Bestemd voor FIP voorjaar 2015
HET ONTSLAG VAN DE CURATOR Prof. mr B. Wessels* * Emeritus professor internationaal insolventierecht Universiteit Leiden; Raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Haag
1. Inleiding 1. Door de aanstelling van een rechter-commissaris is de bemoeienis door de rechtbank met een faillissementszaak beperkt. Na de aanstelling van de rechter-commissaris richt de rechtbank zich vooral op beslissingen met een sterk(er) rechtsprekend karakter. Na het uitspreken van de faillietverklaring (art. 1 lid 1 jo. art. 2) heeft hij een tiental bevoegdheden.1 Bevoegdheden die direct op het functioneren van de curator betrekkingen hebben zijn uiteraard diens benoeming (art. 14 lid 1), maar ook het uitspreken van de vernietiging van het faillissement, alsmede het dan tevens vaststellen van de faillissementskosten en het salaris van de curator (art. 15 lid 3)2 en het schorsen of ontslaan van de curator (art. 73). Dit laatste thema, het ontslag van de curator, wil ik hier aan de orde stellen. 2. De rechtbank heeft de bevoegdheid de curator te allen tijde, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, te ontslaan en in zijn plaats een ander te benoemen. Ook kan zij hem een of meer medecuratoren toevoegen. Dit kan geschieden òf op voordracht van de rechtercommissaris, òf op basis van een met redenen omkleed verzoek van een of meer schuldeisers, de commissie uit hun midden of de gefailleerde. Aldus de tekst van art. 73 lid 1. Art. 73 geeft de rechtbank dus de bevoegdheid de positie van de curator te wijzigen. Deze kan de vorm aannemen van ontslag en vervanging door een ander, dan wel van het aan de curator toevoegen van één of meer andere curatoren. In het laatste geval regelt art. 70 op welke wijze de boedel door de handelwijze van ieder van de curatoren kan worden gebonden. In de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen is ontslag of vervanging van de bewindvoerder op vrijwel gelijke wijze als in art. 73 (jo. art. 313) geregeld. Ontslag is bij deze regeling soms een ‘collectief’ verschijnsel. Recent is aan een bewindvoerder die in 72 schuldsaneringszaken was benoemd en aan een andere bewindvoerder die 130 schuldsaneringenzaken onder zijn hoede had ontslag verleend.3 Bij de schuldsaneringsregeling voorziet art. 319 lid 1 overigens niet in het doen toevoegen van een andere bewindvoerder. Bij surseance van betaling kan de rechter-commissaris – anders dan in faillissement – ook ambtshalve het initiatief nemen tot ontslag van de bewindvoerder nemen, terwijl gedurende de surseance de schuldenaar niet de bevoegdheid heeft om ontslag en vervanging respectievelijk toevoeging te vragen, vergelijk art. 224 lid 2. De term ‘ontslag’ in de aangehaalde bepalingen heeft een neutrale inhoud, te weten het (doen) eindigen van een rechtsbetrekking.
1
Voor een overzicht, zie Wessels Insolventierecht IV 2012/4015 e.v. Vergelijk Rb. ’s-Hertogenbosch 26 april 2011, LJN BQ6195; JOR 2011/308; RI 2011/89. 3 Rb. Oost-Brabant (sector kanton) 23 mei 2013, LJN CA1156, respectievelijk Rb. Alkmaar (sector kanton) 15 november 2012, LJN BY3484. 2
1
3 Ik behandel achtereenvolgens enkele vraagstukken die verband houden met het doen van een voordracht tot ontslag door de rechter-commissaris (par. 2), het verzoek daartoe door een of meer van de schuldeisers (par. 3), de gefailleerde (par. 4) of – hoewel de Faillissementswet daarin niet voorziet – de curator zelf (par. 5). Ik werk uit op welke wijze de rechtspraak omgaat met een van de belangrijkste redenen voor ontslag: tegenstrijdige belangen (par. 6). Vervolgens komen enkele meer formele vereisten aan bod inzake de inkleding van het verzoek, de behandeling van de voordracht of het verzoek en de te geven beschikking en haar motivering (par. 7). Tenslotte (par. 8) besteed ik aandacht aan de belangrijkste postcuratorschap verplichting, die tot rekening en verantwoording.
2. Voordracht door de rechter-commissaris 4. De rechter-commissaris (r-c) heeft in faillissementszaken een recht van voordracht ten aanzien van een aantal aantal onderwerpen, zoals: (i) de kosteloze behandeling van het faillissement (art. 16 lid 1), ii) de opheffing van het faillissement (art. 16 lid 1), (iii) de voorziening in een vacature in de voorlopige commissie van schuldeisers (art. 74 lid 2) en (iv) de in verzekerde bewaringstelling van de gefailleerde of de verlenging daarvan (art. 87) dan wel het ontslag daaruit (art. 88). Zoals aangegeven heeft de r-c het recht van voordracht tot ontslag van de curator en diens vervanging door een ander dan wel tot het aan hem toevoegen van één of meer medecurators (art. 73 lid 1). 5. Het recht van voordracht functioneert binnen de algemene taak van de rechter-commissaris. Hij voert ‘geen medebeheer of opperbestuur’ ten aanzien van het beheer van de boedel en hij kan, behoudens het speciale geval van art. 69 (klachtrecht), ‘… omtrent het beheer in dezen of genen zin ook geene bevelen… geven; hij houdt uitsluitend toezicht, gaat na, of de curator zich houdt binnen de grenzen der wet, of hij handelt in het belang van den boedel, of hij zijne taak behoorlijk vervult.’4 Het palet aan middelen van de rechter-commissaris ter beïnvloeding van de algemene taak van de curator omvat ‘… raadgevingen, opmerkingen, berispingen, des noodig toepassing van art. 73’, met het laatste alternatief refererend aan de mogelijkheid van ontslag van de curator.5 Dit was overigens in het oorspronkelijke ontwerp anders. In een ontwerp-art. 64 was naast de toezichthoudende taak ook als taak van de rechter-commissaris aangegeven dat hij ‘… beslist alle geschillen ter zake daarvan (het beheer en de vereffening; Wess.) rijzende, voor zoover de kennisneming door de wet niet aan de rechtbank is opgedragen’. Deze woorden zijn teruggenomen om te voorkomen dat behalve de speciale beslissingsbevoegdheden die zijn aangegeven in de wet, bijvoorbeeld in art. 70 (meer dan één curator benoemen) en art. 79 (beslissen indien curator zich niet met advies van de commissie uit de schuldeisers verenigt), de rechter-commissaris meer in het algemeen geschillen zou gaan beslechten. Daarmee werd voorkomen (in de woorden van een Kamervraag) ‘… dat het toezicht van den rechter-commissaris zóó uitgestrekt is, dat deze in die gevallen, waarin hij met den curator verschilt, gehoorzaamd moet worden’.6
4
Zie Regeringsantwoord bij G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de Wet op het faillissement en de surséance van betaling, bewerkt door G.W. baron van der Feltz, deel II (1897); Heruitgave bewerkt door S.C.J.J. Kortmann en N.E.D. Faber, Serie Onderneming en Recht, deel 2-II, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994 (nader: Van der Feltz II (1897)), p. 2. 5 Van der Feltz II (1897), p. 2. 6 Van der Feltz II (1897), p. 2.
2
6. Wat kan een reden zijn voor een voordracht tot ontslag door de rechter-commissaris? Veel rechtspraak is er niet. Niet een reden voor een dergelijke voordracht is bijvoorbeeld een verschil van inzicht tussen de r-c en curatoren over de vraag of de laatsten een overeenkomst dienen na te komen ‘… nu de wet niet bepaalt dat het oordeel van de rechter-commissaris in gevallen als deze bindend is voor de van een curator te verlangen handelwijze. Voor ontslag zou niettemin reden kunnen bestaan indien het door appellanten verdedigde standpunt klaarblijkelijk van iedere grond is ontbloot en daardoor op onredelijke grond geweigerd wordt de inzichten van de rechter-commissaris te volgen.’7 Een blijvend verschil van mening met de curator kan voor de r-c echter wel een reden zijn tot het voordragen van de curator voor ontslag. 8 In een vrij recente zaak in het Dordtse geeft de rechter-commissaris in zijn voordracht onder meer aan dat het ‘… in het belang van de gezamenlijke schuldeisers en andere belanghebbenden in dit faillissement is dat de curator niet in de positie komt waarbij hij het risico kan lopen dat een schijn van belangenverstrengeling wordt gewekt, als gevolg waarvan de onafhankelijkheid van de curator en de objectiviteit in de afwikkeling van een faillissement door de curator niet langer lijken te zijn gewaarborgd.’ Niet belangtegenstelling zelf, maar het mogelijk wekken van de schijn van belangentegenstelling vindt de rechtercommissaris voldoende voor een voordracht tot ontslag. In deze zaak is de curator tot omstreeks vier jaar geleden werkzaam geweest bij de ING Bank als rayondirecteur, is hij in die periode meerdere malen betrokken geweest bij de bancaire dienstverlening ten behoeve van (andere) bedrijven van de gefailleerden, alsmede ten behoeve van de persoonlijke financiën van de bestuurder en zijn zoon, en hebben zich in de ‘ING-periode’, naast zakelijke contacten ook ‘onplezierige gesprekken’ voorgedaan, waarbij de emoties soms hoog konden oplopen. De rechtbank zet het kader neer: de r-c houdt toezicht, de curator beheert de boedel, en de statutaire bestuurder van de failliete vennootschap dient in het kader van de afwikkeling van de boedel zich te richten naar de aanwijzingen van de curator. Ook dient de curator te beoordelen of er reden is de statutaire bestuurder persoonlijk aansprakelijk te stellen uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid of anderszins. De rechtbank: ‘Van belang daarbij is dat de curator in zijn taakuitoefening onafhankelijk en neutraal kan optreden en dat ook de schijn van het tegendeel wordt vermeden’, en in het voorliggende geval kan bij gefaillieerde en diens zoon ‘… - of bij derden - de gedachte ontstaan dat de curator mogelijk niet volledig objectief en neutraal zal kunnen opereren. Dat geldt temeer als zich binnen de toenmalige contacten bij tijde en wijle conflicten hebben voorgedaan, welke tot hoog oplopende emoties hebben geleid over onderwerpen van financiële aard; privé zowel als zakelijk. Dat de curator oprecht van mening is dat dit verleden niet in de weg staat aan een correcte uitoefening van zijn functie doet er niet aan af dat bij [personen 1 en 2] redelijkerwijs de perceptie heeft kunnen postvatten dat sprake is van een belast gezamenlijk verleden dat aan een objectieve taakuitoefening van de curator jegens hen in de weg staat.’ De rechtbank acht dit onwenselijk: ‘… De objectiviteit van de curator behoort buiten twijfel te staan.’ Ontslag wordt verleend op voordracht van de r-c.9 Bij verzoeken van schuldeisers wordt ook vaak belangentegenstelling, of het gevaar daarvoor, als reden opgevoerd. Ik kom hieronder op deze gevoelige kwestie terug. 7. Even een zijsprong. Kan worden verzocht om ontslag of vervanging van de rechtercommissaris zelf? Neen, een dergelijk verzoek treft geen doelt. Al in 1983 gaf de Hoge Raad
7
Zie Gem. HvJ van de Ned. Antillen en Aruba 2 juni 2006, JOR 2006/119, die vaststelt dat zich dat in casu niet voordeed. 8 Rb. Dordrecht 17 juni 1992, NJ 1993/92. 9 Zie Rb. Rotterdam 5 juni 2013, LJN CA3245; JOR 2014/179.
3
aan10 dat een verzoek om vervanging van de r-c geen grondslag in de wet kent. Een dergelijk verzoek is in deze opvatting derhalve niet-ontvankelijk. In gelijke zin met betrekking tot een verzoek tot ontslag het Hof in Den Haag in 1985.11 Het is wel mogelijk dat een verzoek om vervanging van de rechter-commissaris wordt opgevat als een verzoek om wraking.12 Een rechter – en dus ook de r-c, die lid is van de rechtbank (art. 14 lid 1) – kan immers gewraakt worden, zie art. 36 e.v. Rv 13 , en wraking in insolventiezaken komt wel voor. 14 Een algemene mogelijkheid om misnoegen te uiten en tegen een niet-aanvaardbare gedraging van een rechter-commissaris bezwaar te maken is het indienen van een klacht, die zich niet tegen een rechterlijke beslissing richt.15
3. Verzoek van de schuldeiser(s) 8. Het verzoek tot ontslag van de curator kan ook door een of meer schuldeisers worden ingediend. Verzoeker moet in dat geval dus ‘schuldeiser’ zijn. Volgens de lagere rechtspraak valt daaronder ook de schuldeiser die een vordering ter verificatie heeft ingediend, ook indien deze door de curator wordt betwist.16 Indien er tussen schuldeiser en curator een geschil is dat in een bodemprocedure wordt uitgevochten, staat dat enkele feit aan zijn hoedanigheid als ‘schuldeiser’ op de voet van art. 73 uiteraard niet in de weg, omdat hij in die hoedanigheid belang houdt bij een adequaat beheer van de boedel en het toezicht daarop.17 9. De vraag rijst of ook een boedelschuldeiser een verzoek ex art. 73 kan indienen. Omdat in de lagere rechtspraak de meerderheidsopvatting is dat het klachtrecht van art. 69 niet aan boedelschuldeisers toekomt, maar alleen aan de schuldeisers bestaande op het tijdstip van de faillietverklaring, wordt het niet mogelijk geacht dat een boedelschuldeiser het ontslag van de curator kan verzoeken.18 Ik ben een andere mening toegedaan. Voorop staat dat de gewone verbintenisrechtelijke betrekking tussen de boedel en de boedelschuldeiser de doorslag geeft. Een op de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1 BW) steunende verplichting jegens een (boedel)schuldeiser zorgvuldigheid te betrachten betekent dat ook een boedelschuldeiser belang heeft bij een zorgvuldig beheer van de boedel. Hij heeft dan ook belang bij een eenvoudige mogelijkheid om voorgenomen beheersdaden te laten toetsen, temeer daar hij de mogelijkheid van beslag mist. Met de enigszins anders gemotiveerde redenering laat rechtbank Alkmaar de boedelschuldeiser toe tot het klachtrecht op de voet van art. 69: ‘De positie van een boedelschuldeiser is wat dat betreft vergelijkbaar met die van een pré-faillissementschuldeiser. De rechtbank ziet hierin, uit het oogpunt van rechtsgelijkheid, 10
HR 23 september 1983, NJ 1984/202, nt. G. In gelijke zin Rb. Dordrecht 18 februari 2004, LJN AO4058. Hof ’s-Gravenhage 24 januari 1985, NJ 1985/614; idem ten aanzien van ontslag en vervanging Rb. Zutphen 27 november 2003, LJN AN9055. 12 Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 21 augustus 2009, LJN BJ8450; JOR 2010/80, 13 Zie nader Verburgt, FIP 2013, p. 258 e.v. 14 Zie onder meer Rb. ’s-Gravenhage 12 april 2010, LJN BM4016; Rb. Arnhem 26 april 2011, LJN BQ3370; Rb. ‘s-Gravenhage 8 augustus 2011, LJN BR4377. 15 De basis is het Landelijk model klachtenregeling, in werking sedert 2002 (zie www.rechtspraak.nl, onder ‘Procedures’), ter vervanging van art. 14a e.v. Wet RO (oud), waarover HR 23 mei 1991, NJ 1991/692. 16 Zie Rb. Rotterdam 21 juni 2007, LJN BA7841, en in gelijke zin Rb. ’s-Hertogenbosch 7 mei 2013, LJN CA0220. 17 Aldus terecht Rb. Rotterdam 6 januari 2010, LJN BL1861. 18 Zie bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 19 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:6266; RI 2013/93. Zie Wessels Insolventierecht IV 2012/4230, met verwijzingen. 11
4
aanleiding om af te wijken van de bestendige lijn in de jurisprudentie op dit punt en om verzoekster ontvankelijk te achten in haar verzoek.’ 19 Deze zienswijze kan ook bij de toepassing van art. 73 opgeld doen.20
4. Verzoek van de schuldenaar 10. De Faillissementswet kent enkele handelingen die door (het bestuur van) de gefailleerde zelf moeten worden verricht. Te denken valt aan: (i) het instellen van hoger beroep tegen de faillissementsuitspraak (art. 8), (ii) het richten van een verzoek aan de r-c om een afkoelingsperiode in te stellen (art. 63a lid 1), (iii) het instellen van hoger beroep tegen een beschikking van de r-c (art. 67 lid 1), (iv) het opkomen tegen handelingen van de curator of het nalaten van een voorgenomen handeling respectievelijk het verkrijgen van een bevel (art. 69 lid 1), (v) het aansprakelijk stellen van de curator (art. 72), (vi) het betwisten van een vordering (art. 126), of (vii) het aanbieden van een akkoord (art. 138). De failliet heeft daarnaast ook de bevoegdheid ex art. 73 om het ontslag van de curator te verzoeken. 11. Het enkele missen van een vertrouwensband met de curator is geen rechtsgeldige reden, of zoals Advocaat-Generaal Timmerman21 het uitdrukt: ‘De eis van het bestaan van een zekere vertrouwensrelatie tussen curator en failliet vindt geen steun in het recht. Weliswaar dient de curator bij de uitoefening van zijn taak met de gerechtvaardigde belangen van de gefailleerde rekening te houden, maar bij botsende belangen tussen de gefailleerde en de schuldeisers heeft de wetgever het belang van de gezamenlijke schuldeisers in de Faillissementswet laten prevaleren.’ Ook de omstandigheid dat verzoeker een aantal beweringen van de curator heeft kunnen weerleggen betekent niet dat de curator niet in staat zou zijn zijn taak naar behoren uit te voeren.22 De Haagse rechtbank zet zijn motivering ruimer op.23 De rechtbank hanteert twee uitgangspunten: (1) ‘dat – gelet op de gebruikelijke kwaliteitscontrole ten aanzien van faillissementscuratoren – van een curator verondersteld mag worden dat hij tegen de eisen die zijn taak hem stelt is opgewassen, behoudens sterke aanwijzingen voor het tegendeel’, en (2) ‘dat de taak van de curator het inherente risico in zich draagt dat zijn optreden aanleiding geeft tot een zeker antagonisme tussen hem en de (bestuurder van de) failliet.’ Tegen deze achtergrond, meent de rechtbank, kunnen slechts ‘zwaarwegende omstandigheden’ aanleiding geven tot toewijzing van het ontslagverzoek: ‘Dergelijke omstandigheden zijn bijvoorbeeld ernstige fouten bij het beheer van de boedel, misdragingen jegens de persoon van de gefailleerde en/of bestuurder of frauduleuze handelingen.’24 12. De statutair bestuurder van een gefailleerde BV zelf is geen schuldeiser als bedoeld in art. 73. Wat nu indien deze bestuurder lasthebber is van een voorlopig erkend schuldeiser? Is hij dan bevoegd? Indien vaststaat dat een schuldeiser niet heeft aangetoond dat zij een eigen belang heeft bij het verzoek en dat de verzoeker (lasthebber, de bedoelde bestuurder) 19
Rb. Alkmaar 23 oktober 2009, LJN BK1060; RI 2010/4. In overeenstemmende zin A-G Wuisman, conclusie vóór HR 16 oktober 2009, LJN BJ7318; NJ 2009/517; RI 2010/18. 21 Conclusie vóór HR 22 september 2006, LJN AY5700. 22 Rb. Arnhem 16 oktober 2006, LJN AZ2614, die het verzoek tot ontslag van de curator afwijst. 23 Rb. ’s-Gravenhage 25 augustus 2005, JOR 2005/260. 24 In de aangehaalde zaak was van ‘dergelijke ernstige verzuimen’ geen sprake (de rechtbank had ‘… veeleer de indruk … gekregen dat er sprake is geweest van niet meer dan persoonlijke wrijvingen tussen verzoekers enerzijds en de curator en zijn kantoorgenoot anderzijds’). 20
5
uitsluitend zijn eigen belang beoogt te dienen dan misbruikt de schuldeiser haar positie als schuldeiser aangezien zij haar bevoegdheid op de voet van art. 73 slechts uitoefent met het doel door middel van lastgeving aan verzoeker een rechtsingang te creëren, welke hem krachtens de wet niet toekomt. Aldus de rechtbank, en dit oordeel – vindt de Hoge Raad – is in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk en het behoeft geen nadere motivering.25
5. Verzoek van de curator zelf? 13. Art. 73 vermeldt niet de mogelijkheid dat de curator zelf om ontslag verzoekt.26 Toch wordt algemeen de mogelijkheid aangenomen dat de curator ook op eigen verzoek kan worden ontslagen en door een ander kan worden vervangen, dan wel dat hem op zijn verzoek een medecurator wordt toegevoegd. 27 Redenen voor een dergelijk verzoek kunnen zijn het binnen de (advocaten)praktijk switchen van praktijkgebied (bijvoorbeeld van ‘insolventierecht’ naar ‘arbeidsrecht’), het staken van de (advocaten)praktijk of verhuizing.28 In 1981 beslist dat Hoge Raad dat het verzoek van een buiten het faillissement staande derde, ertoe strekkende de curator te ontslaan en de verzoeker tot curator te benoemen, geen grond vindt in het recht. Dit is niet anders indien de verzoeker eerder curator in hetzelfde faillissement is geweest en de rechtbank hem als zodanig ontslag heeft verleend.29 De Recofa-richtlijnen 1997 (Hoofdstuk 5) (oud) gaan er bij het vertrek van de curator uit de advocatuur of uit het arrondissement vanuit dat hij de rechter-commissaris daarvan tijdig in kennis stelt en een voorstel doet tot benoeming van een andere curator. Deze Richtlijnen 1997 bevelen aan dat deze zo mogelijk een kantoorgenoot is. Indien de curator het faillissement zelf wil afwikkelen is dat mogelijk. In dat geval verlangen deze Richtlijnen dat aan de rechtercommissaris opgaaf wordt gedaan van de verhuisdatum en het nieuwe kantooradres met telefoonnummer. Het postbedrijf, dat zorgdraagt voor doorzending van de post van de gefailleerde aan de curator, dient eveneens te worden geïnformeerd omtrent het nieuwe adres van de curator. In de Recofa-richtlijnen 2009 komt deze regeling overigens niet meer voor.
6. Tegenstrijdige belangen 14. Een tegenstrijdig belang kan vaak reden zijn voor een voordacht van de rechtercommissaris tot ontslag (zie het in punt 6 aangehaalde geval) of het verzoek tot ontslag ingediend door een schuldeiser of een failliet. Ik geef als (wederom in het Dordtse spelende) voorbeeld dat de failliet aan zijn ontslagverzoek ten grondslag legt dat door de benoeming van de curator in het faillissement conflicterende belangen spelen nu hij enerzijds als curator in het faillissement van de BV en in het faillissement van de gefailleerde in privé (bestuurder) de belangen van de boedel dient te behartigen en hij anderzijds als schuldeiser optreedt in het faillissement van gefailleerde in privé voornoemd. De curator verweert zich. Hij heeft 25
HR 20 februari 2004, LJN AO4149; JOR 2004/122, naar aanleiding van Rb. Breda 4 juli 2003, JOR 2003/217. In gelijke zin ten aanzien van een indirect voormalig bestuurder van een gefailleerde vennootschap: Rb. ’sGravenhage 28 september 2012, JOR 2013/259. 26 Bij de schuldsanering kan de bewindvoerder op de voet van art. 319 lid 1 wel de rechtbank om ontslag verzoeken. 27 Zo reeds Procureur-Generaal Berger, conclusie vóór HR 27 november 1981, NJ 1982/68. Vergelijk ook Rb. Overijssel 15 januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:158. 28 Vergelijk Vriesendorp, Insolventierecht. Studiereeks Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2013, nr. 164. 29 Zie HR 27 november 1981, NJ 1982/68.
6
gehandeld conform de wet en is niet persoonlijk betrokken bij het faillissement van gefailleerde privé. Wel heeft de boedel in het faillissement van de BV een hoge vordering op de gefailleerde bestuurder vanwege diens onbehoorlijk bestuur in deze vennootschap: ‘Theoretisch gezien zou er eventueel sprake kunnen zijn van een tegenstrijdig belang, doch in de praktijk is dit niet aan de orde. De curator heeft evenwel meegedeeld zich te refereren aan het oordeel van de rechtbank.’ De rechtbank stelt vast ‘… dat nu de curator zelf heeft verklaard dat er mogelijk sprake is van een tegenstrijdig belang en zich refereert aan het oordeel van de rechtbank, zij voldoende termen aanwezig acht om de curator te vervangen teneinde zelfs maar de schijn van tegenstrijdige belangen te vermijden.’30 Op welke wijze referte aan het oordeel van de rechtbank tot de gegeven beslissing kan bijdragen is onduidelijk. Hoe dit zij, de uitspraak sluit aan op andere lagere rechtspraak, waar een ruime interpretatie van ‘tegenstrijdige belangen’ wordt gehuldigd. Zo overweegt de Rotterdamse rechtbank in 2007 dat het in het belang van de gezamenlijke schuldeisers, de gefailleerde en andere belanghebbenden is ‘… dat de curator zich in geen enkel geval in een positie mag begeven waarbij hij het risico kan lopen dat een schijn van belangenverstrengeling wordt gewekt, als gevolg waarvan de onafhankelijkheid van de curator en de objectiviteit in de afwikkeling van een faillissement door de curator niet langer lijkt gewaarborgd. Een curator behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Door de onderneming waar een bestuurder van een failliet als bestuurder/middellijk aandeelhouder bij is betrokken opdrachten te verstrekken, terwijl er blijkens het faillissementsverslag wordt overwogen om de bestuurder op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur aan te spreken, is de schijn van belangenverstrengeling gegeven en heeft de curator niet in overeenstemming met voornoemde normen gehandeld’.31 15. Het feit dat een curator, tevens advocaat te Dordrecht, beroep doet op een contractueel vastgelegde forumclausule waarin de rechtbank te Dordrecht bevoegd is verklaard, is geen indicatie voor belangenverstrengeling. 32 Het gegeven dat er een ‘kantoor-relatie’ bestaat tussen de (toen nog bestaande procureur, zie thans de advocaat ex art. 5) van een verweerder en de curator is voor Advocaat-Generaal Huydecoper niet zonder meer reden om de curator te vervangen. Hof Arnhem-Leeuwarden vernietigt in een arrest van 17 november 2014 de faillietverklaring die door de rechtbank is uitgesproken.33 De failliet verzoekt het hof om bij vernietiging van de bestreden beschikking richtlijnen mee te geven over de nadere afwikkeling van het faillissement. Het hof laat terecht een ruime beoordelingsmarge aan de curator; hij dient bij zijn benoeming aan te geven of hij vrij staat om het faillissement te behandelen, van hem ook nadien mag worden verwacht dat hij ‘… de door hem aanvaarde aanstelling tot curator heroverweegt als het risico, althans de schijn van enige belangenverstrengeling zich alsnog voordoet. Het is aan de curator deze belangenafweging te maken en aldus om te beoordelen of hij nu in een positie komt waarbij een schijn van belangenverstrengeling kan worden gewekt. Hij dient daarbij acht te slaan op zijn relatie tot mr. X, als zijn voormalige advocaat en kantoorgenoot en de beleidsvrijheid die hem toekomt om al dan niet jegens mr. X een vordering in te stellen of de door de failliet (S) gepretendeerde vordering van de boedel op mr. X aan de (voormalig) bestuurder van S over te
30
Zie Rb. Dordrecht 18 februari 2004, LJN AO4058. Rb. Rotterdam 21 juni 2007, LJN BA7841, In vergelijkbare zin Rb. Rotterdam 5 juni 2013, LJN CA3245; JOR 2014/179. 32 Zie Rb. Dordrecht 14 november 2007, LJN BB8212. 33 Hof Arnhem-Leeuwarden 17 november 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:8823. 31
7
dragen (zoals de curator ook heeft gedaan ten aanzien van de door S gepretendeerde vordering op DNB).’ 16. Zie ook de recente zaak (in casu betreffende het faillissement van busbedrijf OAD) beslist door de rechtbank Overijssel, waarin zij oordeelt ‘… dat zij geen reden heeft om te twijfelen aan het functioneren van de curator en geen enkele aanwijzing heeft dat er sprake zou zijn van het gunnen van de verkoop aan een bevriende partij. De verkoop heeft op een correcte wijze plaatsgevonden, op basis van taxatierapporten daar waar vereist en mogelijk. De rechtbank kan zich echter verenigen met het standpunt van de curator en de rechter-commissaris dat door de aanhoudende persoonlijke aanvallen op het functioneren van de curator, een volledig objectieve en onafhankelijke afwikkeling van de faillissementen wordt bemoeilijkt.’ Op grond hiervan besluit de rechtbank tot het ontslag van de curator.34 Het Financieele Dagblad van 18 januari 2014 schrijft onder meer dat de curator zal hebben gedacht ‘Stank voor dank’. In dit geval is er geen enkele aanwijzing van het gunnen aan een bekende derde en geeft ‘… onbewezen, hardnekkige roddel’ de doorslag, aldus de krant. 17. Over deze uitkomst kan zeker ook anders worden gedacht. In eerdere publicaties heb ik ‘onafhankelijkheid’ benaderd vanuit het perspectief van een redelijk denkende derde. Onafhankelijkheid moet bestaan ‘in facts’, alsook ‘in appearance’. De curator ‘… must also be seen or perceived to be independent by a fair minded observer.’ Mede aan de hand van het in Duitsland in april 2012 opgenomen vereiste van ‘Unabhängigkeit’ van de Insolvenzverwalter (een ‘geschäftskundige’, hetgeen ruimer is dan ‘advocaat’) en de uitgebreide literatuur daarover heb ik getracht ‘onafhankelijk’ nader te bepalen voor de kandidaat-curator ten opzichte van zijn kantoorgenoten, ten aanzien van de schuldenaar, de schuldeisers en de rechter-commissaris. Deze beschouwing heeft geleid tot een aantal voorstellen tot wets-wijziging.35 Voorop staat dat de curator in zijn beleid een grote mate van discretie heeft bij het uitoefenen van zijn taak en dat spanning met de eigen belangen van de failliet of die van schuldeisers inherent is aan de job. Het Financieele Dagblad nog een keer: ‘Het is moeilijk strijden tegen geklets rond de dorppomp.’ Is in het OAD-geval sprake van ‘een redelijk denkende derde’? Ik heb twijfels. Zou een meer proportionele benadering door de rechter, zoals het doen toevoegen van een tweede curator, een meer probate oplossing zijn geweest? In casu was het ook het standpunt van de curator en de rechter-commissaris dat door de aanhoudende persoonlijke aanvallen op het functioneren van de curator, een volledig objectieve en onafhankelijke afwikkeling van de faillissementen wordt bemoeilijkt. Om deze reden neemt de rechtbank de beslissing tot ontslag, maar mij bekruipt het gevoel dat onbewezen ‘geklets rond de dorpspomp’ de doorslag heeft gegeven.
7. Verzoek, behandeling en beschikking 18. Het verzoek tot ontslag van de curator, afkomstig van een of meer schuldeisers, de commissie uit hun midden of de gefailleerde dient ‘met redenen omkleed’ te zijn (art. 73 lid 1; bij de schuldsaneringsregeling art. 319 lid 1). Art. 224 lid 2 kent bij surseance dit vereiste niet, maar materieel zou ik hieraan geen verschil in betekenis willen toekennen. Een niet-
34
Zie ook Rb. Overijssel 15 januari 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:158. Zie B. Wessels, De onafhankelijkheid van de faillissementscurator, preadvies Christen Juristen Vereniging (CJV) 2013, Uitgeverij Paris, 2013, 111 pp.; B. Wessels, Naar een betere waarborging van de onafhankelijkheid van de faillissementscurator, Maandblad voor Vermogensrecht 2013/10, p. 291-295.
35
8
gemotiveerd verzoek kan bezwaarlijk worden toegewezen.36 De indiening van een verzoek is vormvrij, maar het verzoek zal meestal schriftelijk zijn. Het behoeft niet door een advocaat te worden ingediend. Art. 5 is op het op de voet van art. 73 ingediende verzoekschrift niet van toepassing. 19. De curator dient gehoord, althans daartoe behoorlijk opgeroepen, te worden, zie art. 73 lid 1. De rechtbank is, alvorens een beslissing te geven, verplicht de r-c te horen, zie art. 65. Ook bij de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen geldt deze verplichting, zie art. 314 lid 2 jo. art. 65. Als de rechter-commissaris niet door de rechtbank is gehoord, kan diens beslissing niet in stand blijven.37 De rechtbank beslist overigens over de voordracht van de rechter commissaris respectievelijk op het verzoek in hoogste ressort, vergelijk art. 85.38 Beroep in cassatie is echter wel mogelijk (art. 426 Rv). 20. Is het door de rechtbank te geven ontslag een rechterlijke beschikking? Dertig jaar geleden was dit een issue. Advocaat-Generaal Moltmaker, in zijn conclusie vóór HR 23 september 1983, NJ 1984/202, nt. G, acht het verdedigbaar dat het benoemen en ontslaan van een curator niet meer is dan een maatregel van administratieve aard. Deze kan door de rechter op basis van zijn discretionaire bevoegdheid worden gegeven en voor een dergelijke beslissing geldt dan geen motiveringseis. Annotator Van Der Grinten is van mening dat een motivering alleen bij de beschikking tot afwijzing van het verzoek achterwege mag blijven. De Hoge Raad eist bij een beschikking tot afwijzing van een verzoek tot ontslag echter wel een motivering, zij het dat zij een sobere motivering kan zijn, bijvoorbeeld in die zin dat de rechtbank aangeeft dat hij de gronden voor toewijzing van het verzoek onvoldoende heeft geoordeeld. De aard van de afwijzende beschikking, hetgeen inhoudt dat de rechter geen gebruik maakt van diens in art. 73 lid 1 toegekende discretionaire bevoegdheid, brengt dit mee.39 In de praktijk komt men overigens wel uitvoerig gemotiveerde afwijzingsbeschikkingen tegen.40 21. Bij een toewijzende beschikking, in welk geval de rechter een wijziging aanbrengt in een bestaande rechtssituatie, kan niet met een sobere motivering worden volstaan. In redelijkheid kan van de rechter worden gevraagd dat hij een deugdelijk motief geeft waarom naar zijn discretie het ontslag geboden is. Dit is ook de zienswijze van Van Der Grinten. Ik meen dat de Amsterdamse rechtbank hieraan twee jaar geleden voldeed, in een geval waarin ontslag volgde, omdat de curator ‘… meerdere fouten op elkaar [heeft] gestapeld’, rechtmatige belangen van de failliet en derden heeft miskend en zij zich niet ‘respectvol en professioneel’ heeft gedragen tegenover sommigen met wie zij in de uitoefening van haar taak in aanraking kwam.41
8. Rekening en verantwoording 36
Zie Wessels Insolventierecht VIII 2014/8128. Aldus HR 16 oktober 2009, LJN BJ7318; NJ 2009/517; RI 2010/18. 38 Eventuele bezwaren van de voormalige curator ten aanzien van zijn ontslag kunnen niet afdoen aan de geldigheid van de benoeming van de opvolgend curator, aldus Hof ’s-Gravenhage 26 mei 1998, JOR 1999/38. 39 Zie HR 28 juni 1985, NJ 1985/870. Zie voorts A-G Verkade, conclusie vóór HR 20 juni 2008, LJN BD1497; RI 2008/62. Over de mate van te betrachten ‘soberheid’, zie A-G Timmerman, conclusie vóór HR 21 januari 2011, LJN BO7868. 40 Zie Rb. Rotterdam 6 januari 2010, LJN BL1861 (in een faillissement dat al 18 jaren loopt). Vergelijk ook Rb. Utrecht 31 maart 2011, LJN BQ1122. 41 Rb. Amsterdam 20 februari 2013, JOR 2014/80. 37
9
22. Over zijn beheer legt de curator rekening en verantwoording af (i) na de totstandkoming van een akkoord, aan de schuldenaar (art. 162 lid 1), en na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, aan de rechter-commissaris (art. 193 lid 2). Rekening en verantwoording van zijn beheer ingeval van tussentijds defungeren legt hij af aan de curator die in zijn plaats wordt benoemd, aldus art. 73 lid 2. Eenzelfde verplichting rust op de ontslagen bewindvoerder bij de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen jegens de nieuw benoemde, art. 314 lid 2.42 23. Uit de parlementaire geschiedenis is af te leiden waarom het doen van rekening en verantwoording geschiedt aan de opvolgende curator: ‘… het (is) in alle administratiën regel, dat de voorganger rekening en verantwoording doet aan zijn opvolger. Deze vertegenwoordigt den belanghebbende, ten wiens behoeve de rekening en verantwoording wordt gedaan’.43 Met betrekking tot zijn rekening en verantwoording kan de ontslagen curator de commissie uit de schuldeisers, zo deze is benoemd, niet raadplegen. In dat geval dient rekening en verantwoording van het beheer van de ontslagen curator, bedoeld in art. 73 lid 2, te worden afgelegd door de nieuw benoemde curator. Deze wint het advies van de commissie in, want ‘… een ontslagen curator is geen curator meer, hij kan de commissie dus niet meer raadplegen’.44 24. In de rechtspraak wordt de stelling gehuldigd dat voor een zelfstandige verplichting van de curator jegens de gefailleerde geen plaats is.45 Ik zie de rechtvaardiging daarvan niet. Vermogensrechtelijk is en blijft de failliet eigenaar of rechthebbende van alle tot de boedel behorende vermogensbestanddelen. Jegens de opvolgend curator legt de (voormalige) curator verantwoording af over uitvoeringshandelingen met betrekking tot de boedel, die uit beheersen beschikkingsdaden kunnen bestaan. Deze daden worden achteraf beoordeeld vanuit een functioneel kader: droegen zij (uiteindelijk) bij aan het behalen van de hoogste opbrengst voor het geheel aan crediteuren. Dat is een beperkter kader dan de vermogensrechtelijke dimensie van het beheer door de voormalige curator. Ik ben er dus voorstander van dat de curator – desgewenst ten overstaan van de rechter-commissaris – jegens de schuldenaar rekening en verantwoording aflegt.
42
Over rechtskarakter en inhoud van de reken- en verantwoordingsplicht, zie B. Wessels, De verbintenis tot zorgvuldig vermogensrechtelijk beheer, in: Vermogensrechtelijke Annotaties 2005/3, pp. 53-72. 43 Verslag Eerste Kamer, Van der Feltz II (1897), p. 19. Wie ‘belanghebbende’ is (het geheel aan crediteuren?; de failliet?) laat ik in het midden. De term ‘vertegenwoordiging’ in deze passage moet niet letterlijk maar symbolisch worden geïnterpreteerd. 44 Zie het Rapport aan de Koningin-regentes bij Van der Feltz II (1897), p. 34. 45 Gem. HvJ Ned. Antillen en Aruba 13 februari 1996, TvI 1996/3, p. 30 e.v. Vergelijk ook Hof Amsterdam 4 augustus 2006, LJN AZ1173.
10
