generální klauzuli poskytnutí součinnosti. Smlouva by však dále měla obsahovat speciální úpravu poskytnutí součinnosti pro případy samotného plnění vybraných dílčích úkonů developerské činnosti. V praxi nejběžnější je ustanovení ohledně povinnosti finálního investora poskytovat developerovi bez zbytečného odkladu potřebná svá stanoviska, vyjádření a podklady. Příkladem budiž ustanovení ohledně postupu vedoucího k odsouhlasení projektové dokumentace ze strany finálního investora a parametrů projektu obecně. Dále by v případě realizace projektu formou asset deal měla smlouva obsahovat ustanovení zajišťující součinnost během řízení před katastrálním úřadem pro případ nutnosti doplnění či opravy dokumentů sloužících jako podklad zápisu vlastnického práva do katastru nemovitostí. Jelikož je poskytování vzájemné součinnosti pro dokončení projektu vitální, doporučuji rovněž tuto povinnost zajistit smluvní pokutou v dostatečné motivační výši.
5.6.4
Fikce (domněnka) doručení
Často je možné se v rámci smluvních ujednání setkat s úpravou, jež stanoví fikci doručení odeslané poštovní zásilky. Zpravidla se jedná o znění ve smyslu, že za doručenou se zásilka považuje okamžikem převzetí či odmítnutí adresátem či určitým dnem od podání zásilky k poštovní přepravě či od oznámení o uložení zásilky, dle toho co nastane dříve. Takovéto ujednání je však s ohledem na rozsudek Nejvyššího soudu České republiky sp.zn. 23 Cdo 5508/2007, ze dne 18.3.2010 neplatné, neboť si dle Nejvyššího soudu „nelze sjednat nevyvratitelnou právní domněnku a na jejím základě odepřít jedné
82
ze smluvních stran výkon jejího zákonem zaručeného práva bez možnosti prokázání pravosti jejího práva“. Dále dle tohoto rozhodnutí by ujednání stran modifikující důkazní břemeno, tj. institut veřejnoprávního civilního práva procesního, bylo možné pouze tehdy, pokud by takovou možnost občanský soudní řád připouštěl. Což v případě doručování občanský soudní řád neumožňuje. Nejvyšší soud dále v rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Odo 142/2006, ze dne 28. 2. 2008 judikoval, že „účinnost adresných jednostranných hmotněprávních úkonů v režimu občanského zákoníku předpokládá, že projev vůle dojde, resp. je doručen adresátovi, tj. že se dostane do sféry jeho dispozice (§ 45 odst. 1 ObčZ). Slovní spojení nelze vykládat ve smyslu procesněprávních předpisů.“ Nejvyšší soud dále uvedl, že slovním spojením „dostane do sféry jeho dispozice“ je třeba rozumět „konkrétní možnost nepřítomné osoby seznámit se s jí adresovaným právním úkonem. Právní teorie i soudní praxe takovou možností chápe nejen samotné převzetí písemného hmotněprávního úkonu adresátem, ale i ty případy, kdy adresát hmotněprávního úkonu nabyl objektivní příležitost seznámit se s obsahem písemnosti obsahující takový úkon.“ Není však nezbytné, aby se adresát hmotněprávního úkonu skutečně seznámil s jeho obsahem a je dostatečné, že měl objektivně možnost seznat jeho obsah. Nejvyšší soud poté uzavřel, že „dojití projevu vůle do sféry adresáta dovršuje proces vzniku jednostranného právního úkonu; od tohoto okamžiku je právní úkon pro jednající subjekt závazný a nelze jej jednostranně odvolat“. Pokud vyjdeme z premisy, že ust. § 45 odst. 1 ObčZ je kogentní a vztahující se i na oblast obchodních závazkových vztahů, tak je závěr Nejvyššího soudu správný. Na druhou stranu je třeba dle mého názoru brát v potaz zásadu autonomie vůle. Pokud dále zohledníme dle mého názoru vadné zařazení institutu domněnky doručení do procesního práva, je dle mého názoru třeba závěry Nejvyššího soudu odmítnout a ujednání upravující rozhodný okamžik doručení přijmout jako platné ujednání smluvních stran.
5.6.5
Doložka o alternativním řešení sporů
Česká právní úprava dává v případě, kdy se spory nepodaří vyřešit smírnou cestou, stranám dvě možnosti jak spory řešit, a to cestou obecného soudnictví či cestou alternativního řešení sporů. 83
S ohledem na nákladnost a trvání řízení před obecnými soudy považuji alternativní řešení sporů, zejména formou rozhodčího řízení, za vhodnou volbu. Jelikož v rámci developerských sporů dochází dle mých zkušeností k rozhodování rozhodcem ad hoc zcela ojediněle, budu se dále zabývat primárně rozhodčím řízením vedeným před Rozhodčím soudem při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky. V rozhodčím řízení může být rozhodování sporu svěřeno buďto rozhodci ad hoc či stálému rozhodčímu soudu, který může být dle § 13 ZoRŘ zřízen pouze na základě zákona. Pouze stálé rozhodčí soudy mohou vydávat své statuty a řády, které musejí být uveřejněny v Obchodním věstníku. Jediným stálým rozhodčím soudem způsobilým rozhodovat spory ze smluv uzavíraných v rámci developerského procesu je Rozhodčí soud při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky. Tento stálý rozhodčí soud je zřízen na základě §19 zákona č. 301/1992 Sb., o Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „Rozhodčí soud“). Ostatní tzv. rozhodčí soudy, rozhodčí centra, arbitrážní centra apod. jsou na základě výše uvedeného pouze sdružením rozhodců ad hoc či servisními centry rozhodců ad hoc. Z tohoto důvodu tato sdružení nemohou vydávat své statuty a řády a odkaz na takové řády v rozhodčí smlouvě dle současné rozhodovací činnosti obecných soudů způsobuje neplatnost takové rozhodčí doložky178. PŘÍSLUŠNOST ROZHODCE/STÁLÉHO ROZHODČÍHO SOUDU Obecná úprava rozsahu rozhodčí smlouvy179 je v ust. § 2 odst. 4 ZoRŘ pojata velmi široce. Není-li uvedeno výslovně jinak, vztahuje se rozhodčí smlouva na všechny spory vyplývající ze specifikovaného právního vztahu180. Dle mého názoru je vhodné rozhodčí smlouvu vykládat spíše extenzivně a obecně, neboť se dá dovozovat, že i
178
Viz stanovisko velkého senátu občanskoprávního a obchodního kolegia Nejvyššího soudu vyjádřené v usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 31 Cdo 1945/2010, ze dne 11. 5. 2011.
179
Ať už ve formě samostatné smlouvy o rozhodci či ve formě inkorporované rozhodčí doložky.
180
BĚLOHLÁVEK, Alexander J. Zákon o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů: komentář. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2004. s. 36; KLEIN, Bohuslav a Martin DOLEČEK. Rozhodčí řízení: výklad je zpracován k právnímu stavu ke dni 1.3.2007. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2007. s. 24.
84
související spory vznikají ze smlouvy a ne nezávisle na ní. Pokud by mělo být úmyslem stran zúžit dopad rozhodčí doložky pouze na dílčí oblasti daného vztahu, měla by být rozhodčí doložka výslovně a dostatečně určitě upravena tak, aby zněla pouze na požadované spory. Vzorová rozhodčí doložka Rozhodčího soudu181, zní: „Všechny spory vznikající z této smlouvy a v souvislosti s ní budou rozhodovány s konečnou platností u Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky podle jeho řádu třemi rozhodci." Tato vzorová rozhodčí doložka akcentuje obecnost příslušnosti/pravomoci Rozhodčího soudu k rozhodování sporů, ačkoliv dle mého názoru taková obecnost pramení již ze zákona. Samostatnou otázkou pak je, zda se na základě takového ujednání může Rozhodčí soud zabývat případnou otázkou započtení pohledávky, kterou jedna ze smluvních stran nabyla od třetího subjektu. Předpokladem účinného započtení pohledávek je mimo jiné samotná existence započítávané pohledávky. Pokud však taková pohledávka vznikla ze vztahu, který nijak přímo nesouvisí se smlouvou obsahující předmětnou rozhodčí doložku a ze kterého je veden spor, je třeba zkoumat, zda je stále dána souvislost s danou smlouvou ve smyslu rozhodčí doložky. Dle mého názoru nelze výklad rozhodčí doložky automaticky rozšiřovat i na další vztahy jen na základě jejich potenciálního vzájemného vztahu. Rozhodčí soud by tedy nemohl o existenci započítávané pohledávky meritorně rozhodovat. V daném případě by se dle mého názoru dalo na posouzení existence započítávané pohledávky pohlížet jako na předběžnou otázku dle ust. § 135 odst. 2 OSŘ ve vztahu k ust. § 30 ZoRŘ. Jelikož však z dikce ustanovení § 135 OSŘ pramení toliko možnost a nikoliv povinnost rozhodujícího orgánu posuzovat prejudiciální otázky, nelze dle mého názoru Rozhodčímu soudu vytknout ani postup, kdy by dané řízení přerušil do okamžiku vyřešení prejudiciální otázky oprávněným orgánem. Takový postup by však byl v rozporu s hlavní devizou rozhodčího řízení, a to rychlostí v rozhodování. Pravomoc (příslušnost) rozhodce ad hoc k rozhodování sporu může být dána, v souladu s ust. § 2 ZoRŘ rozhodčí smlouvou, která se může týkat: a) jednotlivého již vzniklého sporu (smlouva o rozhodci);
181
Viz http://soud.cz/rozhodci-dolozka. [citováno 22. 5. 2012].
85
b) všech sporů, které by v budoucnu vznikly z určitého právního vztahu nebo z vymezeného okruhu právních vztahů (rozhodčí doložka). Pravomoc (příslušnost) Rozhodčího soudu k rozhodování sporu může, v souladu s § 1 odst. 2 Řádu pro vnitrostátní spory (dále jako „Řád“), vyplývat z: a) platné rozhodčí smlouvy (viz výše); b) písemných projevů stran v zahájeném rozhodčím řízení, ze kterých je patrná nepochybná vůle podřídit se pravomoci Rozhodčího soudu. Přitom z ustanovení § 1 odst. 4 Řádu vyplývá, že „námitka nedostatku pravomoci (příslušnosti) musí být stranou uplatněna při jejím prvním procesním úkonu.“182 Dle ust. § 1 odst. 4 Řádu nemůže nedostatek pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu vytýkat strana, která se pustila do projednávání sporu ve věci samé, aniž nedostatek pravomoci (příslušnosti) namítla. K pozdějšímu uplatnění námitky se přihlédne jen tehdy, jde-li o věc, která svou povahou nemůže být projednávána v rozhodčím řízení. Žalovaný tak již ve svém prvním úkonu ve věci samé musí vznést námitku nedostatku pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu. Pokud toto žalovaný neučiní, nemají rozhodci jinou možnost, než případnou budoucí námitku nedostatku pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu zamítnout183. V praxi je však dle mého názoru zajímavější způsob stanovení pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu z písemného projevu strany v zahájeném rozhodčím řízení, ze kterého je patrná nepochybná vůle podřídit se pravomoci Rozhodčího soudu. Sporné totiž je, zda takovýmto písemným projevem může být samotné jmenování rozhodce bez toho, že by současně došlo ke vznesení námitky nedostatku pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu k rozhodování sporu. Dle mého názoru lze jednoznačně dovozovat, že v případě, kdy by žalovaná strana pouze jmenovala rozhodce a zároveň nevznesla námitku nedostatku pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu, nebránila by absence argumentace ve věci samé 182
RŮŽIČKA, Květoslav. Rozhodčí řízení před Rozhodčím soudem při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky. 2. rozš. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2005. s. 85.
183
KLEIN, Bohuslav a Martin DOLEČEK. Rozhodčí řízení: výklad je zpracován k právnímu stavu ke dni 1.3.2007. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2007. s. 31.
86
uplatnění námitky nedostatku pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu v tomto podání (tj. při jmenování rozhodce). Ostatně tento závěr lze dovozovat i z názoru prezentovaného v Bělohlávek, A.: Zákon o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů, kde je uvedeno, že: „nebude ovšem na překážku uplatnění práva na námitku nedostatku pravomoci (příslušnosti), jestliže takovou námitku v jednom a tomtéž podání pouze z důvodů procesní opatrnosti spojí s následnou argumentací (procesní obranou) ve věci samé, spolu se jmenováním svého rozhodce.“184 Z tohoto závěru lze dle mého názoru a contrario dovodit, že již při jmenování rozhodce je možné a tedy i z hlediska dalšího postupu nezbytné, vznést případnou námitku nedostatku pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu. Pravomoc Rozhodčího soudu je totiž dána i z důvodu písemných projevů stran v zahájeném řízení, na základě kterých lze dovozovat nepochybnou vůli podřídit se pravomoci Rozhodčího soudu. Podání žalovaného, kdy žalovaný po převzetí žaloby jmenuje rozhodce, aniž vznese námitku nedostatku pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu by se tedy dalo (a dle mého názoru mělo) považovat za jeho nepochybnou vůli podrobit se pravomoci Rozhodčího soudu185. V tomto případě je třeba připustit, že tímto úkonem žalovaný vyjadřuje souhlas s tím, aby byla věc projednána v rozhodčím řízení (kvalifikovaný procesní úkon)186. Jelikož se však nejedná o úkon „ve věci samé“, nejedná se o úkon, v rámci kterého by bylo nezbytné vznést námitku nedostatku pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu k projednávání sporu dle ust. § 15 odst. 2 ZoRŘ (resp. ust. § 1 odst. 4 Řádu) ve smyslu běhu lhůty pro její uplatnění. Ovšem z důvodu možné aplikace ust. § 1 odst. 2 písm. b) Řádu výrazně doporučuji, aby již při jmenování rozhodce žalovaný současně uplatnil námitku nedostatku pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu, resp. aby námitku nedostatku pravomoci uplatnil při prvním podání Rozhodčímu soudu.
184
BĚLOHLÁVEK, Alexander J. Zákon o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů: komentář. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2004. s. 124.
185
RŮŽIČKA, Květoslav. Rozhodčí řízení před Rozhodčím soudem při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky. 2. rozš. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2005. s. 91.
186
KLEIN, Bohuslav a Martin DOLEČEK. Rozhodčí řízení: výklad je zpracován k právnímu stavu ke dni 1.3.2007. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2007. s. 79.
87
I bez ohledu na posouzení lhůty pro podání námitky nedostatku pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu by totiž bylo možné posoudit jmenování rozhodce žalovaným tak, že žalovaný projevil vůli se rozhodčímu řízení podřídit. Pozdější podání (ve věci samé) by tak neměly dle mého názoru mít na posuzování pravomoci (příslušnosti) Rozhodčího soudu vliv. Pokud by se rozhodčí smlouva vztahovala jen na určité vztahy, bylo by možné posoudit tuto situaci tak, že i kdyby pro řešení sporu před Rozhodčím soudem rozhodčí smlouva sjednána nebyla, tak žalovaný svým jmenováním rozhodce pravomoc (příslušnost) rozhodčího soudu založil. Bylo by tedy dle mého názoru možné Rozhodčí soud shledat jako příslušný k projednání žaloby.
5.7 Dílčí závěr V této kapitole jsem se zaměřil na dílčí části a ustanovení samotné developerské smlouvy. Označení smlouvy jako smlouvy developerské dává výkladové vodítko, že předmětem smlouvy by měla být komplexní činnost vedoucí ke zhodnocení daných nemovitostí a realizaci projektu. Primárním předmětem plnění developerské smlouvy je ze strany developera vykonat developerskou činnost a ze strany finálního investora za tuto činnost zaplatit developerovi úplatu. Jelikož je developerská smlouva smlouvou nepojmenovanou, uplatní se pro ni obecná úprava obchodních závazků. Z hlediska splatnosti úplaty to znamená aplikaci ust. § 369a ObchZ, jakožto ochranného ustanovení pro případ splatnosti úplaty a okamžiku vzniku nároku na úhradu úroků z prodlení. Vedle odpovědnosti za vadné plnění se zcela samozřejmě uplatní i odpovědnost za vzniklou škodu. Jedním z několika požadavků vzniku odpovědnosti za škodu je protiprávnost. Protiprávní však nemůže být výkon práva. Dle mého názoru může být porušením právní povinnosti již samotné porušení prevenční povinnosti, dosahuje-li určité intenzity. Uplatňovat nárok na škodu skutečně vzniklou nečiní zpravidla větší obtíže. Domnívám se, že v praxi bude velmi obtížné domoci se náhrady ušlého zisku v jiné, než závěrečné fázi developerského procesu. V jiné fázi není dle mého soudu možné určit, že
88
by bez porušení povinností finálního investora skutečně došlo k dokončení projektu a k zisku developera. Soudím, že není v souladu se smyslem developerské smlouvy, aby se developer zbavoval odpovědnosti za vydání potřebných veřejnoprávních rozhodnutí a jejich nabytí právní moci. Zajištění těchto rozhodnutí je jednou z klíčových povinností developera, který je profesionálem. Považuji za vhodné, aby došlo k vyloučení zákonné úpravy okolností vylučující odpovědnost pro tyto případy. V rámci dalších smluvních ujednání jsem upozorňoval na možná rizika při uzavírání konkurenčních doložek, kdy by za určitých okolností mohlo dojít k narušení hospodářské soutěže. Dále na potřebu řádně se vypořádat se salvátorskou klauzulí a dohodou o poskytnutí součinnosti stran k plnění developerské smlouvy. Z praktického hlediska dále považuji za zajímavou otázku aktuální judikaturu ohledně nemožnosti sjednávat si domněnky ve vztahu k doručování zásilek a v neposlední řadě praktické možnosti postupu při řešení sporů v rámci řízení před Rozhodčím soudem.
89
6 Promlčení Institut promlčení hraje zásadní roli při každém vymáhání práv a povinností, nevyjímaje developerskou činnost. Cílem této části je vysvětlit a definovat základní prvky institutu promlčení a následně je aplikovat na možné praktické problémy v rámci developerského procesu. S ohledem na význam institutu promlčení se budu vybranými otázkami zabývat podrobně. Promlčení práva při realizaci developerského procesu se v teoretické rovině nijak neodchyluje od promlčení v jiných oblastech podnikání či běžného života. Z hlediska praktického uplatnění institutu promlčení však může, s ohledem na smíšený187 charakter developerského procesu, zejména správné stanovení délky a běhu promlčecí doby činit v praxi aplikační potíže.
6.1 Obecně k institutu promlčení Podstatou institutu promlčení je, že jestliže věřitel neuplatní v dané lhůtě své právo u soudu188 nebo způsobem stanoveným zákonem, nemůže se tohoto práva domoci soudní cestou. Uplatnění námitky promlčení je nezbytné provést v rámci soudního řízení. Uplatnění námitky promlčení mimo soudní řízení, např. pouze přípisem věřiteli v rámci reakce na výzvu k úhradě, nemá pro soudní řízení žádný význam a nemohou s ním být spojené zákonné účinky promlčení. „Vzdor nastalému promlčení však věřiteli zůstává jeho promlčené subjektivní občanské právo nadále zachováno. I dlužník zůstává nadále povinným splnit svůj dluh, který tomuto promlčenému právu věřitele odpovídá. Splnil-li proto dlužník svůj promlčený dluh věřiteli – a to bez zřetele k tomu, věděl-li o nastalém promlčení či nikoli – splnil to, co mu byl dlužen (plnil debite). V důsledku toho dlužník nemůže s úspěchem
187
Jak je uvedeno v této práci, v developerském procesu dochází ke vzniku závazků dle občanského i obchodního práva.
188
Případně rozhodčí žalobou, jak je blíže uvedeno dále v této práci. Pro zjednodušení dále používán jen výraz „soud“.
90
požadovat na věřiteli zpět to, co mu plnil z titulu bezdůvodného obohacení (nejde tedy o plnění poskytnuté indebite – § 455 odst. 1 ObčZ, § 389 ObchZ).“189 Jak občanský zákoník, tak i obchodní zákoník obsahují zvláštní samostatnou úpravu promlčení190. Úprava promlčení obsažená v obou těchto zákonech je kogentní.
6.2 Aktivní legitimace k uplatnění námitky promlčení S ohledem na zásadu rovnosti stran stanovenou v ust. čl. 96 odst. 1 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky a v obecném ustanovení čl. 1 zákona č. 2/1993 Sb., o vyhlášení LISTINY ZÁKLADNÍCH PRÁV A SVOBOD jako součásti ústavního pořádku České republiky, příp. v ust. § 18 zákona č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a výkonu rozhodčích nálezů (dále jako „ZoRŘ“), však nemůže soud k promlčení přihlížet z vlastní iniciativy, ale pouze na námitku dlužníka (žalovaného) či subjektu v obdobném procesním postavení jako dlužník, tj. vedlejšího účastníka na straně žalovaného. Podstatou vedlejšího účastenství v občanském soudním řízení je, že vedlejší účastník je v řízení zásadně oprávněn ke všem úkonům (s výjimkou dispozice s řízením a s jeho předmětem), k nimž je oprávněn hlavní účastník191, a tyto úkony činí právě ve prospěch (a s účinky pro) hlavního účastníka, jehož ve sporu podporuje. Uplatnění námitky započtení jako obrany proti žalobě je procesním právem účastníka řízení (žalovaného) a stejné právo má ve smyslu ust. § 93 odst. 3 OSŘ tedy i vedlejší účastník, který v řízení vystupuje na jeho straně. Na skutečnosti, že jde o procesní právo, nic nemění skutečnost, že pomocí obrany proti žalobě se uplatňují rovněž námitky vycházející z hmotněprávní úpravy, jako např. námitka promlčení, neboť je procesní právo žalovaného tyto námitky uplatnit, a není podstatné, zda mají původ v hmotném nebo jen v procesním právu192.
189
ŠVESTKA, Jiří in ŠVESTKA Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ, Milan HULMÁK a kolektiv. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009. s. 584 či podobně rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Cdo 3752/2009 ze dne 31. 8. 2011.
190
viz ust. § 100 a násl. ObčZ a ust. § 387 a násl. ObchZ.
191
viz rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 539/2008, ze dne 19. 2. 2009.
192
srov. obdobně rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 7. 7. 2005, sp. zn. 21 Cdo 2313/2004.
91
Oproti tomu námitka promlčení vznesená ze strany třetí osoby, např. svědka či soudního znalce, nemůže být dle mého názoru s ohledem na znění ust. § 100 odst. 1 ObčZ či § 388 odst. 1 ObchZ podnětem pro nepřiznání práva věřiteli z důvodu promlčení.
6.3 Uplatnění námitky promlčení ve vztahu k dobrým mravům a zásadě poctivého obchodního styku K dlužníkem vznesené námitce promlčení ovšem soud dle mého soudu nemůže přistupovat automaticky a bez dalšího rozhodnout tak, že právo věřiteli nepřizná. Soud se při uplatnění námitky promlčení musí zabývat rovněž souladem uplatnění námitky promlčení s dobrými mravy193 či se zásadami poctivého obchodního styku194. Soulad výkonu práva, tedy i uplatnění námitky promlčení s dobrými mravy či zásadami poctivého obchodního styku195 je korektivem, na základě kterého soud nepřizná takovému výkonu práva účinky, neboli k němu nepřihlíží. Posouzení souladu výkonu práva s dobrými mravy či zásadami poctivého obchodního styku je vždy aktem individuální aplikace práva soudem196. Nejvyšší soud opakovaně judikoval, že „dobrým mravům zásadně neodporuje, namítá-li někdo promlčení práva uplatňovaného vůči němu, neboť institut promlčení přispívající k jistotě v právních vztazích je institutem zákonným a tedy použitelným ve vztahu k jakémukoliv právu, které se podle zákona promlčuje.“197 Nejvyšší soud dále uvedl, že uplatnění námitky promlčení by se dobrým mravům příčilo jen ve výjimečných případech, kdy by bylo výrazem zneužití tohoto práva na úkor té strany, která nezavinila marné uplynutí promlčecí doby. Zároveň by však musel být zánik nároku v důsledku promlčení natolik tvrdým postihem ve srovnání s rozsahem a charakterem jím uplatňovaného práva a s důvody, pro které druhá strana své právo včas
193
Viz ust. § 3 odst. 1 ObčZ.
194
Viz ust. § 265 ObchZ.
195
Vzájemný vztah těchto dvou institutů viz výše v této práci.
196
Nález Ústavního soudu I. ÚS 2216/09 ze dne 31. 5. 2011.
197
Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 1839/2000 ze dne 22. 08. 2002, či obdobně rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 129/2010, ze dne 27. 3. 2012.
92
neuplatnila. Nezbytné by však bylo, aby tyto okolnosti byly naplněny v natolik výjimečné intenzitě, že by byl odůvodněn tak takový zásah do principu právní jistoty, jakým je odepření práva uplatnit námitku promlčení198. Domnívám se, že případem uplatnění námitky promlčení v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku resp. dobrými mravy by mohlo být uplatnění námitky promlčení v případě nároku promlčeného z důvodu neplatnosti ujednání o lhůtě splatnosti pro rozpor s ust. § 369a odst. 4 ObchZ. Jak bylo uvedeno výše, dané ustanovení slouží na ochranu slabší strany, jež je věřitelem a považuji za nepřípustné, aby neplatnost ujednání, která má být účastníkovi k dobru mu byla ve výsledku k tíži takovým způsobem, že by došlo k promlčení jeho práva.
6.4 Běh promlčecí doby Dle ust. § 101 ObčZ běží promlčecí doba ode dne, kdy právo mohlo být vykonáno poprvé, a to objektivně určeno. „Tímto dnem je zásadně den, kdy právo bylo možno odůvodněně vykonat podáním návrhu (žaloby) u soudu neboli kdy se právo stalo nárokem (actio nata). Actio nata nastává ve většině případů splatností dluhu, tj. dnem, kdy měl dlužník poprvé splnit dluh, resp. započít s jeho plněním. Tato splatnost může být určena dohodou či stanovena právním předpisem nebo rozhodnutím orgánu.“199 Byla-li splatnost dluhu dohodnuta ve prospěch věřitele, tj. ponechána na jeho vůli, je dlužník v takovém případě povinen podle ust. § 563 ObčZ splnit dluh prvého dne poté, kdy byl o jeho splnění věřitelem požádán. Obdobnou úpravu obsahuje i obchodní zákoník v ust. § 340, příp. ust. § 342 odst. 3. Věřitel může dlužníka požádat o jeho splnění kdykoli, prakticky okamžitě po vzniku právního vztahu. „Za den rozhodný pro počátek běhu promlčecí doby je v takovém případě nezbytné považovat den, který bezprostředně následuje po vzniku právního vztahu a nikoli den, kdy došlo ke splatnosti dluhu. Akceptování názoru o vázanosti počátku běhu promlčecí doby na den splatnosti dluhu a nikoli na den vzniku právního vztahu, ze kterého dlužníku vznikla povinnost k
198
Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 1839/2000 ze dne 22. 08. 2002, či obdobně rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 25 Cdo 129/2010, ze dne 27. 3. 2012.
199
ŠVESTKA, Jiří in ŠVESTKA Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ, Milan HULMÁK a kolektiv. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009. s. 597.
93
plnění, by znamenalo nepřípustné posunutí počátku běhu promlčecí doby prakticky na neomezenou dobu podle libovůle věřitele.“200 Takto však může dojít k situaci, že právo, resp. pohledávka bude promlčena dříve, než se stane splatnou, což vzbuzuje v odborných kruzích pochybnosti201. Speciálním případem je lhůta splatnosti stanovená v souladu s ust. § 369a ObchZ, jak je rozvedeno výše v této práci. Na běh promlčecí doby nevykonaného práva nemají žádný vliv upomínky, výzvy k úhradě či jiné uplatnění práva, než uplatněním u soudu či způsobem, jakým stanoví zákon. Uznání dluhu dle ust. § 558 ObčZ, resp. uznání závazku dle ust. § 323 ObchZ mají za následek přerušení běhu promlčecí doby. Dle ust. § 110 ObčZ platí, že bylo-li právo dlužníkem písemně uznáno co do důvodu i výše, promlčuje se za deset let ode dne, kdy k uznání došlo; byla-li však v uznání uvedena lhůta k plnění, běží promlčecí doba od uplynutí této lhůty. Obchodní zákoník upravuje běh promlčecí doby v případě uznání závazku tak, že uzná-li dlužník písemně svůj závazek, běží nová čtyřletá promlčecí doba od tohoto uznání. Za uznání závazku se považuje placení úroků (v rozsahu částky, z níž se úroky platí), či plní-li dlužník částečně svůj závazek, jestliže lze usuzovat, že plněním dlužník uznává i zbytek závazku202. V souladu s ustanovením § 408 ObchZ však skončí promlčecí doba nejpozději po uplynutí 10 let ode dne, kdy počala poprvé běžet, a to bez ohledu na to, zda byl závazek uznán. Občanský zákoník takové absolutní omezení promlčecí doby neobsahuje a uznat dluh je možné i opakovaně a prakticky tím oddalovat promlčení do nekonečna, což může být shledáváno v rozporu se základním účelem promlčení203. S ohledem na zásadní dispozitivnost soukromého práva však nepovažuji oddalování promlčení „do nekonečna“ za problémové či nepřípustné, není-li to v rozporu s oprávněným zájmem stran či nezvýhodňuje-li to nepřípustně některou ze stran.
200
Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn 33 Cdo 2634/2008, ze dne 28. 1. 2011.
201
ŠVESTKA, Jiří in ŠVESTKA Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ, Milan HULMÁK a kolektiv. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009. s. 598.
202
Viz ust. § 407 odst. 2 a 3.
203
ŠVESTKA, Jiří in ŠVESTKA Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ, Milan HULMÁK a kolektiv. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009. s. 618.
94
Dle úpravy § 110 ObčZ se právo přiznané pravomocným rozhodnutím soudu nebo jiného orgánu, promlčuje se za deset let ode dne, kdy mělo být podle rozhodnutí plněno. Obchodní zákoník však takovéto ustanovení neupravuje. Obchodní zákoník však obsahuje úpravu dle ust. § 408 odst. 2, dle které lze právo zahájit řízení o výkonu rozhodnutí do tří měsíců ode dne, kdy mohlo být zahájeno. To platí, i pokud bylo právo pravomocně přiznáno později než tři měsíce před uplynutím promlčecí doby nebo po jejím uplynutí. Otázkou v daném případě tak je, zda tuto úpravu vztahovat pouze k obecné omezující 10 leté lhůtě či zda i ke konkrétním promlčecím lhůtám. Vzhledem k systematickému zařazení ust. § 408 odst. 2 ObchZ se domnívám, že se předmětné ustanovení vztahuje toliko k limitní 10 leté promlčení době. Ust. § 402 ObchZ stanoví, že promlčecí doba přestává běžet, když věřitel za účelem uspokojení nebo určení svého práva uplatní své právo v soudním či obdobném řízení a obchodní zákoník neobsahuje ustanovení o pokračování běhu promlčecí doby pro případ přiznání práva. Domnívám se tedy, že výkladem této úpravy je nezbytné dojít k závěru, že se běh základní promlčecí doby, poté co přestala běžet, se neobnovuje. V takovém případě dochází k aplikaci ustanovení § 408 ObchZ a je možné a nezbytné zahájit výkon rozhodnutí v limitní promlčecí době 10 let od počátku běhu lhůty pro uplatnění práva s vědomím speciální úpravy dle ust. § 408 odst. 2 ObchZ.
6.5 Vybraná specifika promlčení dle občanského zákoníku Dle ust. § 100 odst. 2 ObčZ promlčení podléhají všechna práva majetková s výjimkou práva vlastnického204. Promlčecí doba dle občanského zákoníku je obecně tříletá. Promlčení práva na plnění nečiní v obecné rovině větší aplikační potíže, za právo majetkové se však považuje i právo na odstoupení od smlouvy205 a jako takové se rovněž promlčuje. Dle výkladu příslušných rozhodnutí Nejvyššího soudu tak tedy v případě, že dlužník namítne důvodně promlčení tohoto práva věřitele, účinky odstoupení od smlouvy vůči němu nenastanou. Aplikačně spornou otázkou však dle
204
Výjimka dle ust. § 100 odst. 2 věty druhé a třetí a odst. 3 ObčZ je pro účely této práce bezpředmětná.
205
Viz konstantní judikatura Nejvyššího soudu, např. rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 33 Odo 633/2003 ze dne 9. 12. 2004 či sp, zn. 30 Cdo 2047/2006 ze dne 16. 1. 2007.
95
mého názoru zůstává, kdy v tomto případě začíná běh promlčecí doby. Toto Nejvyšší soud vykládá jakožto den následující po prvním dni, kdy byla odstupující strana oprávněna od smlouvy odstoupit, a to po zohlednění zákonných a smluvních podmínek odstoupení od smlouvy. Problémem těchto případů je, „že podle platného občanského zákoníku lze právo vykonat (§ 100 odst. 1) pouze podáním žaloby; v tomto případě odstoupení od smlouvy se však právo vykonává jednostranným hmotněprávním úkonem adresovaným věřiteli.“206 Řešení můžeme nalézt buď v rozšíření úpravy promlčení i na tyto případy (tak to učinil § 390 ObchZ), anebo stanovit pro tyto případy prekluzi nevykonaného práva. Takovýto názor však nemůže dle mého názoru obstát, neboť dle ust. § 100 se právo promlčí v případě, jestliže nebylo vykonáno v době v tomto zákoně stanovené. Uplatněním oprávněného odstoupení od smlouvy a z toho vyplývajícím zánikem smlouvy je však toto právo konzumováno a zaniká, jelikož zákon nepožaduje ani nepředpokládá k nabytí účinnosti odstoupení od smlouvy žádnou konfirmaci druhé stany, její vyjádření či žádný jiný právní úkon. V opačném případě by se nejednalo o odstoupení od smlouvy, ale např. o dohodu o ukončení platnosti smlouvy. Ostatně požadavek na uplatnění odstoupení od smlouvy u soudu by v praktickém důsledku znamenal, že takovéto právo lze uplatňovat toliko zahájením soudního řízení. Takový závěr je však zcela v rozporu se smyslem dané právní úpravy a rovněž se zásadami civilního práva. Oproti tomu v situaci, kdy se promlčuje právo na plnění, je zřejmé, že výzvou k plnění zaslanou dlužníkovi k zániku práva jeho konzumací nedochází do okamžiku, kdy bude druhou stranou plněno, a je třeba takové právo uplatnit u soudu dle ust. § 112 ObčZ. Obchodní zákoník v tomto aplikační obtíže nepřináší, neboť obsahuje úpravu uvedenou v ust. § 391 odst. 2 ObchZ. V případě, že závazkem je něčeho se zdržet, popř. něco snášet či trpět, je počátek běhu promlčecí doby vázán na okamžik, kdy dojde k porušení této povinnosti. Promlčecí doba tedy začíná běžet dnem následujícím po dni, kdy došlo k porušení této povinnosti. Obchodní zákoník tuto úpravu výslovně obsahuje v ust. § 392 odst. 1 ObchZ.
206
ŠVESTKA, Jiří in ŠVESTKA Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ, Milan HULMÁK a kolektiv. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009. s. 590.
96
6.6 Vybraná specifika promlčení dle obchodního zákoníku Dle ust. § 387 ObchZ podléhají promlčení všechna práva ze závazkových vztahů s výjimkou práva vypovědět smlouvu na dobu neurčitou207. Rozsah práv podléhajících promlčení je tak dán na prakticky veškerá práva, která některé ze stran vzniknou z obchodního závazkového vztahu. Práva vzniklá z jiného závazkového vztahu než obchodního (tj. vztahu, jež nespadá dle ust. § 261 či § 262 ObchZ do režimu obchodních závazků) se promlčují dle úpravy obsažené v občanském zákoníku. Podle ust. § 489 ObčZ, které platí i pro vztahy spadající dle ust. § 261 či § 262 ObchZ do režimu obchodních závazkových vztahů platí, že závazky vznikají z právních úkonů, zejména ze smluv, jakož i ze způsobené škody, z bezdůvodného obohacení nebo z jiných skutečností uvedených v zákoně. Závazkovým vztahem mezi podnikateli ve smyslu ust. § 261 odst. 1 ObchZ, případně závazkovým vztahem dle ust. § 261 odst. 2 a 3 či § 262 ObchZ, jsou tak nejen vztahy ze smluv, ale i ze způsobené škody nebo z bezdůvodného obohacení, pokud splňují předpoklady dle ust. § 261 a § 262 ObchZ. Promlčecí doba je dle ust. § 397 ObchZ pro obchodní závazkové vztahy v délce čtyř let, nestanoví-li zákon jinak. Objevují se jak názory, že je v ust. § 397 ObchZ myšlen toliko obchodní zákoník208, tak názory, že je v ust. § 397 ObchZ myšlen jakýkoliv zákon209, tedy že se odlišná úprava uplatní ve zvláštních případech, které nejsou obchodním zákoníkem speciálně upraveny, např. právem na vydání bezdůvodného obohacení. Na základě tohoto výkladu by bylo nutné aplikovat občanský zákoník v souladu s ust. § 1 odst. 2 ObchZ, který staví obchodní zákoník do pozice speciální úpravy vůči občanskému zákoníku a přímo stanoví, že nelze-li některé otázky řešit podle ustanovení obchodního zákoníku, řeší se podle předpisů práva občanského. Obchodní zákoník obsahuje obecnou úpravu promlčení včetně stanovení promlčecí doby, a lze tedy promlčení bezdůvodného obohacení v tomto rozsahu subsumovat pod
207
Tato výjimka dle druhé části věty je podstatná. V případě její absence by se aplikoval obdobný postup, jako u práva na odstoupení od smlouvy, tedy pokud by nedošlo k výpovědi do uplynutí promlčecí doby (dle ObčZ tříleté, dle ObchZ čtyřleté) počítané ode dne následujícího po uzavření smlouvy, nebylo by možné již smlouvu dále vypovědět.
208
Rozsudek Nejvyššího soudu z 27. 08. 2003, sp. zn. 29 Odo 813/2001.
209
Srovnej s formulací ust. § 1 odst. 2 ObchZ: „…tento zákon…“.
97
úpravu obchodního zákoníku. Domnívám se však, že pokud přisvědčíme názoru, že ust. § 397 ObchZ má na mysli jakýkoliv zákon, k čemuž vede jazykový a logický výklad daného ustanovení v porovnání s ustanovením § 1 odst. 2 ObchZ, obsahuje obchodní zákoník přímý odkaz na občanský zákoník a tam obsaženou úpravu promlčecí doby bezdůvodného obohacení. Nejvyšší soud však již opakovaně judikoval, že „Skutečnost, že obchodní zákoník výslovně neupravuje počátek běhu promlčecí doby a její délku, pokud jde o právo na vydání bezdůvodného obohacení (na rozdíl od občanského zákoníku - srov. jeho § 107), pak neznamená nutnost aplikace právní úpravy občanského zákoníku, nýbrž pouze to, že tyto otázky je zapotřebí řešit dle obecných ustanovení obchodního zákoníku o promlčení (dle jeho § 391 a § 397). Jelikož obchodní zákoník je v poměru k občanskému zákoníku předpisem zvláštním (lex specialis), což platí i pro obecná ustanovení obchodního zákoníku upravující promlčení (§ 391 a § 397) v poměru k ustanovení § 107 občanského zákoníku, platí, že při řešení otázky promlčení práva na vydání bezdůvodného obohacení v obchodních vztazích, se použije především právní úprava obsažená v obchodním zákoníku.“210 Tento závěr je v souladu s nálezem Ústavního soudu ze dne 8. července 1999, sp. zn. III. ÚS 140/99, kdy v tomto nálezu Ústavní soud konstatoval, že rozhodující pro řešení otázky, který právní předpis je nutno použít (při posuzování promlčení nároku na vydání bezdůvodného obohacení), je podstata společenského vztahu, v němž podnikatel vystupoval. Obchodní zákoník připouští odchylné stanovení délky promlčecí doby dohodou stran, kdy strana, vůči níž se právo promlčuje, může písemným prohlášením druhé straně prodloužit promlčecí dobu, a to i opakovaně; celková promlčecí doba nesmí být delší než 10 let od doby, kdy počala poprvé běžet. Toto prohlášení lze učinit i před počátkem běhu promlčecí doby211. Podstatnou speciální úpravou obchodního zákoníku je úprava dle ust. § 405 odst. 2 ObchZ. Běh promlčecí doby se staví v případě uplatnění práva v soudním nebo rozhodčím řízení212. Jestliže však v tomto řízení nebylo rozhodnuto ve věci samé, platí,
210
Rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 35 Odo 619/2002 ze dne 18. 6. 2003.
211
Viz ust. § 402 ObchZ.
212
Viz ust. § 402 a § 404 ObchZ.
98
že promlčecí doba nepřestala běžet s tím, že pokud v době skončení tohoto soudního nebo rozhodčího řízení promlčecí doba již uplynula nebo jestliže do jejího skončení zbývá méně než rok, prodlužuje se promlčecí doba tak, že neskončí dříve než jeden rok ode dne, kdy skončilo soudní nebo rozhodčí řízení.
6.7 Výklad ust. § 397 ObchZ Jak bylo uvedeno výše, výklad ust. § 397 ObchZ má zásadní dopad do stanovení délky a běhu promlčecí doby. V aktuální judikatuře tedy vládne názor, že se promlčení práv vzniklých z obchodních závazkových vztahů řídí obchodním zákoníkem. Závazkový vztah se může řídit obchodním zákoníkem buď na základě ust. § 261 ObchZ a zjednodušeně řečeno tedy nezávisle na jejich vůli, kdy záleží na postavení stran a charakteru plnění, nebo na základě dohody stran dle ust. § 262 ObchZ, kdy strany dobrovolně podřizují svůj závazkový vztah obchodnímu zákoníku213. V případě absence dohody dle ust. § 262 ObchZ je tedy zásadní určit, s ohledem na ust. § 261 ObchZ, podstatu společenského vztahu, v němž strany vystupovaly. Práva vzniklá ze závazkového vztahu mezi podnikateli, jestliže při jejich vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají jejich podnikatelské činnosti či mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb či ze závazkových vztahů uvedených v ust. § 261 odst. 3 a odst. 4 ObchZ, by podléhala úpravě institutu promlčení dle obchodního zákoníku. To bez ohledu na to, zda je právo, které podléhá promlčení konstituováno na základě obchodního zákoníku či předpisů občanského práva. V případě, že by však závazkový vztah nesplňoval podmínky dle ust. § 261 ObchZ, a tedy by se nejednalo o práva vzniklá ze závazkového vztahu mezi podnikateli, jestliže při jejich vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají jejich podnikatelské činnosti či mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb či ze závazkových vztahů uvedených v ust. § 261 odst. 3 a odst. 4 ObchZ,
213
S korekcí dle ust. § 262 odst. 1, věta druhá a dle ust. § 262 odst. 4 ObchZ.
99
podléhaly by úpravě obsažené v obchodním zákoníku toliko ty závazkové vztahy, u kterých by o tom strany uzavřely písemnou dohodu. Otázkou pak je, jakou úpravou se bude řídit promlčení práv ze závazkových vztahů, na jejichž podřízení obchodnímu zákoníku se strany výslovně písemně nedohodly, ale které však vznikly z těchto obchodních závazkových vztahů či v souvislosti s nimi214. Rovněž na tuto situaci by se dal analogicky aplikovat závěr z četných rozhodnutí Nejvyššího soudu, že nedošlo-li k řádnému uzavření obchodněprávní smlouvy, řídí se režim promlčení bezdůvodného obohacení z této „neuzavřené“ smlouvy rovněž obchodním zákoníkem. Tento závěr by však ve výsledku konkuroval ust. § 262 odst. 1 a odst. 2 ObchZ, kdy si strany mohou sjednat pouze písemně, že se jejich závazkový vztah bude řídit obchodním zákoníkem. Nebyla by smlouva obsahující toto ujednání platně uzavřena, byla by tím narušena i platnost dohody o podřízení závazkového vztahu obchodnímu zákoníku. Další překážkou pro podřízení se úpravě obchodního zákoníku by dle mého názoru byla absence dostatečně určité a specifikované dohody o podřízení těchto mimosmluvních závazkových vztahů pod režim obchodního zákoníku, jelikož zde není dána podstata společenského vztahu, která by odůvodňovala podřízení úpravě pro obchodní závazkové vztahy, jak konstituoval Ústavní soud ve svém nálezu ze dne 8. července 1999, sp. zn. III. ÚS 140/99.
6.8 Prodloužení promlčecí doby zahájením soudního řízení Jak bylo psáno výše, promlčecí doba v případě skončení zahájeného soudního či rozhodčího řízení bez rozhodnutí ve věci samé neskončí dříve než jeden rok ode dne, kdy toto řízení skončilo. Za ukončení řízení bez rozhodnutí ve věci samé a tedy za procesní rozhodnutí, jimiž se řízení končí, lze považovat zejména usnesení o zastavení řízení na základě zpětvzetí návrhu žalobcem. Dle ust. § 96 odst. 2 OSŘ je třeba k zpětvzetí žaloby souhlas žalovaného, jinak není účinné, to neplatí, dojde-li ke zpětvzetí návrhu dříve, než začalo jednání. Dále není rozhodnutím ve věci samé usnesení o zastavení řízení pro nedostatek podmínky řízení dle ust. § 106 OSŘ, neboť
214
Např. právo na vydání bezdůvodného obohacení z neplatné smlouvy či právo na náhradu škody z předsmluvní či mimosmluvní odpovědnosti.
100
projednání věci před obecným soudem brání uzavřená rozhodčí smlouva215. Obdobně platí ust. § 15 ve spojení s ust. § 23 písm. b) ZoRŘ pro zastavení rozhodčího řízení v případě nedostatku pravomoci k rozhodování. Dle ust. 82 OSŘ je řízení zahájeno dnem, kdy došel soudu návrh na jeho zahájení, resp. dle § 14 ZoRŘ216 se rozhodčí řízení zahajuje žalobou a je zahájeno dnem, kdy žaloba došla stálému rozhodčímu soudu nebo rozhodci. Pro zahájení řízení není podstatné, zda byl či bude uhrazen soudní poplatek či poplatek za rozhodčí řízení. V případě neuhrazení soudního poplatku soud zpravidla217 řízení zastaví218. Zastavení řízení pro neuhrazení soudního poplatku (poplatku za rozhodčí řízení) je rovněž rozhodnutím o zastavení řízení bez rozhodnutí ve věci samé. Na základě výše uvedeného je tak možné prodloužit promlčecí dobu práv vzniklých z vztahů, spadajících dle ust. § 261 či 262 ObchZ do režimu obchodního zákona, o jeden rok a to i opakovaně, nejvýše však na dobu 10 let ode dne, kdy počala poprvé běžet219. K obdobnému závěru dospěl rovněž Rozhodčí soud při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky ve svém rozhodnutí Rsp 196/02220. Z formulace daného ustanovení § 405 odst. 2 ObchZ vyplývá, že daným postupem se však neprodlužuje promlčecí doba, pokud uplynula již před uplatněním práva v soudním nebo rozhodčím řízení.
6.9 Dílčí závěr Určení správného právního režimu, pod který spadá úprava promlčecí doby a jeho aplikace, mají zásadní vliv na stanovení délky promlčecí doby, její běh, resp. stavení či přerušení a možnosti její modifikace. Mylné určení tohoto právního režimu tak může
215
Viz usnesení Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Cdo 1881/2011, ze dne 30. 11. 2011.
216
Stejně tak ust. § 16 Řádu: „Rozhodčí řízení se zahajuje podáním žaloby Rozhodčímu soudu.“
217
Viz ust. § 9 odst. 4 Zákona o soudních poplatcích.
218
Obdobná úprava dle ust. § 40 Řádu.
219
Viz ust. § 408 ObchZ.
220
Rejstřík rozhodnutí Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky – rok 2002.
101
zmařit úspěch žaloby. Proto jsem se v této části mé práce zabýval možnostmi institutu promlčení v obecném měřítku a následně ve vztahu k vybraným praktickým otázkám. V případě, že by ve smlouvě nebyla sjednána splatnost závazku, případně by dohoda o splatnosti závazku byla shledána neplatnou, došlo by k podstatné změně běhu promlčecí doby s tím důsledkem, že by zákonná či sjednaná promlčecí doba počala běžet již den následující po vzniku závazku, jak je uvedeno výše v této práci. Na tuto skutečnost je třeba pamatovat jak při uzavírání smluv, tak při následném plnění a vymáhání práv a povinností z této smlouvy. Prodloužit promlčecí dobu práv vzniklých z vztahů spadajících do režimu obchodního zákona lze zahájením soudního (či rozhodčího) řízení bez samotného rozhodnutí ve věci.
102
7 Řešení sporů v rámci rozhodčího řízení Jak bylo uvedeno výše v této práci, jedním z ustanovení, které se v rámci developerské smlouvy dle mého názoru často vyskytují, je ustanovení o řešení sporů v rámci rozhodčího řízení. Příslušností a pravomocí Rozhodčího soudu jsem se zabýval výše v kapitole 5.6.5 této práce. V této práci zatím neřešenou otázkou, prakticky vhodně využitelnou v praxi, však zůstala aplikace ustanovení o vyloučení rozhodce a možností případného zrušení rozhodčího nálezu. Nehodlám se zabývat pouze teoretickou rovinou uvedených otázek, ale v následujícím textu upozorním na praktické možnosti aplikace daných institutů.
7.1 Vyloučení rozhodce Rozhodce je z projednání sporu vyloučen v případě, že existují okolnosti, které by mohly vzbudit oprávněné pochybnosti o jeho nepodjatosti221. Dle ust. § 22 Řádu je každá ze stran oprávněna odmítnout rozhodce, předsedu rozhodčího senátu nebo jediného rozhodce, jestliže má důvodnou pochybnost o jeho (jejich) nepodjatosti. Zcela zjevným příkladem nedostatku nepodjatosti je dle mého názoru případ, kdy je rozhodcem jmenována osoba, která je nebo v minulosti byla právním zástupcem nebo zmocněncem některého z účastníků. A to bez ohledu na to, zda je předmětem takového vztahu otázka či okruh úkonů, nějak souvisejících s předmětem sporu projednávaného v rozhodčím řízení. Už jen jednorázové právní zastoupení realizované může mít dle mého názoru za daných okolností za následek tak úzké vazby s účastníkem, že tyto mají za následek vyloučení rozhodce222. Nemohu však souhlasit s názorem, že možné vyloučení rozhodce ve smyslu ust. § 8 ZoRŘ je nutné vykládat pouze jako závislost rozhodce na průběhu a výsledku sporu. I pokud by rozhodce nebyl ekonomicky či jinak závislý na výsledku sporu, může rozhodovat jako podjatý. Není nezbytně nutné, aby byl rozhodce na některé ze stran ekonomicky závislý, ani nemusí jít o osobní či subordinační závislost. Důvodem
221
Viz ust. § 11 ZoRŘ.
222
BĚLOHLÁVEK, Alexander J. Zákon o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů: komentář. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2004. s. 81.
103
podjatosti rozhodce může být dle mého soudu i zájem rozhodce na zachování dobrých vztahů či osobních vazeb s některou ze stran či s jejím právním zástupcem. Případná podjatost konkrétního rozhodce sice navenek není zjistitelná, ZoRŘ však nevyžaduje, aby byla prokázána či spolehlivě zjištěna. Dle ZoRŘ je pro vyloučení rozhodce dostatečné, pokud existují okolnosti, které by mohly vzbudit oprávněné pochybnosti o nepodjatosti konkrétního rozhodce. Podstatné tedy není, zda na straně konkrétního rozhodce je či není podjatost ve prospěch některé ze stran dána ve skutečnosti, podstatné je pouze to, zda by za obdobných okolností podjatost, objektivně posuzováno, zřejmě dána byla nebo být mohla223. Pochybnosti o nepodjatosti rozhodce mohou spočívat ve vztazích rozhodce se zástupcem takové strany. Pochybnosti o nepodjatosti rozhodce by mohly vzbudit i další nepřímé vztahy mezi rozhodcem a některou ze stran224. Jmenovaný rozhodce by měl o takovémto stavu strany informovat na základě povinnosti dané ust. § 8 ZRŘ, kdy musí oznámit veškeré okolnosti, které by mohly vzbudit oprávněné pochybnosti o jeho nepodjatosti a pro něž by byl jako rozhodce vyloučen. Podle ust. § 11 ZoRŘ je již určený nebo jmenovaný rozhodce vyloučen z projednání věci, pokud dodatečně vyjdou najevo okolnosti, jež jsou způsobilé vzbudit oprávněné pochybnosti o jeho nepodjatosti. Důvodem je v podstatě domněnka strany, jež má důvodné pochybnosti o nepodjatosti rozhodce. Není tedy dle mého názoru nezbytné, aby okolnosti, na základě kterých je pochybnost o nepodjatosti rozhodce dovozována, byly prokázány.
7.2 Zrušení rozhodčího nálezu Rozhodčí řízení je zpravidla jednoinstanční. Neznamená to však, že neexistuje možnost přezkumu rozhodčího nálezu. Tuto možnost dává ust. § 31 an. ZoRŘ. K řízení
223
KLEIN, Bohuslav a Martin DOLEČEK. Rozhodčí řízení: výklad je zpracován k právnímu stavu ke dni 1.3.2007. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2007. s. 38.
224
KLEIN, Bohuslav a Martin DOLEČEK. Rozhodčí řízení: výklad je zpracován k právnímu stavu ke dni 1.3.2007. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2007. s. 39.
104
o zrušení rozhodčího nálezu je dle ust. § 43 ZoRŘ místně příslušný soud, v jehož obvodu se konalo rozhodčí řízení. Názor uvedený v rozsudku Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Odo 1528/2005 ze dne 25. 4. 2007 ohledně vzájemného vztahu OSŘ a ZoRŘ: „Vztah obou právních norem je upraven § 30 zákona o rozhodčím řízení, podle kterého nestanoví-li zákon jinak, užijí se na řízení před rozhodci přiměřeně ustanovení občanského soudního řádu. Z použití termínu přiměřeně vyplývá, že rozhodčí řízení nepodléhá občanskému soudnímu řádu přímo a jeho jednotlivá ustanovení nelze použít v rozhodčím řízení mechanicky. Ono přiměřené znamená především zohlednění obecných zásad, na nichž stojí české rozhodčí řízení, to znamená použití norem občanského soudního řádu pod obecným rámcem zásad českého rozhodčího řízení“. Dále Nejvyšší soud prezentoval v rozsudku sp. zn. 23 Cdo 3749/2008 ze dne 26. 5. 2010, že rozhodčí senát pochybil, jestliže ve smyslu § 118a odst. 3, popř. 119a odst. 1 OSŘ dotčenou stranu nevyzval, aby bez zbytečného odkladu navrhla důkazy potřebné k prokázání všech svých sporných tvrzení, pokud zjistil, že tyto důkazy dosud neoznačila. Tato poučovací povinnost však nemůže být dle mého názoru shledána za splněnou obecnou výzvou Rozhodčího soudu, aby strana doložila veškeré důkazy k prokázání svých tvrzení. Má-li být smyslem této poučovací povinnosti poučení strany k předložení důkazů ohledně podstatných tvrzení, je nutné v daném poučení přesně specifikovat, o jaké tvrzení strany má jít. V opačném případě by docházelo k absurdnímu závěru, že by formálně byla poučovací povinnost splněna, ale bez jakýchkoliv reálných dopadů do daného sporu. Poučovací povinnost by se tak stala pouze úkonem formalisticky splňujícím požadavky zákona bez ohledu na jeho skutečný záměr a smysl. Rovněž by se daná poučovací povinnost Rozhodčího soudu stala nepřezkoumatelnou. Takový postup však není v souladu s principy a zásadami demokratického právního řádu.
7.3 Dílčí závěr V této kapitole jsem se zabýval otázkami, jež jsou dle mého soudu v praxi rozhodčího řízená podceňovány a nedostatečně řešeny, ačkoliv mohou mít podstatný vliv pro konečný výsledek sporu. Rozhodce je z projednání sporu vyloučen v případě, že existují okolnosti, které by mohly vzbudit oprávněné pochybnosti o jeho nepodjatosti. Není tedy dle mého názoru 105
nezbytné, aby okolnosti, na základě kterých je pochybnost o nepodjatosti rozhodce dovozována, byly prokázány. Za tyto okolnosti lze dle mého názoru vedle zřejmých důvodů považovat i například osobní zájem rozhodce na zachování dobrých osobních vazeb mezi ním a některou ze stran sporu či jejich společná minulost. Vztah OSŘ a ZoRŘ je upraven v ust. § 30 ZoRŘ, podle kterého nestanoví-li zákon jinak, užijí se na řízení před rozhodci přiměřeně ustanovení občanského soudního řádu. Z tohoto hlediska může být důvodem pro zrušení rozhodčího nálezu nesplnění poučovací povinnosti dle ust. § 118a odst. 3, popř. 119a odst. 1 OSŘ.
106
8 Závěr Cílem této práce bylo vypořádat se s vybranými otázkami vycházejícími z developerské činnosti, jejichž výskyt jsem zaznamenal v praxi. Za tímto účelem jsem provedl teoretický rozbor těchto otázek a uvedl možnosti jejich praktické aplikace. Nebylo v možnostech této práce se zabývat veškerými praktickými otázkami, s jejichž rozdílným řešením jsem se v praxi setkal. Z toho důvodu jsem se zaměřil jen na takové otázky, které bývají dle mého názoru v praxi řešeny buď pouze okrajově či nedostatečně, ačkoliv jejich význam je pro praktickou aplikaci uvedených právních institutů dle mého soudu zásadní. Bylo nezbytné se detailním způsobem vypořádat se samotným pojmem developerské činnosti, jakožto předmětem developerské smlouvy. Developerskou činnost je tedy možné definovat pomocí tří základních fází: -
Přípravná fáze;
-
realizační fáze;
-
závěrečná fáze.
V rámci těchto fází developer vykonává mimo jiné následující činnosti: -
Nabytí vlastnického práva (či zajištění věcných či užívacích práv jiným odpovídajícím způsobem) k nemovitostem a to na vlastní účet a vlastním jménem;
-
zajištění na vlastní účet a vlastním jménem vydání potřebných veřejnoprávních rozhodnutí (změna územního plánu, územní rozhodnutí o umístění stavby, povolení ke kácení dřevin, povolení odstranění stavby, stavební povolení, povolení k užívání stavby);
-
zajištění podpůrné činnosti (geodetické zaměření, inženýrsko-geologický průzkum);
-
zajištění provedení potřebných přípravných stavebních prací či samotné výstavby projektu;
107
-
zajištění finálního uplatnění projektu (pokud si realitní činnost zajišťuje sám investor, pak tento bod odpadá);
-
převedení projektu na finálního investora.
Převod projektu na finálního investora, tedy převod majetkových či užívacích práv k dotčeným nemovitostem a to včetně veškerých souvisejících práv nezbytných k realizaci a provozu projektu, lze provést dvěma zásadními způsoby. Buď formou asset deal či formou share deal. Pod pojmem asset deal rozumíme přímý prodej nemovitostí z developera na finálního investora a samostatné převedení potřebných souvisejících práv. Pod pojmem share deal oproti tomu rozumíme převod obchodního podílu či akcií na SPV (projektové společnosti). Developerskou činnost nevykonává sám finální investor z důvodu nedostatečného know-how a z důvodu eliminace rizik s developerskou činností souvisejících. Developerskou činnost můžeme následně rozlišovat z hlediska rozsahu jako developerskou činnost v širším smyslu (veškeré výše uvedené dílčí činnosti včetně samotné výstavby), developerskou činnost v užším smyslu (výše uvedené dílčí činnosti kromě výstavby, avšak se zajištěním potřených veřejnoprávních podkladů pro výstavbu) a developerskou činnost v nejužším smyslu (jež je ukončena v okamžiku zajištění souladu územně-právního stavu nemovitostí se zamýšleným projektem, tedy po nabytí právní
moci
územního
rozhodnutí
a
zajištění
věcných
či
užívacích
práv
k nemovitostem). Developerskou činnost tedy lze definovat jako takovou činnost, kterou developer zajišťuje majetková či užívací práva k nemovitostem a přizpůsobuje právní stav nemovitostí realizaci projektu, aby následně projekt včetně veřejnoprávních rozhodnutí převedl za úplatu na finálního investora. Obchodní závazkové vztahy (tedy závazkové vztahy alespoň částečně podřízené úpravě obchodního zákoníku) lze členit do několika kategorií na typové obchody, relativní obchody, fakultativní obchody a kombinované obchody. Pomocí tohoto rozdělení určujeme rozhodnou právní úpravu. Zatřídění závazkového vztahu mezi obchodní závazkové vztahy na základě ust. § 261 odst. 1 a odst. 2 ObchZ jako relativního obchodního závazkového vztahu není
108
vždy, s ohledem na pojem podnikatelské činnosti, bezproblémové. Proto nelze než doporučit, aby si strany, mají-li zájem na podřízení jejich vztahu obchodnímu zákoníku, vždy dojednaly obchodněprávní režim dle ust. § 262 odst. 1 a odstranily tak možné budoucí problémy. Developerská smlouva není typový obchodní závazkový vztah, tedy závazkový vztah uvedený v taxativním výčtu ust. § 261 odst. 2 ObchZ. Je tedy nezbytné zkoumat povahu smluvních stran při vzniku závazku. Jelikož se jedná o závazkový vztah mezi podnikateli a je při jejich vzniku zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týká jejich podnikatelské činnosti, jedná se o tzv. relativní obchod dle ust. § 261 odst. 1 ObchZ. Developerská smlouva, tedy smlouva, kterou se developer zavazuje finálnímu investorovi, že pro něj za úplatu provede developerskou činnost, je smlouvou podřízenou obchodnímu zákoníku. Developerskou smlouvu však není možné podřadit pod úpravu žádného smluvního typu dle obchodního zákoníku ani dle občanského zákona. Developer zpravidla vystupuje svým vlastním jménem a hlavně na vlastní účet, díky čemuž se developerská smlouva vymezuje proti smlouvám příkazního typu. Absence úplného hmotného zachycení výsledku developerské činnosti zas činí překážku pro podřazení developerské smlouvy pod úpravu smlouvy o dílo. Dle mého názoru nelze developerskou smlouvu ani považovat za smíšenou smlouvu. Jedinečnost developerské činnosti a její značná různorodost by znamenala štěpení do mnoha smluvních typů, kdy by nebylo zřejmé, jaké ustanovení vzájemně si konkurujících úprav se má užít. Rozlišení smlouvy smíšené od smlouvy nepojmenované je mnohdy obtížné. Domnívám se však, že u developerské smlouvy lze z výše uvedených důvodů konstatovat, že se jedná o smlouvu, již ačkoliv praxe pojmenovává, tak obchodní zákoník ji jako smluvní typ neupravuje. Developerskou smlouvu tedy dle mého soudu označujeme jako smlouvu nepojmenovanou, a to dle ust. § 269 odst. 2. ObchZ. Předmětem
plnění
dle
developerské
smlouvy
developerem
je
vykonat
developerskou činnost, jak je definována výše, a ze strany finálního investora za tuto činnost zaplatit developerovi úplatu. K naplnění těchto činností je ovšem třeba vzájemné součinnosti.
109
Jelikož je developerská smlouva smlouvou nepojmenovanou, uplatní se pro ni obecná úprava obchodních závazků v ust §§ 261 – 408 ObchZ. Toto v praxi znamená aplikaci ust. § 369a ObchZ pro případy stanovení splatnosti peněžitého závazku za dodání zboží nebo vykonání služeb, jakožto ochranného ustanovení. Tato zákonná úprava by měla být ještě zpřísněna v souvislosti s implementací směrnice 2011/7/EU ze dne 16. 2. 2011, jež však nebyla zohledněna do znění NOZ a tedy bude pravděpodobně nezbytné NOZ novelizovat ještě před nabytím jeho účinnosti. U stanovení delší doby splatnosti je však třeba brát v potaz rizika neplatnosti daného ujednání pro rozpor s ustanovením § 369a odst. 4 ObchZ. V případě neplatnosti ujednání o splatnosti delší než 30 dnů, by dle mého názoru promlčecí doba nepočala běžet od neplatně sjednaného dne splatnosti, ale již po uplynutí lhůty dle ust. § 369a odst. 2 ObchZ. Vedle odpovědnosti za vadné plnění se zcela samozřejmě uplatní i odpovědnost za vzniklou škodu. Obchodní zákoník konstituuje následující předpoklady vzniku odpovědnosti za škodu: -
Protiprávnost;
-
vznik škody;
-
příčinná souvislost mezi protiprávností a vznikem škody;
-
předvídatelnost vzniku škody jakožto důsledku protiprávnosti;
-
neexistence okolností vylučujících odpovědnost.
Protiprávností rozumíme porušení zákonné či smluvní právní povinnosti. Protiprávní však nemůže být (už pojmově) výkon práva. Dle mého názoru může již samotné porušení prevenční povinnosti, dosahuje-li určité intenzity, být porušením právní povinnosti. V praxi bude dle mého názoru velmi obtížné domoci se náhrady ušlého zisku v jiné, než závěrečné fázi developerského procesu. V jiné fázi developerského procesu není dle mého soudu možné postavit na rovno, že by bez porušení povinností finálního investora došlo k dokončení projektu a k zisku developera a prokázat tak přímou příčinnou souvislost. 110
Dle mého názoru není ani v souladu se smyslem developerské smlouvy, aby došlo k aplikaci ust. § 374 ObchZ pro případ nevydání potřebných veřejnoprávních rozhodnutí či nenabytí jejich právní moci. Zajištění těchto rozhodnutí je jednou z klíčových povinností developera, kdy je třeba brát v potaz, že developer je profesionálem, jenž by měl předpokládat a odhadnout rizika spojená s vydáním předmětných rozhodnutí a s jejich nabytím právní moci. Z těchto důvodů považuji za vhodné, aby finální investor při uzavírání developerské smlouvy na vyloučení zákonné úpravy okolností vylučující odpovědnost pro dané případy trval. Rozdílnost úpravy promlčení v režimu obchodního zákoníku oproti úpravě dle zákona občanského přináší stranám možnosti jak s institutem promlčení v praxi nakládat. Jedná se mimo jiné o možnost stanovení délky promlčecí lhůty dohodou až na dobu 10 let a dále o možnost stavění a prodloužení běhu promlčecí lhůty. Prodloužit promlčecí dobu práv vzniklých z vztahů spadajících dle ust. § 261 či § 262 ObchZ do režimu obchodního zákona, o jeden rok a to i opakovaně, nejvýše však na dobu 10 let ode dne, kdy počala poprvé běžet, lze totiž zahájením soudního (či rozhodčího) řízení bez samotného rozhodnutí ve věci. Takového ukončení zahájeného řízení dojde například v případě zpětvzetí podaného návrhu či zastaví-li soud (či rozhodce nebo Rozhodčí soud) řízení pro neuhrazení soudního poplatku (poplatku za rozhodčího řízení). I v tomto případě je však nezbytné pamatovat na obecný regulativ nepřiznání právní ochrany, je-li výkon práva v rozporu s dobrými mravy či zásadami poctivého obchodního styku. Takovéto prodlužování promlčecí doby tedy nemůže být zjevně zneužívající. Řešit případné spory z developerské smlouvy či s ní související je možné jak v řízení před obecnými soudy, tak v rozhodčím řízení. Nejčastějším způsobem řešení sporu formou rozhodčího řízení je vedení sporu před Rozhodčím soudem při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky. Rozhodčímu řízení před Rozhodčím soudem lze spor podřídit i bez uzavřené rozhodčí smlouvy, a to na základě jednání (resp. opominutí stran). Rozhodující rozhodci však musí být na stranách zcela nezávislí a musí být nepodjatí a i pochybnost o jejich nepodjatosti může být důvodem pro jejich vyloučení. I v rámci rozhodčího řízení je však rozhodčí senát (rozhodce) povinen postupovat v souladu se zásadami občanského soudního řádu
111
a tedy poskytovat stranám řádné poučení dle ust. § 118a an. OSŘ. Absence takového postupu může být důvodem pro zrušení rozhodčího nálezu soudem. Věřím, že se v této práci podařilo nalézt vhodná teoretická řešení a odpovídající praktické postupy pro uvedené otázky.
112
9 Resumé The focus and goal of this thesis was to deal with the selected issues following from the activities of real estate developers as I have monitored the occurrence of these issues in real life. For this very purpose I chose to undertake a theoretical analysis of those issues and listed instances of opportunities of practical application. This thesis does not offer either the space or the capacity to address all practical questions and the variety of solutions I have encountered in real life. I have thus focused solely on such issues that in my opinion tend to be only addressed either marginally or insufficiently although as I see it, their importance for the practical application of the aforesaid legal concepts is crucial. The activities of real estate developers may be defined as activities through which the developer ensures either property rights or rights of use to real estate property while adjusting the state of affairs of the real estate property from the legal point of view to the realization of the project so that subsequently the project including the public decision in legal matters could be transferred for monetary consideration to the final investor. The Developer’s Agreement does not represent a standardized relation of commercial obligation that is a relation of obligation pursuant to the taxative list of provisions § 261 Section 2 of the Commercial Code. It is thus unavoidable to test the nature of the contracting parties at the time of the origination of the obligation. Since the instant relationship is the one between the entrepreneurs and while such relationships originate all circumstances point out to the fact that suc relationship is concerned with their entrepreneurial activities and thus represents a so called relative bargain pursuant to § 261 Section 1 of the Commercial Code. The Developer’s Agreement thus has to be an agreement within which the developer undertakes an obligation towards the final investor to undertake development related activities in exchange of monetary consideration, is thus an agreement subject to an agreement governed by the Commercial Code. The Developer’s Contract may not be made subject to any contractual type of relationship described by the Commercial Code or Civil Code. The Developer mostly
113
acts in his own name and on his own behalf thanks to which the Developer’s Agreement differs from contracts with the element of an order being the most significant one. The absence of entire material reflection of the outcome of the developer’s activities represent bar to making such agreement subject to Contract for Works provisions. In my opinion the Developer’ s Agreement may not even be considered to represent a mixed type agreement. The Developer’s Agreement is unique and the diversity of those agreements would mean its diversification into a number of types of the research when it would become unclear which provisions of the mutually competing provisions of inconsistent legal provisions should be applied. Thus I believe the Developer’s Agreement must have been treated as an untitled agreement pursuant to Provision §§ 261 – 408 of the Commercial Code. Apart from the liability for default in performance most certainly liability for damage can be sought. In my opinion in real life it will be very difficult to successfully seek compensation for the lost profit in any phase of the project other than the final one. As I see it any other phase of the developer’s project may not be rightfully implied that the completion of the project as well as the profit of the developer have occurred without the breach of the obligation of the main investor and thus establish a direct causal link. I am convinced that it is not even in line with the nature of the developer’s agreement to apply provision § 374 of the Commercial Code in the event of the failure to have the necessary public decision issued or have those come into effect. To secure such decisions ranks as one of the top obligation of a developer although what must be taken int account that a developer is a professional who should be able to anticipate and estimate the risks related to the issuance of the relevant paperwork as well as with those decisions becoming effective. Furthermore the provision § 369a of the Commercial Code shall apply as those are applicable in the events of monetary obligation for delivery of goods or performance of services in the form of a protective provisions. When stipulating longer period within which the consideration is payable the risk of voidity of the given provision must be taken into account as this would be contrary to § 369a Section 4 of the Commercial Code. As I see it in the event that provision setting forth the period within which the
114
consideration is payable as longer than 30 days is void the period of limitation shall not commence as off the moment when the void due date was agreed upon as it shall commence instantly after the expiration of the time limit pursuant to § 369a Section 2 of the Commercial Code. The prolongation of the period of limitation regarding rights arising from relations of obligation that is about to expire is possible through court (or arbitration) proceedings without the actual decision on the merits. Such termination of proceedings that have already commenced shall occur for instance when the submitted application is withdrawn or the court (or an Arbitration Court or an Arbiter) shall terminate the proceedings due to the failure to pay the court (arbitration) fees. Even in this case, is, however, necessary to bear in mind that the general regulation that legal protection shall not be awarded whenever exercise of rights is contrary to good morals or principles of honest commercial approach. Thus such prolongation of the period of limitation may not be obviously abusing. Potential disputes may be solved though proceedings before ordinary courts as well as in an arbitration court. The dispute may be made subject to Arbitration proceedings before Arbitration Court even if it is not governed by Arbitration Agreement based on negotiation (or omission of the parties.) The arbitration decision may be dismissed or set aside on the grounds of the absence of the warning pursuant to § 118a of the Civil Procedure Code. I trust that suitable theoretical solutions were found in this work as well as practical course of action to be adopted when tackling the relevant issues.
115
10 Seznam literatury Knihy: 1.
ANDERSEN Bob – ANDERSEN Luke. Residential real estate development: a practical guide for beginners to experts. www.LULU.com, 2006. 248 s. ISBN 184728-609-7
2.
BAKEŠ, Milan. Finanční právo. 5. upr. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009, xxviii, 548 s. ISBN 9788074008016
3.
BARTOŠÍKOVÁ, Miroslava a Ivana ŠTENGLOVÁ. Společnost s ručením omezeným. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2006, xvii, 660 s. ISBN 8071794414
4.
BEJČEK, Josef, Karel ELIÁŠ a Přemysl RABAN. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. 5. vyd. Praha: C.H. Beck, 2010, li, 542 s. ISBN 9788074003370
5.
BĚLOHLÁVEK, Alexander J. Zákon o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů: komentář. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2004, xxii, 679 s. ISBN 8071796298
6.
ČIŽINSKÁ, Romana a Pavel MARINIČ. Finanční řízení podniku: moderní metody a trendy. 1. vyd. Praha: Grada, 2010, 204 s. ISBN 9788024731582
7.
COLLIER, Nathan S., a kol. Construction Funding: The Process of Real Estate Development, Appraisal, and Finance. New York: Wiley, 2002. 384 s. ISBN 047139-466-1
8.
DAVIS. Tanya. The Real Estate Developer's Handbook: How to Set Up, Operate, and Manage a Financially Successful Real Estate Development. Florida: Atlantic Publishing Company, 2007. 288 s. ISBN 1-60138-034-8
9.
DĚDIČ, Jan. Obchodní zákoník: komentář. 1. vyd. Praha: Polygon, 2002, 847 s. ISBN 8072730711
10. DVOŘÁK, Tomáš. Společnost s ručením omezeným. 3., přeprac. vyd. Praha: ASPI, 2008, xxvi, 428 s. ISBN 9788073573447 11. FALDYNA, František, Naděžda ROZEHNALOVÁ, Josef BEJČEK a Jarmila POKORNÁ. Obchodní zákoník s komentářem. 1. vyd. Praha: Codex, 2000, 698 s. ISBN 8086395030 12. KLEIN, Bohuslav a Martin DOLEČEK. Rozhodčí řízení: výklad je zpracován k právnímu stavu ke dni 1.3.2007. Vyd. 1. Praha: ASPI, 2007, xviii, 254 s. ISBN 9788073572648 13. KLIKOVÁ, Alena a Petr HAVLAN. Stavební právo: praktická příručka. 3. aktualiz. vyd. Praha: Linde, 2009, 223 s. ISBN 9788072017645 14. KNAPP, Viktor. Teorie práva. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 1995, xvi, 247 s. ISBN 8071790281 15. KOBLIHA, Ivan, a kol. Obchodní zákoník: úplný text zákona s komentářem. Praha: Linde Praha, a. s., 2006. 1554 s. ISBN 80-7201-564-8 16. MAREK, Karel a Lenka ŽVÁČKOVÁ. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. 296 s. ISBN 978-80-7357-333-1 116
17. MAREK, Karel a Petr PRŮCHA. Nové stavební právo. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2007, 264 s. ISBN 9788021044197 18. MAREK, Karel. Smluvní obchodní právo: kontrakty. 4., aktualiz. a rozš. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2008, 477 s. ISBN 9788021046191 19. PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku. 3. díl, A. Doplněk k prvému a druhému dílu: novelizace obchodního zákoníku - zák. č. 142/1996 Sb. a zák. č. 94/1996 Sb.; Obchodní závazkové vztahy - paragraf 261-408. Praha: Linde, 1996, 959 s. ISBN 8072010476 20. POKORNÁ, Jarmila. Obchodní zákoník: komentář. Vyd. 1. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2009, xxxiii s., s. 1081-1927. ISBN 9788073574918 21. RŮŽIČKA, Květoslav. Rozhodčí řízení před Rozhodčím soudem při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky. 2. rozš. vyd. Plzeň: Aleš Čeněk, 2005, 254 s. ISBN 8086898431 22. SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Vyd. 1. Praha: C.H. Beck, 2008, xv, 134 s. ISBN 9788074000379 23. ŠTENGLOVÁ, Ivana, Stanislav PLÍVA, Miloš TOMSA. Obchodní zákoník: komentář. 13. vyd. Praha: C.H.Beck, 2010.. 1478 s. ISBN 978-80-7400-354-7 24. ŠTENGLOVÁ, Ivana. Přehled judikatury ve věcech obchodních závazkových vztahů. 2. vyd. (aktualiz. a rozš.). Praha: ASPI, 2005, 268 s. ISBN 8073571080 25. ŠTENGLOVÁ, Ivana. Smlouvy ve výstavbě. 2. dopl. a přeprac. vyd. Praha: Prospektrum, 1995, 124 s. ISBN 8071750263 26. ŠVESTKA Jiří, Jiří SPÁČIL, Marta ŠKÁROVÁ, Milan HULMÁK a kolektiv. Občanský zákoník: komentář. 2. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009, xxi, 1373 s. ISBN 9788074001086. 27. TICHÝ, Milík. Projekty a zakázky ve výstavbě. Vyd. 1. V Praze: C.H. Beck, 2008, xxvi, 342 s. ISBN 9788074000096 28. VEBER, Jaromír. Podnikání malé a střední firmy. 2., aktualiz. a rozš. vyd. Praha: Grada, 2008, 311 s. ISBN 978-80-247-2409-6. Tištěné články, časopisy a studie: 1.
ACHOUR, Gabriel. Development a právo: podkladový materiál kurzu Trh nemovitostí I. Praha: Vysoká škola ekonomická
2.
Asociace pro rozvoj trhu nemovitostí. Trend report 2008. Praha: ARTN, 2008.
3.
Development news, č. 7/2007 a 7/2008
4.
HAVEL, Bohumil. Dobré mravy a poctivý obchodní styk. Právník. 139/1 (2000), s. 37-85
5.
JACKSON, Jiřina. Urban sprawl. URBANISMUS A ÚZEMNÍ ROZVOJ, č. 6/2002. s. 21 an.
6.
POLČÁK, Radim. Smluvní pokuta a rozpor s dobrými mravy nebo zásadami poctivého obchodního styku. Jurisprudence, vynutitelnost práva a právní praxe. 5/č. 1 (2004), s. 33-37
117
7.
Rejstřík rozhodnutí Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky – rok 2002
Elektronické články a studie: 1.
ACHOUR, Gabriel – JANŠOVÁ, Marie. Salvátorská klauzule a závazek součinnosti v nemovitostních transakcích podle českého práva. [citováno 10. 3. 2012] Dostupný z: http://www.epravo.cz/
2.
ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty – 1.část. [citováno 26. 2. 2012] Dostupný z: http://www.epravo.cz/
3.
Důvodová zpráva k zákonu č. 554/2004 Sb. [citováno 8. 5. 2012] Dostupná z http://www.psp.cz/
4.
Důvodová zpráva k zákonu č. 89/2012 Sb., občanský zákoník. [citováno 8. 5. 2012] Dostupná z http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/navrh-zakona.html.
5.
Důvodová zpráva k Zákonu o korporacích. [citováno dne 10. 3. 2012] Dostupná z http://obcanskyzakonik.justice.cz/tinymce-storage/files/2011/Vladni návrh zákona o obchodních korporacích_2011_DZ.pdf
6.
FLEGEL, Emil. Veřejnoprávní smlouvy ve výstavbě. [citováno 10. 3. 2012] Dostupný z: http://realit.cz/
7.
JANÁČKOVÁ, Markéta. Úskalí budoucích kupních smluv týkajících se části pozemku mezi podnikateli. [citováno 10. 3. 2012] Dostupné z: http://www.epravo.cz/
8.
SŮRA, Jan. Smlouvy na nové byty jsou výhodné jen pro stavitele, vyplývá z analýzy. [citováno 10. 3. 2012] Dostupný z: http://ekonomika.idnes.cz/
9.
VRCHA, Pavel. K otázce nabytí nemovitosti od nevlastníka. [převzato dne 10. 3. 2012] Dostupné z http://vrcha.webnode.cz/
10. ZÁDĚRA, Filip. Povinná identifikace podnikatele na obchodních listinách. [citováno 10. 3. 2012] Dostupný z: http://www.epravo.cz/ Internetové stránky: 1.
http://cs.wikipedia.org/
2.
http://en.wikipedia.org/
3.
http://najisto.centrum.cz
4.
http://soud.cz/
5.
http://vdb.czso.cz/
6.
http://www.acss.cz/
7.
http://www.brownfieldy.cz/
8.
http://www.codeco.cz
9.
http://www.ekospol.com/
10. http://www.firmy.cz/ 11. http://www.karlin.cz 118
12. http://www.kb.cz/ 13. http://www.praguemarina.cz 14. http://www.vankovka.cz Judikatura (chronologicky řazeno): 1.
Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 10. 1998, sp. zn. 1 Odon 110/97, dostupné z http://www.nsoud.cz/
2.
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 11. 1998, sp. zn. 25 Cdo 1650/98, dostupný z http://www.nsoud.cz/
3.
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 1. 1999, sp. zn. 29 Cdo 2115/98, dostupný z http://www.nsoud.cz/
4.
Nález Ústavního soudu ze dne 8. 7. 1999, sp. zn. III.ÚS 140/99, dostupný z http://nalus.usoud.cz/
5.
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 30. 1. 2002, sp. zn. 25 Cdo 245/2000, dostupný z http://www.nsoud.cz/
6.
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 19. 6. 2002, 33 Odo 313/2002, dostupný z http://www.nsoud.cz/
7.
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. 8. 2002, sp. zn. 25 Cdo 1839/2000, dostupný z http://www.nsoud.cz/
8.
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 2. 2003, sp. zn. 25 Cdo 618/2001, dostupný z http://www.nsoud.cz/
9.
Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 18. 6. 2003, sp. zn. 35 Odo 619/2002, dostupný z http://www.nsoud.cz/
10. Rozsudek Nejvyššího soudu z 27. 8. 2003, sp. zn. 29 Odo 813/2001, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 11. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 3. 2004, sp. zn. 20 Cdo 261/2003, dostupné z http://www.nsoud.cz/ 12. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 10. 2004, sp. zn. 29 Odo 34/2004, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 13. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 9. 12. 2004, sp. zn. 33 Odo 633/2003, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 14. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 24. 1. 2005, sp. zn. 22 Cdo 586/2004, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 15. Nález Ústavního soudu ze dne 10. 5. 2005, sp. zn. I.ÚS 382/04, dostupný z http://nalus.usoud.cz/ 16. Usnesení Ústavního soudu ze dne 29. 6. 2005, sp. zn. IV.ÚS 218/05, dostupné z http://nalus.usoud.cz/ 17. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 7. 7. 2005, sp. zn. 21 Cdo 2313/2004, dostupný z http://www.nsoud.cz/
119
18. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. 9. 2005, sp. zn. 20 Cdo 1726/2004, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 19. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 25. 1. 2006, sp. zn. 25 Cdo 818/2005, dostupné z http://www.nsoud.cz/ 20. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 4. 2006, sp. zn. 33 Odo 478/2004, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 21. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 7. 7. 2006, sp. zn. 32 Odo 557/2006, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 22. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 8. 2006, sp. zn. 25 Cdo 1497/2005, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 23. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 11. 10. 2006, sp. zn. 29 Odo 1166/2004, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 24. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16. 1. 2007, sp. zn. 30 Cdo 2047/2006, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 25. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 3. 2007, sp. zn. 28 Cdo 2747/2004, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 26. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 4. 2007, sp. zn. 32 Odo 1528/2005, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 27. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 6. 2007, sp. zn. 25 Cdo 1598/2005, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 28. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 8. 2007, sp. zn. 26 Odo 1535/2005, dostupné z http://www.nsoud.cz/ 29. Nález Ústavního soudu ze dne 16. 10. 2007, sp. zn. Pl.ÚS 78/06, dostupný z http://nalus.usoud.cz/ 30. Nález Ústavního soudu ze dne 1. 11. 2007, sp. zn. I.ÚS 312/05, dostupný z http://nalus.usoud.cz/ 31. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 2. 2008, sp. zn. 33 Odo 142/2006, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 32. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 22. 10. 2008, sp. zn. 29 Odo 354/2006, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 33. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 20. 1. 2009, sp. zn. 29 Cdo 359/2007, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 34. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 1. 2009, sp. zn. 25 Cdo 3586/2006, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 35. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 19. 2. 2009, sp. zn. 25 Cdo 539/2008, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 36. Nález Ústavního soudu ze dne 25. 2. 2009, sp. zn. I.ÚS 143/07, dostupný z http://nalus.usoud.cz/ 37. Nález Ústavního soudu ze dne 4. 3. 2009, sp. zn. II.ÚS 3005/07, dostupný z http://nalus.usoud.cz/ 120
38. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 5. 5. 2009, sp. zn. 22 Cdo 2670/2007, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 39. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 17. 6. 2009, sp. zn. 25 Cdo 371/2007, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 40. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 18. 3. 2010, sp. zn. 23 Cdo 5508/2007, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 41. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 5. 2010, sp. zn. 23 Cdo 3749/2008, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 42. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 5. 2010, sp. zn. 5 As 41/2009, dostupný z http://http://www.nssoud.cz 43. Nález Ústavního soudu ze dne 12. 6. 2010, sp. zn. I.ÚS 331/98, dostupný z http://nalus.usoud.cz/ 44. Nález Ústavního soudu ze dne 1. 7. 2010, sp. zn. I.ÚS 728/10, dostupný z http://nalus.usoud.cz/ 45. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 23. 11. 2010, sp. zn. 32 Cdo 786/2009, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 46. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 14. 12. 2010, sp. zn. 28 Cdo 4437/2010, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 47. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 1. 2011, sp. zn. 33 Cdo 2634/2008, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 48. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 31. 3. 2011, sp. zn. 23 Cdo 37/2010, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 49. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 4. 5. 2011, sp. zn. 28 Cdo 327/2010, dostupné z http://www.nsoud.cz/ 50. Nález Ústavního soudu ze dne 11. 5. 2011, sp. zn. II.ÚS 165/11, dostupný z http://nalus.usoud.cz/ 51. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 11. 5. 2011, sp. zn. 31 Cdo 1945/2010, dostupné z http://www.nsoud.cz/ 52. Nález Ústavního soudu ze dne 31. 5. 2011, sp. zn. I.ÚS 2216/09, dostupný z http://nalus.usoud.cz/ 53. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 1. 6. 2011, sp. zn. 30 Cdo 4280/2009, dostupné z http://www.nsoud.cz/ 54. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 31. 8. 2011, sp. zn. 33 Cdo 3752/2009, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 55. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 16. 11. 2011, sp. zn. 30 Cdo 1780/2010, dostupné z http://www.nsoud.cz/ 56. Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 30. 11. 2011, sp. zn. 32 Cdo 1881/2011, dostupné z http://www.nsoud.cz/ 57. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. 1. 2012, sp. zn. 29 Cdo 3661/2010, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 121
58. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 8. 2. 2012, sp. zn. 31 Cdo 3986/2009, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 59. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 21. 2. 2012, sp. zn. 32 Cdo 4267/2010, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 60. Nález Ústavního soudu ze dne 27. 3. 2012, sp. zn. III.ÚS 578/12, dostupný z http://nalus.usoud.cz/ 61. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 3. 2012, sp. zn. 28 Cdo 2121/2010, dostupný z http://www.nsoud.cz/ 62. Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 3. 2012, sp. zn. 25 Cdo 129/2010, dostupný z http://www.nsoud.cz/ Právní předpisy: 1.
Směrnice č. 2000/35/ES
2.
Směrnice č. 2011/7/EU
3.
Zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších předpisů
4.
Zákon č. 100/2001 Sb., o posuzování vlivů na životní prostředí a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů
5.
Zákon č. 104/1995 Sb., kterým se mění a doplňuje zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele
6.
Zákon č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny, ve znění pozdějších předpisů
7.
Zákon č. 116/1990 Sb., o nájmu a podnájmu nebytových prostor, ve znění pozdějších předpisů
8.
Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů
9.
Zákon č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku a změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů
10. Zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení, ve znění pozdějších předpisů 11. Zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů 12. Zákon č. 2/1993 Sb., o vyhlášení LISTINY ZÁKLADNÍCH PRÁV A SVOBOD jako součásti ústavního pořádku České republiky, ve znění pozdějších předpisů 13. Zákon č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů 14. Zákon č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a výkonu rozhodčích nálezů, ve znění pozdějších předpisů 15. Zákon č. 254/2004 Sb., o omezení plateb v hotovosti, ve znění pozdějších předpisů 16. Zákon č. 265/1992 Sb., Zákon o zápisech vlastnických a jiných věcných práv k nemovitostem, ve znění pozdějších předpisů 17. Zákon č. 301/1992 Sb. o Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ve znění pozdějších předpisů 122
18. Zákon č. 344/1992 Sb., o katastru nemovitostí České republiky, ve znění pozdějších předpisů 19. Zákon č. 351/2011 Sb., ve znění pozdějších předpisů 20. Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů 21. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 22. Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů 23. Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů 24. Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech, ve znění pozdějších předpisů 25. Town and Country Planning Act 1990 26. Vyhláška č. 395/1992 Sb., provedení zákona ČNR o ochraně přírody, ve znění pozdějších předpisů 27. Řád (úplné znění ke dni 1.2.2007) Rozhodčího soudu při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky pro vnitrostátní spory
123
