ex Ad advocaten
Nieuwsbrief: 7° jaargang, editie maart 2013
INLEIDING ONDERNEMEN BIJ SLECHT WEER
Onze nieuwsbrief van mei 2008 gebruikte dezelfde aanhef omdat de crisis toen voor het eerst behoorlijk had toegeslagen. De situatie is intussen niet verbeterd vermits we ons na een korte heropleving terug in slechter weer bevinden en de onweerswolken samenpakken boven Limburg. Het is van groot belang om toch voldoende optimisme en ondernemingszin te etaleren en niet in een negatieve spiraal te komen. Limburg heeft immers troeven genoeg om snel, samen met de ondernemingen en de lokale overheden, terug in beter weer te geraken. Er is voldoende talent, goede wil en werklust aanwezig om nieuwe opportuniteiten om te zetten in duurzaam economisch weefsel. Ook bij de lokale besturen dient zich een nieuwe generatie zeer gemotiveerde en bekwame beleidsmakers aan. Bijstand van uw vertrouwde advocaat is meer dan ooit van vitaal belang.
COLOFON Dit is een uitgave van Adlex advocaten BREE-GENK 3600 Genk Grotestraat 122 Tel.: +32 89 32 23 00 Fax: +32 89 35 66 61 3960 Bree Bocholterstraat 14 Tel.: +32 89 46 15 62 Fax: +32 89 47 20 37 e-mail:
[email protected] website: www.adlex.be Vormgeving & druk: Drukkerij Cornelissen Verschijnt 3x per jaar
De juridische omgeving wordt steeds complexer en gevaarlijker en een “open lijn” met Adlex Advocaten voorkomt veel problemen. Onze troeven zijn: kwaliteit, snelheid en een redelijke prijszetting waarbij wij steeds oplossingsgericht werken en er zorg voor dragen, binnen de mate van het mogelijke, om een conflict niet te laten escaleren. Met een ervaring van meer dan 30 jaar staat ons kantoor met 25 advocaten en 12 medewerkers ter beschikking van bedrijven en overheden om de nieuwe uitdagingen in deze periode van slecht weer met vertrouwen aan te pakken. Samen zullen we er zeker in slagen om het treurige winterweer snel te vergeten en weer met plezier en enthousiasme te ondernemen en te besturen. Succes en fijne paasdagen. cvba Adlex advocaten
Leo Panis advocaat-vennoot
[email protected]
HET EU-EENHEIDSOCTROOI: MINDER BETALEN VOOR MEER BESCHERMING Toen op 29 juni 2012 de onderhandelingen omtrent het EU-eenheidsoctrooi binnen de Europese Raad na dertig jaar werden beëindigd, begonnen rechtspractici een beter zicht te krijgen op de concrete realisatie van dit ambitieuze project. Het EU-eenheidsoctrooi zal de fase na bekrachtiging (“post-grant phase”) harmoniseren en centraliseren. In het huidige systeem is enkel een eengemaakte aanvraagfase (“pre-grant phase”) voorzien. De aanvraagprocedure bij het Europees Octrooibureau leidt immers bij de bekrachtiging van een aanvraag tot een verzameling van nationale octrooien. Het octrooi dat uw onderneming momenteel kan bekomen, is dus slechts geldig in die lidstaten waarvoor de bescherming werd gevraagd. Een inbreuk in meerdere lidstaten moet dan ook in elke lidstaat afzonderlijk, i.e. op nationaal niveau, bestreden worden. Het EU-octrooisysteem zal voorzien in een vereenvoudigde aanvraagprocedure en talenregeling. Het hele systeem zal goedkoper zijn en dit vooral voor kleine en middelgrote ondernemingen, teneinde ook bij hen investeringen in innovatie te stimuleren. Deze bijdrage zal in een eerste titel het wettelijk kader van dit nieuwe EU-eenheidsoctrooi behandelen (1). Vervolgens zullen bepaalde problemen en kinderziektes van het nieuwe systeem blootgelegd worden (2). Ten slotte worden de voordelen op lange termijn besproken vanuit een juridisch-pragmatisch perspectief (3). 1
Het wettelijk kader
Op 27 december 2012 keurde de Europese Raad twee verordeningen goed. De eerste verordening heeft betrekking op het EU-eenheidsoctrooi (Ver. nr. 1257/2012) en de tweede regelt de vertalings- en/of taalvereisten (Ver. nr. 1260/2012). Daarbij werd, bij intergouvernementele besluitvorming, unanimiteit bereikt omtrent een gemeenschappelijke en gespecialiseerde octrooirechtbank. De EU-eenheidsoctrooi Verordening treedt in werking vanaf 1 januari 2014 of op de datum van inwerkingtreding van de overeenkomst inzake het gemeenschappelijk octrooigerecht. Deze treedt in werking wanneer zij door ten minste 13 lidstaten geratificeerd is, met inbegrip van het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Duitsland, i.e. de 3 lidstaten met het hoogste aantal Europese octrooien. Het eerste EU-eenheidsoctrooi zal dus ten vroegste in april 2014 toegekend kunnen worden.
2.
Mogelijke problemen en kinderziekten
2.1. Fragmentatie van de interne markt Het eenheidsoctrooi zal niet van toepassing zijn binnen de hele interne markt. Italië en Spanje weigerden aan dit wetsvoorstel mee te werken zodat het toepassingsgebied van het eenheidsoctrooi beperkt is tot de 25 overige EU-Lidstaten. 2.2. Verhoogde complexiteit Vanaf de inwerkingtreding van deze verordeningen zullen er drie systemen van octrooibescherming naast elkaar bestaan. Zo kan een uitvinding door uw onderneming beschermd worden met (a) een nationaal octrooi, aangevraagd bij het nationale octrooibureau, (b) verschillende nationale octrooien, aangevraagd bij het Europees octrooibureau en (c) een EU-eenheidsoctrooi, aangevraagd in het kader van de Verordening. De vraag is of deze extra laag, dit nieuwe niveau van bescherming, de complexiteit van het systeem niet nodeloos verhoogt. Het zal dus van belang zijn u te laten bijstaan door uw raadsman teneinde de keuze tussen de diverse systemen op een strategisch, weldoordachte wijze te maken. 2.3. Discriminatoire gevolgen Naast het probleem van fragmentatie van de interne markt en een verhoogde complexiteit, zijn er ook mogelijk discriminatoire bepalingen vervat in de tekst van de EU-eenheidsoctrooi Verordening. Deze verordening voorziet namelijk in de toepasselijkheid van de nationale wetgeving met betrekking tot de eigendoms- of vermogensrechten op het eenheidsoctrooi zelf. Indien aan de eigendom van immateriële goederen in een lidstaat meer rechten worden verbonden dan in een andere lidstaat, kan het effect van deze regeling discriminatoir zijn. 3.
Voordelen en perspectieven
Los van de bovenvermelde kinderziekten, zijn er ook een aantal voordelen aan het nieuwe systeem verbonden. Zo zou het EU-eenheidsoctrooi niet alleen leiden tot een verhoogde rechtszekerheid, maar tegelijkertijd een goedkopere en efficiëntere bescherming bieden. 3.1. Verhoogde rechtszekerheid Het gemeenschappelijke octrooigerecht zal uitsluitend bevoegd zijn om te oordelen over de geldigheid van het EU-eenheidsoctrooi of de mogelijke inbreuken op octrooirechten. Dit heeft als voordeel dat men niet langer in elke lidstaat de geldigheid van elk nationaal oc-
Ad ex advocaten
trooi zal moeten aanvechten, hetgeen uiteenlopende beslissingen door verschillende gerechtelijke instanties uitsluit. Indien het EU-eenheidsoctrooi succesvol wordt, in die zin dat uitvinders of ondernemingen niet langer een nationaal octrooi zullen aanvragen, zal dit de rechtszekerheid binnen de Europese Unie enkel ten goede komen.
Michael D’Aubrey advocaat
[email protected]
3.2. Verminderde kosten Het EU-eenheidsoctrooi zal door middel van een enkele aanvraag bekomen worden en vervolgens een bescherming bieden in de 25 deelnemende lidstaten. Deze vereenvoudigde procedure zal vermoedelijk resulteren in een goedkopere en efficiëntere bescherming van intellectuele eigendomsrechten binnen de Unie. Volgens de berekeningen van de Europese Commissie zouden de kosten voor het bekomen van een EU-eenheidsoctrooi ongeveer e 4.700,00 bedragen, in tegenstelling tot de € 36.000 die het vandaag de dag kost om in 25 landen van de Europese Unie octrooibescherming te bekomen. Wat de taalvereisten betreft zullen het Engels, Frans en Duits de officiële werktalen zijn. Vertalingskosten bij een aanvraag kunnen zo beperkt worden. Men dient immers niet meer voor elke lidstaat waar men bescherming wil een vertaling van de conclusies te voorzien. Daarenboven kan de aanvrager gebruik maken van computervertalingen. Dit heeft als voordeel dat onderzoeken naar de stand van de techniek beter gevoerd kunnen worden, zelfs als er geen vertaling in de eigen landstaal voorhanden is. Ten slotte heeft het Europese Parlement ervoor gezorgd dat de vertalingskosten voor kleine en middelgrote ondernemingen drastisch beperkt worden en dat de verlengingskosten voor de octrooibescherming voor deze bedrijven eveneens worden verminderd. Na meer dan dertig jaar onderhandelen, zijn het merendeel van de lidstaten tot een akkoord gekomen omtrent een nieuw Europees octrooisysteem. Dit systeem kan op termijn een flinke kostenvermindering voor uw onderneming betekenen wanneer zij haar octrooiaanvraag in meerdere lidstaten zou willen indienen. Indien u dus uw intellectuele eigendomsrechten buiten de landsgrenzen veilig wil stellen, kan u zich best laten bijstaan door uw raadsman en een gediplomeerde octrooigemachtigde, teneinde de keuze tussen de diverse systemen op een strategisch, weldoordachte wijze te maken.
Adlex Advocaten BREE-GENK 3600 Genk, Grotestraat 122 3960 Bree, Bocholterstraat 14
Tel.: +32 89 32 23 00 Fax: +32 89 35 66 61 Tel.: +32 89 46 15 62 Fax: +32 89 47 20 37
Ad ex advocaten
WETTIGE (ZELF)VERDEDIGING
We lezen steeds vaker in de kranten hoe juweliers en andere handelaars worden vervolgd omdat ze zichzelf maar vooral hun goederen verdedigden tegen agressieve overvallen. Deze situaties leiden tot een algemeen gevoel van onrechtvaardigheid bij de bevolking gezien onschuldige mensen die zich verweerden tegen criminaliteit op deze manier, o.i. onterecht, twee keer worden gestraft omdat de Belgische regelgeving geen wettige verdediging van goederen kent. Hoewel dit probleem bij de wetgever al verscheidene malen werd aangekaart door het indienen van, op het Nederlands recht (dat wettige verdediging van goederen wel aanvaardt) gebaseerde wetsvoorstellen, kwam er tot op heden nog steeds geen wetswijziging tot stand. 1. De wettige verdediging in het Belgisch strafrecht 1.1. Rechtvaardigingsgronden Wanneer iemand een gedraging stelt die aan een wettelijke delictsomschrijving voldoet, aan de schuld van die persoon te wijten is en wederrechtelijk is, spreken we van een misdrijf. In de meeste gevallen zal iemand die zo een gedraging stelt dit dus doen op een manier die in strijd is met het recht. Maar er bestaan ook uitzonderingen waardoor een strafbaar feit zijn wederrechtelijk karakter verliest. Deze uitzonderingen noemen we de rechtvaardigingsgronden. Rechtvaardigingsgronden zijn dus door de wet of de rechtspraak erkende omstandigheden die de wederrechtelijkheid van een gedraging opheffen waardoor de gedraging gerechtvaardigd wordt en er op die manier geen sprake meer zal zijn van een misdrijf. Anders gezegd zal een handeling die in principe een misdrijf uitmaakt nu niet meer in strijd zijn met het recht en dus toelaatbaar worden. Het Belgische recht kent drie dergelijke rechtvaardigingsgronden: het gebod van de wet of het bevel van de overheid, de door de rechtspraak ingevoerde noodtoestand en de wettige (zelf )verdediging. 1.2. Wettige verdediging Naar Belgisch recht is er sprake van wettige verdediging, ook wel noodweer genoemd, wanneer een persoon, ter verdediging van zichzelf of van iemand anders, een onrechtmatige aanval tegengaat door middel van slagen, verwondingen of doodslag. Deze rechtvaardigingsgrond is duidelijk in artikel 416 van het Strafwetboek (verder Sw.) beschreven. Artikel 416 Sw. is echter niet het enige artikel dat gaat over de wettige verdediging. Zo wordt in artikel 38 van
Ad ex advocaten
de Wet op het Politieambt dat handelt over het geweld dat door de politie wordt gehanteerd, eveneens melding gemaakt van deze rechtsfiguur. Ook op Europees niveau komt de wettige verdediging, als uitzondering van het recht op leven, voor in artikel 2 lid 2 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens. Dat de wettige verdediging in een aantal wetsbepalingen terug te vinden is, is echter niet zo verwonderlijk gezien men de wettige verdediging al van oudsher als een natuurrecht beschouwt. Dit wil zeggen dat iedereen die aangevallen wordt, het recht heeft zich te verdedigen. Toch moeten we noodweer beschouwen als een strikte uitzondering op het verbod van eigenrichting. De overheid beschikt over een geweldsmonopolie en zal onrecht normaal gezien trachten te voorkomen en bestraffen. Het is echter niet mogelijk voor de overheid om op alle momenten en in alle omstandigheden, iedereen te beschermen. Daarom zal een slachtoffer enkel wanneer de overheid in de onmogelijkheid verkeert om hem te beschermen, zichzelf mogen beschermen en zo onder strikte voorwaarden beroep kunnen doen op de figuur van de wettige verdediging. 1.3. Voorwaarden Aangezien de wettige verdediging, zoals reeds vermeld, een strikte uitzondering moet blijven, heeft de rechtspraak en de rechtsleer voorzien in een aantal voorwaarden met betrekking tot de aanval en de verdediging die cumulatief aanwezig dienen te zijn. 1.3.1
Voorwaarden met betrekking tot de aanval
Ten eerste moet het gaan om een ernstige aanval. Dit wil zeggen dat een persoon zich enkel mag verdedigen met geweld als hij bedreigd wordt door een ernstig kwaad of een zwaar onrecht. Het is echter niet noodzakelijk dat de persoon in kwestie zich in levensgevaar bevindt. Er wordt namelijk algemeen aangenomen dat ook minder ernstige aanvallen zoals aanranding van de eerbaarheid, verkrachting of aanslagen tegen de persoonlijke vrijheid onder deze voorwaarde vallen. Sommige rechtspraak en rechtsleer stellen zich de vraag of men zich ook wettig mag verdedigen tegen lichte slagen en verwondingen. De meerderheid gaat er van uit dat dit mogelijk is, zolang aan de bijkomende voorwaarden van proportionaliteit en subsidiariteit zijn voldaan. Hoe dan ook zal de rechter steeds in concreto nagaan of de aanval ernstig genoeg was om zich met geweld te verdedigen. Vervolgens dient de aanval actueel te zijn. Dit wil zeggen dat de aanval effectief moet begonnen zijn of dat hij nakend en onafwendbaar is en dus dreigt onmiddellijk te beginnen. Deze voorwaarde hangt erg samen
met de voorwaarde dat de verdediging noodzakelijk moet zijn aangezien de aangevallene, wanneer hij niet onmiddellijk moet vrezen voor een aanval, over voldoende tijd beschikt om zich te wenden tot de overheid of om andere beveiligingsmaatregelen te treffen. Het is eveneens ook duidelijk dat het verweer van een toekomstig gevaar of een gevaar dat reeds geweken is nooit op basis van de wettige verdediging kan worden gerechtvaardigd. De derde voorwaarde stelt dat de aanval onrechtmatig moet zijn. Hiermee wordt bedoeld dat men zich niet kan verdedigen tegen een rechtmatige handeling zoals die van een politieagent of van iemand die zelf handelde uit wettige verdediging. Anders gezegd zal een persoon die wordt “aangevallen” door een persoon die zelf gerechtvaardigd is, zich daar niet tegen mogen verweren. Ten slotte bepaalt de vierde voorwaarde dat de aanval gericht moet zijn tegen personen. Deze voorwaarde is zeer belangrijk gezien het naar Belgisch recht enkel mogelijk is de wettige verdediging in te roepen bij het afweren van aanslagen tegen personen. Het is echter niet vereist dat het moet gaan om wettige zelfverdediging. Dit wil zeggen dat men noodweer ook kan inroepen wanneer men aanslagen tegen andere personen afweert. Wat echter niet mogelijk is naar Belgisch recht, in tegenstelling tot het recht in onze buurlanden, is het inroepen van noodweer bij de verdediging van goederen (of rechten) aangezien men er van uitgaat dat goederen een onvoldoende waarde hebben om er mensenlevens voor op te offeren. We dienen er toch nog op te wijzen dat, wanneer de dader van een misdrijf tegen de eigendom zich met geweld verzet tegen de pogingen van het slachtoffer om dit misdrijf te verhinderen, het slachtoffer zich wel kan beroepen op de wettige verdediging omdat op dat moment niet zijn goederen, maar wel hij zelf in gevaar verkeerde. 1.3.2. Voorwaarden met betrekking tot de verdediging Allereerst zal de verdediging moeten voldoen aan de voorwaarde met betrekking tot de subsidiariteit. Hiermee wordt bedoeld dat de verdediging ogenblikkelijk noodzakelijk moest zijn en dat de aanval dus op geen enkele andere manier dan met slagen en verwondingen of doodslag, kon worden afgeweerd. Dit wil zeggen dat wanneer de aangevallene de mogelijkheid had om de hulp van de overheid in te roepen of te vluchten, hij van deze mogelijkheid gebruik had moeten maken. Wanneer hij dit niet deed, zal de vereiste van subsidiariteit niet vervuld zijn en kan hij zich ook niet meer beroepen op de wettige verdediging. Vervolgens moet de verdediging ook in verhou-
Adlex Advocaten BREE-GENK 3600 Genk, Grotestraat 122 3960 Bree, Bocholterstraat 14
ding staan tot de aanval. Deze voorwaarde wordt de proportionaliteitsvoorwaarde genoemd. Dit wil echter niet zeggen dat het aanvalsmiddel en het verdedigingsmiddel van gelijke aard en gelijke zwaarte moeten zijn maar wel dat er geen wanverhouding mag bestaan tussen beide. Hiermee kunnen we bijvoorbeeld denken aan de onevenredigheid bij het verdedigen van een vuistslag met een vuurwapen. De derde en laatste voorwaarde stelt dat de verdediging moet plaatshebben vóór of tijdens de aanval, maar niet erna. Dit betekent dat eens de aanval voorbij is, we niet meer kunnen spreken van wettige verdediging, maar enkel van wraak aangezien de verdediging op dat moment niet meer ogenblikkelijk noodzakelijk was. 2. Noodweeroverschrijding Wanneer er echter niet voldaan is aan alle bovenvermelde voorwaarden en het noodweer dus duidelijk buiten proportie was, dan spreken we van noodweeroverschrijding of noodweerexces. Dit is naar Belgisch recht geen erkende rechtvaardigingsgrond en zal dus in principe strafbaar zijn. Indien er toch sprake is van noodweeroverschrijding, kan er enkel toepassing worden gemaakt van de morele dwang als schuldontheffingsgrond of van uitlokking als strafverminderende verschoningsgrond. Bij deze laatste zullen echter een aantal voorwaarden, waaronder een aanval tegen personen en dus niet tegen goederen, moeten vervuld zijn en zal het strafbaar karakter van de gedraging niet worden ontnomen maar enkel leiden tot een vermindering van de straf. 3.
Specifieke gevallen van wettige verdediging
Naast de feiten waarbij voldaan is aan de vooropgestelde voorwaarden van de wettige verdediging, voorziet artikel 417 Sw. bijkomend in twee specifieke wettelijke vermoedens van noodweer. Wanneer men onder het toepassingsgebied van dit artikel valt, zal de aangevallene hoe dan ook uit wettige verdediging handelen. Hij zal dan niet, zoals bij de regeling van artikel 416 Sw., moeten aantonen dat zijn verdediging noodzakelijk was. Wettige verdediging bij “afwering bij nacht van de inklimming in een bewoond huis” betreft een weerlegbaar vermoeden. Dit wil zeggen dat wanneer men kan aantonen dat het duidelijk was dat de binnendringer, ook al is hij reeds in het huis binnengedrongen, geen geweld tegen personen zou gebruiken, er geen beroep kan worden gedaan op de wettige verdediging. Conform artikel 417 Sw. is noodweer bij “verdediging tegen diefstal of plundering met geweld tegen personen” een onweerlegbaar vermoeden wat wil zeggen dat het
Tel.: +32 89 32 23 00 Fax: +32 89 35 66 61 Tel.: +32 89 46 15 62 Fax: +32 89 47 20 37
Ad ex advocaten
slachtoffer van de verdediging de noodweer niet kan aanvechten. Het valt op dat de bovenstaande hypothesen uit artikel 417 Sw. alluderen op een aanval op goederen maar we dienen op te merken dat dit niet correct is gezien in beide gevallen kan worden aangenomen dat de persoon zelf in gevaar was en dus niet de goederen. We kunnen bijgevolg concluderen dat de wettige verdediging naar huidig Belgisch recht enkel aan strikte voorwaarden onderworpen is, uitzondering wat het geweldsmonopolie van de overheid betreft en in geen geval kan worden ingeroepen ter verdediging van goederen.
Mieke Vanden Poel advocaat
[email protected]
Ad ex advocaten
HET FUNDAMENTEEL RECHT OP DE VRIJHEID VAN VERENIGING IN HOOFDE VAN DE NIET-PROFESSIONELE SPORTBEOEFENAAR 1. Algemeen: het concept van de jaarlijkse beëindiging
aanleiding mag geven tot betaling van een vergoeding in welke vorm of benaming ook.
Eind jaren ‘90 heeft de Vlaamse decreetgever, in de nasleep van het Bosman-arrest, ervoor gezorgd dat alle niet-professionele sportbeoefenaars jaarlijks van sportvereniging kunnen veranderen via een eenvoudige procedure.
Art. 3 en 4 van het Sportdecreet stellen dat elk beding van een reglement of een overeenkomst dat het recht van de sportbeoefenaar om jaarlijks de overeenkomst met zijn sportvereniging te beëindigen beperkt of schendt, volstrekt nietig is.
Om zijn of haar vrijheid te winnen moet de niet-professionele sportbeoefenaar enkel zijn of haar wil om van sportvereniging te veranderen in een per post aangetekende brief meedelen aan zowel de sportvereniging waarbij de amateur sportbeoefenaar is aangesloten als aan de sportfederatie waar die sportvereniging deel van uitmaakt.
3.
Hoewel de Vlaamse decreetgever in het decreet van 24.07.1996 tot vaststelling van het statuut van de nietprofessionele sportbeoefenaars (hierna genoemd het Sportdecreet) heeft bepaald dat deze beëindiging op straffe van nietigheid dient te geschieden tussen 15 mei en 15 juni, heeft de wetgever uitdrukkelijk de mogelijkheid voorzien dat sportfederaties deze data kunnen aanpassen aan de behoeften van de betrokken sporttak. Naast o.a. de Vlaamse zwem- en volleybalfederatie heeft ook de Koninklijke Belgische Voetbalbond (hierna afgekort de K.B.V.B.) van deze mogelijkheid gebruik gemaakt om de opzeggingsperiode voor een regelmatige beëindiging aan te passen aan de behoeften van de sporttak. Krachtens de bepalingen van het bondsreglement van de K.B.V.B. moet de mededeling van de beëindiging van de aansluiting – op straffe van nietigheid - verstuurd worden aan zowel de K.B.V.B. als aan de club waarbij de amateur voetballer is aangesloten en dit binnen de periode van 1 t.e.m. 30 april. Indien de sportbeoefenaar minderjarig is moet dit schrijven medeondertekend zijn door een houder van het ouderlijk gezag. De amateur voetballer die ontslag neemt tijdens de maand april, met inachtneming van voormelde formaliteiten, kan zich vanaf de 2de mei volgend op de maand van zijn ontslag opnieuw aansluiten bij de K.B.V.B. met toewijzing van de voetbalclub van zijn keuze. 2. Elke bepaling of overeenkomst die de vrijheid van aansluiting beperkt of verhindert is nietig Teneinde deze ‘jaarlijkse vrijheid’ van aansluiting (en vereniging) te kunnen afdwingen, heeft de Vlaamse decreetgever in het Sportdecreet vastgesteld dat noch een regelmatige opzegging van het lidmaatschap noch de nieuwe aansluiting bij een andere sportclub Adlex Advocaten BREE-GENK 3600 Genk, Grotestraat 122 3960 Bree, Bocholterstraat 14
Concreet praktijkgeval
Recentelijk diende de Rechtbank van Eerste Aanleg te Tongeren zich uit te spreken over een geschil dat was gerezen tussen een provinciale voetbalclub en een aantal amateur voetballers, waarbij de voetbalclub aanspraak maakte op een schadevergoeding wegens de onrechtmatige beëindiging van hun amateurcontract. De feiten waarover de rechtbank zich moest uitspreken kunnen kort samengevat worden als volgt: In januari 2007 ondertekenden verschillende spelers een amateurcontract voor het voetbalseizoen 2007 – 2008. Hoewel de spelers steeds hebben voorgehouden dat zij ervan uitgingen dat alle drie de exemplaren die zij aangeboden kregen betrekking hadden op het seizoen 2007 – 2008, bleek de laatste nagenoeg identieke overeenkomst (enkel de jaartallen waren verschillend) betrekking te hebben op het seizoen 2008 – 2009. Hoewel de spelers steeds hebben gesteld dat zij er in goed vertrouwen van uit gingen dat de overige twee overeenkomsten identiek waren aan het ene exemplaar dat zij hadden gecontroleerd, oordeelden zowel de Correctionele Rechtbank als het Hof van Beroep te Antwerpen dat hier geen geloof aan kan worden gehecht. Deze bewering werd door het Hof van Beroep o.a. weerlegd als volgt: ‘Beide partijen hebben bewust verschillend gedateerde contracten opgesteld met het oog op de omzeiling van het Vlaams Sportdecreet dat oplegt dat niet-professionele sportbeoefenaars zich enkel voor één jaar kunnen binden. Het Hof verwerpt de bewering van de speler dat hij er niet van op de hoogte was dat hij twee contracten had ondertekend voor twee opeenvolgende seizoenen, als totaal ongeloofwaardig. Het is duidelijk, aldus het Hof, dat beide partijen uitgingen van een win-winsituatie. De postdatering van het tweede contract, zonder enig bedrieglijk opzet, ligt daarbij voor de hand. Beide partijen waren zeer goed op de hoogte dat het afsluiten van een contract voor méér dan één seizoen in strijd is met het statuut van de niet-professionele sportbeoefenaar.’
Tel.: +32 89 32 23 00 Fax: +32 89 35 66 61 Tel.: +32 89 46 15 62 Fax: +32 89 47 20 37
Ad ex advocaten
Hoewel in het kader van het correctionele luik van de discussie geen bedrieglijk opzet werd weerhouden in hoofde van de provinciale voetbalclub en de spelers zich m.a.w. – volgens het Hof - bewust hadden verbonden voor twee opeenvolgende seizoenen, werd de vordering van de club tot betaling van een schadevergoeding verworpen door de burgerlijke Rechtbank van Eerste Aanleg te Tongeren. De burgerlijke Rechtbank van Eerste Aanleg te Tongeren motiveerde deze beslissing als volgt: ‘Art. 3 § 1 van het decreet bepaalt: “De niet-professionele sportbeoefenaar heeft het recht de overeenkomst tussen hem en zijn sportvereniging jaarlijks te beëindigen…” Deze bepaling sluit derhalve geenszins uit dat partijen zich voor langere duur, zijnde voor méér dan één jaar verbinden, mits het decretale recht van de speler wordt geëerbiedigd om deze overeenkomst jaarlijks in alle vrijheid op te zeggen.
(…) Zo partijen een overeenkomst van één jaar afsluiten herneemt de speler automatisch zijn vrijheid na dat jaar, zo partijen zich voor langer verbinden kan de speler de overeenkomst elk jaar in alle vrijheid opzeggen.’ (…) Zelfs in geval een niet-professionele sportbeoefenaar zich voor meerdere jaren bewust heeft verbonden aan een sportvereniging, kan deze de aansluiting jaarlijks beëindigen en de sportvereniging verlaten zonder gehouden te zijn tot betaling van enige boete of schadevergoeding. Dit laatste evenwel op voorwaarde dat de aansluiting op regelmatige wijze wordt beëindigd. Zoals hoger aan bod is gekomen veronderstelt de rechtmatige beëindiging, in geval van de aansluiting bij een voetbalvereniging: • de mededeling van de beslissing tot beëindiging per aangetekend schrijven aan zowel de K.B.V.B. als aan de betrokken sportvereniging; • enkel in de periode tussen 1 en 30 april; •
in geval van beëindiging door een minderjarige niet-professionele sportbeoefenaar dient de beslissing mee te worden ondertekend door een gezagdrager van het ouderlijk gezag.
Ad ex advocaten
Michiel Ryckalts advocaat
[email protected]
TOPIC FAILLISSEMENTSRECHT: BLIJFT DE BESTUURDER STEEDS BUITEN SCHOT? A Inleiding In de praktijk blijkt er vaak onduidelijkheid te bestaan omtrent de eventuele aansprakelijkheid van bestuurders in geval van faillissement van de vennootschap waarin zij een mandaat bekleden. Niet zelden wordt na een eerste verkennend gesprek vastgesteld dat deze onduidelijkheid een verklaring vormt voor het stilzitten bij financiële moeilijkheden, onterecht echter. Deze bijdrage zal vooreerst kort de faillissementsvoorwaarden in herinnering brengen, om vervolgens in te gaan op de bijzondere faillissementsaansprakelijkheden van bestuurders van vennootschappen op basis waarvan een bestuurder in sommige omstandigheden inderdaad met zijn privévermogen zal dienen in te staan voor de schulden van de vennootschap. B
Het faillissement
Een natuurlijke persoon-handelaar en een handelsvennootschap moeten aangifte doen van hun staking van betaling indien zij “op duurzame wijze opgehouden hebben te betalen” en “hun krediet geschokt is”. Dit zijn de voorwaarden zoals zij in de faillissementswet te lezen zijn. Deze voorwaarden moeten steeds geval per geval beoordeeld worden, doch indien er een wezenlijke betalingsachterstand bestaat en de schuldeisers van een handelaar geen uitstel van betaling of betalingstermijnen meer wensen toe te staan maar, integendeel, aan de hand van procedures en/of beslagen kenbaar maken dat zij onmiddellijke betaling eisen kan men stellen dat deze voorwaarden doorgaans vervuld zijn. In dat geval dient men op basis van artikel 9 Faill. W. binnen de maand na de vaststelling van de vervulling van deze voorwaarden aangifte te doen bij de territoriaal bevoegde rechtbank van koophandel. Dit is de Rechtbank van Koophandel van het arrondissement waar de maatschappelijke zetel van de vennootschap gelegen is. De verplichting tot aangifte rust op de vennootschap en niet op de bestuurder persoonlijk. Zodoende kan een bestuurder alvast niet op deze basis persoonlijk aansprakelijk gesteld worden. Hierna zullen twee bijzondere aansprakelijkheidsgronden weergegeven worden. C Aansprakelijkheid wegens kennelijk grove fout Artikel 265 W. Venn. (bvba) en art. 530 W. Venn. (nv) bepalen dat een bestuurder van een vennootschap ingeval van faillissement van die vennootschap door de curator aansprakelijk kan gesteld worden voor “een geheel of een deel van de schulden van de vennootschap tot Adlex Advocaten BREE-GENK 3600 Genk, Grotestraat 122 3960 Bree, Bocholterstraat 14
het beloop van het tekort” indien hij een kennelijk grove fout begaan heeft die bijgedragen heeft tot het faillissement. Hiermee wordt bedoeld: indien de bestuurder een aantal ernstige fouten begaat die mee aan de basis liggen van het faillissement, riskeert de bestuurder persoonlijk gehouden te zijn tot betaling van een aantal schulden van de vennootschap. Echter, vooraleer de curator een aanspraak op het privévermogen van de bestuurder kan maken, is vereist dat er: - een kennelijk grove fout gepleegd werd; - deze fout het faillissement mede veroorzaakt heeft; - de schulden het actief van het faillissement overtreffen. Met een grove fout wordt verwezen naar een fout waarvan de bestuurder wist of moest weten dat ze schade zou veroorzaken. De schade moest met andere woorden met relatief grote waarschijnlijkheid voorzien kunnen worden. Met het begrip kennelijk wordt dan weer gewezen op de beleidsvrijheid waarover iedere bestuurder in principe beschikt. Het moet bijgevolg gaan om een fout die door elk redelijk bestuurder als foutief zou beschouwd worden. Ieder normaal en zorgvuldig bestuurder zou, in dezelfde omstandigheden, deze fout niet begaan hebben. Bovendien moeten de schulden van het faillissement de aangetroffen activa overtreffen. Indien de opbrengst van de verkoop van de goederen van de vennootschap voldoende is om de schuldeisers te betalen, riskeert de bestuurder alleszins geen aansprakelijkheid. Indien de voorwaarden vervuld zijn, riskeert de bestuurder tot betaling van een deel of het geheel van het overblijvende passief gehouden te zijn. De rechter zal echter steeds in concreto het exacte bedrag bepalen. In bepaalde gevallen kan het voortzetten van een verlieslatende onderneming beschouwd worden als een kennelijke grove fout in de zin van hoger vermelde artikelen. Dit zal met name het geval zijn wanneer een voortzetting van een activiteit, waarvoor de middelen niet aanwezig zijn gefinancierd wordt door het niet betalen van fiscale en sociale lasten. Een loutere foutieve inschatting van de herstelkansen van de onderneming is op zich niet voldoende. Een bestuurder zal op deze basis bijgevolg niet zomaar aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer hij een laatste poging tot herstel van de onderneming zonder resultaat ondernomen heeft.
Tel.: +32 89 32 23 00 Fax: +32 89 35 66 61 Tel.: +32 89 46 15 62 Fax: +32 89 47 20 37
Ad ex advocaten
D
Aansprakelijkheid ten opzichte van de RSZ
Daarnaast kan een bestuurder op basis van artikel 265 §2 (bvba), 409 §2 (cvba) of 530 §2 (nv) W. Venn. aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van een deel of het geheel van de onbetaald gebleven sociale lasten indien hij/zij een grove fout begaan heeft die mee aan de basis lag van het faillissement. Deze aansprakelijkheidsgrond is bijgevolg gelijkaardig aan de hoger omschreven aansprakelijkheid, doch heeft specifiek betrekking op sociale lasten etc. en niet op de resterende totaliteit van de schulden. Hoewel deze reglementering ingegeven is door de bezorgdheid om de sociale zekerheidsbijdragen op een meer efficiënte wijze te innen, dient vastgesteld te worden dat er zelden tot nooit een toepassing wordt gemaakt van deze bepalingen, noch door de curator, noch door de RSZ. E
Aansprakelijkheid wegens overtreding van het Wetboek Vennootschappen
Op basis van artikel 263 W. Venn. (bvba) en artikel 528 W. Venn. (nv) kan een bestuurder vervolgens aansprakelijk gesteld worden wegens de schending van een artikel uit het Wetboek Vennootschappen. Opdat de aansprakelijkheid van een bestuurder in het gedrang kan komen, is wel vereist dat hij een persoonlijke verplichting geschonden heeft. Hoger werd reeds gezegd dat de verplichting tot aangifte van het faillissement rust op de vennootschap en niet op de bestuurder persoonlijk. Een laattijdige aangifte zal bijgevolg niet rechtstreeks de aansprakelijkheid van de bestuurder doen ontstaan. In het kader van een vennootschap met een negatief eigen vermogen is echter een andere bepaling relevant. Artikel 332 W. Venn. (bvba) en artikel 633 W. Venn. (nv) stipuleren dat de algemene vergadering binnen een termijn van twee maanden moet bijeenkomen om te beraadslagen over een eventuele ontbinding van de vennootschap dan wel het nemen van eventuele herstelmaatregelen wanneer het nettoactief van de vennootschap gedaald is tot minder dan de helft van het eigen vermogen. In deze omstandigheden is de bestuurder verplicht een algemene vergadering bijeen te roepen. Indien hij nalaat dit te doen is hij persoonlijk aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Deze schade zal maximaal de toename van het nettopassief zijn sinds de algemene vergadering diende bijeen te komen. De schade stemt dus overeen met de evolutie van het nettopassief. Deze verplichting is niet vatbaar voor enige appreciatie. Indien vaststaat dat de vennootschap verlieslatend
Ad ex advocaten
is op hoger omschreven wijze moet een algemene vergadering bijeengeroepen worden. De bewijsvoering in hoofde van de curator is hierdoor relatief eenvoudig, zodat voorzichtigheid geboden is. F Schending van de algemene zorgvuldigheids norm Artikel 1382 BW verplicht eenieder om de schade te vergoeden die door zijn toedoen of nalaten ontstaan is. Deze verplichting is zodoende ook van toepassing op bestuurders van vennootschappen. Na faillissement beschikt ook de curator over de mogelijkheid om op deze algemene verbintenisrechtelijke basis een vordering in te stellen opzichtens een bestuurder. Het voortzetten van een deficitaire activiteit zal dan weliswaar op zich niet per se als een kennelijk grove fout in de zin van artikel 265 W. Venn. (bvba) en art. 530 W. Venn. (nv) kunnen gekwalificeerd worden, doch veelal als een gemeenrechtelijke fout. Zodra immers vaststaat dat er geen kans meer bestaat op herstel van de benarde financiële situatie en de schulden zullen blijven aangroeien die noodzakelijk tot een faillissement van de vennootschap zullen leiden, kan een gemeenrechtelijke fout weerhouden worden in hoofde van de bestuurder. In dit geval moet de curator weliswaar aantonen dat er een fout begaan werd en dat deze fout de schade (faillissement) heeft veroorzaakt. G Besluit Bestuurders van een vennootschap in moeilijkheden lopen in principe geen aansprakelijkheid op omwille van het faillissement, behoudens de hier beschreven gevallen. De vrees om persoonlijk gehouden te zijn tot betaling van de faillissementsschulden is dan meestal ook ongegrond. Niettemin zijn er een aantal aandachtspunten waarmee bestuurders rekening moeten houden willen zij na faillissement van de vennootschap volledig buiten schot blijven. De mogelijke aansprakelijkheidsgronden zijn dan ook niets meer of niets minder dan de redelijke vereisten die men van een normaal en zorgvuldig bestuurder mag verwachten en mogen alleszins geen hinderpaal vormen om tijdig het nodige te doen om de onherstelbare toestand van een onderneming te melden aan de bevoegde rechtbank.
Gerry Banken
[email protected] advocaat Toegevoegd curator
OVERHEIDSOPDRACHTEN: REGELGEVING INZAKE UITVOERING VAN EEN OPDRACHT De overheidsopdrachtenregelgeving staat niet stil. In een poging tot verbetering en verduidelijking ervan werd de reglementering vaak gewijzigd. Deze evolutie wordt vooral gestuurd door de Europese overheid. Op basis van de wetten van 15 en 16 juni 2006 inzake overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten dienden er uitvoeringsbesluiten genomen te worden. Zowel op het vlak van de gunning als op het vlak van de uitvoering van opdrachten werden er Koninklijke Besluiten gepubliceerd. Deze regelgeving is gekend door het KB Gunning van 8 januari 1996 (thans KB plaatsing van 15 juli 2011) en het KB Uitvoering van 26 september 1996 waarvan diens bijlage, de Algemene Aannemingsvoorwaarden, het meest gekend is. Huidige bijdrage dient om u het van het bestaan van het nieuwe KB Uitvoering in te lichten en alvast te wijzen op de vernieuwingen die op het vlak van de uitvoering van de opdracht zullen gaan plaatsvinden. Let dus op : dit KB is thans nog niet in werking. 1.
KB Uitvoering van 14 januari 2013 (B.S. 14 februari 2013)
De uitvoeringsregels, vastgelegd in het KB Uitvoering van 26 september 1996 en de Algemene Aannemingsvoorwaarden (AAV), worden aan een nieuw regime onderworpen. Dit KB en de AAV worden vervangen door en verzameld in één recent “KB Uitvoering” dat dus de specifieke regels in verband met de uitvoering van overheidsopdrachten bevat. Het KB verkrijgt een volledig nieuwe structuur. Hierna worden enkele van de vele wijzigingen besproken. 2. Nieuwe voorschriften m.b.t. verboden en toegelaten afwijkingen van de uitvoeringsvoorschriften In beginsel mag slechts afgeweken worden van de voorschriften indien de bijzondere eisen van de betrokken opdracht zulks noodzakelijk maken. Vooraan in het bestek moet de lijst opgenomen worden van de bepalingen waarvan wordt afgeweken én daarbij moeten de afwijkingen op essentiële artikelen (borgtocht, betalingen, vertragingsboetes, maatregelen, enz …) uitdrukkelijk worden gemotiveerd in het bestek. Ontbreekt zulke motivering, wordt de afwijking als niet geschreven beschouwd. 3. De drempelbedragen werden gewijzigd
drachten zich bevindt tussen e 8.500,00 en e 30.000,00 zullen slechts de essentiële bepalingen van toepassing zijn (betalingen, borgtocht, vertragingsboetes, maatregelen van de overheid, klachten en verzoeken, enz …). Indien de raming van de opdracht beneden het bedrag van e 8.500,00 (voorheen was deze drempel e 5.000,00) blijft, is het KB niet toepasselijk. 4. Nieuwe betalings- en verificatietermijnen (werken, leveringen en diensten) De overheid zal over een verificatietermijn beschikken van 30 dagen vanaf ontvangst van de schuldvordering. De betaling van het aan de aannemer verschuldigde bedrag zal plaatsvinden binnen de 30 dagen vanaf het verstrijken van de verificatietermijn. 5. Intrestvoet en vergoeding voor invorderings kosten De intrestvoet die werd gehanteerd werd tevens verscherpt voor de verwijlintresten ingevolge laattijdige betaling door de overheid. Indien er een intrest wegens laattijdige betaling verschuldigd is, heeft de opdrachtnemer van rechtswege recht op betaling van een forfaitaire vergoeding van e 40,00. Daarnaast kan de opdrachtnemer aanspraak maken op een redelijke schadeloosstelling voor alle andere invorderingskosten ingevolge de laattijdige betaling (bv. advocaat- of incassokosten, waarover bij betwisting de rechtbank zal moeten oordelen). 6.
Nieuwe voorschriften inzake borgtocht
In het KB zijn enkele nieuwe regels opgenomen. De opdrachten waarvoor geen borgtocht vereist is worden uitgebreid, onder meer met opdrachten van leveringen en diensten waarvan de uitvoeringstermijn 45 kalenderdagen niet overschrijdt en met opdrachten waarvan het oorspronkelijke bedrag kleiner is dan e 50.000,00. De reden van deze wijziging betreft de economische realiteit die KMO’s afschrikt een offerte in te dienen wanneer de opdrachtdocumenten in een borgtocht voorzien. Het niet tijdig overmaken van het bewijs van borgtochtstelling wordt niet langer bestraft (voorheen kon een boete opgelegd worden van maximaal 2 % van de aannemingssom) en de borgtocht voor de oorspronkelijke opdracht kan overgedragen worden op de verlengde opdracht.
Voortaan zijn alle opdrachten waarvan het geraamde bedrag e 30.000,00 of meer bedraagt onderworpen aan alle regels (voorheen was deze drempel e 22.000,00). Indien het geraamde bedrag van de op-
Adlex Advocaten BREE-GENK 3600 Genk, Grotestraat 122 3960 Bree, Bocholterstraat 14
Tel.: +32 89 32 23 00 Fax: +32 89 35 66 61 Tel.: +32 89 46 15 62 Fax: +32 89 47 20 37
Ad ex advocaten
7. Vertragingsboete De vertragingsboetes voor werken, leveringen en diensten werden verscherpt. Voor aanneming van werken blijft in de regel het maximum behouden op 5 % van het oorspronkelijke opdrachtbedrag. Wanneer de uitvoeringstermijn echter een gunningscriterium vormt, kunnen de opdrachtdocumenten het percentage verhogen tot maximaal 10 %. 8. Mogelijkheid een opdracht over te dragen aan een andere opdrachtnemer Thans kan een opdracht overgedragen worden aan een andere opdrachtnemer, doch slechts enkel en alleen mits voorafgaandelijke instemming van de overheid én indien de overnemer tevens ook voldoet aan de passende selectievoorwaarden om zulke instemming te kunnen bekomen. De essentiële bepalingen van de opdracht moeten behouden blijven en alle rechten en plichten moeten overgenomen worden. 9. Instellen van een rechtsvordering door de opdrachtnemer Thans dient een rechtsvordering door de aannemer ingesteld te worden uiterlijk 2 jaar na het proces-verbaal van definitieve oplevering. In het KB Uitvoering dient elke dagvaarding, op straffe van rechtsverval, betekend te worden aan de overheid uiterlijk 30 maanden volgend op de datum van betekening van het proces-verbaal van voorlopige oplevering. Er zijn nog heel wat andere aspecten die geregeld worden in het KB Uitvoering van 14 januari 2013 zoals aangepaste voorschriften m.b.t. de aanwending van onderaannemers, nieuwe voorschriften inzake vertrouwelijkheid, gewijzigde periode waarin de aanvangsdatum van de werken moet worden gesitueerd, belangrijke beperking van de mogelijkheid van de aanbestedende overheid om tijdens de uitvoering van de opdracht hieraan nog wijzigingen te kunnen aanbrengen, enz … De Commissie voor de Overheidsopdrachten stelt momenteel 1 juli 2013 voorop als datum van inwerkingtreding van de volledige nieuwe regelgeving, maar deze datum is nog niet officieel bevestigd. Er zal een overgangsregeling plaatsvinden en het KB zal, wanneer in werking, toepasselijk zijn op opdrachten die gesloten werden na 16 maart 2013.
Steven Menten advocaat-vennoot
[email protected]
Ad ex advocaten
TOPICS SOCIAAL RECHT:
1. NIEUWE REGLEMENTERING ONDERAANNEMINGSOVEREENKOMSTEN
Volgende sancties worden toegepast bij verboden terbeschikkingstelling:
Recente wetswijzigingen hebben het verbod op terbeschikkingstelling van werknemers verstrengd. Die wetswijzigingen kaderen in het plan van de regering Di Rupo om de strijd tegen sociale fraude op te voeren.
•
de overeenkomst van de werknemer met het oog op de terbeschikkingstelling is nietig vanaf het begin van uitvoering;
•
de betreffende werknemer wordt geacht verbonden te zijn met de opdrachtgever via een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd vanaf het begin van uitvoering;
1.
Principes terbeschikkingstelling
Volgens de terbeschikkingstellingswet is het in beginsel verboden om werknemers ter beschikking te stellen aan een andere werkgever, bijvoorbeeld via een onderaannemingsovereenkomst (“uitlenen van werknemers”). Er werden evenwel uitzonderingen voorzien, zoals instructies aan de werknemers van de andere werkgever/onderaannemer voor wat betreft welzijn op het werk, instructies betreffende de arbeidstijd en instructies betreffende de uitvoering van het werk dat werd overeengekomen in de onderaannemingsovereenkomst. Die uitzonderingen werden in de nieuwe regelgeving echter verder beperkt. 2.
• zowel de opdrachtgever als de onderaannemer zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van sociale bijdragen, lonen, vergoedingen en voordelen; •
tot slot kunnen er strafsancties worden opgelegd.
Aangezien er uitgebreide sancties werden voorzien, mag het belang van een uitgebreide aangepaste onderaannemingsovereenkomst dus niet worden onderschat.
Opgave instructies en informatieplicht
Voortaan moet er in de onderaannemingsovereenkomst uitdrukkelijk en in detail worden vermeld welke instructies de opdrachtgever kan geven aan de werknemers van de onderaannemer (uitzondering: welzijn op het werk). Een vage algemene omschrijving volstaat niet. Uit de formulering moet duidelijk blijken welke precieze instructies de opdrachtgever kan geven. Het is daarbij belangrijk dat de formulering van de instructies die de opdrachtgever kan geven er niet toe leidt dat het werkgeversgezag van de onderaannemer wordt uitgehold. Daarnaast werd er een informatieplicht ingevoerd. De opdrachtgever moet zijn ondernemingsraad, CPBW of vakbondsafvaardiging (cascadesysteem bij afwezigheid) informeren over het bestaan van een dergelijke onderaannemingsovereenkomst. 3.
Sancties bij verboden terbeschikkingstelling
Er is sprake van verboden terbeschikkingstelling, onder meer in volgende gevallen: • de opdrachtgever geeft instructies die niet omschreven zijn in de onderaannemingsovereen komst; • de feitelijke uitvoering stemt niet overeen met de bepalingen van de onderaannemingsovereen komst.
Adlex Advocaten BREE-GENK 3600 Genk, Grotestraat 122 3960 Bree, Bocholterstraat 14
Tel.: +32 89 32 23 00 Fax: +32 89 35 66 61 Tel.: +32 89 46 15 62 Fax: +32 89 47 20 37
Ad ex advocaten
TOPICS SOCIAAL RECHT:
2. SCHIJNZELFSTANDIGHEID: RULING DOOR DE ADMINISTRATIEVE COMMISSIE Onlangs werd de Administratieve Commissie ter regeling van de arbeidsrelatie ingesteld. Voortaan kunnen discussies over de specifieke aard van de professionele samenwerking (zelfstandige of werknemer) op voorhand worden voorgelegd aan deze Administratieve Commissie. Per geval zal de administratieve commissie een beslissing nemen die tijdelijk geldig is: de sociale ruling. 1.
Verzoek door partij(en)
Een verzoek tot sociale ruling kan bij de Administratieve Commissie ‘aanhangig’ worden gemaakt door alle partijen samen of door één partij bij de arbeidsrelatie. Hiervoor gelden de volgende principes: •
gezamenlijk initiatief van alle partijen: de aanvraag moet binnen het jaar vanaf de inwerkingtreding van de wet (wijziging arbeidsrelatiewet) worden ingediend (1 januari 2013 tot 31 december 2013);
•
gezamenlijk initiatief van alle partijen: de aanvraag moet binnen het jaar vanaf de inwerkingtreding van een (nog uit te vaardigen) Koninklijk Besluit worden ingediend. Het gaat over een Koninklijk Besluit dat specifieke criteria voor bepaalde sectoren bepaalt (criteria om de arbeidsrelatie te beoordelen) vervangt/uitbreidt, of het zogenaamde vermoeden van een arbeidsovereenkomst/overeenkomst zelfstandigen invoert in een bepaalde sector;
•
initiatief van een enkele partij: indien hij start als zelfstandige. De aanvraag moet worden gedaan bij het Sociaal Verzekeringsfonds en dit ofwel bij de aansluiting als zelfstandige ofwel binnen het jaar na de aanvang;
•
initiatief van een enkele partij: indien de aard van de professionele relatie (werknemer of zelfstandige) onduidelijk is. Het verzoek moet rechtstreeks aan de Administratieve Commissie worden gericht vóór de aanvang van de arbeidsrelatie of binnen het jaar na de aanvang.
Ad ex advocaten
2.
Formaliteiten verzoek
De verzoeker doet de aanvraag bij de Administratieve Commissie (verzoekschrift of per aangetekende brief ) of desgevallend bij het Sociaal Verzekeringsfonds. Bij de aanvraag moeten een aantal verplichte gegevens worden vermeld en moeten alle documenten worden gevoegd die nuttig zijn om de arbeidsrelatie te verduidelijken. Er volgt een (niet-openbare) zitting van de Administratieve Commissie waarbij partijen kunnen verzoeken om ‘gehoord’ te worden. De Administratieve Commissie neemt vervolgens een beslissing binnen drie maanden na de aanvraag (of na ontvangst verzoek van het sociaal verzekeringsfonds). 3.
Waarde sociale ruling
De Administratieve Commissie kan de gekozen samenwerkingsvorm bevestigen of besluiten tot herkwalificatie. De beslissingen van de Administratieve Commissie zijn drie jaar geldig. Evenwel kan er beroep worden aangetekend bij de Arbeidsrechtbank binnen de maand na de kennisgeving van de beslissing. De beslissingen zijn bindend voor de instellingen die in de Administratieve Commissie vertegenwoordigd zijn en voor de Sociale Verzekeringsfondsen. De beslissingen zijn niet meer geldig indien de voorwaarden van uitvoering van de arbeidsrelatie wijzigen of de door partijen aangebrachte elementen onjuist zijn.
4.
Gevolgen bij herkwalificatie
Indien er beslist wordt tot herkwalificatie bij sociale ruling, worden de gevolgen hiervan verzacht indien: •
partijen zich ‘schikken’ naar de beslissing van de Administratieve Commissie binnen een termijn van zes maanden ;
•
de werkgever zich vrijwillig aansluit bij de RSZ binnen de zes maanden na de inwerkingtreding van de wet (30 juni 2013) of na de inwerkingtreding van een Koninklijk Besluit met sectorspecifieke criteria.
In dat geval heeft de regularisatie van socialezekerheidsbijdragen slechts betrekking op de bijdragen als dusdanig, zonder verhogingen interesten, kosten en sancties en waarbij de reeds betaalde bijdragen (in het verkeerde “statuut” – werknemer/zelfstandige) worden afgehouden. Indien er een herkwalificatie volgt na het verzoek van de startende zelfstandige, geldt de herkwalificatie slechts voor de toekomst.
Jochem Martens advocaat
[email protected]
Adlex Advocaten BREE-GENK 3600 Genk, Grotestraat 122 3960 Bree, Bocholterstraat 14
Tel.: +32 89 32 23 00 Fax: +32 89 35 66 61 Tel.: +32 89 46 15 62 Fax: +32 89 47 20 37
Ad ex advocaten
Samen sterk
Ivo Budé
Leo Panis
Jan Vandersanden
Guy Heyvaert
Mathieu Cilissen
advocaat-vennoot
advocaat-vennoot
advocaat-vennoot
advocaat-vennoot
advocaat-vennoot
Jan Verlinden
Steven Menten
Kristien Thys
Hilde Geerkens
Caroline Pincemin
advocaat-vennoot
advocaat-vennoot
advocaat
advocaat
advocaat
Michiel Ryckalts
Anneleen Meylaerts
Kristien Dejong
Gerry Banken
Annelies Vandersanden
advocaat
advocaat
advocaat
advocaat
advocaat
Christophe Bodvin
Sarah Van Heghe
Jochem Martens
Ine Vanbuel
Miranda Presti
advocaat
advocaat
advocaat
advocaat
advocaat
Michael D’Aubrey
Ive Pareyns
Mieke Vanden Poel
Jeffrey Amankwah
advocaat
advocaat
advocaat
advocaat
e-mail:
[email protected] website: www.adlex.be
ex Ad advocaten
3600 Genk, Grotestraat 122 3960 Bree, Bocholterstraat 14
Tel.: +32 89 32 23 00 Tel.: +32 89 46 15 62
Fax: +32 89 35 66 61 Fax: +32 89 47 20 37
