K Ö ZB E S Z ER Z É S E K T A N Á C S A K Ö ZB ES ZER Z ÉS I D Ö N TŐ B IZ O T T SÁ G 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.699/15/2011.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T - ot. A Döntőbizottság a Compuworx Informatikai Zrt. (2400 Budaörs, Szabadság út 141-143., képviseli: Dr. Varga Dóra Ügyvédi Iroda, Dr. Varga Dóra ügyvéd 1075 Budapest, Asbóth u. 22., a továbbiakban: kérelmező) által a Nemzeti Infokommunikációs Szolgáltató Zrt. névváltozás előtt: Kopint-Datorg Infokommunikációs Zrt. (1081 Budapest, Csokonai u. 3.), a Magyar Országos Levéltár (1014 Budapest, Bécsi kapu tér 2-4.) és Budapest Főváros Levéltára (1139 Budapest, Teve u. 3-5., a továbbiakban közösen: ajánlatkérő) „Az „Elektronikus levéltár” című EKOP-1.2.8-08-2008-0001 című pályázat keretében az elektronikus levéltár szoftver és hardver elemeinek szállítása, valamint kapcsolódó szolgáltatások teljesítése” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott kérelemnek helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 342. § (1) bekezdését, ezért megsemmisíti ajánlatkérő 2011. szeptember 9-i tájékoztatását és az azt követően hozott döntéseit. A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül egyetemlegesen fizessen meg kérelmező részére 720.000.-Ft, azaz hétszázhúszezer forint igazgatási szolgáltatási díjat. Ezt meghaladóan a felek viselik az eljárás során felmerült további költségeiket. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a felperes belföldi székhelye (lakóhelye) szerint illetékes megyei/Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet az illetékes bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárásban, illetve a jogorvoslati eljárásban keletkezett iratok, a jogorvoslati kérelem, ajánlatkérő érdemi észrevétele, az ügyben tartott tárgyaláson tett nyilatkozatok alapján az alábbi tényállást állapította meg. Jelen eljárás előzményeként az ajánlatkérőként megnevezett 3 szervezet 2009. április 15-én konzorciumi együttműködési megállapodást kötött a közbeszerzés tárgya szerinti projekt megvalósítására. Az együttműködési megállapodás 10.1) pontja értelmében „a konzorcium döntéseit egyhangúlag hozza”. A megállapodás 6.) pontja tartalmazza a közbeszerzési eljárások lefolytatására vonatkozó szabályokat, mely szerint „a projekt megvalósítása érdekében szükséges közbeszerzési eljárások kiírásának és lefolytatásának módjáról, az eljárások során hozott döntésekért felelős személy(ek)ről, illetve testület(ek)ről a tagok külön állapodnak meg.” Ajánlatkérő 2011. február 21-én készítette el a döntéshozatallal kapcsolatos felelősségi viszonyok meghatározásáról szóló dokumentumot, melynek 3. pontjában került meghatározásra, hogy „a közbeszerzési eljárást lezáró döntést a konzorciumi tagok vezetőiből álló PFB, a Bírálóbizottság javaslata alapján konszenzussal hozza meg. A döntést Dr. P.T, Dr. R.T.Cs, Dr. Á.V.L együttesen jegyzik. Ajánlatkérő a rendelkező részben meghatározott tárgyban a Kbt. IV. fejezete szerinti tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított, melyre vonatkozó részvételi felhívása 2011. február 4-én, 2011/S 24-038735 számon jelent meg az Európai Unió Hivatalos Lapjában, a hirdetmény feladására 2011. február 2-án került sor. Ajánlatkérő a hirdetményt módosította, melyre vonatkozó korrigendum 2011/S 32-051928 számon 2011. február 16-án megjelent az Európai Unió Hivatalos Lapjában. A felhívás II.1.5) pontja szerint a beszerzés tárgya: Vállalkozási szerződés az elektronikus levéltár megvalósítására. A felhívás II.2.1) pontjában került meghatározásra a beszerzés teljes mennyisége, mely szerint: „Az „Elektronikus levéltár” című EKOP-1.2.8-08-2008-0001 című pályázat keretében az elektronikus levéltár szoftver és hardver elemeinek szállítása, valamint kapcsolódó szolgáltatások teljesítése az alábbiak szerint: ajánlatkérő meghatározott tevékenységét támogató 1 db E-levéltári rendszer tervezése, tervdokumentáció készítése, a tervezett rendszer megvalósítása, a rendszerhez előírt kiviteli tervdokumentáció elkészítése, oktatása. A feladatleírást az ajánlati
3
dokumentáció műszaki leírása fogja tartalmazni. Az eljárás becsült értéke 1.600.000.000.-HUF+10%”. Ajánlatkérő részajánlattételre és alternatív ajánlat benyújtására nem biztosított lehetőséget. A beszerzés finanszírozása az EKOP-1.2.8-08-2008-0001 című projekt keretében történik. A részvételi feltételek között ajánlatkérő meghatározta a kizáró okokat és igazolásukat, az alkalmasság igazolásának módját és az alkalmasság minimum feltételeit. A felhívásban ajánlatkérő bírálati szempontként az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontrendszerét jelölte meg, megadva a részszempontokat, súlyszámokat, az értékelés módszerrét és az értékelési ponttartományt. A felhívásban ajánlatkérő a részvételi határidőt 2011. március 10-ében, a részvételi szakasz eredményhirdetésének időpontját 2011. március 31-ében, míg az ajánlattételi felhívás megküldését a kiválasztott jelentkezőknek 2011. március 31-ében rögzítette. Ajánlatkérő az eljárás során a hiánypótlás lehetőségét a Kbt. 112. §-a alapján biztosítja. Ajánlatkérő a felhívás VI.3) További információk 8) alpontjában előírta, hogy „A közbeszerzési eljárás tárgyában szereplő projektet 3 konzorciumi tag valósítja meg. A konzorcium ajánlatkérőn kívüli másik két tagja, így a közbeszerzési eljárás további közös ajánlatkérőinek neve: Magyar Országos Levéltár 1014 Budapest, Bécsi kapu tér 2-4. és Budapest Főváros Levéltára 1139 Budapest, Teve u. 3-5. A konzorcium vezetője a Kopint-Datorg Zrt.”. Ajánlatkérő részvételi dokumentációt is készített, mely tartalmazta a részvételi felhívást, az útmutatót és az iratmintákat. Ajánlatkérő konzultációt tartott és megválaszolta a jelentkezők által feltett kérdéseket. A részvételi jelentkezési határidőre a Grepton Informatikai Zrt., a RatioNet Zrt. és az Answare Kft. közös jelentkező, a NESS Hungary Kft., az AQUIS Informatikai Zrt., a Getronics Magyarország Kft., a Navigátor Zrt., az IQSYS Informatikai és Tanácsadó Zrt., a Synergon Kft., a Comparex Magyarország Kft. és WSH Kft. közös jelentkező, az S&T Consulting Hungary Kft. és CONTUM Kft. közös jelentkező, a FreeSoft Nyrt. és HUMANsoft Elektronikai Kft. közös jelentkező, a Bull Magyarország Kft. és kérelmező nyújtott be jelentkezést. Ajánlatkérő hiánypótlási felhívás és felvilágosítás kérést követően a részvételi szakasz lezárásaként 2011. március 31. napján készítette el az összegezését a részvételi jelentkezések elbírálásáról, mely szerint valamennyi jelentkező
4
jelentkezése érvényes lett. Ajánlatkérő 2011. március 31-én megküldte ajánlattevőknek az ajánlattételi felhívást. Ajánlatkérő az ajánlattételi határidőt 2011. április 21-ében, az első tárgyalás időpontját 2011. április 28-ában, az eredményhirdetés tervezett időpontját 2011. május 20-ában, míg a szerződéskötés tervezett időpontját 2011. június 2-ában határozta meg. Ajánlatkérő ajánlattételi dokumentációt készített a megfelelő ajánlattétel elősegítése érdekében, mely tartalmazta az ajánlattételi felhívást, útmutatót az ajánlat elkészítésével és benyújtásával kapcsolatban, a vállalkozási szerződés tervezetét, a műszaki leírást, a kitöltendő és becsatolandó mellékleteket és CD-t a teljes terjedelmű dokumentációval. Ajánlatkérő 2011. április 15-én megválaszolta az ajánlattevők által feltett kérdéseket. Az ajánlattételi határidőre 2011. április 21-re ajánlatot nyújtott be a NESS Hungary Kft., a Bull Magyarország Kft., a RatioNet Zrt. és az Answare Kft. közös ajánlattevők, a FreeSoft Nyrt. és HUMANsoft Elektronikai Kft. közös ajánlattevők, az S&T Consulting Hungary Kft. és CONTUM Kft. közös ajánlattevők, az IQSYS Informatikai és Tanácsadó Zrt., az AQUIS Informatikai Zrt. és kérelmező. Ajánlatkérő 2011. május 5-én, 6-án, 18-án lefolytatta a tárgyalásokat. Ajánlattevők 2011. május 23-án benyújtották módosított ajánlatukat, majd ajánlatkérő hiánypótlást rendelt el, és ajánlattevők kérdéseket intéztek ajánlatkérőhöz. Ajánlatkérő megküldte a kérdésekre a válaszát és közölte, hogy új tárgyalást tart melynek időpontja 2011. május 30-31. A RatioNet Zrt. 2011. június 10-i nyilatkozatában közölte, hogy nem kíván végleges ajánlatot benyújtani. Ajánlattevők 2011. június 10-én benyújtották végleges ajánlatukat. Ajánlatkérő a 2011. június 20-án megtartott eredményhirdetésen ismertette az összegezését, mely szerint az eredményes eljárásban az Aquis Zrt. ajánlata a Kbt. 88. § (1) bekezdés f) pontja alapján érvénytelen volt, az eljárás nyerteseként kérelmező került kihirdetésre 1.450.000.000.-Ft-os ajánlati árral, míg a nyertest követő legkedvezőbb ajánlattevő a FreeSoft Nyrt. - HUMANsoft Kft. közös ajánlattevő lett. Az eredményhirdetésen jelenlévő ajánlattevők átvették az összegezést, a távollevő ajánlattevőknek ajánlatkérő ugyanaznap fax útján küldte meg a dokumentumot.
5
Az ajánlattevőknek biztosított iratbetekintést követően, több ajánlattevő előzetes vitarendezés iránti kérelmet terjesztett elő, melyeket ajánlatkérő elutasított. Az IQSYS Informatikai és Tanácsadó Zrt. kérelme alapján indult D.447/2011. számú eljárásban hozott, 2011. augusztus 9-én kelt D.447/23/2011. számú határozatban a Döntőbizottság ajánlatkérő eljárást lezáró döntését megsemmisítette és megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 126. §-a alapján alkalmazandó Kbt. 85. § (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 121. § (8) bekezdését, a Kbt. 121. § (10) bekezdése alapján alkalmazandó Kbt. 121. § (8) bekezdésére tekintettel a Kbt. 83. § (1) bekezdését. A tértivevények tanúsága szerint a határozatot ajánlatkérő 2011. augusztus 15-én vette át. A FreeSoft Nyrt. - HUMANsoft Kft. kérelme alapján indult D.452/2011. számú eljárásban hozott, 2011. augusztus 12-én kelt D.452/16/2011. számú határozatban a Döntőbizottság ajánlatkérő eljárást lezáró döntését megsemmisítette és megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 41. § (7) bekezdése alapján alkalmazandó Kbt. 85. § (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 121. § (8) bekezdését, a Kbt. 121. § (10) bekezdése alapján alkalmazandó Kbt. 121. § (8) bekezdésére tekintettel a Kbt. 83. § (1) bekezdését. A tértivevények tanúsága szerint a határozatot ajánlatkérő 2011. augusztus 22-én vette át. Az Aquis Zrt. kérelme alapján indult D.467/2011. számú eljárásban hozott, 2011. augusztus 12-én kelt D.467/12/2011. számú határozatban a Döntőbizottság kérelmező kérelmét elutasította. A Döntőbizottság a D.447/2011. és a D.452/2011. számú eljárásokban keletkezett fenti számú határozatokat – az ajánlatkérő költségviselése vonatkozásában - 2011. szeptember 12-én D.447/25/2011. és D.452/18/2011. szám alatt módosította. Az ajánlatkérő képviseletében eljáró lebonyolító 2011. szeptember 7-én az ajánlattevőknek megküldött levelében közölte, hogy a Kbt. 342. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárás eredménye vonatkozásában új döntést kíván hozni. Egyben felhívta ajánlattevőket a végleges ajánlat fenntartására vonatkozó nyilatkozat megtételére. A dokumentáció tartalmazott hiánypótlási felhívást és felvilágosítás kérést többek között kérelmező vonatkozásában is. Ajánlattevők becsatolták az ajánlatok fenntartásáról szóló nyilatkozatokat, és teljesítették a hiánypótlást. Ajánlatkérő 2011. szeptember 9-én az ajánlattevőknek megküldött tájékoztatásában közölte, hogy „az ajánlatkérői konzorcium vezetőjének, a
6
Kopint-Datorg Zrt. vezetésének döntése értelmében ajánlatkérő a fent hivatkozott számú levelében foglaltakat az ajánlattevők részéről kéri semmisnek tekinteni”. Kérelmező 2011. szeptember 12-én előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be, melyben vitatta ajánlatkérő 2011. szeptember 9-i hiánypótlási felhívást visszavonó döntésének jogszerűségét. Ajánlatkérő 2011. szeptember 15-én a vitarendezés iránti kérelmet elutasította. Ajánlatkérő a 2011. szeptember 15-én tájékoztatta ajánlattevőket arról, hogy az eljárás eredményhirdetésére 2011. szeptember 19-én kerül sor. A konzorciumi tagok vezetői 2011. szeptember 16-án hozták meg egyhangú döntésüket, mely szerint új közbeszerzési eljárást kívánnak lefolytatni, jelen eljárás a Kbt. 92. § g) pontja alapján eredménytelen. Ajánlatkérő 2011. szeptember 19-én ismertette az összegezését, mely szerint az eljárás eredménytelen a Kbt. 92. § g) pontja alapján, mivel ajánlatkérő a Döntőbizottság eljárást megsemmisítő döntését követően a Kbt. 342. § (1) bekezdése szerint új eljárás lefolytatását határozta el. Kérelmező 2011. szeptember 23-án előterjesztett, majd hiánypótolt kérelmében kérte jogsértés megállapítását, ajánlatkérő 2011. szeptember 9-i döntésének megsemmisítését, valamint ajánlatkérő eljárási költségekben történő marasztalását. Kérelmező kérelmében előadta, hogy a Döntőbizottság előtt folyamatban volt D. 447/2011, D. 452/2011, D. 467/2011. számú eljárások során hozott határozatoknak megfelelően ajánlatkérő 2011. szeptember 7. napján kelt levélben arról tájékoztatta az ajánlattevőket, hogy ajánlatkérő döntésének megfelelően a Kbt. 342. § (1) bekezdésében foglaltaknak megfelelően új döntést kíván hozni, és felszólította az ajánlattevőket ajánlatuk fenntartásáról szóló nyilatkozataik csatolására, amelynek 2011. szeptember 8. napján az előírt határidőre és módon a kérelmező maradéktalanul eleget tett. Mindezek ellenére 2011. szeptember 9. napján kelt ajánlatkérői levél alapján ajánlattevők azt a tájékoztatást kapták, hogy az egyik ajánlatkérő a Kopint-Datorg Zrt. vezetésének döntése értelmében kérik a korábbi 2011. szeptember 7. napján megküldött levelet (nyilatkozat kérés, hiánypótlás, tájékoztatás kérés) semmisnek tekinteni. Kérelmező álláspontja szerint ez a döntés jogsértő. Tárgyalási nyilatkozatában közölte, hogy az ajánlatkérő által becsatolt felelősségi rend alapján a bíráló bizottság az eljárást lezáró döntésen kívüli valamennyi döntés meghozatalára jogosult. A Kbt. 342. § (1) bekezdése szerinti
7
döntés nem minősül eljárást lezáró döntésnek, így e kérdésben a bíráló bizottság döntése a mérvadó. Az ajánlatkérői döntés a lebonyolító közlésével hatályosult, így ajánlatkérő ezen döntését vissza nem vonhatja. Kérelmező szerint ajánlatkérő nem hivatkozhat joggal arra, hogy ajánlatkérőnek nem volt jogszerű döntése, hiszen ajánlattevők annak tudatában voltak, hogy ajánlatkérő megfelelő döntéshozó szerve hozta a döntést a Kbt. 342. § (1) bekezdése kapcsán. Kifejtette azon véleményét, hogy a közbeszerzési eljárás során tett nyilatkozatok, döntések nemcsak az ajánlattevőket, hanem az ajánlatkérőt is ugyanúgy kötik, akik korábbi döntéseiket és az ahhoz kapcsolódóan kibocsátott hiánypótlást jogszerűen nem vonhatják egy későbbi döntéssel vissza. Nincsenek olyan ajánlatkérőre vonatkozó megengedő szabályok a Kbt-ben, amelyek alapján ajánlatkérő szabadon módosíthatná a korábban meghozott és ajánlattevők részére megküldött döntését. Véleménye szerint beláthatatlan következményekhez vezetne azon elgondolás, hogy ajánlatkérő nincs kötve egyes döntéseihez, ez a Kbt. alapelveivel teljességgel összeegyeztethetetlen és gyakorlatilag kiüresítené a jogorvoslathoz való ajánlattevői jogokat. Ezt támasztja alá az, hogy a 2012-től hatályos Kbt-ben (azaz a 2011. évi VIII. törvényben) a jogalkotó az átláthatóság követelményét már alapelvi szintre emelte, melynek miniszteri indokolás szerint „Az átláthatóságot a közbeszerzési irányelvek is alapelvként rögzítik. Az átláthatóság túlmutat azon, hogy a közbeszerzés ajánlatkérőjének milyen adatokat kell nyilvánosságra hoznia, és magában foglalja az ajánlatkérő döntéseinek kiszámíthatóságát, a diszkrecionalitás kizárását is.” Kérelmező szerint az ajánlatkérő fentiekben részletezett, kiszámíthatatlan, és következetlen magatartásával az átláthatóság alapelvét és így a jelenleg is irányadó közösségi irányelveket is súlyosan megsérti. Hangsúlyozta, hogy ugyan a jelenleg hatályos Kbt. még nem rögzíti az átláthatóság követelményét alapelvi szinten, de az alkalmazandó irányelvek egyértelműen tartalmazzák azt, ekként az jelen ügyben is egyértelműen alkalmazható. A fentiek alapján ajánlatkérő jogsértő módon hozott a korábbitól teljesen ellentétes döntést. Kérelmező közölte, hogy a kifogásolt döntés megítélése szerint összeegyeztethetetlen az ajánlatkérő Közbeszerzési Szabályzatával is. Kifejtette, hogy elképzelhetetlennek tartja, hogy abban az esetben, ha több ajánlatkérő (jelen esetben három) folytatja le a közbeszerzési eljárást, elegendő lenne egyetlen ajánlatkérő döntése ahhoz, hogy a valamennyiük (mindhármuk) nevében meghozott döntés visszavonásra kerüljön. Kérelmező jogsértőnek tartja azt is, hogy a „döntés” következtében a hiánypótlási felhívás semmissé nyilvánítására, visszavonására kerülhet sor. Ezt támasztja alá az is, hogy a Kbt. szigorú szabályrendszere kifejezetten nevesíti azon ajánlatkérői döntések körét, ahol lehetőség van a döntés módosítására pl. a felhívás és a dokumentáció módosításának (Kbt. 76. §), vagy összegezés módosításának (Kbt. 96. § (4) bekezdés) kógens szabályai (stb.). A jelenleg
8
hatályos Kbt. kógenciájából az következik, hogy csak arra van lehetősége ajánlatkérőnek, amire a törvény számára kifejezetten jogot biztosít. Az, hogy a Kbt. kifejezetten nem tiltja a hiánypótlási felhívás visszavonását, nem azt jelenti, hogy ajánlatkérőnek erre lehetősége lenne. Csak és kizárólag diszpozitív szabályozás esetén lenne helyes ajánlatkérőnek az az érvelése, miszerint mindent lehet, amit a törvény kifejezetten nem tilt, ezzel szemben a Kbt. kógens. Kiemelte, hogy ajánlatkérőnek a Döntőbizottság határozatának kézhezvételét követően van lehetősége eldönteni, hogy a 342 § (1) bekezdése vagy (2) bekezdése szerint jár el, azonban amennyiben erről ajánlatkérő döntéshozó szerve dönt, úgy ezen döntéséhez a Kbt. kógens rendelkezései miatt kötve van. Ajánlatkérő a szeptember 7-i 1-14/93/2011. számú levélben világosan kifejezésre jutatta, hogy a Kbt. 342 § (1) bekezdése szerint döntött, amely szerint újra értékelik az ajánlatokat, amelyhez bekéri a szükséges magyarázatokat, hiánypótlásokat és a törvényes határidőn belül új döntést hoz. Kérelmező az előírt határidőn belül és módon megküldte a 342. § (1) bekezdése szerinti nyilatkozatát, mely szerint ajánlatát fenntartja, amelyet semmilyen körülmények között nem lehet semmisnek tekinteni, az ajánlatkérő jogsértő tájékoztatása ellenére is érvényes nyilatkozat. Kérelmező tárgyalási nyilatkozatában kiemelte, hogy nem az ajánlatkérő 2011. szeptember 15-i eljárást lezáró döntését vitatja. Ajánlatkérő észrevételében kérte a megalapozatlan kérelem elutasítását. Bejelentette, hogy a Kopint-Datorg Zrt. neve a Fővárosi Bíróság, mint cégbíróság 2011. szeptember 26-án kelt végzése szerint Nemzeti Infokommunikációs Szolgáltató Zrt-re változott. Ajánlatkérő kiemelte, hogy nem hozott olyan döntést, amely azt tartalmazta volna, hogy a Kbt. 342. § (1) bekezdés alapján a közbeszerzési eljárást folytatni kívánja és abban 30 napon belül döntést kíván hozni. Ebből következően döntés hiányában az eljárást bonyolító szervezet sem adhatott tényszerű és jogszerű felvilágosítást arról, hogy ajánlatkérő az eljárás folytatása mellett döntött. A lebonyolító 2011. szeptember 7-i levele tartalmában hibás volt és e körülmény észlelését követően 2011. szeptember 9-én az ajánlatkérő nevében eljáró bonyolító e levelet vissza is vonta. A tájékoztatás visszavonására azért került sor, mivel ajánlatkérő a levél kiküldésének időpontjáig nem hozott döntést az eljárás továbbfolytatása vagy új eljárás indítása tárgyában. E döntés hiányában a szeptember 7-i levél téves volt, és a lebonyolító szervezetnek nem volt jogalapja a levél ajánlattevők részére történő megküldésére. A döntés hiányát támasztja alá a Projekt Felügyelő Bizottság (PFB) 2011. szeptember 7-i üléséről készített emlékeztető is. Ajánlatkérő hangsúlyozta, hogy jelen esetben nem az ajánlatkérői döntés önkényes visszavonásáról van szó, hanem arról, hogy egy téves tartalommal kibocsátott levelet az eljárást lebonyolítónak vissza kellett vonnia.
9
Álláspontja szerint jelen esetben fel sem merülhet az ajánlatkérői döntés visszavonásának és a döntési kötöttségnek a kérdése. Kifejtette, hogy a hiánypótlási felhívás kibocsátására csak abban az esetben kerülhetett volna sor, ha az ajánlatkérő arról dönt, hogy a Kbt. 342. § (1) bekezdés alapján az eljárást folytatja és új döntést kíván hozni, de ajánlatkérő ilyen döntést nem hozott, ebből következően a hiánypótlási felhívást semmisnek kell tekinteni. Közölte, hogy ajánlatkérő általános érvényű közbeszerzési szabályzattal nem rendelkezik, hanem egyedi eljárásrendben szabályozta a konkrét eljárással kapcsolatos döntéshozatali, felelősségi kérdéseket. Ennek 3. pontja szerint az eljárást lezáró döntést a konzorciumi tagok, azaz három ajánlatkérő vezetőjéből álló Projekt Felügyelő Bizottság (PFB) hozza meg a Bíráló Bizottság javaslata alapján konszenzussal. A Döntőbizottság D.447/23/2011. sz. határozatában az eljárást lezáró döntést megsemmisítette, így a konzorciumi tagoknak nem eljárást lezáró döntést kellett hozni, hanem abban kellett dönteni, hogy a konzorcium az eljárást folytatja-e, vagy új eljárást ír ki, ez utóbbi esetben az eljárás eredménytelenségét állapítja meg. A konzorciumi tagok több körben történő egyeztetése alapján a felek tisztázták, hogy jelen esetben a döntési kompetencia a konzorciumi együttműködési megállapodás szerint alakul. Azaz a döntést a konzorcium egyhangúlag, konszenzuson alapulva hozza meg. Ezt a döntést hozták meg a konzorciumi tagok 2011. szeptember 16-án. Ajánlatkérő tárgyalási nyilatkozatában ismertette, hogy a lebonyolítóval a szerződést 2011. szeptember 30-án felbontotta. Egyéb érdekelt az eljárás során észrevételt nem tett. A Döntőbizottság kérelmező kérelmének helyt adott az alábbi indokok alapján. A Döntőbizottság elsődlegesen rögzíti, hogy ajánlatkérő eljárását a 2011. február 4-én hatályos Kbt. IV. fejezet szerinti tárgyalásos eljárás alapján folytatta le, így a jogvita elbírálására is az ebben az időszakban hatályos Kbt. az irányadó. A Kbt. 41. § (7) bekezdése értelmében a meghívásos, a tárgyalásos eljárásra és a versenypárbeszédre egyébként - ha e fejezet másként nem rendelkezik - a nyílt eljárás szabályait kell megfelelően alkalmazni. A Kbt. 3. § (1) bekezdése szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 81. § (1) bekezdése alapján az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok megfelelnek-e az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek.
10
A Kbt. 82. §-a rögzíti, hogy az ajánlatkérő köteles az ajánlatokat elbírálni, kivéve, ha a közbeszerzés megkezdését követően - általa előre nem látható és elháríthatatlan ok következtében - beállott lényeges körülmény miatt a szerződés megkötésére, illetőleg a szerződés megkötése esetén a teljesítésre nem lenne képes. Ebben az esetben az ajánlatkérőnek az eljárást eredménytelenné kell nyilvánítania. A Kbt. 342. § (1) bekezdése szerint, ha a Közbeszerzési Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérőnek az eljárást lezáró döntését, az ajánlatkérő jogosult a határozat végrehajthatóságának időpontjától számított harminc napon belül új döntést hozni. Döntése meghozatala előtt be kell szereznie valamennyi érvényes ajánlatot tevő nyilatkozatát arról, hogy ajánlatát fenntartja. A Kbt. 92. §-a értelmében eredménytelen az eljárás, ha a) nem nyújtottak be ajánlatot; b) kizárólag érvénytelen ajánlatokat nyújtottak be; c) egyik ajánlattevő sem vagy az összességében legelőnyösebb ajánlatot tevő sem tett - az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet mértékére tekintettel - megfelelő ajánlatot; d) az ajánlatkérő az eljárást a szerződés megkötésére, illetőleg teljesítésére képtelenné válása miatt (82. §) eredménytelenné nyilvánítja; e) valamelyik ajánlattevőnek az eljárás tisztaságát vagy a többi ajánlattevő érdekeit súlyosan sértő cselekménye miatt az ajánlatkérő az eljárás érvénytelenítéséről dönt; g) a Közbeszerzési Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérő valamely döntését, és az ajánlatkérő új közbeszerzési eljárás lefolytatását határozza el, vagy eláll az eljárás lefolytatásának szándékától. A fenti rendelkezések alapján ajánlatkérőt a Kbt. 82. §-a szerinti kivétellel az ajánlatok elbírálásának kötelezettsége terheli. Ez azt jelenti, hogy ajánlatkérő köteles az ajánlatok bírálatát elvégezni, azaz meggyőződni arról, hogy a benyújtott ajánlatok megfelelnek-e a felhívás, dokumentáció, jogszabályok előírásainak. Ajánlatkérőnek a bírálat során további eljárási cselekményeket kell foganatosítania annak érdekében, hogy a Kbt. 81. §-a szerinti bírálati kötelezettségének eleget tegyen, így például hiánypótlást rendel el, indokolást vagy felvilágosítást kér. Ajánlatkérőt az eljárást lezáró döntés meghozatala előtt terhelik ezek a kötelezettségek és az ezen jogintézmények adta keretek között eljárva hozhat megalapozott és a Kbt. kógens előírásai szerint jogszerű döntést. A jogalkotó a Kbt. 82. §-ában foglaltakon kívül is - a Kbt. 92. § g) pontjában és a Kbt. 342. § (1) bekezdése alapján - lehetőséget biztosít ajánlatkérőnek arra, hogy
11
eldöntse, folytatja a közbeszerzési eljárását és új döntést hoz, vagy új eljárás lefolytatását határozza el. Mind a Kbt. 92. § g) pontja mind a Kbt. 342. § (1) bekezdése szerinti rendelkezés csak akkor alkalmazható, ha a Döntőbizottság előtt eljárás volt folyamatban és a Döntőbizottság megsemmisítette ajánlatkérő döntését. A Kbt. 92. § g) pontja az ajánlatkérő valamely döntésének a megsemmisítése esetén ad szabályozást, addig a Kbt. 342. § (1) bekezdése kifejezetten az eljárást lezáró döntés megsemmisítése esetén alkalmazandó szabályt tartalmazza. A Kbt. 92. § g) pontja ajánlatkérő valamely döntésének megsemmisítése esetén ad lehetőséget arra, hogy az ajánlatkérő új közbeszerzési eljárás lefolytatását határozza el, vagy elálljon az eljárás lefolytatásának szándékától. A Kbt. 342. § (1) bekezdése alapján kizárólag az eljárást lezáró döntés megsemmisítése esetén jogosult ajánlatkérő a határozat végrehajthatóságának időpontjától számított harminc napon belül új döntést hozni. Döntése meghozatala előtt be kell szereznie valamennyi érvényes ajánlatot tevő nyilatkozatát arról, hogy ajánlatát fenntartja-e. A fentiek szerinti szabályozásban a jogalkotó egyedül az új eljárást lezáró döntés meghozatalára nyitva álló határidőt határozta meg harminc napban, ahhoz egyetlen feltételt fűzött, mégpedig azt, hogy az ismételt bírálat során, az új döntés meghozatala előtt be kell szereznie az ajánlattevők nyilatkozatát az ajánlataik fenntartását illetően. Ezen kívül a jogalkotó az ajánlatkérő döntésére bízta, hogy az eljárást lezáró döntése megsemmisítése után milyen lehetséges döntést hozzon meg, tehát a fentiekben ismertetett törvényi keretek meghatározásán túl az ajánlatkérők saját belátásra bízta, az ajánlatkérők számára diszkrecionális jogként biztosította annak lehetőségét, hogy milyen döntést hozzon. Azt azonban megengedő szabály hiányában nem tette lehetővé a jogalkotó, hogy ajánlatkérő ne az általa választott lehetőség szerint járjon el, hanem tetszése szerint másik – az ajánlatkérő által eredetileg nem választott – lehetőség alapján zárja le a közbeszerzési eljárást. A jogi szakirodalom az ilyen típusú döntési lehetőség meghatározását, mint nem minden elemében kötött aktust diszkrecionális, vagy szabad belátáson alapuló aktusnak nevezi, olyan jogkörnek tekinti, melynek a lényegi jellemzője az, hogy a diszkrecionális döntés, mint saját belátás szerinti döntés olyan ügyekre vonatkozik, ahol a jogi kereteken belül, a döntéshozónak bizonyos választási lehetőséget biztosít, a jogalkalmazó szabad belátása szerint hozhat döntést. Ajánlatkérő a döntése ténybeli közlésével juttatja kifejezésre a szándékát, melyhez kötve van. Ezen kötöttség a Kbt. szabályozási rendszeréből egyértelműen levezethető. A közbeszerzési eljárás megindítását követően ajánlatkérő az eljárás lefolytatási szándékától csak az ajánlattételi határidőig állhat el, hiszen ezt követően beáll az ajánlati kötöttség, és ajánlatkérő az eljárás
12
lefolytatása és annak eredményeként a szerződés megkötése alól csak a Kbt-ben tételesen megadott – fentiekben idézett 82. §, 92. § és a 342. § szerinti - esetben mentesül. A Döntőbizottság megállapította, hogy jelen esetben az ajánlatkérő eljárást lezáró döntésének megsemmisítése után ajánlatkérő arról tájékoztatta az ajánlattevőket, hogy új döntést hozott a Kbt. 342. § (1) bekezdése alapján, felhívta ajánlattevőket ajánlat fenntartásáról szóló nyilatkozat megtételére, egyben alkalmazta a Kbt. 83. § és 85. §-a szerinti tájékoztatáskérést, hiánypótlást. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérőnek a fentiek szerint három lehetősége van a körben, hogy valamely ajánlatkérői döntés – akár az eljárást lezáró döntés – megsemmisítése esetén meghatározza, hogy ezt követően mit kíván tenni. A Döntőbizottság fontosnak tartja annak kiemelését, hogy ajánlatkérőnek a Kbt-ben meghatározott lehetőségek közül választania kell, és ezen választását követően, annak megfelelően kell eljárnia. A Kbt. kogenciájából fakadóan, illetve az erre vonatkozó megengedő szabály hiányában ajánlatkérőnek nincs lehetősége az egyik alkalmazandó lehetőségről áttérnie a másik, eredetileg nem választott lehetőségre. A Kbt. a lehetőségeket ugyan vagylagosan határozta meg, azonban azt nem tette lehetővé, hogy ajánlatkérő ne az általa kiválasztott megoldás alapján hozza meg az eljárást lezáró döntését. A Döntőbizottság a rendelkezésre álló dokumentumok és tények alapján megállapította, hogy ajánlatkérő a Kbt. 342. § (1) bekezdése szerinti új döntés meghozatalát választotta a korábbi, eljárást lezáró döntésének döntőbizottsági megsemmisítését követően. Erre tekintettel jogsértő volt a 2011. szeptember 9-én kelt tájékoztatójában közölt azon döntése, mely szerint a korábbi, az eljárás folytatásáról hozott döntését visszavonja, és 2011. szeptember 15-i eljárást lezáró döntésében az eljárást eredménytelenné nyilvánította a Kbt. 92. § g) pontja szerint. E jogsértésre tekintettel a Kbt. 92. § g) pontjának jogszerű alkalmazására sem állt sem lehetősége ajánlatkérőnek. Nem alapos ajánlatkérő azon hivatkozása, hogy 2011. szeptember 7-én ajánlatkérő jogszerű döntést – az arra feljogosított PFB konszenzusa nélkül nem hozott, így az ajánlattevők tájékoztatása tévedésen alapult. Az ajánlatkérői döntés – a nyilvánosság alapelve szerint - az ajánlattevőkkel történő közléssel hatályosul, így ajánlattevők joggal bízhattak abban, hogy a döntést az arra jogosult hozta meg. Közbeszerzési jogi relevanciával bír az a döntés, melyet az ajánlatkérő vagy a képviseletében eljáró szervezet az ajánlattevőkkel közöl, e döntések joghatás kiváltására alkalmasak, a döntések jogkövetkezményeiért ajánlatkérő felel. Erre tekintettel nem foghat helyt ajánlatkérő hivatkozása,
13
melyet arra alapított, hogy a nem a belső felelősségi rendje szerint meghozott döntés formálisan, vagy tartalmában ténylegesen nem minősül döntésnek. A Döntőbizottság ajánlatkérő 2011. szeptember 9-i tájékoztatását, és az azt követő döntéseit megsemmisítette, így ajánlatkérő előtt ismét megnyílik a lehetőség arra, hogy jogszerű döntést hozzon az eljárás folytatásáról, vagy az eljárás eredménytelenségéről. A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a fenti indokok alapján kérelmező kérelmének a Kbt. 340. § (2) bekezdés d) pontja alapján részben helyt adott, és megállapította a rendelkező részben foglaltak megsértését, valamint a (3) bekezdés b) pontja alapján megsemmisítette ajánlatkérő 2011. szeptember 9-i tájékoztatását és az azt követő döntéseit. A Döntőbizottság jelen esetben a bírság kiszabását nem tartotta indokoltnak. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja alapján rendelkezett a költségek viseléséről akként, hogy a három ajánlatkérőt egyetemlegesen kötelezte az igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérő nem központi költségvetési szerv - a Pp. 326. § (12) bekezdés r) pontja és a Pp. 326. § (2) bekezdése alapján a felperes belföldi székhelye (lakóhelye) szerinti megyei/Fővárosi Bíróság illetékes. A Pp. 326. § (11) bekezdés b) pontja szerint a fővárosi székhelyű, azonban működését kizárólag Pest megye területén végző felperesi szervezetet a bíróság illetékessége szempontjából úgy kell tekinteni, mintha székhelye Pest megye területén lenne. Amennyiben a felperes belföldi székhellyel (lakóhellyel) nem rendelkezik, úgy a Pp. 326. § (5) bekezdése értelmében a Fővárosi Bíróság illetékes. Budapest, 2011. november 9.
Dr. Szvetnik Ágnes sk. közbeszerzési biztos
Juhász Márton sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül: Tóth Zoltánné
Uherné dr. Laczi Orsolya sk. közbeszerzési biztos
14
Kapják: 1. Dr. Varga Dóra Ügyvédi Iroda (1075 Budapest, Asbóth u. 22.) 2. NISZ Zrt (1081 Budapest, Csokonai u. 3.) 3. Magyar Országos Levéltár (1014 Budapest, Bécsi kapu tér 2-4.) 4. Budapest Főváros Levéltára (1139 Budapest, Teve u. 3-5.) 5. IQSYS Informatikai és Tanácsadó Zrt. (1135 Budapest, Hun u. 2.) 6. FreeSoft Nyrt. (1037 Budapest, Montevideo u. 8.) 7. HUMANsoft Elektronikai Kft. (1037 Budapest, Montevideo u. 8.) 8. S&T Consulting Hungary Kft. (2040 Budaörs, Kinizsi u. 2/B.) 9. CONTUM Kft. (1117 Budapest, Szerémi út 7/a. I/108.) 10. NESS Hungary Kft. (1115 Budapest, Bartók Béla út 105-113.) 11. Bull Magyarország Kft. (1037 Budapest, Szépvölgyi út 43.) 12. AQUIS Informatikai Zrt. (1033 Budapest, Vörösvári út 103-105.) 13. OKFON Zrt. (1139 Budapest, Gömb u. 33.) 14. VÁTI Magyar Regionális Fejlesztési és Urbanisztikai Nonprofit Kft. (1016 Budapest, Gellérthegy u. 30-32.) 15. Közbeszerzések Tanácsának Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 16. Irattár
