A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi. H A T Á R O Z A T ot

K Ö ZB E S ZE R Z É S E K T A N Á C S A K Ö ZB E S ZE R Z É S I D Ö N T Ő B I ZO T T S Á G 1024. Budapest, Margit krt. 85.

1525 Postafiók 166. E-mail: [email protected]

Ikt.sz.: D.517/ 20

/2010.

A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi

Döntőbizottság)

a

H A T Á R O Z A T –ot. A Döntőbizottság Boston Scientific Magyarország Kft. (1096 Budapest, Vendel u. 11., a továbbiakban: kérelmező) a Jász-Nagykun-Szolnok Megyei Hetényi Géza Kórház-Rendelőintézet 5000 Szolnok, Tószegi út 21., a továbbiakban: ajánlatkérő) „Szállítási szerződés különböző gyógyszerkibocsátó coronáriák szállítása ajánlatkérő részére” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelemnek részben helyt ad és megállapítja a közbeszerzési eljárás mellőzésével kapcsolatos kérelmi elem vonatkozásában, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2. § (1) és (2) bekezdéseire és a Kbt. 40. § (1) és (2) bekezdésére tekintettel a Kbt. 21. § (1) bekezdés a) pontját, a jelen közbeszerzési eljárás vonatkozásában előterjesztett kérelmi elem vonatkozásában a Kbt. 58. § (7) bekezdését, a Kbt. 305. § (3) bekezdését és a Kbt. 303. §-át, ezért az ajánlatkérő felhívását és dokumentációját és a közbeszerzési eljárásban hozott azt követő döntéseit megsemmisíti. A Döntőbizottság a Kbt. 56. § (4) bekezdésének és a Kbt. 306/A. § (1) bekezdés b) pontjának megsértésére alapozott kérelmi elemet megalapozatlanság miatt elutasítja. A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül 900.000.- Ft, azaz Kilencszázezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg. Ezt meghaladóan az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek és újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.

2

INDOKOLÁS A Döntőbizottság az ajánlatkérő citosztatikus bevonatú gyógyszeres stentre vonatkozó beszerzési eljárásának és a jelen közbeszerzési eljárás iratai, a felek írásban és szóban előterjesztett észrevételei, nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Az ajánlatkérő a 2009. november 1. és 2010. október 31. közötti időszakra vonatkozóan 2010. február 17-én vette át az egyszer használatos eszközök és implantátumok finanszírozása tárgyában a finanszírozási keretösszegre vonatkozó tájékoztatást, melyben a gyógyszerkibocsátó coronária stent 65.802.000,- Ft összegben szerepel. Az ajánlatkérő 2010. április 14-én küldte meg 2010. évi közbeszerzési tervét a Közbeszerzések Tanácsa részére, melyben szerepel gyógyszeres coronária beszerzése márciusra tervezetten. Az ajánlatkérő 2010. március 5-én közvetlenül felhívta a Medlines Kft-t és a Z and C Bt-t, valamint a DNS Invent Kft-t gyógyszerkibocsátó coronária stentek szállítására vonatkozó ajánlat megtételére Innovatív DES, citosztatikus bevonatú gyógyszeres stent, továbbá kobalt króm DES bifurkációhoz termékkörre nézve. A 2010. március 16-i határidőre a DNS Invent Kft. és a Medlines Kft. nyújtott be ajánlatot mindhárom részajánlati körben. Az ajánlatok szakmai véleményezését követően az ajánlatkérő szállítási szerződést kötött 2010. március 24-én a Medlines Kft-vel a citosztatikus bevonatú gyógyszeres stent szállítására a szerződés 1.1. pontja szerint az azonos tárgyú közbeszerzési eljárás eredményes lezárásáig tartó időtartamra. Ugyanezen a napon szállítási szerződést kötött a DNS Invent Kft-vel a másik két részhez tartozó termékekre nézve a szerződés 1.1. pontja szerint az azonos tárgyú közbeszerzési eljárás eredményes lezárásáig tartó időtartamra. A gyógyszerkibocsátó coronária stent szállítására irányuló szállítási szerződések összértéke 8 millió Ft volt. Ajánlatkérő a rendelkező részben meghatározott tárgyban Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt eljárás megindítására a hirdetményt 2010. május 6-án adta fel, mely 2010. május 8-án jelent meg a TED-en 2010/S 90-134981 szám alatt. A felhívás II.1.8) pontjában ajánlatkérő a részajánlat tételre lehetőséget biztosított a II.2.1) pont szerint: Különböző gyógyszerkibocsátó coronáriák beszerzése, a következő részteljesítések szerint: I. részteljesítés: 39 db Innovatív DES II. részteljesítés: 39 db Citosztatikus bevonatú gyógyszeres stent III. részteljesítés: 39 db Kobalt Króm DES bifurkációhoz

3

A felhívás II.3) pont szerint a szerződés hatálya 2010. október 30. I. rész mennyisége 39 db innovatív DES az ajánlati dokumentációban részletezettek szerint II. rész mennyisége 39 db Citosztatikus bevonatú gyógyszeres stent, az ajánlati dokumentációban részletezettek szerint III. rész mennyisége 39 db Kobald króm DES bifurkációhoz, az ajánlati dokumentációban részletezettek szerint. A felhívás III.1.2) pontban a fizetési feltételekről ajánlatkérő a következőképpen rendelkezett: Megrendelő a szerződés szerinti részteljesítések ellenértékét a Szállító által kiállított számla alapján, a dokumentáció részét képező szerződés-tervezetben meghatározottak szerinti halasztott fizetés alapján, a Szállítónak történő átutalással fizeti meg, figyelemmel a Kbt. 305. §-ában foglaltakra. A felhívás III.2.1) pontja tartalmazza a kizáró okokat, a III.2.2) a gazdasági és pénzügyi, a III.2.3. a műszaki, illetve szakmai alkalmasság/alkalmatlanná nyilvánítás eseteit. A felhívás IV.2.1) pontja szerint a bírálat szempontja a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás. A felhívás VI.3) további információk 15. és 21. pontja szerint: 15. a megajánlott termékeknek meg kell felelniük az orvostechnikai eszközökről szóló 4/2009. (III.17.) EüM rendeletben foglaltaknak illetve azoknak forgalomba hozatali engedéllyel kell rendelkezniük, mely engedélyeket az ajánlatba csatolni kell. 21. Ajánlatkérő tájékoztatja az ajánlattevőket, hogy az OEP általi befogadottsága szükséges az EFI termékek körébe. Az EFI tételes elszámolás alá eső egyszer használatos eszközök és implantátumok OEP általi elfogadását jelenti. Ajánlatkérő dokumentációt is bocsátott az ajánlattevők rendelkezésére, mely tartalmazta az ajánlati felhívást, az ajánlatok elbírálásának menetére vonatkozó szabályokat, mindhárom részre vonatkozóan a szállítási szerződés tervezetet, útmutatót, valamint a mellékleteket. A dokumentációt a kérelmező 2010. június 18-án vette át. A II. Műszaki követelmények fejezet tartalmazta a II. és III. résszel szembeni minimum követelményeket: „II. Citosztatikus bevonatú gyógyszeres stent Minimum feltételek: - OEP általi befogadás az EFI termékek körébe - Gyárilag angioplasztikás ballonra aplikált

4

- Chrom-Chobalt alapú polymer borítású, tubuláris szerkezetű, monorail rendszerű - Citosztatikus gyógyszerrel bevont coronaria stent - 5F-es vezető katéter kompatibilitás - 30 mm-nél hosszabb stentméretek megléte - A felvivő ballon kidurranási nyomása legalább 18 ATM kell, hogy legyen III. Kobalt Króm DES bifukációhoz Minimum követelmények - OEP általi befogadás az EFI termékek körébe - Kobalt króm stentalap - Jó oldalág elérhetőség - A maximális cellaátmérő (3mm-es stentnél) bifurkációs tágításnál minimum 5 mm - Moduláris gyártástechnológia - Az átlagos gyógyszer leadási idő min. 150 nap - 1 db Steril minta megküldése az ajánlat benyújtásával egyidejűleg A kereskedelmi ajánlatot a jelen műszaki leírás szerint kéri ajánlatkérő megadni.” A szállítási szerződés a jogorvoslati kérelem szempontjából kiemelendő alábbi rendelkezéseket tartalmazta. 2. Szerződéses érték 2.3 Szerződő felek megállapodnak abban, hogy amennyiben a jelen szerződés hatálya alatt az időközben esetlegesen ugyanezen tárgyban lebonyolításra kerülő központosított közbeszerzési eljárásban elfogadott árak jelen szerződés árainál kedvezőbbek, úgy Szállító a közbeszerzési nyertes árak mértékéig csökkenti az árait. 2.4 Megrendelő a jelen szerződésben felsorolt árukat kizárólag a Szállítótól szerzi be jelen szerződés időtartama alatt. Ha a Megrendelőnek jelen szerződés időtartama alatt lehetősége van a mellékletben szereplő áraknál lényegesen kedvezőbb piaci áron vásárolni, ezt a Szállító tudomására hozza, tárgyalásokat kezdeményez az ár tekintetében, amely ha 15 napon belül nem vezet eredményre Megrendelő jogosult más beszállítótól vásárolni. 3. Fizetési mód 3.1 Megrendelő a szerződés szerinti részteljesítések ellenértékét a Szállító által kiállított számla alapján, annak kézhezvételétől számított 90 napon belül a Szállítónak a ……………-nél vezetett ………………..számú számlájára történő átutalással fizeti meg. 3.5 Megrendelő késedelmes fizetése esetén a Szállító a mindenkori jegybanki alapkamat számlázására jogosult.

5

10. Megrendelő elállási joga 10.2 A központosított közbeszerzési eljárás során nyertes ajánlattevő árai alacsonyabbak, mint a jelen szerződésben foglalt árak és – figyelemmel jelen szerződés 3. pontjára – a Szállító nem csökkenti árait annak mértékéig. Az ajánlattételi szakban ajánlattevők kérdéseket intéztek ajánlatkérőhöz, aki azokat 2010. június 16-án megválaszolt. Az 1-8. kérdések, illetve válaszok a következők: A.) Ajánlatkérő elfogadja-e az ajánlati dokumentáció 25. oldalán, Műszaki követelmények II. pontjában "Citosztatikus bevonatú gyógyszeres stent" Minimum feltételek esetén, a Chrom Cobalt alapú stent helyett a ChromPlatinum alapú stentet? Chrom - Platinum stent előnyei a Chrom- Cobalt alapú stenthez képest: - jobb láthatóság, kisebb kontrasztanyag terhelés - könnyebb levezethetőség - nagyobb radiális erő, kisebb recoil B.) Ajánlatkérő az ajánlati dokumentáció 25. oldalán a Ill. részben előírja a "moduláris" gyártási technológiát. Mit ért Ajánlatkérőmoduláris gyártási technológián? Milyen orvos szakmai evidenciánk alapján került minimumkövetelményben meghatározottá a "moduláris" stent? Ismereteink alapján, a Medtronic által gyártott (forgalmazó Novomed Kft.), Driver platformú DES az egyetlen Magyarországon forgalmazott "modulárisnak" címkézett stent. Ajánlatkérő tud-e más hazai forgalmazóról? Ajánlatkérő ezen rész tekintetében elfogad-e más, nem "moduláris" gyártás technológiával előállított stentet is? 1. sz. válasz: I/A. Nem. A platina tartalmú stent alapanyag nem rendelkezik hosszabb távú eredményekkel tanulmányokkal a restenosis tekintetében. I/B. A moduláris stent kifejezés nem helytálló, a kiírás moduláris gyártástechnológiát tartalmaz. Jelenleg általában a stentek vagy "slotted tube" azaz lézer vágott henger, vagy moduláris gyártási technológiával, azaz egységnyi elemekből összeállított (hegesztett) késztermékek. A moduláris technológia legjelentősebb előnye a jó oldalág elérhetőség. Más technológiával készült stentek esetében nem, vagy korlátozottan érhető el a kívánt oldalág elérhetőség, ami biztonságossá tehetné a bifurkációs léziók crush stentelését. Szívsebészettel nem rendelkező intézetben a lehetőleg alkalmasabb stent típus erre a beavatkozás formára a moduláris stent. Több moduláris stent típus létezik, pl AVE S7, S660, Driver .... stb. Mindegyik stent Medtronik gyártmány. Magyarországi forgalmazók pl a Medtronik Hungária Kft, a Novorned Kft, Zand C Kft, de bármely európai úniós distribútor jogosult lehet elindulni. Ajánlatkérő elfogad más technológiát is, ami az oldalág

6

elérhetőségben azonos vagy jobb paraméterekkel rendelkezik, de nem fogad el ún. slottet tube technikával készült stentet. 2. sz. kérdés: Az adózás rendjéről szóló 2003. évi VClI. törvény 36/A §-a 2008. év eleje óta tartalmaz speciális rendelkezéseket a közbeszerzési eljárásban kötött szerződések kifizetésének szabályairól. A szabályozás tartalma szerint a kifizető 2009. január l-től írásban köteles tájékoztatni a szerződéses partnert, illetve az alvállalkozóit, hogy a kifizetés a fenti jogszabályhely hatálya alá tartozik. Ezt a tájékoztatást a dokumentáció nem tartalmazza, így kérjük a Tisztelt Ajánlatkérőt a hiányosság pótlására! 2. sz. válasz: Ajánlatkérő nem kíván sem az ajánlati felhívás sem a dokumentáció tartalmán változtatni, a közbeszerzési eljárás teljes menetében és a szerződés teljesítése során a hatályos jogszabályok maradéktalan betartásával jár el és fog eljárni. 3. sz. kérdés: A szerződéstervezet 29. oldalon 90 napos kötelező fizetési határidő vállalását írja elő az ajánlattevők számára. A Kbt. 305. § (3) bekezdése az alábbiakat rögzíti kógens jelleggel: Az ajánlatkérőként szerződő fél köteles az ajánlattevőnek a szerződésben meghatározott módon és tartalommal való teljesítésétől számított legkésőbb harminc - az Európai Unióból származó forrásból támogatott közbeszerzésekre irányuló eljárások esetében hatvan - napon belül az ellenszolgáltatást teljesíteni, kivéve, ha törvény eltérően rendelkezik, vagy a felek az ellenszolgáltatás halasztott, illetőleg részletekben történőteljesítésében állapodtak meg. A Kbt. tehát egyértelműen a teljesítéstől számított 30 napos fizetési határidőt ír elő. Ezen főszabály alól olyan formában enged eltérést a jogszabály, ha a felek ettől eltérően állapodnak meg, eshetőlegesen halasztott fizetésben. A Döntőbizottság megítélése szerint, amennyiben az ajánlatkérő- a kötelező minimumhoz képest valamely szerződési feltételre lehetővé teszi vállalás megtételét az ajánlattevőknek a bírá1ati szempontok körében, úgy a vállalásban adott tartalom szerint jön létre a megállapodás a felek között. Az Ajánlatkérő, a Kbt. kötelező előírásához képest tehát az ajánlattevők részéről a vállalás megtételét egyértelműen bírálati szempontként kell hogy biztosítsa! 3. sz. válasz: Ajánlatkérő nem kíván sem az ajánlati felhívás sem a dokumentáció tartalmán változtatni, a közbeszerzési eljárás teljes menetében és a szerződés teljesítése során a hatályos jogszabályok maradéktalan betartásával jár el és fog eljárni. 4. sz. kérdés: 3.5 Megrendelő késedelmes fizetése esetén a Szállító a mindenkori jegybanki alapkamat számlázására jogosult. A Kbt. vonatkozó rendelkezései szerint: 306/A. §

7

(1) Semmis a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés azon rendelkezése, amely a) kizárja vagy korlátozza az ajánlatkérő szerződésszegése esetére irányadó jogkövetkezmények alkalmazását, vagy b) a késedelmi kamatra vonatkozóan a Ptk. 30l/A. §-ának (2) és (3) bekezdésében foglaltaktói a jogosult terhére tér el. A Ptk. vonatkozó rendelkezése: 30l/A. § (1) Gazdálkodó szervezetek között a késedelmi kamatra vonatkozó szabályokat az e §.-ban foglalt eltérésekkel kell alkalmazni. (2) A késedelmi kamat mértéke a késedelemmel érintett naptári félévet megelőző utolsó napon érvényes jegybanki alapkamat hét százalékkal növelt összege. (3) A kamatfizetési kötelezettség a jogosult fizetési felszóIításának (számlájának) kézhezvételétől számított harminc nap elteltétől esedékes, illetve a jogosult teljesítésétől számított harminc nap elteltétől, ha a jogosult fizetési felszólításának (számlájának) kézhezvétele a jogosult teljesítését megelőzte, vagy a kézhezvétel időpontja nem állapítható meg. A fentiek szerint tehát a Tisztelt Ajánlatkérő szerződéses kikötése egyértelműen jogszabályba ütköző, kérjük ennek a szerződéses feltételnek a törvényszerű módosítását! 4. sz. válasz: Ajánlatkérő nem kíván sem az ajánlati felhívás sem a dokumentáció tartaimán változtatni, a közbeszerzési eljárás teljes menetében és a szerződés teljesítése során a hatályos jogszabályok maradéktalan betartásával jár el és fog eljárni. 5. sz. kérdés: 4. Szerződéstervezet: "Szerződőfelek megállapodnak abban, hogy amennyiben a jelen szerződés hatálya alatt, az időközben esetlegesen ugyanezen tárgyban lebonyolításra kerülő központosított közbeszerzési eljárásban elfogadott árak jelen szerződés árainál kedvezőbbek, úgy Szállító a közbeszerzési nyertes árak mértékéig csökkenti az árait. Megrendelő a jelen szerződésben felsorolt árukat kizárólag a Szállítótói szerzi be jelen szerződés időtartama alatt. Ha a megrendelőnek a jelen szerződés időtartama alatt lehetősége van a mellékletben szereplőáraknál lényegesen kedvezőbb piaci áron vásárolni, ezt a Szállító tudomására hozza, tárgyalásokat kezdeményez az ár tekintetében, amely ha 15 napon belül nem vezet eredményre Megrendelő jogosult más beszállítótól vásárolni." A közbeszerzési törvény a szerződés módosításával kapcsolatosan az alábbiakról rendelkezik: A szerződés módosítása 303. § A felek csak akkor módosíthatják a szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetőleg az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha a szerződéskötést követően - a szerződéskötéskor előre nem látható ok

8

következtében - beállott körülmény miatt a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti. A Közbeszerzések Tanácsa hangsúlyozza, a szerződés jogszerű módosításához nem elegendő, hogy a körülményekben a változás a szerződés megkötését követően álljon be; igazolni tudni kell azt is, hogy az adótt körülmény változásával a felek – kellő előrelátás mellett - nem számolhattak. A szerződés módosítási igényének felmerülése esetén a feleknek körültekintően vizsgálniuk kell az előre nem láthatóság és a lényeges jogos érdeksérelem fennállását. Az előre nem látható okok fogalmára, éppen úgy, mint a lényeges jogos érdeksérelem mibenlétére a Kbt., illetve annak indokolása nem adnak eligazítást, illetve - nem véletlenül - nem tartalmaznak tételes meghatározást, felsorolást, melyek pontosabban körvonalaznák, hogy mely esetekben vélelmezhető azok fennállása. Ennélfogva mindenkor az adott eset összes körülményének alapos vizsgálata és mérlegelése alapján, esetről esetre történő mérlegelés útján lehet csak eldönteni, hogy a szerződés módosítását indokoló körülmények megfelelnek-e a Kbt. szóban forgó előírásainak. Általánosságban elmondható, hogy a szerződés módosításához kapcsolódó előre nem láthatóság követelménye alapvetően akkor valósulhat meg, ha a szerződés módosítását indokoló körülmény jövőbeli bekövetkezéséről a feleknek nem volt tudomásuk, és arra a felek a legnagyobb gondosság mellett a beszerzés körülményeinek ismeretében nem is számíthattak. Ezzel összefüggésben említést érdemel, hogy abban az esetben, ha a felek szerződésükben előzetesen megállapodnak a szerződés meghatározott elemeinek bizonyos jövőbeli, a felek által várt vagy feltételezett körülmények bekövetkezése esetén történő, konkrétan meg nem határozott tartalmú módosításának lehetőségéről, - az előre nem láthatóság követelményének hiánya miatt - ezen események bekövetkezése esetén nem teljesülnek a Kbt. 303. §ában meghatározott feltételek, így a szerződés nem módosítható, a fennti szerződéstervezet bekezdései tekíntetében tehát erre irányuló tárgyalások kezdeményezése is konkrét jogszabályi rendelkezésekbe ütközik! 5. sz. válasz: Ajánlatkérő nem kíván sem az ajánlati felhívás sem a dokumentáció tartalmán változtatni, a közbeszerzési eljárás teljes menetében és a szerződés teljesítése során a hatályos jogszabályok maradéktalan betartásával jár el és fog eljárni. 6. sz. kérdés: Kérjük, hogy a törvényesség, valamint a tisztességes verseny betartása érdekében a fenti jogszabályhelyek alapján a közbeszerzési törvény betűjének és szellemének tiszteletben tartásával járjanak el. A fennti észrevételek és tisztázó kérdések megválaszolása álláspontunk szerint mindenképp indokolttá teszi az Ajánlatkérő által a megjelentetett ajánlattételi felhívás, valamint dokumentáció tartalmának módosítását, illetőleg a felhívás visszavonását.

9

A Kbt. ide vonatkozó szakaszai szerint az ajánlatkérő az ajánlattételi határidő lejártáig módosíthatja az ajánlati felhívásban, illetőleg a dokumentációban meghatározott feltételeket. A módosított feltételekről e határidőlejárta előtt új hirdetményt kell közzétenni, amelyben új ajánlattételi határidőt kell megállapítani, valamint az ajánlatkérő az ajánlati felhívást az ajánlattételi határidő lejártáig visszavonhatja, amiről e határidő lejárta előtt hirdetményt kell feladni közzététel céljából, és egyidejűleg az ajánlattevőket írásban kell tájékoztatni. Kérjük, hogy a törvényesség betartása érdekében a fenti jogszabályhelyek alapján az ajánlati felhívásuk illetve dokumentáció tartaImát mielőbb módosítani, illetőleg azt viszavonni szíveskedjenek! 6. sz. válasz: Ajánlatkérő nem kíván sem az ajánlati felhívás sem a dokumentáció tartaimán változtatni, a közbeszerzési eljárás teljes menetében és a szerződés teljesítése során a hatályos jogszabályok maradéktalan betartásával jár el és fog eljárni. 8. sz. kérdés: A jogosult egészségügyi ellátók, így a Jász- Nagykun - Szolnok Megyei Hetényi Géza Kórház Rendelőintézet is a gyógyszerkibocsátó stentekre az OEP évhez (365 nap: november 1. - október 31.) igazodó, éves keret terhére számol el a beültetett gyógyszerkibocsátó stentek értékével. 2010. februárjában a Visegrádi Intervenciós kardiológus továbbképzésen publikus megerősítést nyert az az információ, mely alapján kórházuk a 2009. november 1. -2010. október 31. 0EP évre nettó 52 millió forint Gyógyszerkibocsátó stent intézményi kerettel rendelkezik, a teljes keretet 8.000.000,- Ft-al (15%) csökkentve az ajánlati felhívás 11.2.1) szerint a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés nettó 44.000.000 Ft értékben fog teljesülni, ami szerint elméletileg 2010. augusztus 4. (fenti közbeszerzésben a várható szerződéskötés napja) és 2010. október 31. (a felhívás szerint a szerződés befejezésének határideje) között, 84 nap alatt történne meg az éves keret 85 %-ának a felhasználása. Ez a jogi helyzet, az arányokat tekintve teljesen irreálisnak tűnik cégünk számára! A fentiekből következően vélelmezzük, hogy a Jász- Nagykun - Szolnok Megyei Hetényi Géza Kórház - Rendelőintézet az OEP által biztosított gyógyszerkibocsátó stent intézményi keretét a kötelező közbeszerzés lefolytatása nélkül elméletileg 2009. november 1-től 2010. augusztus 4-ig folyamatosan használja. A fenti ellentmondásos helyzet tisztázása érdekében kérjük a Tisztelt Ajánlatkérőt, hogy jelölje meg egyértelműen, hogy az 2009-2010 OEP évre szóló jelen eljárás intézményi gyógyszerkibocsátó keretét tekintve mia jelen közbeszerzési eljárás tényszerű becsült értéke, tehát megközelítőleg mely összegre kíván szerződni a Tisztelt Ajánlatkérő a szerződés 84 hatályos napjára

10

is figyelemmel, milyen keretösszeg áll pontosan még a hátralévő időszakra a Tisztelt Ajánlatkérő rendelkezésére! 8. sz. válasz: A közbeszerzési eljárás eredményes lezárásáig nettó 8 M Ft összeg stentfelhasználás erejéig végez az intézet gyógyszerkibocsátó coronaria stent beültetéseket, a szerződéskötést követően nyílik meg a lehetőség arra, hogy a DES penetráció megközelítse a nyugat-európai átlag felhasználást. Az intézet és az OEP között 2010. január 20-án jött létre érvényesen a finanszírozási szerződés módosítása a tételes elszámolás alá eső eszközök és implantátumok finanszírozása tárgyában, tehát téves a kérdésfeltevő azon állítása, hogy ajánlatkérő 2009. november 1-től használja az OEP által biztosított gyógyszerkibocsátó koronária stentet. A közbeszerzési eljárás tényszerű becsült értéke - az ajánlati felhívásban foglaltakkal egyezően - 44 millió Ft. Az ajánlattételi határidőre, 2010. június 28-ra kérelmező mindhárom részre, a DNS Invent Kft. az I., a MedlineS Kft. a II., a Novomed Kft a III., a Vascular Venture Kft. a II. és III. és a Z&C Human Kereskedelmi és Szolgáltató Bt. az I. és II. részre nyújtott be ajánlatot. Az ajánlatkérő a 2010. július 7-i eredményhirdetésen a kérelmező ajánlatát a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján érvénytelenné nyilvánította az I. részteljesítésben, mivel a megajánlott termék nem felel meg az ajánlati dokumentációban meghatározott műszaki követelményeknek. A II. részteljesítésben is érvénytelenné nyilvánította a kérelmező ajánlatát, mivel nem felel meg az ajánlati dokumentációban meghatározott műszaki követelményeknek (a megajánlott Promus Element stent nem Kobalt Króm stent). A III. részteljesítésben is érvénytelenné nyilvánította a kérelmező ajánlatát, mivel nem felel meg az ajánlati dokumentációban meghatározott műszaki követelményeknek (a megajánlott termék Promus Element stent nem Kobalt Króm és nem moduláris technológiájú, átlagos gyógyszerleadási ideje is 28 nap). A nyertes ajánlattevő az I. részteljesítés vonatkozásában a DNS Invent Kft., a II. részteljesítés vonatkozásában a Medlines Kft. A III. részteljesítés a Kbt. 92/A. § (2) bekezdése alapján eredménytelen, mivel 3 ajánlattevő nyújtotta be ajánlatát, de csak egy ajánlat érvényes. Kérelmező 2010. június 25-én nyújtotta be jogorvoslati kérelmét az ajánlattételi felhívás és dokumentáció előírásai és a Kbt. jogsértő mellőzése tárgyában. Előadta, hogy az ajánlattevői kérdésekre adott ajánlatkérői válaszokat 2010. június 16-án kapta meg, a dokumentációt 2010. június 18-án vásárolta meg, így

11

ezeket az időpontokat jelöli meg a jogsértő eseményekről való tudomásszerzés időpontjaként. A kérelmező a jogorvoslati kérelmében kérte a jogsértések megállapítását, ajánlatkérő kötelezését a Kbt-nek megfelelő eljárásra, ideiglenes intézkedéssel a közbeszerzési eljárás felfüggesztését. 1.) Kérelme indokaként előadta, hogy ajánlatkérő a műszaki leírásban foglaltak szerint és a kiegészítő tájékoztatása során az 1. kérdésre adott válaszában kizárólag egy stent gyártmányra specifikusan határozta meg a követelményeket, továbbá azzal, hogy moduláris gyártástechnológiát és stentszerkezetet követelt meg, megsértette a Kbt. 58. § (7) bekezdését, továbbá az első ajánlattevői kérdésre adott válaszában azzal, hogy lehetővé tette más technológia elfogadását is, megsértette a Kbt. 56. § (4) bekezdését. A II. és III. részre általa megajánlani kívánt termék is platina alapanyagú és nem moduláris technológiával gyártott, és szakmai ismeretei alapján vitatja azt, hogy a platina alapú stent nem rendelkezik hosszabb távú eredményekkel. Álláspontja szerint több moduláris stent típus nem létezik, csak a Medtronic cég által gyártott stent készül moduláris technológiával, valamint hangsúlyozta, hogy az ajánlatkérői válaszban megjelölt stenteket már nem forgalmazzák Magyarországon és nem rendelkeznek CE tanúsítvánnyal sem. Nem helytálló az ajánlatkérőnek az az állítása sem, hogy a moduláris technológiával gyártott stentnél jobb az oldalág elérhetősége, mivel az általa ajánlani kívánt termék esetében igazoltan jobb az oldalági elérhetőség a moduláris stenthez képest. Hivatkozott a műszaki leírás jogsértő tartalma vonatkozásában arra is, hogy az országban 13 kórház alkalmazza eredményesen a platina alapanyagú, illetve a nem moduláris stenteket, valamint az Országos Egészségbiztosítási Pénztár 2010. július 7-i tájékoztatása szerint a Szakmai Kollégium által megadott stent típusok között nem csak kobalt króm és acél alapanyagú, hanem a Promus Element típusú stent is szerepel, mely platina alapanyagú. 2.) Előadta, hogy a 2010. január 20-án aláírt OEP-Intézményi szerződés alapján ajánlatkérő 52 M Ft-ot kapott stent beszerzésre. Ajánlatkérő 2010. év elején 8 M Ft értékben vásárolt közbeszerzési eljárás nélkül stenteket, ezért kérelmező álláspontja szerint ajánlatkérő jogsértő módon részekre bontotta a beszerzését és megszegte az egybeszámítási szabályt. A kérelmező a mellőzés tárgyában előterjesztett kérelmi elemét illetően hivatkozott arra, hogy a kérelme nem elkésett és a Kbt. 323. § (3) bekezdése az irányadó, azaz az 1 éves jogvesztő határidőn belül terjesztette elő joghatályosan e kérelmi elemét. Az ajánlatkérő a gyógyszerkibocsátó stentek vonatkozásában a közbeszerzési eljárást mellőzve megsértette a Kbt. 2. §-át és az érték egybefoglalásra vonatkozó 40. §-t.

12

3.) A dokumentáció szerződéstervezetének előírásai a Kbt. 305. § (3) bekezdésébe, a Kbt. 306/A. § (1) bekezdés b) pontjába, valamint a Kbt. 303. §ba ütköznek az alábbiak szerint. - Sérelmezte, hogy a szállítási szerződéstervezet 3.1. pontjában kötelezően előírja a 90 napos fizetési határidő vállalást, mivel az a Kbt. 305. § (3) bekezdésébe ütközik. - A Kbt. 306/A. § (1) bekezdését sérti a szerződéstervezet 3.2. pontjának a késedelmi kamatra vonatkozó rendelkezése. - Jogsértőnek tartja továbbá a szerződéstervezet 2.3. és 2.4. pontját, amelyek a szerződéses árak utólagos módosítására adnak lehetőséget egyoldalúan az ajánlatkérő részéről, mivel a szerződésmódosításnak az előre nem láthatóság és valamelyik fél lényeges jogos érdeksérelmével kapcsolatos feltételei esetén van lehetőség a Kbt. 303. §-a szerint. Ajánlatkérő észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását egyrészt megalapozatlanság miatt, a III. részre vonatkozó kérelmi elem, valamint a Kbt. mellőzése vonatkozásában előterjesztett kérelmi elem tekintetében pedig kérte az eljárás megszüntetését ezen kérelmi elemek jogvesztő határidőn túl történő előterjesztésére tekintettel. Előadta, hogy a Kbt. 56. § szerinti kiegészítő tájékoztatásával nem módosította dokumentáció előírását, csak megerősítette, hogy a moduláris felépítés kapcsán a kérelmező által jelzett gyártmányú technológián alapuló eszközön túl más technológián alapuló eszközt is elfogad, azonban a moduláris technológia továbbra is követelmény, illetve csak cobalt-chrom alapanyagú stentet fogad el. Eljárásjogi kifogásában előadta, hogy már az ajánlati felhívás is tartalmazta azt, hogy a III. részben Kobalt-Króm DES-t vár el, a kiegészítő tájékoztatásban ehhez képest már csak egyértelművé tette a DES-sel szembeni kívánalmait, ezért – a felhívás 2010. május 8-i közzétételére tekintettel – a kérelem e része elkésett. A kérelmezővel egyező nyilatkozatot tett, hogy a platina alapú stent vonatkozásában csak moduláris technológiával gyártott termék szerezhető be a piacon. Álláspontja szerint nem mellőzte a Kbt. alkalmazását, mivel beszerzési igénye merült fel gyógyszerkibocsátó coronáriák kapcsán az év elején, amikor még nem volt beszerzési terve. 8 M Ft értékben kötött szállítási szerződést gyógyszerkibocsátó coronáriák tárgyában akként, hogy 3 céget hívott fel ajánlattételre, majd az ajánlatok benyújtása után két céggel kötött szállítási szerződést. A beszerzési keret fennmaradó részére, a beszerzési terv elkészülte után megindította a közbeszerzési eljárást. Álláspontja szerint a kérelmezőnek már áprilisban tudomása volt arról, hogy a 8 M Ft-os beszerzés megtörtént, ezért e kérelmi elem elkésett. Álláspontja szerint a Döntőbizottság nem rendelkezik hatáskörrel arra, hogy ajánlatkérő közbeszerzési eljárásait általában vizsgálja a mellőzés szempontjából.

13

A szállítási szerződés jogsértő rendelkezései vonatkozásában előterjesztett kérelmi elemek vonatkozásában az alábbiakat adta elő. A nyertes ajánlattevővel halasztott fizetési határidőben kíván megállapodni, mivel erre a Kbt. 305. § (3) bekezdése lehetőséget biztosít. Álláspontja szerint idő előtti a kérelemnek a késedelmi kamat mértékével és a szerződés módosításával kapcsolatos, az ár utólagos módosítására, csökkentésére vonatkozó része. Csak a szerződés teljesítése során realizálódik a jogsértés, illetve a jogsértőnek minősített szerződéses feltételek tekintetében automatikus a semmisségi jogkövetkezmény. Egyéb érdekeltek észrevételt nem tettek. A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben megalapozott. A Döntőbizottság először vizsgálta a jelen közbeszerzési eljárással az azonos beszerzési tárgy miatt összefüggésben előterjesztett azon kérelmi elemet, mely arra irányul, hogy a jelen közbeszerzési eljárással érték egybefoglalás útján közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia az ajánlatkérőnek a 2010. márciusában megkötött és gyógyszerkibocsátó stentekre vonatkozó szállítási szerződések tárgyában is. A Kbt. 2. § (1) és (2) bekezdései szerint: (1) E törvény szerint kell eljárni a közbeszerzési eljárásokban, amelyeket az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés). A közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslat különös szabályaira is e törvény alkalmazandó. (2) Az európai közösségi (a továbbiakban: közösségi) értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre e törvény második részét, az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzésekre a harmadik részét alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként rendelkezik. A Kbt. 40. § (1) és (2) bekezdései szerint: (1) Tilos e törvény megkerülése céljával alkalmazni a 35-39. §-ban meghatározott becslési módszert, valamint ilyen célból a közbeszerzést a (2) bekezdésbe ütköző módon részekre bontani. (2) A becsült érték kiszámítása során mindazon árubeszerzések vagy építési beruházások vagy szolgáltatások értékét egybe kell számítani, amelyek a) beszerzésére egy költségvetési évben vagy tizenkét hónap alatt [37. § (1) bekezdése] kerül sor [a 39. § (1) bekezdése szerinti eset kivételével], és b) beszerzésére egy ajánlattevővel lehetne szerződést kötni, továbbá c) rendeltetése azonos vagy hasonló, illetőleg felhasználásuk egymással közvetlenül összefügg.

14

A Kbt. 21. § (1) bekezdés a) pontja alapján: e fejezet szerint kell eljárni a 22. §ban meghatározott szervezeteknek (ajánlatkérők), ha a) megadott tárgyú közbeszerzéseik értéke a közbeszerzés megkezdésekor eléri vagy meghaladja a közösségi értékhatárokat. A Kbt. 30. § b) pontja szerint: E fejezet alkalmazásában az árubeszerzésre vonatkozó értékhatár b) a 22. § (1) bekezdésében és (2) bekezdésének b) pontjában meghatározott összes egyéb ajánlatkérő esetében, valamint a 22. § (1) bekezdésének a) pontjában meghatározott ajánlatkérők esetében, ha a védelem terén a beszerzendő áru a 2. mellékletben nem szerepel: 206 000 euró. A 2009/C 292/01. számú bizottsági közleményt figyelembe véve a Kbt. IV. fejezete alkalmazásában az értékhatár 193 ezer Euró, melynek nemzeti pénznemben kifejezett értéke 50.737.770,- forint. A Döntőbizottság mindenek előtt vizsgálta, hogy a jogorvoslati kérelem jogvesztő határidőn belül került-e előterjesztésre. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező 2010. áprilisában az ajánlatkérőhöz intézett megkeresése alapján nem állapítható meg, hogy az általa jogsértőnek tartott és a közbeszerzési eljárás mellőzésével megkötött két szállítási szerződés teljesítésének megkezdéséről, vagy a szállítási szerződés megkötésének időpontjáról tudott volna. Tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő a 2010. április 16-i megkeresésre adott április 23-i válaszában informálta a kérelmezőt arról, hogy a szállítási szerződések mikor kerültek megkötésre, ezért a Kbt. 323. § (3) bekezdése szerinti 1 éves jogvesztő határidő veendő figyelembe. A Kbt. 323. § (3) és (4) bekezdése szerint: (3) Ha a közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés a (2) bekezdés szerinti határidő leteltét követően jut a kérelmező tudomására, a kérelmet a szerződés megkötésének időpontjától, illetőleg ha ez nem állapítható meg, akkor a szerződés teljesítésének bármelyik fél által történő megkezdésétől számított egy éven belül nyújthatja be. (4) A (2) és (3) bekezdés szerinti határidők elmulasztása jogvesztéssel jár. A kérelmező a 2010. június 18-án benyújtott és 2010. július 14-én pontosított jogorvoslati kérelmében a fenti eljárásjogi feltételnek megfelelt, azaz a szerződés megkötésének időpontjától számított 1 éven belül nyújtotta be e kérelmi elemét. Az érték egybeszámítás szabályai szerint - függetlenül az ajánlatkérő által hivatkozott közbeszerzési terv a megküldésének időpontjától - a 8 millió forint értékű gyógyszerkibocsátó coronária stentekre vonatkozó beszerzését egybe

15

kellett volna foglalnia, mint egy költségvetési éven belüli azonos termékre vonatkozó beszerzést a jelen beszerzésével. Ennek megfelelően az ajánlatkérő a Kbt. IV. fejezete szerinti közbeszerzési eljárás útján szerezhette volna be a 8 millió forint értékhatárt meg nem haladó gyógyszerkibocsátó coronária stent készítményeket, tehát jogsértően mellőzte a Kbt. IV. fejezete szerinti közbeszerzési eljárás lefolytatását. A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a jogorvoslati kérelemnek a műszaki leírás és a dokumentáció jogsértő voltára vonatkozó kérelmi elemét és megállapította, hogy az megalapozott az alábbiak szerint. A Döntőbizottság mindenekelőtt foglalkozott az ajánlatkérő eljárásjogi kifogásával, e kérelmi elem elkésettsége tárgyában és megállapította, hogy e kérelmi elemet a jogvesztő határidőn belül terjesztette elő a kérelmező mind a II., mind a III. rész tekintetében. Valóban az ajánlattételi felhívásban már szerepel az a követelmény a III. részben, hogy Kobalt Króm DES-t kér az ajánlatkérő. Azonban az csak a 2010. június 16-i kiegészítő tájékoztatás során vált egyértelművé, hogy az ajánlatkérő a Kobalt Króm alapú stenten kívül mindkét részajánlati körben egyben a moduláris gyártástechnológiát is megköveteli. A moduláris gyártástechnológiára vonatkozó előírások a III. rész tekintetében csak az ajánlattételi dokumentáció műszaki követelményei között kerültek előírásra, ezért a kérelmező által a dokumentáció megszerzésének időpontjára 2010. június 18. tekintettel e kérelmi elem is határidőben előterjesztettnek minősül. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a dokumentáció műszaki követelményeiben előírta a moduláris gyártástechnológiát (III. rész), illetve a II. és III. rész tekintetében egyaránt a Kobalt króm stentalapot. A 2010. június 16-i tájékoztatásában az ajánlatkérő egyértelművé tette, hogy a felhívásnak és a dokumentáció műszaki leírásának fenti előírásaitól nem kíván eltérni, egyértelműen nemleges választ adott a platina alapú stent ajánlatban történő megadásának lehetőségére és a slotted tube gyártástechnológiának a lehetőségét is kizárta. Az ajánlatkérő és a kérelmező egyezően adta elő, hogy gyakorlatilag a platina alapú stent kizárólag moduláris technológiával előállított típus szerezhető be a piacon a Medtronic gyártó cég útján. Az ajánlatkérő azzal, hogy egy meghatározott moduláris technológián alapuló stent terméket határozott meg beszerzése tárgyaként és nem tette lehetővé az azzal egyenértékű technológia útján előállított termékek megajánlását, megsértette a Kbt. 58. § (7) bekezdését. A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő hivatkozását arra, hogy a moduláris technológia olyan általános technológia, hogy az „vagy azzal egyenértékű” kitétel nem szükséges.

16

A Kbt. 58. § (7) bekezdése szerint az ajánlatkérő a közbeszerzési műszaki leírást nem határozhatja meg oly módon, hogy egyes ajánlattevőket, illetőleg árukat az eljárásból kizár, vagy más módon indokolatlan és hátrányos vagy előnyös megkülönböztetésüket eredményezi. Ha a közbeszerzés tárgyának egyértelmű és közérthető meghatározása szükségessé tesz meghatározott gyártmányú, eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, illetőleg szabadalomra vagy védjegyre való hivatkozást, a leírásnak tartalmaznia kell, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt, és a megnevezés mellett a „vagy azzal egyenértékű” kifejezést kell szerepeltetni. A Kbt. fenti rendelkezése a közbeszerzési leírás vonatkozásában kifejezetten tiltja a beszerzés tárgyának olyan módon való meghatározását, amely egyes ajánlattevőket, illetve árukat kizár a közbeszerzési eljárásból. A jelen esetben az ajánlatkérő a kiegészítő tájékoztatásában is megerősített módon kifejezetten egy stent típust és egy meghatározott gyártási technológiát írt elő, mely kapcsán elmulasztotta az egyenértékűség követelményének a rögzítését. A Döntőbizottság figyelembe vette az Országos Egészségügyi Pénztár 2010. július 7-i tájékoztatását, mely tartalmazza, hogy a gyógyszerkibocsátó coronária stent vonatkozásában a Szakmai Kollégium által megadott típusokat kívánja finanszírozni, mely tartalmazza a platina alapú stent típust is (Promus Element). A Kbt. 56. § (4) bekezdése szerint a kiegészítő tájékoztatást úgy kell megadni, hogy az ne sértse az ajánlattevők esélyegyenlőségét. A tájékoztatás teljes tartalmát az ajánlattevők számára hozzáférhetővé kell tenni, illetőleg meg kell küldeni. A tájékoztatás nem eredményezheti az ajánlati felhívásban és a dokumentációban foglaltak módosítását. A Döntőbizottság a fentiek alapján megállapította a Kbt. 58. § (7) bekezdésének a sérelmét azzal, hogy nem osztotta a kérelmezőnek a kiegészítő tájékoztatás 1. kérdésére adott válaszára figyelemmel előterjesztett és a Kbt. 56. § (4) bekezdésének a megsértésére vonatkozó előadását. A kiegészítő tájékoztatásban ugyanis az ajánlatkérő nem változtatott a fentiek szerint az ajánlati felhívásban és a dokumentáció műszaki leírásában eszközölt az előírt gyártási technológiára és gyártmányra vonatkozó előírásán, hanem ezt az 1. kérdésre adott válaszában megerősítette. A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a Kbt. 305. § (3) bekezdésére vonatkozó kérelmi elemet és megállapította, hogy az megalapozott az alábbiak szerint. A Kbt. 305. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérőként szerződő fél köteles az ajánlattevőnek a szerződésben meghatározott módon és tartalommal való

17

teljesítésétől számított legkésőbb harminc - az Európai Unióból származó forrásból támogatott közbeszerzésekre irányuló eljárások esetében hatvan napon belül az ellenszolgáltatást teljesíteni, kivéve, ha törvény eltérően rendelkezik, vagy a felek az ellenszolgáltatás halasztott, illetőleg részletekben történő teljesítésében állapodtak meg. A Kbt. fenti kógens rendelkezése egyértelműen 30 napos fizetési határidőt határoz meg, kivéve törvényi felhatalmazás esetét, vagy ha a felek az ellenszolgáltatás halasztott, illetve részletekben történő teljesítésében állapodtak meg. Az ajánlatkérő álláspontja szerint a Kbt. 305. § (3) bekezdésének azon előírásából, mely halasztott fizetést ír elő, ebből az következik, hogy egyoldalúan az ajánlatkérő határozhatja meg a fizetési határidőt. A Kbt. fenti szabálya ilyen értelmezést nem enged. A szállítási szerződés ezzel kapcsolatos előírása nem a felek megállapodásán, hanem az ajánlatkérő egyoldalú előírásán alapul és ehhez képest a fenti kógens rendelkezés sérelmét jelenti. A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a szerződéstervezet 3.5. pontja alapján a késedelmi kamatra vonatkozó kérelmi elemet és megállapította, hogy az megalapozatlan az alábbiak szerint A Kbt. 306/A. § (1) bekezdés b) pont szerint semmis a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés azon rendelkezése, amely b) a késedelmi kamatra vonatkozóan a Ptk. 301/A. §-ának (2) és (3) bekezdésében foglaltaktól a jogosult terhére tér el. A Ptk. 301/A. § (1) és (2) bekezdései szerint: (1) Gazdálkodó szervezetek között a késedelmi kamatra vonatkozó szabályokat az e §-ban foglalt eltérésekkel kell alkalmazni. (2) A késedelmi kamat mértéke a késedelemmel érintett naptári félévet megelőző utolsó napon érvényes jegybanki alapkamat hét százalékkal növelt összege. A Döntőbizottság álláspontja szerint a fenti kógens előírás b) fordulata csak akkor fűz semmiségi jogkövetkezményt eltérő szerződéses kikötés esetén, ha a Ptk. 301/A. § (2) és (3) bekezdésében foglaltaktól a rendelkezés a jogosult terhére tér el. Tekintettel arra, hogy a Ptk. 301/A. (2) bekezdésében foglalt előírásban a 7 %-kal növelt jegybanki alapkamat és a mindenkori jegybanki alapkamat mértéke a szerződés teljesítésének szakaszában határozható meg, a Kbt. 306/A. § (1) bekezdés b) pontja szerinti az a kitétel, hogy a Ptk. előírásaitól „a jogosult terhére tér el”, nem állapítható meg. Ezért ezt a kérelmi elemet a Döntőbizottság megalapozatlannak ítélte.

18

Ezt követően a Döntőbizottság vizsgálta a kérelmezőnek a szállítási szerződés II.3. és II.4. pontjaiban az utólagos ármeghatározás tárgyában előterjesztett kérelmi elemét és megállapította, hogy az megalapozott, figyelemmel a szerződés 10.2. pontjában a megrendelőnek ezzel összefüggő elállási jogára is. A Kbt. 99. § (1) bekezdése szerint eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerződést a nyertes szervezettel (személlyel) (91. §) kell írásban megkötni az ajánlati felhívás, a dokumentáció, a dokumentáció részeként kiadott szerződéstervezet, valamint az ajánlat tartalmának megfelelően. A szerződésnek tartalmaznia kell - az eljárás során alkalmazott bírálati szempontra tekintettel - a nyertes ajánlat azon elemeit, amelyek értékelésre kerültek, valamint a 22. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő esetében a 305. § (4) bekezdése szerinti feltételek teljesülésének esetére az ajánlatkérő részéről a pénzforgalmi szolgáltatójának adott, a beszedési megbízás teljesítésére vonatkozó hozzájárulását, felhatalmazó nyilatkozatát. A Kbt. 303. § szerint a felek csak akkor módosíthatják a szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetőleg az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha a szerződéskötést követően - a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében - beállott körülmény miatt a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti. A Döntőbizottság álláspontja szerint nem helytálló a kérelem idő előtti voltára, illetve a vitatott előírás semmisség folytán figyelmen kívül hagyására vonatkozó hivatkozás, ugyanis a Kbt. fenti kógens rendelkezései szerint a szerződés automatikus módosítása a szerződés megkötését követő és az ajánlatkérőre kedvező piaci és a központosított beszerzés keretében árcsökkentésre alapozva kizárt. A Döntőbizottság rámutat arra, hogy a szerződés módosítás csak a Kbt. 303. §a szerinti konjunktív feltételei (szerződéskötéskor előre nem látható ok; a szerződéskötést követően beálló körülmény miatt a szerződés valamely fél lényeges jogos érdekét sérti) fennállta esetén lehetséges. Ezeknek a feltételeknek az ajánlatkérő által egyoldalúan, előre meghatározott előírása, továbbá a későbbi árcsökkentésre tekintettel érvényesíthető elállási jog sem felel meg, az jogsértő a Kbt. fenti előírásai figyelembe vételével. A Döntőbizottság fenti indokok alapján a Kbt. 318. § (1) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 340. § (2) bekezdés a) pontja alapján megállapította a jogorvoslati kérelem megalapozatlan részeit elutasította, míg a Kbt. 340. § (2) bekezdés d) pontja alapján megállapította a jogsértéseket és alkalmazta a (3) bekezdés b) pontja szerinti jogkövetkezményt, azaz megsemmisítette az ajánlatkérő ajánlattételi felhívását, dokumentációját és azt

19

követő döntéseit, valamint a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja alapján rendelkezett az igazgatási szolgáltatási díj, valamint az eljárás költségeinek viseléséről figyelemmel a Kbt. 341. § (4) és (5) bekezdésére is. A Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki - kivéve a 306/A. § (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén - az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 341. § (2) bekezdése szerint, a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság figyelemmel a Kbt. 340/A. § szerinti érvénytelenségi per megindítására vonatkozó kötelezettségére – figyelemmel ezzel összefüggésben a Kbt. 350/C. § (2) bekezdése szerinti és az eljáró bíróság kötelező bírság kiszabására vonatkozó előírására – bírságot nem szabott ki. A jogorvoslatról való tájékoztatás a határozat tekintetében a Kbt. 346. § (1) bekezdésén alapul. B u d a p e s t, 2010. július 30. Dr. Csanádi Péter sk közbeszerzési biztos

A kiadmány hiteléül:

Székelyné Bihari Mária sk közbeszerzési biztos

Hubáné dr Szabó Ágnes sk közbeszerzési biztos

Parádi Józsefné

20

Kapják: 1. Jász-Nagykun-Szolnok Megyei Hetényi Géza Kórház-Rendelőintézet (5000 Szolnok, Tószegi út 21.) 2. Boston Scientific Magyarország Kft. (1096 Budapest, Vendel u. 11.) 3. DNS Invent Kft. (1186 Budapest, Margó Tivadar u. 132. III/8.) 4. MedlineS Kft. (2314 Halásztelek, Óvoda u. 7-9.) 5. Novomed Kft. (1115 Budapest, Fraknó u. 4.) 6. Vascular Venture Kft. (1096 Budapest, Sobieski J. u. 15/C.) 7. Z&C Humán Kereskedelmi és Szolgáltató Bt. (8900 Zalaegerszeg, Szent László u. 8.) 8. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 9. Irattár